Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 6 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito
PonenteJiam Salmen de Contreras
ProcedimientoIncumplimiento De Contrato Y Daños Y Perjuicios

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

  1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

    PARTE ACTORA: Sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NESER, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 10-02-2005, bajo el N° 58, tomo 6-A.

    APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: S.E.G.G. y ROLMAN CARABALLO AVILA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 36.593 y 64.415 respectivamente.

    PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A, DE SEGUROS, inscrita inicialmente en el Registro de Comercio que llevaba el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal en fecha 12-05-1943, anotado bajo el N° 2.135, Tomo 5-A, posteriormente reformados sus estatutos según Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada el 01-03-2002, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 24-04-2002, bajo el N° 58, Tomo 56-A Pro.

    APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.R.C. y G.P., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.336 y 55.955 respectivamente.

  2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.

    Mediante oficio Nº 2011-122 de fecha 17-04-2012, el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior constante de tres (3) piezas, la primera constante de doscientos treinta y nueve (239) folios útiles; la segunda pieza constante de doscientos cincuenta y siete (257) folios útiles y la tercera constante de ciento ochenta y dos (182) folios útiles, el expediente N° 10-2813, contentivo del juicio que por INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS sigue la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NESER, C.A, contra la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A, DE SEGUROS, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la causa en fecha 29-03-2012.

    Las actuaciones fueron recibidas en esta alzada en fecha 08-05-2012, y por auto dictado el 14-05-2012 (f. 184 de la 3ª pieza) se le dio entrada al asunto, se ordenó formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar al vigésimo (20) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

    En fecha 25-05-2012 (f. 185 al 189) se agregó al presente expediente el auto dictado por el esta alzada en la misma fecha mediante el cual se ordenó entre otros particulares acumular al presente expediente la causa N° 08044.

    Por diligencia de fecha 04-06-2012 (f. 190) el apoderado judicial de la pare actora solicitó a este tribunal revocar pro contrario parcialmente el auto de fecha 25-05-2012.

    En fecha 07-06-2012 (f. 193 y 194) este tribunal dictó auto mediante el cual ordenó desglosar las actuaciones correspondientes al expediente N° 08044/11 para ser agregadas al presente expediente, por haber sido agregadas erróneamente.

    A los folios 195 al 230 del presente expediente cursa el expediente N° 08044 de la nomenclatura particular de este juzgado superior, acumulado a la presente causa.

    Mediante escrito de fecha 13-06-2012 (f. 231 al 246 de la 3ª p) el apoderado judicial de la parte demandada presentó informes ante esta alzada. A los folios 247 al 251 de la 3ª pieza, consta escrito de informes presentado en la misma fecha por el apoderado judicial de la parte actora.

    En fecha 27-06-2012 (f. 252 al 266 de la 3ª p) el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada.

    Por auto de fecha 28-06-2012 (f. 267 de la 3ª p) este tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 28-09-2012 (f. 268 de la 3ª p) este tribunal dictó auto mediante el cual difirió la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    Mediante diligencia de fecha 30-06-2014 (f. 269 y vto de la 3ª p) el apoderado judicial de la parte actora solicitó el avocamiento de la jueza temporal de este tribunal.

    En fecha 02-07-2014 (f. 271 y 272 de la 3ª p) la jueza temporal de este Juzgado se avoca al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de la parte demandada mediante boleta que cursa a los folios 272 y 273 de la 3ª pieza.

    Por auto de fecha 02-07-2014 (f. 275 de la 3ª p) se ordenó cerrar la tercera pieza del presente expediente por encontrarse en estado voluminoso.

    En fecha 09-07-2014 (f. 2 al 4 de la 4ª p) la ciudadana alguacil de este juzgado consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado A.R.C., apoderado judicial de la parte demandada.

    En la oportunidad legal correspondiente este juzgado superior no dictó sentencia por lo que pasa hacerlo ahora en los términos que siguen:

  3. TRÁMITE DE INSTANCIA.

    Primera pieza

    LA DEMANDA

    En el libelo de demanda inserto a los folios 1 al 10 del presente expediente, la parte actora en la persona de sus apoderados judiciales alegó:

    - que consta de documento cuyo original acompaña, que su representada celebró en la ciudad de Porlamar estado Nueva Esparta, en fecha 08-11-2006, con la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A, DE SEGUROS, un contrato de póliza de seguro de dorada de industria y comercio, signado con el N° 2920619500909 con renovación anula hasta el 08-11-2010, con número de financiamiento 14000995351, y que según la hoja anexa N° 2 del contrato de póliza de seguros, éste tenía como partidas y coberturas amparadas por robo, las siguientes: 1) mobiliario, 2) mercancía, 3) equipos electrónicos y 4) maquinaria fija.

    - que en fecha 01-12-2009 el representante legal de su representada, ciudadano N.E.C.A., recibió una llamada telefónica del ciudadano J.E.L., empleado del depósito de su representada ubicado en la calle El Saco, entre la calle El Progreso y El Vigía del sector El Poblado de la ciudad de Porlamar, e informó al ciudadano N.E.C.A. que personas desconocidas se metieron por el segundo piso de la oficina del mencionado depósito y violando las ventanas y rompiendo las paredes, penetraron en el local, robaron bienes que la empresa tiene en el mismo, y que mediante inventario se determinó que habían sustraído los siguiente equipos: 47 laptop marca Toshiba, 3 laptop marca Hacer Notebook, 6 TV LCD de 32” marca LG, 3 TV LCD de 22 “ marca Cyberlux, y 3 TV LCD de 19” marca Cyberlux.

    - que los bienes antes descritos fueron adquiridos por su representada según factura N° 003170 de fecha 25-11-2009 por un monto de ciento noventa y tres mil quinientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. F.193.550,00) emitida por la Firma Personal SERVI-CROZ, cuyo original acompaña, y según facturas con números de control 00-031084 y 00-031241 de fechas 15-06-2009 y 15-08-2009, por los montos de Bs. F. 99.489,00 y Bs. F. 22.364,00 respectivamente, emitidas por la empresa Cyberlux de Venezuela, C.A, cuyos originales acompañan (...).

    - que el monto total inicialmente siniestrado ascendía a la cantidad de Bs.F 192.287,00, y que una vez ocurrido el siniestro-robo en fecha 01-12-2009, en esa misma fecha se le notificó del siniestro al corredor de seguros y en esa misma fecha se interpuso la correspondiente denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) de la Sub-Delegación de Porlamar del estado Nueva Esparta, la cual se tramita en el expediente N° I-219.874, como consta de documento que acompaña al escrito libelar, donde cursa copia de la denuncia interpuesta debidamente recibida por la empresa Mapfre La Seguridad, C.A, de Seguros.

    - que en esa misma fecha (01-12-2009) la empresa aseguradora, envió a su representada una comunicación en la que le indicaba la documentación necesaria para el estudio y tramitación de la reclamación presentada por su representada si fuera procedente, y a la vez le informaba que dichos documentos debían enviarse en el lapso establecido en la póliza que los relacionó, tal como consta de documento que acompaña, donde cursa copia de la comunicación enviada por la empresa aseguradora a su representada en fecha 01-12-2009.

    - que en fecha 15-12-2009, su representada entregó a la empresa aseguradora, con sello de recibido, los documentos para la tramitación del siniestro-robo (...)

    - que habiendo cumplido su representada con todas y cada una de las obligaciones impuestas en el contrato de Póliza de Seguro de Dorada de Industria y Comercio, y habiendo presentado toda la información solicitada por la empresa aseguradora para la tramitación del siniestro-robo y su pago, ésta sin embargo mediante comunicación de fecha 20-01-2010, la cual acompañan, la cual fue recibida por su representada en fecha 10-02-2010. le informó que procedería a la terminación anticipada de la póliza en referencia, con efectos a partir del decimosexto (16) día siguiente a la fecha del acuse de recibo de la notificación, de acuerdo a lo estipulado en las condiciones generales de la citada póliza y a lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Contrato de Seguros, y mediante página anexa que se refiere a la evaluación contable de la pérdida fechada 21-12-2009, que acompaña, rechaza el siniestro reclamado por su representada en base a que los técnicos de la aseguradora determinaron que la pérdida reclamada no se encuentra soportada en la contabilidad de su representada, puesto que arrojaron resultados negativos, con lo cual quiso aparentar que no se había producido ningún siniestro, cosa que –según su decir- es totalmente falsa, en virtud de que los resultados que arrojaron los cálculos efectuados por los técnicos de la empresa Mapfre La Seguridad, C.A, de Seguros, fueron realizados utilizando datos que no expresan la verdadera situación contable de su representada, ya que para ello utilizaron como fuente de datos la planilla de declaración de impuesto del IVA, en donde además de las partidas de compra de mercancías también se encuentran incluidos los gastos generales para el funcionamiento de su representada, como gastos de limpieza, artículos de oficina, etc., y también los de adquisición de mercancías para posterior venta todos estos en forma global sin existir ninguna clasificación contable, de allí el error cometido por los técnicos de la aseguradora, y que para afianzar aún más la ocurrencia del siniestro-robo de que fue víctima su representada, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) de este Estado, logró la recuperación de varios de los objetos siniestrados, los cuales se detallan a continuación (...) y alcanzan un monto total recuperado de Bs. F. 20.380,00, como se demuestra de las copias certificadas del expediente N° 17-F2-2648-09, que cursa ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, aperturado con motivo de la denuncia interpuesta pro su representada, el cual acompañan, de allí que la monto total siniestrado que inicialmente ascendía a la cantidad de Bs. F. 192.287, 00, habrá que restarle el monto total recuperado de Bs.F. 20.380,00, para establecer el monto total que la empresa Mapfre La Seguridad, C.A de Seguros, deberá indemnizar a su representada, lo cual arroja un monto total de Bs. F. 171.907,00.

    - que la aseguradora no solo se ha negado injustificadamente a indemnizar a su mandante por el siniestro-robo de que fue víctima, basado en un error contable realizado por sus peritos, sino que también se ha negado a proseguir con la póliza contratada terminándola en forma anticipada, incumpliendo con su deber fundamental de proteger a su mandante hasta la fecha de su cobertura, excediendo por tanto los límites de la buena fe contractual.

    - que también debe resaltar, que hasta esa fecha la sociedad mercantil Mapfre La Seguridad, C.A De Seguros, no ha inscrito la oficina sucursal que funciona en el estado Nueva Esparta en ninguno de sus Registros Mercantiles, lo cual demuestra por sí solo, que busca retardar y evadir el pago de los siniestros ocurridos a sus beneficiarios acaparados en una póliza de seguros contratada con ella, toda vez que dichos beneficiarios tienen que valerse de medios alternos para obtener la documentación necesaria para intentar el reclamo correspondiente ante la autoridad judicial competente cuando medie de su parte rechazo en el siniestro reclamado amparado.

    - que por haber incumplido la sociedad mercantil Mapfre La Seguridad, C.A, De Seguros con el contrato de Póliza de Seguro de Dorada de Industria y Comercio, por haberse negado a cumplir su obligación de indemnizar a su representada por los daños patrimoniales que le fueron causados por el siniestro-robo de que fue víctima, que procede a demandarla por Incumplimiento de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios.

    - que fundamenta la presente demanda en los siguientes artículos: 2, 5, 9 y 55 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro; en los artículos 246, 250 y 252 del decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros; en los artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.166, 1.185, 1.196, 1.271 y 1.273 del Código Civil y 108 del Código de Comercio, los cuales son del siguiente tenor:

    ...omissis...

    - que la Sala Político Administrativa en sentencia N° 378 del 2004, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la renovación del contrato de seguro: (...). Dicha doctrina con respecto a la renovación del contrato de seguro fue acogida por la misma Sala en sentencia N° 00703 de fecha 21-05-2009, donde agregó lo siguiente: (...)

    - que sobre los intereses moratorios y la aplicación del artículo 108 del Código de Comercio a obligaciones derivadas de contratos de seguros, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 01-02-2008, dictada en el expediente N° AA20-C-2007-000322, estableció lo siguiente: (...).

    - que con respecto a la indexación, la Sala Constitucional en sentencia N° 900 de fecha 05-05-2006, señaló lo que sigue: (...) y que en igual sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha decidido que en aquellos casos en que la indexación judicial se considere aplicable debe tenerse como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta (...)

    - que de igual forma la Sala Político Administrativa en sentencia N° 01888de fecha 21-11-2007, ha señalado con respecto a la aplicación del artículo 175 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, lo siguiente: (...)

    - que por todos los razonamientos expuestos, demanda a la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A, DE SEGUROS, para que convenga o en defecto de ello sea condenada por el tribunal a: PRIMERO: Pagarle a su representada Distribuidora Neser, C.A, la cantidad de ciento setenta y un mil novecientos siete bolívares fuertes (Bs.F 171.907,00) que es el monto total a que asciende la mercancía siniestrada. SEGUNDO: Pagarle la corrección monetaria o indexación judicial sobre la cantidad debida como capital de ciento setenta y un mil novecientos siete bolívares fuertes (Bs.F 171.907,00) (...) TERCERO: Pagarle a su representada los intereses moratorios devengados por la suma adeudada por concepto de capital de ciento setenta y un mil novecientos siete bolívares fuertes (Bs.F 171.907,00) a la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos del país (...).

    - que estima la demanda en la cantidad de Bs. F. 171.907,00 (...).

    Sometida a distribución la presente demanda, correspondió su conocimiento al Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

    Por diligencia de fecha 04-11-2010 (f. 14 y 15) el apoderado judicial de la parte actora consignó los instrumentos fundamentales de la demanda los cuales cursan a los folios 16 al 178 de la 1ª pieza del presente expediente.

    En fecha 08-11-2010 (f. 179 y vto) fue admitida la demanda.

    Mediante diligencia de fecha 12-11-2010 (f. 180 y vto) el apoderado judicial de la parte actora consignó las copias fotostáticas respectivas a los fines de la elaboración de la compulsa de citación, y asimismo manifestó que puso a disposición del alguacil los emolumentos necesarios a los fines de lograr la citación personal de la parte demandada.

    Por auto de fecha 16-11-2010 (f. 181 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa ordenó librar la compulsa para practicar la citación del demandado.

    Mediante diligencia que cursa al folio 182 del presente expediente, el ciudadano alguacil del tribunal de la causa manifestó que la parte actora le proveyó de los medios o recursos necesarios para practicar la citación de la parte demandada, y por diligencia suscrita en fecha 25-11-2010 (f. 183 y 184) el referido funcionario consignó la boleta de citación librada a la parte demandada, la cual fue recibida y suscrita por la ciudadana L.Á., titular de la cédula de identidad N° 8.389.966.

    En fecha 26-11-2010 (f. 185 y vto) el apoderado judicial de la parte actora solicitó al tribunal de la causa que librara una nueva compulsa de citación a la parte demandada. Este pedimento le fue negado por el a quo, mediante auto de fecha 02-12-2010, en virtud que en fecha 25-11-2010 el alguacil de ese juzgado consignó el recibo de citación debidamente firmado y sellado por la parte demandada, y que le aclara que lo procedente es aplicar el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

    Por diligencia de fecha 09-12-2010 (f. 187 y vto) el apoderado judicial de la parte actora, solicitó al tribunal de la causa que de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil libre boleta de notificación a la parte demandada y ordene el traslado del secretario de ese juzgado para que proceda a fijar dicha boleta en el domicilio de la demandada. El pedimento anterior fue acordado por al quo mediante auto dictado el 13-12-2010 (f. 188 y 189).

