Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 26 de marzo de 2014, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la demanda interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar y medida cautelar innominada, por la abogada M.N.O.R., Inpreabogado Nº 89.102, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DEL A.B. C.A., contra la Sociedad Mercantil Cooperativa “AMIGOS EL S.T.”, S.R.L, y la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRAMIDE, C.A., en su condición de fiador solidaria y principal pagador.

En fecha 23 de septiembre de 2014, se admitió la presente demanda y se ordenó citar a la Sociedad Mercantil Cooperativa “AMIGOS EL S.T.”, S.R.L, y la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRAMIDE, C.A., en su condición de fiador solidaria y principal pagador, para que comparecieran ante este Juzgado a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, la cual se fijaría una vez constase en autos la última de las notificaciones ordenadas, de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente ordenó notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 11 de noviembre del 2014, se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante.

I

DE LA DEMANDA

Narra la apoderada judicial de la parte demandante que, a los fines de llevar a cabo la construcción de la infraestructura agrícola e industrial en el Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, su representada subcontrató diferentes empresas, entre las cuales a la Cooperativa “Amigos El Sol Taguanes”, R.L.

Que, su representada suscribió uncontrato con la Subcontratista en fecha 09 de noviembre de 2009, signado con el Nº CAB-PAC-039, cuyo objeto es la construcción de la garita y cercado perimetral del banco de semillas, por un monto de un millón setecientos veintinueve mil doscientos con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 1.729.200,00), con un lapso de duración de cincuenta y cinco (55) días, contados a partir del 12 de noviembre de 2009, hasta el 20 de enero de 2010.

Que, a los fines de la correcta ejecución de la obra, se le otorgó a la subcontratista un anticipo contractual por la cantidad de quinientos dieciocho mil setecientos sesenta con catorce céntimos (Bs 518.760,14).

Que, a los fines de garantizar el reintegro del monto otorgado en anticipo, su representada le exigió a la subcontratista, fianza de anticipo, constituyéndose la obligación solidaria y principal pagadora la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRAMIDES, según contrato de fianza de anticipo Nº 001-16-3030468, cuyo monto afianzado es la cantidad de quinientos dieciocho mil setecientos sesenta con catorce céntimos (Bs 518.760,14).

Que, sólo se pudo deducir la cantidad trescientos veintidós mil seiscientos ochenta con ochenta y ocho céntimos (Bs. 322.680,88), según consta de la valuación Nº 6, la cual fue la última valuación presentada por la subcontratista, donde consta que le faltó un monto por amortizar de anticipo por la cantidad de ciento noventa y seis mil setenta y nueve bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 196.079,26), en virtud del incumplimiento del contrato a partir del 15 de marzo de 2012, fecha en la cual se dejó plena evidencia a través de una Inspección Judicial, del abandono de la obra a un 74% de ejecución.

Que, por lo tanto la aseguradora es responsable de pagar dicho monto que le adeuda la subcontratista.

II

DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

La apoderada judicial de la parte demandante, solicita de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, hasta por el doble de la suma cuyos pagos se reclaman a cada una de ellas, mas las costas procesales calculadas prudencialmente.

Que, existe evidencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que existe el riesgo de que la subcontratista, se insolvente haciendo imposible el reintegro efectivo de la cantidad de anticipo otorgado, así como la presunción grave del derecho reclamado quedando plenamente demostrado el fumus boni iuris, acreditado no solo por la existencia del vínculo contractual, según consta en el contrato Nº CAB-PAC-039, suscrito en fecha 09 de noviembre de 2009, sino también por la manifiesta aptitud de la subcontratista, al no demostrar intención alguna para negociar la devolución del anticipo con su representada.

Que, la presunción del buen derecho respecto a la Sociedad Mercantil Seguros Piramide, dimana del contrato de fianza de anticipo constituido a favor de la Constructora del A.B., C.A., para avalar el reintegro del anticipo no amortizado y el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ENAJENAR Y GRAVAR

La apoderada judicial de la parte demandante, solicita se “DECRETE MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR”, sobre los bienes inmuebles de la Cooperativa “AMIGOS EL S.T.”, RL.

IV

MOTIVACIÓN

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar de embargo solicitada, y en tal sentido observa que la apoderada judicial de la parte demandante, solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, hasta por el doble de la suma cuyos pagos se reclaman a cada una de ellas, mas las costas procesales calculadas prudencialmente. Para decidir al respecto, observa este juzgador que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. De allí que, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los ciudadanos un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. Al respecto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por su parte el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso

.

En el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Por lo que se refiere al primer requisito, su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la sentencia definitiva, es decir, que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia, en el presente caso, de los requisitos antes señalados, para lo cual se observa que la presunción del buen derecho surge tanto del contrato suscrito entre la demandante y la subcontratista, signado con el Nº CAB-PAC-039, (folios 58 al 69, del expediente original), como de la fianza de anticipo debidamente autenticados ante la Notaría Pública, (folios 93 al 97, del expediente original).

De los anteriores documentos, se desprende la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento solicita la parte actora en la presente demanda, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la Empresa demandada desvirtúe la inexistencia o el cumplimiento de las obligaciones que le son demandadas, de allí que en criterio de este Juzgador en el caso de autos se verifica la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, por cuanto de los documentos a los cuales se hizo referencia ut supra, los cuales fueron consignados en autos por la parte actora, se evidencia la presunción grave de las obligaciones insolutas por ésta reclamadas, por tanto el Tribunal estima satisfecho el requisito del fumus bonis iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación de la parte demandante, y así se decide.