    En fecha 11-01-2011 (f. 190 y 191) la secretaria del tribunal de la causa consignó la boleta de notificación librada a la parte demandada, la cual fue recibida y suscrita por el ciudadano D.Y. en su condición de Gerente Regional de la empresa demandada.

    Mediante escrito y anexo presentado en fecha 31-01-2011 (f. 192 al 204) el abogado A.R.C., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda concediéndosele a su representada el término de la distancia de cinco (5) días que no le fue concedido, toda vez que ésta se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas.

    En fecha 07-02-2011 (f. 205 al 209) el apoderado judicial de la parte actora se opuso a la solicitud de reposición formulada por la parte demandada.

    Por auto de fecha 09-02-2011 (f. 200 al 213) el tribunal de la causa declaró improcedente la reposición de la causa solicitada por la parte demandada, por considerar que en el presente juicio los actos destinados a alcanzar la citación de la parte demandada, alcanzaron su fin.

    La contestación de la demanda

    Mediante diligencia de fecha 10-02-2011 (f. 214) el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito contentivo de la apelación ejercida contra la sentencia que negó la reposición de la causa por él solicitada y asimismo dio contestación a la demanda alegando en el escrito, el cual cursa a los folios 215 al 230 de la 1ª pieza del presente expediente, lo siguiente:

    - que niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes la presente demanda (...)

    - que si bien es cierto que la demandada fue titular de una Póliza de Seguro Dorada de Industria y Comercio, signada con el N° 2920619500909, suscrita en fecha 08-11-2006 por la firma Distribuidora Neser, C.A, y ésta se renovó sucesivamente, siendo la vigencia aplicable para el siniestro fundamento de la demanda la comprendida entre el 08-11-2009 al 08-11-2010, toda vez que se atribuye como fecha de dicho siniestro el 01-12-2009, también es cierto que la pérdida reclamada no es susceptible de indemnización, quedando relevada Mapfre La Seguridad C.A, de su obligación, toda vez que conforme a lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley del Contrato de Seguro vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos “...existen circunstancias que según el contrato de seguro o la ley exoneran de responsabilidad...” siendo dichas circunstancias exonerantes las siguientes:

    - que del análisis contable realizado por concepto de robo del contenido se pudo determinar que la pérdida reclamada no se encontraba soportada con la contabilidad que llevaba el hoy demandante, toda vez que la demandante no consignó al momento del reclamo, ni posteriormente, el inventario a la fecha del siniestro, sino sólo un inventario levantado en fecha 31-11-2009 en copia y no entregó inventario posterior al siniestro, no entregó libro diario, y no entregó libro mayor, lo cual de por sí constituye una causal de rechazo del siniestro.

    - que igualmente se rechazó la reclamación por concepto de daños al local, ante las inconsistencias graves presentadas en las facturas que soportan la compra, toda vez que cuando se analizó e investigó el origen de la mercancía supuestamente sustraída del inmueble, se verificaron las facturas de compra que respaldaban los rubros reclamados y los datos contenidos en éstas, y como resultado de esta labor, que es totalmente normal en el ámbito de la diligencia que debe ser desplegada por todo ente asegurador, se determinó, en primer lugar que el demandante sustenta la compra de 50 computadores Laptop Intel 250 GB Toshiba por valor global de Bs.f. 164.000,00; 6 televisores LCD de 32 pulgadas marca LG por valor total de Bs.f. 21.780,00 y 3 computadores Hacer Notebook por valor total de Bs.f. 7.800,00, para un gran total facturado de Bs.f. 193.550 en una factura rellenada a mano emanada de la firma personal SERVICROZ, F.P. del ciudadano Córdova G.L.A., con dirección calle Nuestra del Valle, cerca de la Alcaldía, casa s/n, sector Conuco Largo, I.d.M., Venezuela, y que dicha factura no posee sello de cancelado por lo que debe presumirse que la operación se hizo a crédito, y que al efectuarse traslado a la dirección o domicilio fiscal de dicha firma personal, se pudo determinar que ésta no es una tienda, ni depósito ni almacén, sino una vivienda unifamiliar de modestas dimensiones, en la cual no opera ningún establecimiento mercantil, mucho menos uno capaz de almacenar la mercancía o dar crédito por la cantidad de Bs.f. 193.550,00. - que por otra parte, al verificarse la factura que soporta la presunta “reparación de rejas depósito” presentada por la hoy demandante para su indemnización, por Bs.f. 700,00, emanada de R.E.B.G., Inversiones Pierina, F.P, con domicilio fiscal en la avenida J.A.R. –Mercado de Conejeros, Pasillo Exterior entre 19 y 20, local 5, Mercado de Conejeros, I.d.M., Venezuela, se determinó que la misma es un puesto de venta de economía informal (venta de refrigerios) en el Mercado de Conejeros, que en nada tiene que ver con el ramo o las labores de herrería.

    - que adicionalmente se encontraron elementos de convicción físicos en el sitio del siniestro que hacen presumir falta de veracidad en la declaración del mismo, los cuales se detallan a continuación: 1.- que consta del informe de inspección y evaluación de daños patrimoniales, producto de la inspección efectuada en fecha 02-12-2009 los siguiente: “ según el asegurado, rompieron una de las ventanas de acceso al depósito, atravesando un muro de 6 mts de alto y lograron ingresar por un espacio con las siguientes medidas: 28 cm de ancho, 115 cm de alto con una reja a la mitad con una altura de 61 cm de alto. Se comprende que una persona (niño) podría pasar por ese espacio, pero la duda está en un televisor de 32 “, y que luego de efectuados los cálculos y ecuaciones geométricas pertinentes, se determinó que dicho boquete tiene una medida de 26,42 pulgadas, resultando imposible que un televisor del tamaño que reclama el asegurado pueda pasar por dicho boquete, pues solo la pantalla del televisor mide las 32 pulgadas y habría que sumarle los bordes y la base; existiendo entonces certeza matemática indiscutible que hace dudar seriamente y con fundamento científico de la declaración del hoy demandante, lo cual tiene consecuencias graves en cuanto a la pérdida de su derecho a ser indemnizado, sin perjuicio de otras consecuencias legales, que ello pudiera conllevar en caso de determinarse declaraciones falsas, maliciosas o fraudulentas. 2.- que adicionalmente cuando se inspeccionó la infraestructura física del local asegurado por cuya reparación la parte demandante presentó una factura por Bs.f. 700,00, la cual resultó muy dudosa y se evidenció que no había rastros de reparación de ninguna clase, lo cual es contradictorio con lo declarado por el demandante. 3.- Que si bien el inmueble donde ocurrió el siniestro estaba dotado de vigilancia, parece improbable que ésta no se haya percatado de la ruptura de cabillas, apertura de boquetes y sustracción de una cantidad tan ingente de mercancía como lo son cincuenta computadoras y doce televisores de gran tamaño, y al ser ésta vigilancia dependiente del tomador de la póliza, son aplicables las excepciones que relevan a la aseguradora de indemnizar en estos casos (...)

    - que por todo lo anteriormente expuesto solicita se declare sin lugar la demanda y se condene en costas a la parte demandante (...).

    Por auto de fecha 15-02-2011 (f. 231) el tribunal de la causa oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión de fecha 09-02-2011y ordenó la remisión de las copias conducentes al tribunal de alzada mediante oficio N° 2011-077 librado en la misma fecha (f. 232).

    Mediante diligencia de fecha 04-03-2011 (f. 234) el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas y anexos, las cuales fueron reservadas para ser agregadas en su oportunidad. En fecha 04-03-2011 (f. 236) consignó escrito de promoción de pruebas y anexos el apoderado judicial de la parte actora, las cuales fueron igualmente reservadas para ser agregadas a los autos en su oportunidad.

    Por auto de fecha 10-03-2011 (f. 239) se ordenó el cierre de la primera pieza del presente expediente.

    Segunda pieza

    A los folios 2 al 102, consta escrito de promoción de pruebas y anexos, presentado en fecha 04-03-2011 por el apoderado judicial de la parte demandada y a los folios 103 al 185 consta escrito de promoción de pruebas y anexos consignado en la misma fecha por el apoderado judicial de la parte actora.

    Mediante escrito de fecha 15-03-2011 (f.186 al 189) los apoderados judiciales de la parte actora impugnan algunos de los documentos promovidos por la demandada y asimismo se oponen a la admisión de algunas de las pruebas promovidas por ésta.

    Por auto de fecha 17-03-2011 (f. 190 y vto) el tribunal de la causa admitió todas las pruebas promovidas por la parte demandada y libró los oficios correspondientes (f. 191 al 193), y por auto dictado en la misma fecha (f. 194 y 195) fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte actora, librándose en la misma fecha los oficios correspondientes.

    A los folios 196 al 205, consta acta levantada en fecha 22-03-2011 con ocasión del nombramiento de expertos relacionados con la prueba de experticia contable y técnica promovida por la parte actora.

    Mediante diligencia de fecha 22-03-2011 (f. 206) el apoderado judicial de la parte actora denunció que el auto dictado por el tribunal de la causa el 17-03-2011 es inexistente por faltarle la firma del Juez, y en tal sentido solicita la reposición de la causa al estado de que dicho auto sea dictado nuevamente con las formalidades de ley. La anterior denuncia fue ratificada por el apoderado actor en el escrito de fecha 03-03-2011 inserto a los folios 207 al 209 de la segunda pieza del presente expediente.

    Al folio 210 consta acta levantada en la oportunidad de celebrarse el acto de reconocimiento de contenido y firma de la factura N° 003170 de fecha 25-11-2009 emitida por el fondo de comercio Servicroz. F.P y promovida por la parte actora, la cual fue reconocida por el ciudadano L.A.C.G..

    En fecha 25-03-2011 (f. 211) se declaró desierto la declaración del testigo M.M., por no haber comparecido al acto. Asimismo fue declarado desierto en la misma fecha el acto de declaración de los testigos J.E.L. y G.G., por no haber comparecido al llamado del tribunal. (f. 212 y 213).

    Mediante diligencia de fecha 28-03-2011 (f. 214 y 215) el alguacil del tribunal de la causa consignó debidamente suscrita, la boleta de notificación librada al ciudadano F.Q., en su condición de experto contable designado por el tribunal, a los fines de practicar experticia en el presente juicio.

    Mediante diligencia de fecha 30-03-2011 (f. 216) los apoderados judiciales de la parte actora solicitaron nueva oportunidad para la declaración de los testigos ciudadanos M.M., J.E.L. y G.G.. Este pedimento fue acordado por el a quo mediante auto dictado el 30-03-2011, inserto al folio 217 de la 2ª pieza del presente expediente.

    Por diligencia inserta al folio 218 del presente expediente, el ciudadano F.Q., titular de la cédula de identidad N° 5.478.760, aceptó el cargo de contador contable para el cual fue designado en la presente causa.

    En fecha 01-04-2011 (f. 219) siendo la oportunidad para evacuar la prueba de inspección judicial promovida por la parte demandada, se dejó sin efecto dicho acto, en virtud que la parte solicitante se excusó en virtud de no tener fijada la dirección para la práctica de la misma, y solicitó una nueva oportunidad.

    Mediante diligencia de fecha 01-04-2011 (f. 220) el apoderado judicial de la parte demandada solicitó nueva oportunidad para la práctica de la inspección judicial antes señalada, pedimento que fue acordad por el a quo mediante auto dictado en la misma fecha inserto al folio 221 de la 2ª pieza del presente expediente.

    Mediante actas de fecha 04-04-2011 (f. 222 al 224) se declaró desierto el acto de declaración de los testigos ciudadanos M.M., J.E.L. y G.G..

    Consta a los folios 225 al 227 de la 2ª pieza del presente expediente, acta contentiva de la inspección judicial practicada por el tribunal de la causa en fecha 07-04-2011, la cual fuera solicitada por el apoderado judicial de la parte demandada.

    En fecha 07-04-2011 (f. 228 y 229) suscribió diligencia el alguacil del tribunal de la causa, mediante la cual consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano A.P., en su condición de experto contable designado por el tribunal de la causa, a los fines de practicar experticia en el presente juicio.

    Consta a los folios 230 y 231 de la 2ª pieza del presente expediente, acta contentiva de la inspección judicial practicada por el tribunal de la causa en fecha 08-04-2011, la cual fuera solicitada por el apoderado judicial de la parte demandada.

    Por diligencia de fecha 13-04-2011 (f. 232) el ciudadano A.R.P.B., titular de la cédula de identidad N° V-8.220.699, aceptó el nombramiento recaído en su persona y prestó el juramento de ley.

    Mediante diligencia de fecha 14-04-2011 (f. 234 al 236) el alguacil del tribunal de la causa consignó debidamente suscrita, la boleta de notificación librada al ciudadano A.P., en su condición de experto contable designado por el tribunal, a los fines de practicar experticia en el presente juicio.

    Por auto de fecha 14-04-2011 (f. 237) el tribunal de la causa ordenó agregar a los autos las actuaciones consignadas en esa misma fecha por la ciudadana A.L., titular de la cédula de identidad N° 9.879.971, en su carácter de práctico fotógrafo designada en fechas 07 y 08 de abril de 2011. Dichas actuaciones cursan a los folios 238 al 244 de la 2ª pieza del presente expediente.

    Mediante diligencia de fecha 15-04-2011 (f. 245 y vto) el apoderado judicial de la parte actora solicitó al tribunal de la causa que en atención al principio de control, legalidad y pertinencia de la prueba, se abstenga de evacuar la prueba de inspección judicial fijada para esa fecha, por considerar que la parte promovente señaló una dirección que no se corresponde con la indicada en la cual ocurrió el siniestro.

    Consta a los folios 246 y 247 de la 2ª pieza del presente expediente, acta de inspección judicial practicada en fecha 15-04-2011 por el tribunal de la causa, solicitada por la parte demandada. En la misma fecha fue practicada inspección judicial solicitada por la parte actora, la cual cursa a los folios 248 al 255 de la 2ª pieza del presente expediente.

    Mediante diligencia de fecha 25-04-2011 (f. 256) el ciudadano A.P.B., aceptó el cargo recaído en su persona, y prestó el juramento de ley.

    Por auto de fecha 02-04-2011 (f. 257 de la 2ª pieza) se ordenó cerrar la pieza segunda del presente expediente.

    Tercera pieza

    Consta al folio 2, acta levantada en fecha 26-04-2011 con motivo del acto de juramentación de los expertos contables designados en la presente causa.

    Mediante diligencia de fecha 28-04-2011 (f. 3) los apoderados judiciales de la parte actora solicitaron al tribunal de la causa fijara una nueva oportunidad para la declaración de los testigos ciudadanos J.E.L. y G.G..

    En fecha 28-04-2011 (f. 4 y vto) suscribieron diligencia los ciudadanos A.R.P.B., A.P.B. y F.Q.R., en su condición de expertos contables designados en la presente causa, a los fines de informar que iniciarían su gestión pericial a partir del día 02-05-2011, a las 10am en la sede principal de la empresa demandante Distribuidora Neser, C.A.

    Mediante auto de fecha 02-05-2011 (f. 5) el tribunal de la causa fijó nueva oportunidad para la declaración de los testigos ciudadanos J.E.L. y G.G..

    Por diligencia de fecha 05-05-2011 (f. 6 y 7) los ciudadanos A.R.P.B. y A.P.B., actuando en su condición de expertos contables designados en el presente juicio, mediante la cual solicitaron una prórroga de quince (15) días para la presentación del informe correspondiente.

    Consta a los folios 8 al 10 del presente expediente, acta de fecha 06-05-2011 contentiva de la declaración del testigo J.E.J.L.E..

    Al folio 11 de la 3ª pieza del presente expediente consta acta levantada en fecha 06-05-2011 mediante la cual se declaró desierto el acto de declaración del testigo ciudadano G.G., el cual no compareció al llamado del tribunal.

    Mediante auto de fecha 06-05-2011 (f. 12) el tribunal de la causa extendió por diez (10) días de despacho el lapso de evacuación para que los expertos designados presenten el informe correspondiente.

    Por diligencia de fecha 06-05-2011 (f. 13) el apoderado judicial de la parte actora solicitó nueva oportunidad para la declaración del testigo G.G., y por cuanto el lapso de evacuación de pruebas se encuentra próximo a vencerse, solicita la prórroga para la evacuación del referido testigo.

    Mediante auto de fecha 06-05-2011 (f. 14) se fijó nueva oportunidad para la declaración del testigo ciudadano G.G..

    A los folios 15 y 16 cursa acta contentiva de la declaración del testigo G.A.G.B..

    Cursa a los folios 17 al 101 de la 3ª pieza del presente expediente, informe de experticia y anexos, presentado en fecha 20-05-2011.

    Mediante auto de fecha 26-05-2011 (f. 102 al 107) fue agregado al presente expediente oficio N° SNAT7INTI/GRTI/RIN/DT/CA/2011E-1287 de fecha 24-05-2011 y anexos, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

    Por auto de fecha 01-07-2011 (f. 108 y 109) el tribunal de la causa ordenó agregar al expediente el escrito presentado en fecha 01-07-2011 por los ciudadanos A.P. y A.P., en su condición de expertos contables, mediante el cual intiman los honorarios profesionales por concepto de elaboración del informe de peritaje, los cuales ascienden a la suma de Bs. 9.000,00.

    Mediante auto de fecha 06-07-2011 (f. 110 al 112) el tribunal de la causa ordenó agregar a los autos comunicación emanada de la empresa CX CYBERLUX DE VENEZUELA, C.A.

    En fecha 07-07-2011 (f. 113) suscribió diligencia el abogado A.R.C., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual ejerce el derecho de retasa sobre el monto intimado por los expertos contables, y asimismo solicita al tribunal fije oportunidad para la presentación de los informes.

    A los folios 115 al 126 cursa escrito de informes consignado en fecha 28-07-2011 por la parte actora, y en fecha 01-08-2011 (f. 127 al 138) presentó informes en instancia el apoderado judicial de la parte demandada.

    Por auto de fecha 31-10-2011 (f. 139) l tribunal de la causa difirió la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    Mediante diligencia de fecha 13-12-2011 (f. 140 y 141) el ciudadano F.Q.R., actuando en su condición de experto contable en la presente causa, consignó factura contentiva de sus honorarios profesionales los cuales ascienden a la suma de Bs. 4.500,00.

    A los folios 142 al 172 cursa sentencia definitiva dictada por el tribunal de la causa en fecha 29-03-2012.

    Por diligencia de fecha 03-04-2012 (f.175 y vto) el apoderado judicial de la parte actora se da por notificado de la sentencia definitiva y solicita la notificación de la otra parte.

    Mediante diligencia de fecha 09-04-2012 (f. 178 y 179) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente suscrita por el apoderado judicial de la parte demandada.

    Por diligencia de fecha 10-04-2012 (f. 180 y vto) el apoderado judicial de la parte actora apeló de la sentencia definitiva dictada por el a quo en fecha 29-03-2012. Dicho recurso fue oído en ambos efectos por el tribunal de la causa mediante auto emitido en fecha 17-04-2012 (f. 181) y ordenó la remisión del expediente a esta alzada a los fines legales consiguientes.

  4. LA DECISIÓN APELADA

    La sentencia apelada es la dictada por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 29-03-2012 (f. 142 al 172 de la 3ª pieza) y es del tenor siguiente:

    (...) que de lo analizado en autos se desprende que el siniestro ocurrió, lo que conllevaría a la empresa aseguradora a una contraprestación, mediante la indemnización al beneficiario de la póliza, con el pago del monto de la pérdida.

    (...) en el presente caso los expertos determinaron según su informe, el cual cursa en autos del folio 17 al 20 de la Tercera Pieza, que la pérdida por el siniestro como tal, no está registrada en los libros contables correspondientes al ejercicio económico 01-01-2009 al 31-12-2009, sin embargo aparece reflejada en el ejercicio económico 01-01-01-2010 al 31-12-2010, en el mes de diciembre 2010.

    Aquí queda demostrado que ciertamente la empresa no reflejó la pérdida en su contabilidad correspondiente al ejercicio fiscal 2009, año en que ocurrió la perdida reclamada. Y así se establece.-

    También cursan en autos sendas inspecciones judiciales practicadas por este Juzgador en la etapa probatoria, mediante las cuales quedó demostrado que no se consiguieron las sedes comerciales de los fondos de comercio SERVICROZ. F.P, e Inversiones Pierina F.P, a los folios 225, 226, 231 y 232 de la segunda pieza. Y así se establece.-

    Estos fondos de comercio fueron los que emitieron las facturas N° 003170 de fecha 25-11-2009, N° 0414 de fecha 04-12-2009, que sirven de soporte para la reclamación del pago que persigue la causa (...).

    En el presente caso a juicio de quien aquí decide, se dan circunstancias debidamente probadas, que eximen a la demandada de responsabilidad en el pago del siniestro. Y así se decide.-

    En este caso, al analizar los hechos y las pruebas promovidas, considero que existen elementos suficientes que dan a este Juzgador la convicción necesaria para declarar Improcedente la Acción de Incumplimiento de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios incoada. Y así se decide.-

    DISPOSITIVA

    (...)

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda de incumplimiento de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios, incoada por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA NESER, C.A (...) contra la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A (...)

SEGUNDO

SIN LUGAR el pago de la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 171.907,00), que es el monto total a que asciende la mercancía siniestrada.

TERCERO

SIN LUGAR, el pago de la corrección monetaria o indexación judicial sobre la cantidad debida de CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 171.907,00), la cual pide se realice por experticia complementaria del fallo.

CUARTO

SIN LUGAR, el pago de los intereses moratorios devengados por la suma adeudada de CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 171.907,00) a la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos del país, desde la fecha 10 de febrero de 2010, hasta la fecha de la sentencia definitivamente firme que recaiga en la causa.

Quinto

Se condena en costas a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NESER, C.A, de conformidad con lo previsto en le artículo 274 del Código de Procedimiento Civil (...)

  1. PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

    Con el libelo de la demanda

    1.- Al folio 20 de la 1ª pieza, original de documento emanando de la empresa Inversora Seguridad, C.A, contentivo del plan de financiamiento de la póliza de seguro N° 2920619500909 a nombre del cliente Distribuidora Neser, C.A, en la cual se indica la relación de primas financiadas, las condiciones de pago del financiamiento, y el plan de pago. Esta alzada le niega valor probatorio al anterior instrumento, por cuanto es evidente que el mismo emana de una empresa ajena a este proceso, y que por ende, el mismo debió ser objeto de ratificación mediante la correspondiente prueba testimonial, conforme lo apunta el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

    2.- A los folios 21 al 24 de la 1ª pieza Cuadro de Póliza de Seguro de Dorada de Industria y Comercio, emitido por la empresa MAPFRE la Seguridad, C.A, De Seguros, contentivo del contrato de póliza de seguros N° 2920619500909 vigente desde el 08-11-2009 hasta el 08-11-2010, contratante: Distribuidora Neser, C.A. Rif. J-031274436-7; productor: F.G.V.; Dirección de cobro: Av. Principal de Conejeros (al lado de Fondo Común) Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Este instrumento emana de la empresa demandada, y el mismo no fue impugnado ni desconocido en la oportunidad legal consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en consecuencia se tiene como fidedigno y se le imparte valor probatorio para demostrar la relación contractual que existió entre las partes constituidas en el presente proceso. ASI SE ESTABLECE.-

    3) Al folio 25 de la 1ª pieza, original de factura N° 003170, N° de Control: 000170 de fecha 25-11-2009, emitida por la empresa SERVICROZ. F.P. Córdova G.L.A.. De la cual se extrae la siguiente información: Cliente: Distribuidora Neser, C.A. Domicilio fiscal: Sector Conejeros. Descripción: 50 laptop Intel 250 GB Toshiba, precio unitario 3.280, monto: 164.000,00; 6 LCD 32 TV LG, precio unitario 3.630,00, monto: 21.780 y 3 Laptop Hacer Notebook, precio unitario: Bs. 2.600,00, monto: 7.800,00, para un monto total de Bs. 193.580,00. El anterior documento fue presentado en original por la parte actora junto con su escrito libelar, y si bien fue impugnado por la parte accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, dicha impugnación se debe desestimar ya que este medio de ataque no sólo es aplicable a las pruebas documentales de documentos públicos, reconocidos o tenidos como reconocidos, sino que sean presentados en fotocopia o copia certificada, lo cual por no ajustarse a la prueba analizada en este particular que no es mas que un documento original emanado de tercero el cual fue ratificado por su firmante, tal y como se desprende del folio 210 de la 2ª pieza del presente expediente, donde consta que el representante legal de la empresa SERVICROZ. F.P, ciudadano L.A.C.G. al ponérsele de manifiesto la factura N° 003170 emitida en fecha 25-11-2009 por el Fondo de Comercio SERVICROZ, F.P, para su vista y reconocimiento, respondió que es suya la firma y que SERVICROZ firma personal es su representada, se le imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil para demostrar esa circunstancia. ASÍ SE ESTABLECE.

    Vale destacar que con respecto al señalamiento efectuado por el apoderado judicial de la parte accionada mediante el cual indicó en la contestación de la demanda que dicha factura es dudosa ya que la dirección fiscal de la firma personal SERVICROZ es una vivienda familiar y no una casa de importación cónsona con la factura se advierte que durante la secuela probatoria dichos señalamientos no fueron debidamente probados, por lo cual este Tribunal los desestima. Y ASÍ SE DECIDE.

    4) Al folio 26 de la 1ª pieza, original de factura N° 031084 emitida en fecha 15-06-2009 por la empresa CYBERLUX DE VENEZUELA, C.A, de la cual se extrae la siguiente información: Cliente: Distribuidora Neser, C.A. Dirección: Av. Interurbana J. A.R. con calle Tamanaco, Edif. Mini comercios Local N° 36, Porlamar, estado Nueva Esparta. Descripción: 6 televisores Cyberlux LCD 26” C.C.. Precio unitario: Bs. 2.494,00. Total Bs.14.964, 00; 6 televisores Cyberlux LCD 37” C.C., precio unitario: 4.305,00, total Bs. 25.830, 15 televisores Cyberlux 14”, precio unitario: 525,00, total Bs. 7.875,00; 15 aire split consola piso techo 3 toneladas Fligilux, precio unitario Bs. 3.388,00, precio total Bs. 50.820,00. Total factura: Bs. 99.489,00. Condición de pago: crédito a 30 días. El anterior instrumento emana de una empresa ajena al presente juicio, en consecuencia el tribunal no le acredita valor probatorio por cuanto su contenido no fue ratificado mediante la prueba testimonial tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

    5) Al folio 27 de la 1ª pieza, original de factura: Serie D MA002615 emitida en fecha 15-08-2009 por la empresa CX.CYBERLUX DE VENEZUELA, C.A, de la cual se extrae la siguiente información: Cliente: Distribuidora Neser, C.A. Dirección: Av. Interurbana J. A.R. con calle Tamanaco, Edif. Minicomercios Local N° 36, Porlamar, estado Nueva Esparta. Descripción: 1 televisor Cyberlux LCD 42” C.C.. Precio unitario: Bs. 5.270,00. Total Bs.5.270, 00; 6 televisores Cyberlux LCD 22” C.C., precio unitario: 1.578,00, total Bs. 9.468,00, 6 televisores Cyberlux 19” C.C., precio unitario: 1.271,00, total Bs. 7.626,00. Total precio de la factura: Bs. 22.364,00. Condición de pago: crédito a 30 días. El anterior instrumento emana de una empresa ajena al presente juicio, en consecuencia el tribunal no le acredita valor probatorio por cuanto su contenido no fue ratificado mediante la prueba testimonial tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

    6) A los folios 28 al 34 de la 1ª pieza:

    1. Comunicación de fecha 01-12-2009, emanada de Mapfre La Seguridad, C.A, De Seguros, dirigida a la empresa Distribuidora Neser, C.A, mediante la cual se le indica la documentación necesaria para el estudio y tramitación de la reclamación presentada, y solicitan que dicha información sea enviada en el lapso establecido en la póliza que los relaciona. El anterior instrumento fue aportado por la parte accionante junto con el escrito libelar, consiste en un documento privado que emana de la parte contraria, al cual se le asigna valor probatorio conforme al 1.363 del Código Civil para demostrar el contenido de su texto. ASÍ SE ESTABLECE.-

    2. Carta emanada de la empresa Distribuidora Neser, C.A, titulada “Relato del siniestro” mediante el cual se informa que el 01-12-2009, siendo las 7:30 a.m. se recibió una llamada telefónica del empleado del depósito ciudadano J.E.L. al señor N.C., para comunicarle que se habían metido al depósito que esta ubicado en la calle El Saco entre calle El Progreso y El Vigía, sector El Poblado de la empresa Distribuidora Neser, C.A. Que cuando llegaron al depósito se percataron que en el segundo piso donde está la oficina habían palanqueado la reja de la ventana por la cual se metieron a la oficina y sustrajeron la mercancía siguiente: 47 laptop Toshiba, 3 laptop Hacer Notebook, 6 televisores LCF de 32” marca LG, 3 televisores LCD de 22” marca Cyberlux y 3 televisores LCD de 19” marca Cyberlux. Que el monto total de lo robado es de aproximadamente Bs. f 200.000,00, y finalmente informan que se llamó a la compañía de seguros MAPFRE La Seguridad Póliza N° 2920619500909, siniestro N° 53002920900062. El anterior documento si bien es privado y emana del mismo promovente consta que posee en su parte inferior un sello húmedo perteneciente a la empresa accionada en el cual textualmente se lee:”MAPFRE C.I.V PORLAMAR, 15 Dic. 2009, Atención al cliente RECIBIDO sin que ello implique aceptación de su contenido”, por lo cual se le asigna valor probatorio para demostrar que ciertamente dicha comunicación fue entregada en dicha empresa y recibida en la oportunidad antes resaltada. ASÍ SE ESTABLECE.-

    3. Denuncia presentada el 01-12-2009 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Porlamar, estado Nueva Esparta. N° I-219.874, por el ciudadano N.E.C.A., C.I N° 23.591.869, lugar del delito: Calle el Saco entre calle El Progreso y Vigía, sector el Poblado de la ciudad de Porlamar, donde funge como agraviada la sociedad mercantil Distribuidora Neser, C.A, siendo la naturaleza de la denuncia: “contra la propiedad”, manifestando el denunciante “ que personas por identificar luego de entrar por una ventana que está ubicada en la parte de atrás del galpón, se introdujeron al mismo y sustrajeron cuarenta y siete (47) computadoras tipo laptop, doce televisores LCD de diferentes marcas y modelos, todo por un monto de 192.287 bolívares fuertes. El anterior instrumento fue aportado por la parte accionante junto con el escrito libelar en copias fotostáticas, y por cuanto no fue impugnado en la oportunidad señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le imparte valor probatorio como documento administrativo de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las señaladas circunstancias. ASÍ SE ESTABLECE.-