En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que, la apoderada judicial de la demandante afirma que ésta surge del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que existe el riesgo de que la subcontratista, se insolvente haciendo imposible el reintegro efectivo de la cantidad de anticipo otorgada. Al respecto estima este Juzgador que, ciertamente el peligro en la mora denunciado deriva de la presunción de buen derecho, en razón de que podría causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la Sociedad Mercantil Constructora del A.B. C.A., y, se estaría perjudicando a ésta, ya que dichos recursos pueden ser utilizados para la satisfacción de necesidades urgentes de las comunidades, impidiéndose de esta manera la realización de obras en beneficio del interés colectivo. Precisado lo anterior y de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estima este Tribunal que de las actas que corren insertas al expediente se desprenden elementos valorativos previos que permiten obtener el juicio de probabilidad y valoración necesarios para decretar la medida cautelar solicitada, por lo cual en base a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior considera procedente la medida cautelar solicitada, y así se decide..

Por otra parte observa éste Juzgador que la parte actora estima la demanda en la cantidad de cincuenta y nueve mil doscientos cuarenta y cinco mil noventa y nueve bolívares con siete céntimos (Bs. 245.099,07), sin incluir los intereses legales por mora ni la corrección monetaria judicial, en razón de ello, éste Juzgador acuerda la medida cautelar de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada más el 30% por concepto de costas procesales, esto es, la cantidad de seiscientos treinta y siete mil doscientos cincuenta y siete bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 637.257,58) sobre bienes muebles propiedades de las Sociedad Mercantil Cooperativa “AMIGOS EL S.T.”, S.R.L, y la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRAMIDE, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero el monto a embargar será la cantidad sobre la cual estima la demanda la parte actora más el 30% por concepto de costas procesales, esto es, la cantidad de trescientos dieciocho mil seiscientos veintiocho bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 318.628,79), sin incluir los intereses legales por mora ni la corrección monetaria judicial, y así se decide.

A los fines de practicar la medida de embargo preventivo, se ordena comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en la norma contenida en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, la cual establece lo siguiente:

Artículo 62. En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida.

Este Tribunal ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo acordada a través del presente fallo, y así se decide.

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada, y en tal sentido, observa este Tribunal que, la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de estos para su procedencia el Juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, eso no significa que se este realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.

En este orden de ideas tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01337, dictada en fecha 26 de julio de 2007, ha establecido respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de cualquier medida cautelar lo siguiente:

(…)la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre han apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.

Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Ahora bien, en relación con las medidas preventivas de enajenar y gravar, el Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º) El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…

(Destacado de este Juzgado)

Como puede apreciarse, el legislador estableció de igual manera en esta disposición, la comprobación rigurosa de los requisitos del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora” antes de decretar la procedencia. En ese sentido el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida.

Ahora bien, bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el presente caso se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa que la parte demandante, enuncia su pretensión de procedencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles de la Cooperativa “AMIGOS DEL S.T., RL”.

Siendo ello así, quien aquí decide observa que la parte actora solicita medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, la cual debe recaer sobre bienes inmuebles presumiblemente propiedad del demandado, ello de conformidad con lo previsto el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, constituye requisito indispensable que la solicitud de dicha medida preventiva, se realice una individualización de los inmuebles presumiblemente propiedad del demandado sobre los cuales recaería dicha medida, ello en aras de cumplir con la función aseguradora que supone la medida de enajenar y gravar.

En atención a lo anterior, se evidencia que la parte actora en su libelo de demanda solo se limitó a solicitar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sin haber mencionado o consignado algún documento en el cual señale los bienes inmuebles que pertenezcan o sean propiedad de la parte demandada sobre los cuales pretende recaiga la medida, y siendo que a la cautela aquí solicitada no se le acompañó ningún medio de prueba ni se indicó algún inmueble propiedad de la parte demandada, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de enajenar y gravar solicitada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PROCEDENTE la solicitud de medida de embargo preventivo formulada por abogada M.N.O.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DEL A.B. C.A., contra la Sociedad Mercantil Cooperativa “AMIGOS EL S.T.”, S.R.L, y la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRAMIDE, C.A., en su condición de fiador solidaria y principal pagador, por el doble de la cantidad demandada más el 30% por concepto de costas procesales, esto es, la cantidad de seiscientos treinta y siete mil doscientos cincuenta y siete bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 637.257,58) sobre bienes muebles propiedades de las Sociedad Mercantil Cooperativa “AMIGOS EL S.T.”, S.R.L, y la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRAMIDE, C.A.

SEGUNDO

Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero el monto a embargar será la cantidad sobre la cual estima la demanda la parte actora más el 30% por concepto de costas procesales, esto es, la cantidad de trescientos dieciocho mil seiscientos veintiocho bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 318.628,79), sin incluir los intereses legales por mora ni la corrección monetaria judicial.

TERCERO

Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.

CUARTO

se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA TEMP.,

ABG. A.B.

En esta misma fecha 12 de noviembre de 2014, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMP.,

ABG. A.B.

Exp: 14-3515/Msi.