    4. Factura N° 0414 emitida en fecha 04-12-2009 por la empresa E.B.G., Inversiones Pierina, F.P, a nombre de la sociedad mercantil Distribuidora Neser, C.A. Descripción: “Reparación rejas depósito”, por un monto de Bs. 700,00. El anterior instrumento emana de una empresa ajena al presente juicio, en consecuencia el tribunal no le acredita valor probatorio por cuanto su contenido no fue ratificado mediante la prueba testimonial tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE

    5. Factura N° 003170 emitida en fecha 25-11-2009 por la empresa SERVICROZ F.P, Córdova G.L.A., a nombre del cliente Distribuidora Neser, C.A. El anterior instrumento ya fue valorado en el presente capítulo, por lo cual esta alzada considera inoficioso analizarlo nuevamente. ASI SE ESTABLECE.-

    6. Factura: Serie D MA002615 emitida en fecha 15-08-2009 por la empresa CX.CYBERLUX DE VENEZUELA, C.A, Cliente: Distribuidora Neser, C.A. Descripción: 6 televisor Cyberlux LCD 42” C.C.. Precio unitario: Bs. 5.270,00. Total Bs.5.270, 00; 6 televisores Cyberlux LCD 22” C.C., precio unitario: 1.578,00, total Bs. 9.468,00, 6 televisores Cyberlux 19” C.C., precio unitario: 1.271,00, total Bs. 7.626,00, monto total de la factura: Bs. 22.364,00. El anterior instrumento emana de una empresa ajena al presente juicio, en consecuencia el tribunal no le acredita valor probatorio por cuanto su contenido no fue ratificado mediante la prueba testimonial tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

    7. Cuadro contentivo de relación detallada de la pérdida reclamada, cuya mercancía sustraída arroja un total de Bs. 192.287,00. Observa esta alzada que si bien este instrumento tiene un sello Todos estos instrumentos tienen sello húmedo de la empresa Mapfre La Seguridad, C.A, donde fueron recibidos el día 15-12-2009. Esta alzada se abstiene de valorar el anterior instrumento, ya que si bien contiene un sello húmedo perteneciente a la empresa accionada en el cual textualmente se lee:”MAPFRE C.I.V PORLAMAR, 15 Dic. 2009, Atención al cliente RECIBIDO sin que ello implique aceptación de su contenido”, del mismo no se extrae dato alguno que permita determinar de quien emana, pues no tiene inscripción ni firma alguna. El anterior instrumento. ASI SE ESTABLECE.-

      7) Al folio 35 de la 1ª pieza, comunicación de fecha 20-01-2010 emitida en la ciudad de Puerto La Cruz por la empresa Mapfre Venezuela, dirigida a la empresa Distribuidora Neser, C.A, suscrita por la Lic. Antonieta Canestraro en su carácter de Jefe de Emisión Oficina Regional Oriente, mediante la cual se le comunica a la hoy accionante, que procedieron a la terminación anticipada de la póliza de seguro N° 2920619500909, con efecto a partir del decimosexto (16) día siguiente a la fecha del acuse de recibo de dicha notificación. Este instrumento emana de la parte demandada, el mismo no fue impugnado ni desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar que en esa fecha la empresa demandada procedió a dar por terminada de manera anticipada la póliza de seguro suscrita con el hoy demandante. ASÍ SE ESTABLECE.

      8) A los folios 36 y 37 de la 1ª pieza comunicación suscrita por la ciudadana M.G. en su carácter de analista de la empresa Mapfre La Seguridad, C.A de Seguros, mediante la cual informan la decisión de desestimar la reclamación del contenido efectuada por el asegurado Distribuidora Neser, C.A, ya que según la documentación consignada se pudo determinar que la pérdida reclamada no se encuentra soportada por su contabilidad, asimismo se desestimó la reclamación de los daños al local, respaldado con factura N° 414 emitida por R.E.B.G.I.P., F.P, en vista que al verificar el N° de Rif en la página web del Seniat, la actividad comercial de dicho proveedor no corresponde con los trabajos de reparación indicados y que adicionalmente al consultar la dirección, la empresa no se encuentra ubicada en la dirección señalada. El anterior documento aportado por la parte actora consta que emana de la parte accionada y que el mismo no fue impugnado ni desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal, en consecuencia se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASÍ SE ESTABLECE.

      9) A los folios 38 al 128 de la 1ª pieza del presente expediente, copias fotostáticas expedidas en fecha 13-05-2010 por la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta del expediente N° 17-F2-2648-09, que se instruyó por uno de los delitos contra la propiedad (aprovechamiento de cosas provenientes del delito) donde aparece como víctima la empresa Distribuidora Neser, C.A y como imputados los ciudadanos Y.C.M.G. y G.J.M.G.. De donde se infiere además –entre otros aspectos- que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de este Estado, ordenó la devolución de los objetos recuperados por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta, consistentes en: dos (2) televisores LCD, marca Cyberlux, modelo CXTLCD, 2601, cuatro (4) computadoras portátiles tipo laptop marca Toshiba portátil, tipo laptop de 17 pulgadas, 250GB, en el procedimiento de flagrancia efectuado por ese Organismo en fecha 01-12-2009, donde fue practicada la aprehensión de los ciudadanos Y.C.M. y G.M. y víctima la sociedad mercantil Distribuidora Neser, C.A. El anterior instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.360 del Código de Procedimiento Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASI SE ESTABLECE.-.

      10) A los folios 129 al 138 de la 1ª pieza del presente expediente, copias certificadas expedidas en fecha 16-03-2010 por el Registrador Mercantil Primero del Distrito Capital y esta Bolivariano de Miranda, correspondiente al Acta Constitutiva, pieza 1 de fecha 12-05-1943 de la empresa Mapfre La Seguridad, C.A De Seguros, C.A, que se encuentra inserta al expediente N° 929. El anterior instrumento fue producido por la parte actora en copias certificadas junto con su escrito libelar, luego al no haber sido desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le imparte pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASÍ SE ESTABLECE.-

      11) A los folios 139 al 146 de la 1ª pieza del presente expediente, copias certificadas expedidas en fecha 16-03-2010 por el Registrador Mercantil Primero del Distrito Capital y esta Bolivariano de Miranda, correspondiente al Acta de Asamblea, pieza 1 de fecha 07-09-2009 de la empresa Mapfre La Seguridad, C.A De Seguros, C.A, que se encuentra inserta al expediente N° 929. El anterior instrumento fue producido por la parte actora en copias certificadas junto con su escrito libelar, luego al no haber sido desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le imparte pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASÍ SE ESTABLECE.-

      12) A los folios 147 al 156 de la 1ª pieza, copias certificadas expedidas en fecha 10-02-2005 por la Registradora Mercantil Segunda de esta Circunscripción Judicial, del Acta Constitutiva Estatutaria de la sociedad mercantil Distribuidora Neser, C.A, inscrita ante esa Oficina de Registro en fecha 10-02-2005, bajo el N° 58, tomo 6-A. El anterior instrumento fue producido por la parte actora en copias certificadas junto con su escrito libelar, luego al no haber sido desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le imparte pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASÍ SE ESTABLECE.-

      13) A los folios 157 al 162 de la 1ª pieza, copias certificadas expedidas en fecha 07-04-2010 por la Registradora Mercantil Segunda de este Estado, correspondiente al Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa Distribuidora Neser, C.A, inscrita en la referida Oficina de Registro en fecha 07-04-2010, bajo el N° 76, tomo 13-A, de la cual emerge que dicha Asamblea fue celebrada el día 01-03-2010, y que en la misma se aprobaron los puntos del orden del día a saber: Primero: Nombramiento de un nuevo Comisario; Segundo: Aprobación del balance general finalizado el 31 de diciembre del año 2009, y Tercero: Ratificación de la Junta Directiva. El anterior instrumento fue producido por la parte actora en copias certificadas junto con su escrito libelar, luego al no haber sido desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le imparte pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASÍ SE ESTABLECE.-

      14) A los folios 163 al 170 de la 1ª pieza, copias certificadas expedidas en fecha 02-06-2010 por la Registradora Mercantil Segunda de este Estado, correspondiente al Acta de Asamblea General extraordinaria de Accionistas de la empresa Distribuidora Neser, C.A, inscrita en la referida Oficina de Registro en fecha 02-06-2010, bajo el N° 54, tomo 25-A, de la cual emerge que dicha Asamblea fue celebrada el día 01-04-2010, y que en la misma se aprobaron los puntos del orden del día a saber: Primero: Ampliación y modificación del artículo décimo tercero de los Estatutos; Segundo: Redacción del artículo décimo tercero de los Estatutos. El anterior instrumento fue producido por la parte actora en copias certificadas junto con su escrito libelar, luego al no haber sido desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le imparte pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASÍ SE ESTABLECE.-

      En la etapa probatoria

      16) A los folios 113 al 117 de la 2ª pieza, copia certificada expedida el 16-10-2007 por el Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de documento inscrito ante esa Oficina de Registro en fecha 16-10-2007, bajo el N° 12, tomo 7-B, contentiva del acta constitutiva del fondo de comercio Servicroz. El anterior instrumento fue producido por la parte actora en copias certificadas junto con su escrito libelar, luego al no haber sido desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le imparte pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASÍ SE ESTABLECE.-

      17) Al folio 118 de la 2ª pieza, original de comunicación de fecha 12-12-2009, emitida por la empresa Soluciones Tecnológicas, C.A, dirigida a la sociedad mercantil Mapfre La Seguridad, C.A, donde fue recibida en fecha 15-12-2009, mediante la cual certifican que la empresa Distribuidora Neser, C.A, maneja el programa A2 para efectos de administración, inventarios y facturación, el cual fue instalado por los señores Soluciones Tecnológicas C.A; que dicho programa para efectos de inventarios o reporte general, no emite reportes de impresión a la fecha que se requiere, como es el reporte general a la fecha del siniestro (01-12-2009, y que como en fecha 30-11-2009, se emitió la impresión del reporte general al cierre del mes, ese si lo tiene la empresa Distribuidora Neser, C.A (anterior al siniestro), que en fecha 02-12-2009 se emitió la impresión del reporte general (posterior al siniestro), y que en fecha 01-12-2009, a la fecha del siniestro no se emitió reporte general, motivo por el cual recomiendan el reporte de ventas diarias de ese día ya que allí se detalla el producto vendido. El anterior instrumento emana de tercero ajeno al presente juicio, en consecuencia el tribunal no le acredita valor probatorio por cuanto su contenido no fue ratificado mediante la prueba testimonial tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

      18) A los folios 119 al 185 de la 2ª pieza, copias certificadas del Libro Diario General de la empresa Distribuidora Neser, C.A, Rif N° J- 31274436-7, debidamente sellado en el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial en fecha 02-03-2005, y anexa carpeta correspondiente al Diario General del 01-11-2009 al 3011-2009, Diario Legal al 30-11-2009; Balance de comprobación al 30-11-2009, Estado de resultado del 01-01-2009 al 30-11-2009; Balance General al 30-11-2009; Diario General del 01-08-2009 al 31-08-2009; Diario legal al 31-08-2009, Balance de comprobación al 31-08-2009; Estado de Resultado del 01-01-2009 al 31-08-2009; Balance General al 31-08-2009; Diario General del 01-06-2009 al 30-06-2009; Diario Legal al 30-06-2009; Balance de Comprobación al 30-06-2009; Estado de Resultado del 01-01-2009 al 30-06-2009 y Balance General al 30-06-2009. Estos instrumentos no fueron impugnados ni desconocidos por la parte contraria en la oportunidad señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se tienen como fidedignos y se valoran de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar que la accionante adquirió de la sociedad mercantil Cyberlux de Venezuela, y de la firma personal Servicroz, los bienes siniestrados entre estos cuarenta y siete (47) laptop marca Toshiba, tres (3) laptops marca Hacer Notebook, seis (6) TV LCD de 32 pulgadas marca LG, tres (3) TV LCD de 22 pulgadas marca Cyberlux; y tres (3) TV LCD de 19 pulgadas marca Cyberlux, y que la pérdida reclamada si se encuentra soportada en la contabilidad de la empresa Distribuidora Neser, C.A. ASI SE ESTABLECE.-

      19) Prueba testimonial

    8. Al folio 210 de la 2ª pieza, acta contentiva de la declaración del testigo ciudadano L.A.C.G., titular de la cédula de identidad N° 11.143.403, el cual fue promovido por la parte actora de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que ratificara en su contenido y firma la factura N° 003170 emitida en fecha 25-11-2009 por el Fondo de Comercio Servicroz, F.P. En su declaración rendida ante el tribunal de la causa en fecha 25-03-2011, el testigo respondió que es suya la firma que aparece en la referida factura y que SERVICROZ firma personal es su representada. El tribunal le brinda valor probatorio a la anterior testimonial de conformidad con el artículo 508 eiusdem, para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASI SE ESTABLECE.-

    9. A los folios 8 al 10 de la 3ª pieza del presente expediente, acta contentiva de la declaración del testigo ciudadano J.E.J.L.E., titular de la cédula de identidad N° 8.391.123, el cual rindió su declaración ante el tribunal de la causa en fecha 06-05-2011, y en las preguntas formuladas por la parte promovente contestó: que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano N.E.C.A.; que actualmente trabaja para la empresa Distribuidora Neser, C.A, en el depósito de nombre JJ que queda en la calle El Saco con El Vigía, detrás de los galpones de CANTV, sector El Poblado de la ciudad de Porlamar ocupando el cargo de depositario; que tiene conocimiento que dicho depósito fue objeto de robo, que fue él quien en la mañana descubrió que habían robado y llamó al dueño Sr. N.E.C.A. para comunicarle lo sucedido, que tiene conocimiento que los delincuentes se metieron en el segundo piso por la ventana de la oficina; que ese hurto ocurrió a finales del mes de noviembre, desde el 30 de noviembre al primero de diciembre (sic) a las 6:00 a.m. que fue cuando él llegó; que para los meses de noviembre y diciembre del año 2009 ese depósito no tenía vigilante; que tiene conocimiento que los objetos robados fueron 47 laptop marca Toshiba, 3 mini laptops Notebook, 6 televisores marca LG de 32 pulgadas, 3 televisores marca Cyberlux, y 3 de 19 pulgadas de la misma marca todos de pantalla plana; que conoce al ciudadano G.G. quien trabajaba con él de depositario, que no tiene interés alguno en el presente juicio; que no es pariente ni amigo del Sr. N.E.C.A., solo es un empleado de su empresa. En repreguntas contestó: que trabaja desde hace 4 años y algo más en la empresa Distribuidora Neser, C.A; que es él quien hace los inventarios de mercancía en el depósito donde labora; que el último inventario que hizo antes del hurto fue dos días antes, y que esa mercancía estaba recién llegando al depósito; que aproximadamente se encuentran dentro del depósito un promedio de 800 a 1000 artículos; que al ponérsele de manifiesto al testigo, unas fotografía que cursan al folio 33 del a 2ª pieza del presente expediente, contestó que las mismas se corresponden con el lugar donde ocurrieron los hechos; finalmente manifestó que goza de la confianza del patrono, al punto de que sigue trabajando allí: Este testigo previo juramento como lo indica el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, dijo llamarse J.E.J.L.E., y al ser preguntado por el promovente manifestó que labora para la empresa demandante, y que goza de la confianza del dueño ciudadano N.E.C.A., por lo tanto el tribunal no aprecia el dicho de este testigo por encontrarse incurso dentro de las causales de inhabilidad relativa contenidas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.

    10. A los folios 15 y 16 de la 3ª pieza del presente expediente, acta contentiva de la declaración del testigo ciudadano G.A.G.B., titular de la cédula de identidad N° 13.772.505, el cual rindió su declaración ante el tribunal de la causa en fecha 12-05-2011, y en las preguntas formuladas por la parte promovente contestó: que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano N.E.C.A. porque trabajó con él; que actualmente no trabaja para la empresa Distribuidora Neser, C.A, que trabajó en el galpón de la empresa Distribuidora Neser, ubicado en El Poblado, calle El Vigía, calle el Saco, detrás de los galpones de la CANTV, cerca del estadio de softboll, Municipio Mariño; que ocupaba en dicho depósito el cargo de depositario; que tuvo conocimiento que dicho depósito de la empresa Distribuidora Neser, fue objeto de un delito de hurto, ya que él trabajó allí hasta el 15 de enero de 2010; que los delincuentes se metieron en el depósito por el segundo piso del galpón, haciendo un hueco en la reja y en la pared; que los hechos ocurrieron el 30 de noviembre desde las 6:00 hasta las 6:00 del 1° de diciembre; que para los meses de noviembre y diciembre del año 2009, el depósito antes citado no tenía vigilante; que tiene conocimiento que fue el señor J.L. quien le informó por teléfono al señor N.C. que habían sucedido los hechos, ya que aquél trabaja en esa compañía y es el supervisor del depósito; que recuerda que fueron robados del local de la empresa Distribuidora Neser, 47 Laptops marca Toshiba, 3 Laptops marca Aser (sic), 6 TV LCD de 32 pulgadas marca LG, 3 TV de 22 pulgadas marca Cyberlux y 3 LCD de 19 pulgadas marca Cyberlux; que no tiene interés en el presente juicio, solo tiene conocimiento de lo que sucedió; que no es amigo del sr. N.C., sólo fue su empleado. En repreguntas contestó: Que actualmente trabaja en la Panadería La Hilandera frente la Grupo Zulia; que al preguntársele sobre cuando fue la última vez que se hizo inventario de los bienes que se encontraban en el depósito donde ocurrió el hurto al que se hizo referencia, respondió que eso lo manejaba directamente el sr. J.L., como supervisor del depósito; que fueron sustraídos 3 televisores Cyberlux de 19 pulgadas, que el sr. J.L. fue lo llamó y le informó que tenía que ir al tribunal a testificar; al preguntarle sobre las veces que lo llamó el Sr. J.L. para ir a testificar, respondió que una, que fue la semana pasada cuando no pudo ir, y ahora que sí pidió permiso para poder ir; al preguntársele sobre el promedio de artículos que existen normalmente en el depósito, contestó, que en sí, si dice alguna cantidad se estaría mintiendo a sí mismo porque hay demasiada mercancía; finalmente el repreguntante, al ponerle de manifiesto al testigo las fotografías que cursan al folio 33 de la segunda pieza del presente expediente, dijo que las mismas se corresponden con el lugar donde ocurrieron los hechos. De la declaración rendida por el testigo consta que expresó –entre otros aspectos- que trabajó en la empresa demandante, que tiene conocimiento del hurto ocurrido en la misma, que los delincuentes ingresaron forzosamente en el inmueble por el segundo piso, rompiendo la pared y la rejas, que dentro de los objetos hurtados recuerda que se llevaron 47 laptops marca Toshiba, 3 laptops marca Aser, 6 TV LCD de 32 pulgadas marca LG, 3 TV de 22 pulgadas marca Cyberlux y 3 LCD de 19 pulgadas marca Cyberlux; que no es amigo del propietario de la compañía, y que sólo fue su empleado. De lo destacado se infiere que el testigo no incurrió en contradicciones en su declaración, y mas aun que lo afirmado por éste coincide con el mérito arrojado por el resto de las pruebas del proceso, por lo cual su testimonio merece fe y por ello el tribunal lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar las circunstancias previamente señaladas. ASÍ SE ESTABLECE.

      20) Inspección judicial

    11. A los folios 248 al 254 de la 2ª pieza, acta de inspección judicial evacuada en fecha 15-04-2011 por el tribunal de la causa, el cual se trasladó y constituyó en la avenida J.A.R., local 36, Conejero, Distribuidora Neser, al lado del Banco Fondo Común, Municipio García de este Estado; el tribunal notificó de su misión al ciudadano N.E.C.A., titular de la cédula de identidad N° 23.591.869. Se dejó constancia sobre los siguientes particulares: AL PRIMERO: “ que el notificado le presentó al tribunal un libro empastado de color marrón con una etiqueta blanca de identificación la cual dice “Distribuidora Neser, C.A, Libro Diario General- J- 31274436-7” y una carpeta marrón de oficina de tamaño oficio, la cual en su carátula está identificada “Diario General Año 2009”, se dejó constancia que revisado el Libro Diario General antes identificado, en sus páginas 84, 85, 87, 89 y 90 correspondiente a los meses de junio, agosto y noviembre del año 2009, no encontró asentadas las facturas Nos. 00-2470, 00-2615 y 3170. AL SEGUNDO: Se dejó constancia que revisada la carpeta marrón que dice “Diario General Año 2009” existe una página identificada “Distribuidora Neser, C.A”, Diario General, página 01, del 01-06-2009 al 30-06-2009, en la cual se encuentra asentada una operación que indica Cyberlux de Venezuela, C.A, referencia ma 002470, código 6.1.35.05.005, compras de mercancía nacional por la suma de Bs. 99.489,00, otra página identificada Distribuidora Neser, C.A, Diario General, página 01 del 01-08-2009 al 31-08-2009, en la cual se encuentra asentada la siguiente operación: compraventa Cyberlux de Venezuela, C.A, referencia MA 002615, Código 6.1.35.05.005, descripción: compra de mercancía nacional por un monto de Bs. 22.364,00, otra página identificada: Distribuidora Neser, C.A, Diario General, página 01, del 01-11-2009 al 30-11-2009, la cual tiene asentada una operación que dice: “comprobante/detalle, L.A.C., referencia N° 3170, Código 6.135.05.005, compra mercancía nacional por un monto de Bs. 193.580,00. Seguidamente intervino el apoderado judicial de la parte demandada y solicitó al tribunal lo siguiente. “que sirva dejar constancia de que el libro primeramente inspeccionado denominado Libro Diario General, se trata de un tomo empastado con costura, sellado en todas sus páginas por el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, y certificado por el mismo y que por el contrario en el legajo revisado en el segundo lugar donde aparecieron reseñadas las facturas, se trata de una carpeta de gancho, conformada por hojas sueltas, la cuales carecen de firmas, sellos y foliaturas”. Sobre este particular, el tribunal dejó constancia que el libro descrito en el particular primero de la inspección, está empastado, enumerado y sellado en la mitad de sus páginas y tiene una nota de apertura la cual dice “Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta de fecha 02-03-2005, 194 y 146, N° 15348, la cual hace constar que cada uno de los 50 folios que integran este Libro de Diario N-1-2D5 RM: 67576, fecha 25-02-2005 perteneciente a la firma Distribuidora Neser, C.A, se ha estampado con el sello de este Registro de conformidad con las disposiciones de los artículos 32, 33 y 260 del Código de Comercio. Registrador Mercantil Segundo, contiene firma original y sello seco, que en cuanto al segundo punto solicitado por el apoderado judicial de la parte demandada se dejó constancia que es una carpeta marrón tamaño oficio, la cual es de gancho y que contiene una serie de hojas impresas, todas de la empresa Distribuidora Neser, C.A, que contienen asentadas una serie de operaciones contables, las cuales están archivadas en la misma en orden cronológico de enero a diciembre del año 2009, no encontrándose foliadas ni selladas y no contienen firma alguna. Esta alzada no le asigna valor probatorio a los asientos relacionados con el Libro Diario General de la empresa Distribuidora Neser, C.A, por cuanto dicha prueba fue promovida de manera genérica e indeterminada, toda vez que el interesado no señaló al tribunal de forma pormenorizada los puntos o aspectos que pretendía corroborar con dicha revisión, lo cual está expresamente prohibido en el artículo 41 del Código de Comercio, que consagra como regla general la prohibición de examinar de manera general los libros de comercio pertenecientes a una empresa. ASI SE ESTABLECE.

      21) Prueba de informes

    12. A los folios 111 y 112 de la 3ª pieza del presente expediente, comunicación emanada de la sociedad mercantil Cyberlux de Venezuela, C.A, dirigida al tribunal de la causa mediante la cual informan que las copias certificadas de las facturas Nos. 02470 con número de control 00-031084 de fecha 15-06-2009, por un monto de Bs. F 99.489,00 y la factura N° 00-2615 con número de control 00-031241 de fecha 15-08-200 (sic) por un monto de Bs.f 22.364,00, tienen el mismo valor probatorio que su factura original, según el artículo N° 42 de la providencia N° 257. La información anterior fue requerida por el a quo de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y de su contenido se desprende la veracidad de las facturas anteriormente descrita, por medio de las cuales la empresa Distribuidora Neser, C.A adquirió de la empresa Cyberlux de Venezuela, C.A, los siguientes objetos siniestrados: tres (3) TV, LCD de 22” marca Cyberlux, por un precio unitario de mil quinientos setenta y ocho bolívares fuertes (Bs. f 1.578,00) y tres (3) TV, LCD de 19” marca Cyberlux por un precio unitario de mil doscientos setenta y un bolívares fuertes (Bs.f 1.271,00). ASI SE ESTABLECE.-

      PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

      En el lapso probatorio

      1) A los folios 9 al 25 de la 2ª pieza, Cuadro de Póliza de Seguro Dorada de Industria y Comercio N° 2920619500909 emitida por la empresa Mapfre La Seguridad, C.A, De Seguros, con fecha de vigencia desde el 08-11-2009 hasta el 08-11-2010, a favor de la empresa Distribuidora Neser, C.A, y anexo condiciones Generales de dicha Póliza, tabla de terminación anticipada, así como las condiciones particulares de dicho contrato, Cláusula de motín, disturbios laborales y daños maliciosos, cláusulas de terremoto o temblor de tierra y finalmente cláusula de inundación. El anterior documento se valora para demostrar la existencia de la Póliza de Seguro Dorada de Industria y Comercio emitida por la empresa demandada a favor de la hoy accionante. En cuanto al documento anexo referido a las condiciones generales de la póliza, consta que fue impugnada y desconocida, y que adicionalmente carece de firmas que permitan determinar que el mismo emana de la parte accionada; que fue aceptado por la contraparte, y por consiguiente al consistir éstas en una fotocopia de un documento privado que carece de firmas se considera que no es fidedigna, y que por consiguiente carece de valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

      2) Al folio 26 de la 2ª pieza, comunicación de fecha 01-12-2009 emitida por la sociedad mercantil Mapfre La Seguridad C.A, De Seguros, dirigida a la empresa Distribuidora Neser, C.A, quien la recibió en fecha 02-12-2009, mediante la cual se le indica la documentación necesaria para el estudio y tramitación de la reclamación presentada por esa empresa, y en tal sentido le solicita que envíen en el lapso establecido en la póliza que los relaciona la siguiente documentación: carta amplia firmada por el asegurado narrando detalladamente los hechos; la denuncia efectuada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas o ante las autoridades competentes, facturas de reparación de los bienes siniestrados, documentos de adquisición que demuestren propiedad de los bienes siniestrados, relación detallada de la pérdida reclamada indicando artículo, piezas, cantidad y costos, facturas comerciales y/o facturas de venta de los bienes siniestrados, inventarios a la fecha del siniestro, inventarios anteriores a la fecha del siniestro, inventarios posteriores a la fecha del siniestro, libro de contabilidad de diario, libro de contabilidad de inventario, libro de contabilidad mayor, libros y/o registros de compras, ventas y gastos, resumen de operaciones del cobrador-vendedor correspondiente al mes del siniestro. Este instrumento emana de la parte demandada y el mismo no fue impugnado ni desconocido por la parte actora en la oportunidad que le señala la ley, en consecuencia se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1.371 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASI SE ESTABLECE.-

      3) A los folios 27 y 28 de la 2ª pieza, comunicación de fecha 12-01-2010 emanada de la sociedad mercantil Mapfre La Seguridad, C.A de Seguros, dirigida a la empresa Distribuidora Neser, C.A, mediante la cual se le informa que con respecto al siniestro 53002920900062 ocurrido en fecha 01-12-2009, se procedió a dejar sin efecto dicho reclamo amparado en los artículo 37 de la Ley del Contrato de Seguro, Capítulo IX de los Siniestros, y la Cláusula 8 Libros de Contabilidad (Condiciones Particulares, Sección I Seguro de Bienes); señalando que dicha decisión se encuentra fundamentada en virtud que, luego de realizar el análisis contable por la reclamación del contenido, según la documentación consignada se pudo determinar que la pérdida reclamada no se encuentra soportada por su contabilidad, y que igualmente se desestima la reclamación de los daños al local, respaldado con factura N° 414 emitida por R.E.B.G.I.P., F.P, en vista que al verificar el N° de Rif en la página web del Seniat, la actividad comercial de dicho proveedor no corresponde con los trabajos de reparación indicados, y que adicionalmente al consultar la dirección, la empresa no se encuentra ubicada en la misma. Este instrumento emana de la parte demandada y el mismo no fue impugnado ni desconocido por la parte actora en la oportunidad que le señala la ley, en consecuencia se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1.371 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes señaladas. ASI SE ESTABLECE.-

      4) Al folio 29 de la 2ª pieza, copia fotostática de comunicación de fecha 15-12-2009 emanada del ciudadano J.E.M.R. en su condición de Gestor de Servicios de la sociedad mercantil Mapfre Venezuela, dirigida a la ciudadana A.B.A.U., relacionada con el siniestro 53002920900062, donde se le informa que en esa fecha se recibieron los recaudos del referido siniestro, y que al revisarlos se pudo percatar de los detalles siguientes: que el asegurado suministra una factura por reparación de los daños al local por un monto de Bs. 700,00 y la firma que expide la factura es R.E.B.G. (Inversiones Pierina F.P) y es su domicilio fiscal Av. J.A.R.-Mercado de Conejeros, pasillo exterior entre 19 y 20, local 5 Mercado de Conejeros, siendo esta dirección la del Mercado Buhoneros de Conejeros, y que se realizó llamada telefónica y la persona que atendió la llamada manifestó que no había taller de herrería, que de igual forma se suministra como soporte de la mercancía siniestrada factura N° 000170, expedida por Servicroz, F.P (Córdova G.L.A.), teniendo como domicilio fiscal la calle Nuestra Señora del Valle, cerca de la Alcaldía, casa s/n, sector Conuco Largo, y que no se colocó número telefónico de contacto, por lo que no se realizó llamado el monto de dicha factura es de 193.580,00, la factura no posee sello de pagado lo que indica que fue cerdito (sic) otorgado a su asegurado, y que así podría preguntarse, que como una firma personal de servicios a computadoras puede otorgar crédito de tal magnitud. El anterior instrumento emana de un tercero ajeno al juicio, en consecuencia el tribunal no le acredita valor probatorio por cuanto su contenido no fue ratificado mediante la prueba testimonial tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE

      5) Al folio 30 de la 2ª pieza del presente expediente, documento de fecha 21-12-2009 emanado de la sociedad mercantil Mapfre La Seguridad, C.A, de Seguros, contentivo de la evaluación contable de la pérdida, relacionado con el siniestro N° 53002920900062 de fecha 01-12-2009, mediante el cual declara que una vez realizada la evaluación contable, se puede determinar que la pérdida reclamada por la empresa Distribuidora Neser, C.A. no se encuentra soportada por la contabilidad del asegurado, puesto que arrojan resultados negativos, lo que indica que no fue soportada con la declaración del Seniat 31/12/2008, libro de compra desde el mes de enero hasta el mes de noviembre de 2009 y libros de venta también del mismo. El anterior instrumento privado emana de la misma parte que lo promueve, no contiene firma o sello que acredite que fue recibido por la parte actora, y por cuanto el mismo fue objetado o impugnado por la parte actora en la oportunidad legal, se le niega valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

      6) A los folios 31 al 41 de la 2ª pieza, informe de inspección y evaluación de daños patrimoniales emitida en fecha 21-12-2009 por la empresa Mapfre La Seguridad, C.A, relacionado con el siniestro N° 53002920900062, de fecha 01-12-2009, asegurado: Distribuidora Neser, C.A, causa del siniestro: Robo, Partidas afectadas: Mercancía y daños al local por robo. De dicho documento emerge que no fueron entregados en su oportunidad la documentación solicitada, que en los comentarios previos al análisis del siniestro se señala que la denuncia no posee fecha del delito, lo cual es causal de rechazo; en las observaciones se menciona que no es posible que los televisores de 19 pulgadas , 22 pulgadas y 32 pulgadas pudieran salir por la reja que el asegurado indicó durante la inspección, por cuanto las medidas de los televisores que reclama el asegurado son sólo de la diagonal de la pantalla, sin tomar en cuenta los bordes y la base, y aplicando el teorema de Pitágoras se puede concluir que no es posible que puedan pasar por el boquete; que aunado a lo anterior se pudo observar durante la inspección, que no existen señales de recientes reparaciones, aunado a que la factura que entrega se le investigó la dirección, y se trata de de una Sra. de la economía informal que se dedica a la venta de ropa y en ningún momento se dedica a la venta de materiales ni cuenta con personal para reparación de rejas, por lo que también se recomienda rechazo de ese rubro. Que si bien la factura cumple con las políticas y exigencias del SENIAT, al revisar el RIF del proveedor del asegurado, la información que arroja el SENIAT es que es una empresa dedicada a la venta de refrigerios “REFRIGERIOS PIERINA”, la cual es otra razón para rechazar dicho rubro. El anterior instrumento privado emana de la misma parte que lo promueve, no contiene firma o sello que acredite que fue recibido por la parte actora, y por cuanto el mismo fue objetado o impugnado por la parte actora en la oportunidad legal, se le niega valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

      7) Al folio 42 de la 2ª pieza del presente expediente, comunicación emitida por la empresa Mapfre Venezuela, recibida por Distribuidora Neser, C.A en fecha 02-12-2009, mediante la cual se le notifica sobre la inspección a efectuarse en el lugar del siniestro. Este instrumento si bien emana de la parte demandada, consta que el mismo fue recibido por la empresa accionante, tal y como lo refleja el sello húmedo estampado en la parte final de dicho instrumento donde se lee: “DISTRIBUIDORA NESER, C.A, RIF: J-31274436-7. TELF. 0295-274.52.C.A, y en la parte superior de dicha inscripción se observa una firma y un número de cédula ilegibles, en consecuencia se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1.371 del Código Civil para demostrar las señaladas circunstancias. ASI SE ESTABLECE.-

      8) A los folios 43 al 102 de la 2ª pieza del presente expediente, soportes contables consignados por la empresa asegurada Distribuidora Neser, C.A, y recibida por la empresa Mapfre en fecha 15-12-2009. Esta alzada le imparte valor probatorio al anterior instrumento para demostrar que dichos documentos fueron entregados por la parte actora a la parte accionada en fecha 15-02-2009. ASI SE ESTABLECE.

      9) Inspección judicial

    13. A los folios 225 al 227 de la 2ª pieza, acta de inspección judicial evacuada en fecha 07-04-2011 por el tribunal de la causa, el cual se trasladó y constituyó en el Mercado de Conejeros, ubicado en el Municipio García de este Estado. Se designó como experto fotógrafo a la ciudadana A.G.L., titular de la cédula de identidad N° 9.879.971, quien aceptó el cargo y prestó el juramento de ley, asimismo el tribunal notificó de su misión al ciudadano D.C., titular de la cédula de identidad N° 8.399.460, quien se desempeña en el Mercado como Fiscal de Rentas de la Alcaldía del Municipio García, al cual el tribunal le pidió la ubicación del local N° 5 objeto de la inspección, indicándole el local solicitado. El tribunal dejó constancia que en el local donde se constituyó se realiza una actividad comercial de venta de bolsos, morrales, bolsas, etc; que dicho local es abierto en su parte frontal y está construido en estructura de hierro, paredes de malla truczon y techo de acerolit en color verde. Esta prueba se valora de conformidad con el artículo 1.428 del Código Civil para demostrar las anteriores circunstancias, es decir, que para el momento en que se evacuó la prueba en el local donde se constituyó el tribunal, se encontraba una venta de bolsos, morrales, bolsas, etc. ASI SE ESTABLECE.-

    14. A los folios 230 y 231 de la 2ª pieza, acta de inspección judicial evacuada en fecha 08-04-2011 por el tribunal de la causa, el cual se trasladó y constituyó en la calle Nuestra Señora del Valle, cerca de la Alcaldía, casa s/n, sector Conuco Largo del Municipio Mariño de este Estado, sede comercial de la empresa SERVICROZ, F.P, vía principal del Valle del E.S.. El tribunal designó como experto fotógrafo a la ciudadana A.G.L., quien aceptó el cargo y prestó el juramento de ley. Se dejó constancia que el tribunal recorrió toda la calle Nuestra Señora del Valle, y que en ninguna de las viviendas de la misma se pudo localizar la sede comercial de la empresa SERVICROZ, F.P y que en razón de ello, cumplida su misión ordenó regresar a su sede natural. Esta prueba se valora de conformidad con el artículo 1.428 del Código Civil para demostrar las anteriores circunstancias, esto es que del recorrido realizado por el tribunal en la calle Nuestra Señora del Valle, en ninguna de las viviendas se pudo localizar la sede comercial de la empresa Servicroz, F.P. ASI SE ESTABLECE.-

    15. A los folios 246 y 247 de la 2ª pieza, acta de inspección judicial evacuada en fecha 15-04-2011 por el tribunal de la causa, el cual se trasladó y constituyó en la avenida J.A.R., local 36, Conejero, Distribuidora Neser, C.A, al lado del Banco Fondo Común, Municipio García del estado Nueva Esparta. Esta alzada no le asigna valor probatorio ni se emiten consideraciones sobre su valoración por cuanto la misma no fue evacuada a raíz del desistimiento manifestado por la parte promovente. ASÍ SE DECLARA.-

      Prueba de experticia

      12) A los folios 17 al 101 de la 3ª pieza del presente expediente, informe de experticia consignado en fecha 20-05-2011 por los peritos contables designados en la presente causa, en el cual manifiestan que el objeto de la presentación del respectivo informe es dar cumplimiento a las tareas encomendadas por las partes constituidas en el presente juicio, de acuerdo a su revisión y análisis de la documentación solicitada. Que fueron analizados los siguientes documentos: a) Libros legales de contabilidad de la empresa demandante (Libro Diario, Libro Mayor, Libro de Balances e Inventario), b) Auxiliar Libro Diario General, Balance de Comprobación, estado de Resultado períodos Junio, Agosto y Noviembre de 2009; c) Libros de compras, períodos segundo, tercero y cuarto trimestre de 2009; y d) Estado de Resultados año 2009 y 2010. Que la parte demandante, Distribuidora Neser, C.A, solicitó a los expertos que determinaran con claridad y precisión los siguientes hechos: 1) si la contabilidad de su representada ha sido llevada hasta esa fecha en forma legal, 2) si las pérdidas motivo del siniestro de que fue víctima su representada se encuentran soportadas en su contabilidad y determinar el como, cuando y porqué. Que la empresa demandada Mapfre La Seguridad, C.A, solicitó a los expertos que determinaran con claridad y precisión los siguientes hechos: 1) Si la pérdida reclamada se encontraba soportada contablemente o no a los fines de su determinación, y 2) Que valide o validen la verificación de la compañía de la evaluación contable. Que de todo lo señalado llegaron a las conclusiones siguientes: 1) que la documentación contable (facturas de compras Nos 002470, 002615, 3170, por Bs. 99.489,00, Bs. 22.364,00, Bs. 193.580,00 de fechas 15-06-2009, 15-08-2009 y 25-11-2009 respectivamente) involucradas en el siniestro y que dio origen a la demanda por parte de la sociedad mercantil Distribuidora Neser, C.A en contra de la empresa Mapfre La Seguridad, C.A se encuentran legalmente registradas y soportadas en los Libros Diario General, Balances e Inventarios y Relación de Compras como lo establecen las normas legales vigentes que rigen la materia. 2) La pérdida por el siniestro como tal, no está registrada en los libros contables correspondiente al ejercicio económico 01-01-2009 al 31-12-2009, sin embargo aparece reflejada en el ejercicio económico 01-01-2010 al 31-12-2010, específicamente en el mes de diciembre de 2010. 3) Los saldos presentados por la empresa demandada a través de su evaluación contable no corresponde al periodo económico donde ocurrió el siniestro, ya que los montos reflejados fueron tomados de la planilla de declaración del Impuesto Sobre la Renta (SENIAT) del año 2008, como se evidencia en el expediente del capítulo III, de acuerdo a la promoción de pruebas interpuesta por la sociedad mercantil Mapfre La Seguridad, C.A. La anterior experticia fue realizada por personas que por su profesión tienen conocimientos sobre la materia objeto de experticia, en consecuencia se le imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 1.422 del Código Civil para acreditar las circunstancia antes señaladas. ASÍ SE ESTABLECE.-

      13.- Prueba de informes

    16. A los folios 103 al 107 oficio N° SNAT/INTI/GRTI/RIN/DT/CA/2011E-1287 de fecha 24-05-2011 emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante el cual remite al tribunal de la causa en atención a su oficio N° 2011-124 de fecha 17-03-2011, copias certificadas de la Declaración del Impuesto sobre la Renta (ISLR) presentada por la contribuyente R.E.B.G., correspondiente al ejercicio económico 2009, el cual nada aporta para esclarecer los hechos controvertidos en esta demanda, ya que del mismo emana que la mencionada ciudadana cumplió con el deber formal de efectuar su correspondiente declaración, pero nada arroja sobre lo disentido por la parte accionada en torno a la veracidad de la factura 0414 en donde figura dicha ciudadana como representante del fondo de comercio Inversiones Pierina F.P, por lo cual no se valora. ASI SE ESTABLECE.-

  2. ACTUACIONES EN LA ALZADA

    Informes de la parte demandada

    Consta de las actas procesales que en fecha 13-06-2012 (f.231 al 246 de la 3ª pieza) el abogado A.R.C., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, presentó ante esta alzada escrito de informes en el cual señala:

    - que es preciso manifestar la total adhesión de su representada a los términos en que fue dictada la sentencia de Primera Instancia, por estar ajustada a derecho en todas sus partes, y por ello solicita a este tribunal que se sirva valorar los argumentos de hecho y de derecho invocados, la correcta aplicación del derecho por parte del a quo, así como las pruebas que se promovieron y evacuaron y que en este sentido se declare: PRIMERO: Sin lugar la apelación incoada por Distribuidora Neser, C.A contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 29 de marzo de 2012 en el presente juicio. SEGUNDO: Se ratifique la sentencia dictada por el referido tribunal, y TERCERO: Se condene en costas a la parte apelante.

    Informes de la parte actora-apelante

    A los folios 247 al 251 de la 3ª pieza del presente expediente, cursa escrito de informes presentado en fecha 13-06-2012 por al abogado Rolman Caraballo, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, por medio del cual manifiesta los fundamentos de la apelación en los términos que siguen:

    - que como se evidencia de la sentencia recurrida, ésta declaró sin lugar demanda por considerar que la pérdida reclamada no se encontraba reflejada en la contabilidad de su representada al ejercicio económico del 01-01-2009 al 31-12-2009.

    - que cursan en autos sendas inspecciones judiciales practicadas por el a quo en la etapa probatoria, mediante las cuales quedó demostrado que no se consiguieron las sedes comerciales de los fondos de comercio SERVICROZ, F.P, e Inversiones PIERINA, F.P, y que éstos fondos de comercio fueron los que emitieron las facturas N° 003170 de fecha 25-11-2009 y N° 0414 de fecha 04-12-2009, se según el a quo servían de soporte para la reclamación del pago que persigue la causa.

    - que inexplicablemente el a quo no señala en forma precisa y determinante si éstos hechos fueron los que consideró para señalar que se daban circunstancias que eximían a la demandada de responsabilidad en el pago del siniestro, solamente se limitó a señalar que: “En el presente caso se dan circunstancias debidamente probadas, que eximen a la demandada de responsabilidad en el pago del siniestro. Y así se decide...” y que ante esa evidente inmotivación en que incurre la decisión recurrida, no es cierto que esos hechos señalados eximían de responsabilidad a la demandada en el pago del siniestro, por cuanto los mismos no constituyen prueban de fraude o mala fe de parte de su representada, además de que dichas conductas no fueron oportunamente probadas durante el desarrollo del juicio.

    - que debe precisar que los motivos del rechazo del pago por parte de la demandada fueron genéricos y no fundamentados, quien asumió los riesgos de pago de cualquier siniestro desde el mismo momento en que celebró el contrato para con su representada, de modo que, si su representada contrató con una empresa insolvente ese es un problema que debe resolverse entre los contratantes, y no puede surtir efectos hacía la aseguradora demandada en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes previsto en el artículo 1.160 del Código Civil, que señala que el contrato es ley entre las partes.

    - que debe señalar además, que si la empresa SERVICROZ, F.P, para el momento de la inspección no tenía sede comercial pudo ser por el hecho de haber ido a la quiebra por circunstancias ajenas a su representada y a la parte demandada misma, y si ello fuere así, no eximía a la demandada del pago del siniestro reclamado por su representada.

    - que por último está el hecho de que el a quo señaló que la factura N° 0414 de fecha 04-12-2009, correspondiente a la empresa Inversiones Pierina, F.P, servía de soporte para la reclamación del pago que persigue su representada en la causa, cuando ello es falso y ello se evidencia del propio libelo de demanda en el cual nunca se solicitó el pago de dicha factura emitida por Inversiones Pierina, F.P, de manera que, la sentencia recurrida está inficionada de una serie de vicios que sanamente apreciados producen la nulidad de la misma, y es por tales circunstancias que solicita se declare con lugar el recurso de apelación ejercido por su representada y se declare con lugar la demanda con la expresa condenatoria en costas de la demandada (...).

    Observaciones a los informes de la parte demandada

    Cursa a los folios 252 al 266 de la 3ª pieza del presente expediente, escrito presentado en fecha 27-06-2012 por el abogado Rolman Caraballo Ávila, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual le hace observaciones a los informes presentados por la parte demandada, en los términos que siguen:

    - que en el escrito de informes presentado ante esta alzada por el apoderado judicial de la empresa demandada, éste hace una serie de alegatos falsos, imprecisos, vagos, prácticamente inexistentes, los cuales tristemente fueron acogidos por el a quo en la sentencia de fecha 29-03-2012, que al haber sido apelada por su representada, motiva estas observaciones, toda vez que el a quo incurrió en vicios de falsos supuestos tanto de hecho como de derecho y en el vicio de silencio de prueba que la infectan de nulidad absoluta (...)

    - que en la demanda de autos su representada sostuvo como presupuestos fácticos y de derecho para fundamentarla, lo siguiente (...)

    - que su representada Distribuidora Neser, C.A, demostró con las pruebas pertinentes, esto es, con el documento que cursa en autos a los folios 20 al 24 del expediente, el cual fue acompañado al libelo marcado “B”, y promovido como prueba documental al momento de promover pruebas el cual está constituido por el Contrato de Póliza de Seguro de Dorada de Industria y Comercio, y las hojas anexas que lo componen, la relación contractual que existió entre su representada Distribuidora Neser, C.A y la demandada Mapfre La Seguridad, C.A, De Seguros, (...).

    - que habiendo demostrado su representada la relación contractual con la demandada tocaba posteriormente demostrar la ocurrencia del siniestro reclamado, el cual demostró con las siguientes pruebas:

    1.- Con el documento que acompañó al libelo de demanda en copias certificadas marcadas con la letra “I”, y promovido como prueba documental de su escrito de promoción de pruebas, el cual está constituido por las actuaciones del expediente N° 17-F2-2648-09, que cursa ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal de este Estado, y ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal de este Estado, bajo el asunto N° OP01-P-2009-008837, con motivo de la denuncia interpuesta por su representada por el siniestro de que fue víctima (...).

    - que además demostró la ocurrencia del siniestro con las testimoniales de los ciudadanos J.E.L.E. y G.A.G.B. cuyas resultas de su evacuación cursan en autos, quienes fueron contestes en afirmar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia del siniestro.

    - que habiendo demostrado su representada la relación contractual y la ocurrencia del sinistro, correspondía demostrar la compra y adquisición de las mercancías siniestradas, la cual demostró con las siguientes pruebas: 1.- Con el documento acompañado al libelo marcado con la letra “C”, y promovido como prueba documental al momento de promover pruebas, el cual está constituido por la factura de compra N° 003170 de fecha 25-11-2009 por un monto de Bs.f 193.550,00 , emitida por la Firma Personal Servicroz, con la cual se demostró que su representada adquirió de dicha empresa las 47 laptops marca Toshiba, por el precio unitario de adquisición de Bs.f 3.280, lo que arroja la cantidad total de Bs. f 154.160,00, las cuales fueron objeto del siniestro; así como las tres (3) laptops hacer Notebook, por el precio unitario de adquisición de Bs. f 2.600,00, lo que arroja la cantidad de Bs. f. 7.800,00, las cuales fueron objeto de del siniestro; y de igual modo que su representada adquirió de la firma personal Servicroz, los seis (6) TV LCD de 32”, marca LG, por el precio unitario de adquisición de Bs.f. 3.630,00, lo que arroja la cantidad total de Bs. f. 21.780,00, los cuales fueron objeto del siniestro. 2.- Con el documento que acompañó al libelo marcado con la letra “E”, y promovido como prueba documental al momento de promover pruebas, el cual está constituido por la factura de compra N° 00-2615, con N° de control 00-031241 de fecha 15-08-2009 por un monto de Bs.f. 22.364,00 emitida por la empresa Cyberlux de Venezuela, C.A, con la cual se demostró que su representada adquirió de la referida empresa, los tres (3) TV LCD de 22”, marca Cyberlux, siniestrados, por el precio unitario de adquisición de Bs. f 1.578,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 4.734,00; y que asimismo adquirió de dicha empresa, los tres (3) TV LCD de 19” marca Cyberlux, siniestrados, por el precio unitario de Bs.f 1.271,00, lo que arroja la cantidad de Bs.f. 3.813,00. 3.- Que igualmente demostró la compra y adquisición de la mercancía siniestrada con las pruebas de informes cuyas resultas de evacuación cursan en autos, con la cual se demostró que su representada adquirió de la empresa Cyberlux de Venezuela, C.A, la mercancía siniestrada antes señalada. 4. Que igualmente demostró la compra y adquisición de la mercancía siniestrada con la testimonial del ciudadano L.A.C.G. en su carácter de propietario y representante legal de la firma personal Servicroz, quien sin necesidad de citación ratificó el contenido y firma del documento emitido por su representada que acompañó al libelo marcado con la letra “C”.

    - que seguidamente correspondía a su representada desvirtuar con los medios probatorios pertinentes, que la pérdida reclamada se encontraba soportada en su contabilidad, lo cual constituye el motivo por el cual la demandada rechazó el siniestro reclamado con la presente acción, lo cual desvirtuó con las siguientes pruebas: 1) Con la consignación a effectum videndi, previa su certificación en autos, del original del libro Diario General de su representada, en el cual se asientan la compra y venta de mercancías, así como los gastos generales para el funcionamiento de su representada como gastos de limpieza, artículos de oficina, etc, en forma global sin existir ninguna clasificación contable y con la consignación del original del Libro Diario General de su representada, el cual forma parte del anterior y en el cual se asientan la compra y venta de mercancías en forma detallada, especificada y contabilizad así como los gastos para el funcionamiento de su representada(...)

    - que la pérdida reclamada en este proceso si se encontraba y se encuentra soportada en la contabilidad de su representada, y no como tendenciosamente lo pretendió hacer ver la demandada.

    - que igualmente desvirtuó con el informe de prueba de experticia rendido por los expertos contables designados y juramentados al efecto, cuya prueba de experticia fue promovida tanto por la demandada como por su representada al momento de promover pruebas en el juicio, que la pérdida reclamada se encontraba soportada en su contabilidad, cuyos expertos determinaron con claridad y precisión que las pérdidas motivo del siniestro de que fue víctima su representada, se encuentra soportada en su contabilidad.

    - que el hecho de que los expertos determinasen en el informe de experticia que: “... la pérdida por el siniestro como tal, no estuviere registrada en los libros contables correspondientes al ejercicio económico 01-01-2009 al 31-12-2009, sin embargo aparece reflejada en el ejercicio económico 01-01-2010 al 31-12-2010, en el mes de diciembre de 2010...”, no constituye una causa de eximente de responsabilidad de la aseguradora, puesto que tal hecho o eximente de responsabilidad no encuentra sustento jurídico en el contrato de seguro o en las leyes aplicables al caso como lo establece el artículo 37 del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato de Seguro, que al respecto establece en su parte in fine lo siguiente ...omissis..., y que en este punto debe precisar que la única ley aplicable al hecho señalado, es precisamente el referido artículo 37, puesto que las Condiciones Generales de la Póliza de Dorada para Industria y Comercio de la demandada, nunca les fueron entregadas a su representada al momento de celebrarse el contrato de póliza correspondiente, y que por ello su representada la impugnó cuando la parte demandada la trajo a los autos al momento de contestar la demanda de autos, la cual además fue presentada en copias simples y sin firmas de las partes, de manera que no tienen ningún valor probatorio en el juicio.

    - que la eximente de responsabilidad alegada por la parte demandada, que sirvió de apoyo para rechazar el siniestro y para contestar la demanda de autos, relativa a que la pérdida reclamada no se encontraba soportada en la contabilidad de su representada para la fecha del reclamo, es inexistente en la ley y en el contrato de seguro, no existe como tal, y lo que no existe en la ley o en el contrato de seguro, no existe en el mundo jurídico, pero que sin embargo, para el momento de la reclamación del pago del siniestro, la pérdida como tal no podía sustentarse en los libros contables de su representada debido a que en virtud de la denuncia penal que en tiempo oportuno había interpuesto su representada ante el C.I.C.P.C de este estado, se habían recuperado varios de los objetos siniestrados, por lo que de haberse recuperado la totalidad de lo siniestrado, su representada no tenía ya que hacer ningún reclamo a la aseguradora para el pago del restante siniestrado, que hasta esa fecha no había sido recuperado.

    - que también está el hecho de que los expertos dictaminaron en la experticia que: “... los saldo presentados por la empresa demandada a través de su evaluación contable no correspondían al período económico donde ocurrió el siniestro...” afirmación que revela que la aseguradora erró en los montos que dedujo para rechazar el reclamo hecho por su representada, pero que sin embargo debe precisar que únicamente bastaba que su representada reflejara en sus libros contables la pérdida reclamada a la aseguradora, lo cual pudo hacer en cualquier momento después de haber hecho el reclamo correspondiente a la demandada y luego de que ésta rechazase el pago de la reclamación, puesto que no podía asentar como pérdida en sus libros contables el monto reclamado, si la aseguradora a su vez, le hubiese indemnizado el monto restante siniestrado.

    - que la causal de eximente de responsabilidad alegada por la aseguradora se refiere a que la pérdida reclamada no se encontraba soportada en la contabilidad de su representada, lo cual es un hecho falso porque su representada sí demostró que dicha pérdida para el momento de intentar la demanda de autos, si se encontraba soportada en su contabilidad, por lo tanto si tenía interés legítimo, personal y directo en intentar la demanda de autos para serle reconocido su derecho a ser indemnizado conforme a la ley.

    - que igual sucede con las negociaciones celebradas entre su representada con las firmas personales Servicroz, F.P y Pierina F.P, a las cuales se refiere la parte demandada en su escrito de informes, como si se tratara de empresas, cuando en realidad se trata de firmas personales, en el sentido de que tanto el a quo en la sentencia impugnada como la demandada en el rechazo del siniestro y contestación de la demanda, utilizan como causales de eximente de responsabilidad, cuando tales afirmaciones son erradas.

    - que su representada cumplió con sus obligaciones contractuales con las siguientes pruebas: 1) Con el contrato de Póliza de Seguro de dorada de Industria y Comercio, puesto que su representada había cumplido con el pago de la prima correspondiente; 2) Con el documento que cursa en autos el cual acompañó al libelo de demanda marcado con la letra “F”; con los cuales se demostraron los siguientes hechos: que la demandada le exigió a su representada la documentación señalada para la tramitación del siniestro y su pago dentro de la cual formó parte la factura emitida por la firma personal Inversiones Pierina, F.P por Bs. 700,00 de fecha 04-12-2009 por reparación de daños al local, la cual no formó parte del libelo de la demanda y fue excluida de este porque su representada fue engañada por la persona que hizo las reparaciones al local, a quien al momento de exigírsele la factura correspondiente para su reclamación ante la demandada, presentó la factura señalada porque no tenía otra forma de justificar el trabajo efectuado, lo que implica que no hubo falsedad o connivencia dolosa entre la persona que realizó los trabajos y su representada, porque si así fuese, su representada la hubiera presentado en esta sede para su pago.

    - que debe precisar que el hecho de que tratándose de una firma personal que lo que se registra en el Registro Mercantil es el nombre de la persona que presenta la solicitud, quien la obliga con su sola firma, y no fuere traído a los autos por la demandada el documento constitutivo correspondiente donde fehacientemente se demuestre el objeto social de ésta, el hecho de que funcionó o no o funcione o no en el mercado de Los Conejeros, como quedó establecido en la inspección judicial promovida por la parte demandada, tal hecho no constituye una causa de eximente de responsabilidad de la aseguradora, puesto que tal hecho eximente de responsabilidad no encuentra sustento jurídico en el contrato de seguro o en las leyes aplicables al caso como lo establece el artículo 37 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, pero sin embargo el a quo utilizó este hecho en la sentencia impugnada, es decir, que en dicho local se realiza una actividad de venta de bolsos, morrales, bolsas, etc., junto a que la pérdida reclamada por su representada no se encontraba soportada en su contabilidad para eximir de responsabilidad a la demandada en la sentencia de marras, sin la prueba idónea que justifique el objeto social de la firma personal Pierina, F.P, que era el documento constitutivo de ésta, con lo cual incurrió en falso supuesto, dado que la demandada no demostró durante la secuela del juicio que hubo falsedad o connivencia dolosa entre la persona que realizó los trabajos y su representada, lo que conlleva a la nulidad de la sentencia impugnada.

    - que debe también señalar que la factura de compra N° 003170, de fecha 25-11-2009 por un monto de Bs. f 193.550,00, emitida por la firma personal Servicroz y la factura de compra N° 00-2470, con número de control 00-031241, de fecha 15-08-2009, por un monto de Bs.f. 22.364,00 emitida por la empresa Cyberlux de Venezuela, C.A, formaron parte de la documentación exigida por la demandada para la tramitación del siniestro y su pago, y les fueron entregadas a la empresa demandada en fecha 15-12-2009 quien no las objetó, impugnó o cuestionó dentro de los ocho (8) días siguientes a su entrega, lo que implica que las mismas se tienen como aceptadas irrevocablemente (...).

    - que en cuanto a la prueba de inspección judicial promovida por la demandada durante el lapso probatorio del juicio, a los fines de que el tribunal se constituyera en la sede de la firma personal Servicroz, F.P, la cual fue utilizada igualmente por el a quo como presupuesto para eximir de responsabilidad en la sentencia de marras a la demandada junto a que en el local de Pierina, F.P, se realiza una actividad de venta de bolsos, morrales, bolsas, etc, y que la pérdida reclamada por su representada no se encontraba soportada en su contabilidad, el a quo incurrió igualmente con tal proceder en falso supuesto porque el hecho relativo a que no encontró la sede de la firma personal Servicroz F.P, tal hecho no constituye una causa de eximente de responsabilidad de la aseguradora, puesto que tal hecho o eximente de responsabilidad no encuentra sustento jurídico en el contrato de seguro o en las leyes aplicables al caso como lo establece el artículo 37 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, que además el a quo valoró este hecho con una prueba evacuada irregularmente dentro del proceso, toda vez que la demandada en su condición de parte promovente de la prueba de inspección judicial evacuada, no señaló al momento de su promoción la dirección exacta donde se trasladaría y constituiría el tribunal, quien de oficio le suplió la dirección donde evacuarse la prueba, carga probatoria a la que estaba impuesto la parte promovente de la prueba, todo ello contrario a los principios de control, legalidad y pertinencia de la prueba y en perjuicio de los derechos de su representada al debido proceso y derecho a la defensa que le asisten a su representada (...).así las cosas, la inspección judicial evacuada por el a quo y promovida por la demandada, que sirvió de apoyo para demostrar este hecho especifico, no tiene ningún valor probatorio en el juicio ya que fue evacuada por el a quo incumpliendo con los principios procesales que la orientan, pero que sin embargo el a quo en la sentencia impugnada le da valor probatorio (...)

    - que habiendo demostrado su representada, la relación contractual con la demandada Mapfre La Seguridad, C.A De Seguros, la ocurrencia del siniestro reclamado, la compra y adquisición de las mercancías siniestradas, que la pérdida reclamada se encontraba soportada en su contabilidad, que había cumplido con sus obligaciones contractuales, sólo restaba que la parte demandada , al ocurrir el siniestro de que fue víctima su representada, que cumpliera con sus obligaciones contractuales derivadas del contra de póliza de dorada de industria y comercio que las vinculó, que no es otra que el pago de las cantidades de dinero especificadas en la demanda (...)

    - que la sentencia impugnada se encuentra infectada del vicio de silencio de pruebas en su totalidad dado que el a quo, a pesar de atribuirle valor probatorio a las pruebas promovidas, no señala lo que se prueba con los medios probatorios ofrecidos y evacuados, lo que se equipara al mismo vicio de silencio de pruebas, por lo tanto solicita a esta alzada ejerza su facultad de constatar los pormenores denunciados en este escrito en virtud del principio de exhaustividad previsto en nuestro ordenamiento jurídico (...)

    - que debe señalar, que en estos casos específicos, no toda defensa o excepción exonera de responsabilidad a las aseguradoras, pues para que ella quede relevada de responsabilidad deben rechazar los siniestros por una causa que sea suficientemente justificada, motivada y oportuna, lo cual no ocurrió en el presente caso, puesto que las causales eximentes de responsabilidad utilizadas por el a quo en la sentencia impugnada como por la demandada al momento del rechazo del siniestro y al momento de contestar la demanda de autos no encuentran sustento jurídico en la ley ni en el contrato de seguro, además de estar infectadas de falsedades y apoyadas en pruebas irregularmente evacuadas dentro del proceso (...).

    VII FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

    PUNTO PREVIO

    EXPEDIENTE N° 08044/11 (ACUMULADO)

    Se observa que por auto de fecha 25-05-2012 esta alzada ordenó acumular al presente expediente, la causa contenida en el expediente N° 08044/11 de la nomenclatura particular de este Juzgado Superior, por cuanto de la revisión de las actas procesales emerge que los recursos de apelación que se tramitan en ambos expedientes surgieron en la misma causa que por Incumplimiento de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios, sigue la sociedad mercantil Distribuidora Neser, C.A, contra la sociedad mercantil Mapfre La Seguridad, C.A, De Seguros.

    Dichas actuaciones cursan a los folios 195 al 230 de la 3ª pieza del presente expediente, las cuales se reseñan a continuación:

    - A los folios 196 al 199 auto dictado en fecha 09-02-2011 por el tribunal de la causa, mediante el cual declaró improcedente la reposición de la causa solicitada por el apoderado judicial de la parte demandada, quien argumentó que dicha causa debía reponerse al estado de admisión en virtud que no se le concedió a su representada el término de la distancia de cinco (5) días, por cuanto la misma tiene su domicilio en la ciudad de Caracas. La reposición solicitada fue declarada improcedente por considerar el a quo que en el presente caso los actos destinados a lograr la citación de la empresa demandada alcanzaron su fin, y en consecuencia dicha reposición resultaba inútil.

    - Contra el auto anterior ejerció recurso de apelación el apoderado judicial de la parte demandada, y por auto de fecha 15-02-2011, el tribunal de la causa oyó en un solo efecto el recurso y ordenó la remisión de las actuaciones conducentes a esta alzada, donde fueron recibidas en fecha 21-02-2011.

    - Por auto de fecha 18-03-2011, se declaró vencido el lapso de informes sin que las partes hicieran uso de este derecho, y se fijó oportunidad para dictar sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

    - En fecha 18-04-2011 se difirió la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    - Mediante diligencia de fecha 17-05-2012, el abogado Rolman Caraballo Ávila, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la acumulación del expediente N° 08044/11 al N° 08253/12, y asimismo solicitó la extinción del presente recurso de apelación, en virtud que la parte demandada Mapfre La Seguridad, C.A. De Seguros, no hizo valer el recurso de apelación conjuntamente con el recurso que ejerciera su representada Distribuidora Neser, C.A contra la sentencia definitiva dictada por el a quo.

    - Por auto dictado en fecha 25-05-2012, esta alzada ordenó la acumulación del expediente N° 08044/12 a la presente causa, y negó la solicitud de extinción del recurso de apelación que se tramita en el expediente acumulado, en primer lugar por considerar que la sentencia definitiva dictada en la causa principal no ha alcanzado la condición de firmeza en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora, y en segundo lugar por considerar que el asunto apelado en el se refiere a supuestos vicios verificados en la citación de la parte demandada, lo cual constituye materia relacionada con el orden público.

    - Por diligencia de fecha 04-06-2012 (F. 190 al 192 de la 3ª pieza) (ESTA DILIGENCIA SE ENCUENTRA ERRADAMENTE EN EL EXPEDIENTE PRINCIPAL) el apoderado judicial de la parte actora solicitó al tribunal revocar parcialmente por contrario imperio el auto anterior por las siguientes razones: En primer lugar por considerar que no es cierto que la extinción de las sentencias interlocutorias que estén pendientes de decisión sólo se produce cuando la sentencia definitiva ha adquirido la condición de firmeza, pues sólo basta que se haya dictado sentencia definitiva para que las interlocutorias no decididas se extingan si la parte interesada no hace valer el medio recursivo ejercido en el acto de ejercer el recurso de apelación contra la sentencia definitiva; y en segundo lugar por considerar que si bien la materia apelada se refiere a presuntos vicios en la citación, en los mismos está interesado un orden público relativo y no absoluto, ya que los mismos pueden ser subsanados por la parte afectada si ésta voluntariamente se aviene a los efectos del proceso y no hace reclamo alguno.

    - Por auto de fecha 07-06-2012 (f. 230 de la 3ª pieza) este tribunal superior niega la revocatoria peticionada y ratifica íntegramente el contenido del referido auto dictado en fecha 25-05-2012.

    Precisado lo anterior, atendiendo a lo expresado por la parte actora quien como se menciona solicitó la extinción del recurso de apelación propuesto por su contraparte en contra del auto dictado por el tribunal de la causa el 09-02-2011 y a todo evento, solicitó que se verificara la acumulación de dicha causa a estas actuaciones que se vinculan con el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia definitiva recaída en ese proceso, se advierte que el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil establece de manera clara e indubitable que el recurso de apelación propuesto contra sentencias interlocutorias podrá hacerlo valer alguna de las partes cuanto recurre en contra del fallo definitivo emitido en esa mismas causa, con el propósito de que se verifique la acumulación de ambas en segunda instancia y se emita a tal fin un solo pronunciamiento que las resuelva a ambas, y que adicionalmente, en los casos en que el fallo definitivo no sea impugnado o recurrido mediante el correspondiente recurso ordinario de apelación quedarán extinguidas las apelaciones propuestas y tramitadas en contra de sentencias interlocutorias que se hayan dictado durante el transcurso del juicio.

    Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo 1192 del 09/08/2012, expediente 11-1271, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, caso: J.M.P., estableció lo siguiente:

    …el recurso de apelación que estuviera conociendo el Juzgado Superior de algún auto interlocutorio, tal y como lo dispone el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, que regula lo relativo a las apelaciones interlocutorias que no hayan sido decididas antes de la sentencia definitiva, como fue el caso que aquí nos ocupa.

    A tal efecto, dispone el artículo en comento lo siguiente:

    Artículo 291:

    La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

    Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquella.

    En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas

    .

    Es preciso acotar, que si bien la decisión dictada por el juzgado superior el 17 de enero de 2011, al resolver las apelaciones interlocutorias acumuladas se pudo efectuar con desconocimiento de que las mismas habían quedado extinguidas por efecto de la no impugnación del fallo definitivo dictado el 17 de diciembre de 2010, tal circunstancia fue advertida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, cuando en la decisión dictada el 2 de marzo de 2011, en atención al artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, negó, por inútil, la reposición de la causa solicitada por el ciudadano Yehya H.Y. y, ordenó la ejecución de la sentencia.

    Es así como para el momento en que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, resolvió la apelación interpuesta por el ciudadano Yehya H.Y.K. contra el auto que acordó la ejecución de la sentencia, sí tenía conocimiento que contra la sentencia definitiva dictada por el juzgado de la primera instancia el 17 de diciembre de 2010, las partes no ejercieron recurso de apelación, por lo cual la misma adquirió el carácter de cosa juzgada.

    La razón de ser del mandato contenido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, es lograr una verdadera estabilidad del proceso, evitando el riesgo de sentencias contradictorias o violación de la cosa juzgada. De este modo, si la apelación de la sentencia interlocutoria no es decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer junto con la apelación de este último fallo al cual se acumulará aquella; más, sin embargo, a falta de apelación de la sentencia definitiva, lógicamente deviene la extinción de las apelaciones interlocutorias, dado que según el principio de concentración, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. ..”

    De tal manera que en este caso tal y como se mencionó en el auto fechado 25-05-2012 resulta inaplicable declarar la extinción del recurso de apelación propuesto en contra del auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 09-02-2011 por haberse ejercicio el recurso de apelación en contra del fallo definitivo dictado en la misma causa y lo procedente es que se acumule a este expediente con el propósito de que se resuelva el mismo como un punto previo en este mismo fallo, y no como lo pretende el apoderado judicial de la parte actora que la misma se declare extinguida, por cuanto se insiste conforme a la norma y a la interpretación emitida por la Sala Constitucional en el fallo copiado, ese efecto se produce sólo cuando no se objete mediante el correspondiente recurso ordinario la decisión definitiva donde se verificó el auto o el fallo interlocutorio impugnado y que se halla en la alzada a la espera de la resolución judicial correspondiente.

    Establecido y aclarado lo anterior corresponde adentrarse al estudio del asunto apelado, advirtiéndose que según el auto objetado se contempló que la reposición solicitada por el apoderado judicial de la empresa demandada, en vista de que no se le había concedido el término de distancia en el auto de admisión de la demanda dictado el 08-11-2010 cuando se ordenó su emplazamiento era inútil e innecesaria por cuanto el acto había alcanzado su fin, dado que la empresa demandada acudió voluntariamente al proceso a darse por citado, lo cual a juicio de quien decide se ajusta plenamente a derecho y a los principios constitucionales contemplados en los artículos 26 y 257 del texto fundamental por cuanto constituye un requisito necesario para que sea procedente la reposición que se hayan verificado en el proceso vulneraciones de índole constitucional que afecten los derechos fundamentales de los justiciables involucrados, y que por ende, para restablecer esa situación sea necesario anular las actuaciones viciadas o defectuosas, para así garantizar que el proceso constituya un mecanismo para impartir justicia y no para obstaculizarla.

    Así sobre este aspecto se ha pronunciado la Sala de Casación Civil entre otras, en sentencia de fecha 29 de julio de 1994, reiterada en fallo N° 31 de fecha 9 de octubre de 2012 en la cual dejó sentado:

    ... El artículo 206 del código adjetivo civil, dispone la obligación en la que están los jueces de procurar la estabilidad de los juicios, y para ello, como directores del proceso, deben estar vigilantes, de corregir y evitar que se cometan faltas que más adelante pudiesen acarrear la nulidad del mismo o de alguno de sus actos. Asimismo, prevé que la nulidad sólo debe decretarse en los casos señalados por la ley o cuando se incumpla alguna formalidad esencial a la validez del acto de que se trate. (Cfr. Fallo de esta Sala N° 681 del 25-10-2005. Exp. N° 2004-931).-

    A mayor abundamiento, esta Sala de Casación Civil, en relación a la reposición de la causa, en sentencia Nº 436, de fecha 29 de junio de 2006, caso R.R.G.C. contra R.L.G.G., reiterada en reciente decisión Nº 372, del 29 de julio de 2011, caso: Yolimar del Valle Torrealba Delgado contra Giulia Mattia Cerenzia Gil y otro, expediente N° 2011-183, señaló que: “…Respecto a la reposición de la causa, es necesario indicar que el Código de Procedimiento Civil, contempla, en sus artículos 206 y siguientes tal posibilidad, así pues, la reposición trae consigo la nulidad, por lo que los jueces deben revisar muy cuidadosamente antes de declararla, pues sólo es posible cuando haya menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que se traduce en que tal reposición debe decretarse exclusivamente cuando esta persiga una finalidad útil, pues de no ser esta manera se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda…” (Destacados de la Sala).

    La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja asentado que la reposición de la causa sólo es posible cuando haya menoscabo al derecho de defensa y al debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que se traduce en que tal reposición debe decretarse exclusivamente cuando esta persiga una finalidad útil, pues de no ser esta manera se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda.

    Bajo tales parámetros, es evidente que si bien el a quo infringió el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil al ordenar emplazar a la empresa demandada sin concederle el lapso para el término de distancia a pesar de que en los autos existía evidencia de que se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas y por ende, el mismo es obligatorio e ineludible, consta que la empresa acudió al proceso mediante apoderado judicial debidamente autorizado según mandato cursante en autos, y se dio por citado de manera voluntaria, por lo cual se estima, en coincidencia con lo expresado por el Tribunal de la causa en el auto recurrido dictado en fecha 09-02-2011 que la revocatoria solicitada es inútil, innecesaria, y por consiguiente la misma debe ser rechazada, como lo hizo éste en el fallo interlocutorio que emitió en la fecha antes destacada. ASÍ SE ESTABLECE.-

    De ahí, que se confirma dicho auto y se desestima como consecuencia de ello la apelación propuesta por el apoderado judicial de la parte demandada en fecha 10-02-2011 que fue oída en un solo efecto en fecha 15-02-2011 y que se ordenó acumular a este proceso tal y como emana del auto emitido en fecha 25-05-2012 por esta superioridad. Y ASÍ SE DECIDE.-.

    PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

    DEL CONTRATO DE SEGUROS.

    En el artículo 5° de la Ley del Contrato de Seguro, se define al contrato de seguro “aquél en virtud del cual una empresa de seguros, a cambio de una prima, asume las consecuencias de riesgos ajenos, que no se produzcan por acontecimientos que dependan enteramente de la voluntad del beneficiario, comprometiéndose a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al tomador, al asegurado o al beneficiario, o a pagar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, todo subordinado a la ocurrencia de un evento denominado siniestro, cubierto por una póliza”.

    Las características del contrato de seguros, están contenidas en el artículo 6° de la Ley del Contrato de Seguro, y son las siguientes: “consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de buena fe y de ejecución sucesiva”.

    Asimismo, señala el artículo 7º de la aludida Ley, que las partes del contrato son: La empresa de seguros y el Tomador que es aquella persona que obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.

    Por su parte señala el artículo 8 de la Ley del Contrato de Seguros, que en el contrato podrán existir además de las partes señaladas en el artículo anterior (parcialmente redactado), el asegurado, que es la persona que en si misma, en su bienes o en sus intereses económicos está expuesta al riesgo; y el beneficiario, aquél en cuyo favor se ha establecido la indemnización que pagará la empresa de Seguros. El Tomador, el Asegurado o el Beneficiario pueden ser o no la misma persona.

    El contrato de seguro se perfecciona con el simple consentimiento de las partes y prueba por un documento denominado póliza, a falta de entrega de éste por la compañía aseguradora, por el recibo de prima, cuadro recibo o cuadro póliza (art. 14 de la Ley del Contrato de Seguro), y el artículo 16 de la Ley del Contrato de Seguro, define a la póliza como un documento escrito en donde constan las condiciones del contrato, pero también señala que las mismas deberán contener como mínimo:

    1. Razón social, registro de información fiscal (RIF), datos de registro mercantil y dirección de la sede principal de la empresa de seguros, identificación de la persona que actúa en su nombre, el carácter con el que actúa y los datos del documento donde consta su representación.

    2. Identificación completa del tomador y el carácter en que contrata, los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos.

    3. La vigencia del contrato, con indicación de la fecha en que se extienda, la hora y día de su iniciación y vencimiento, o el modo de determinarlos.

    4. La suma asegurada o el modo de precisarla, o el alcance de la cobertura.

    5. La prima o el modo de calcularla, la forma y lugar de su pago.

    6. Señalamiento de los riesgos asumidos.

    7. Nombre de los intermediarios de seguro en caso de que intervengan en el contrato.

    8. Las condiciones generales y particulares que acuerden los contratantes y

    9. Las firmas de la empresa de seguros y del tomador.

    Vale mencionar que en caso de ausencia de póliza por falta de entrega de la compañía aseguradora, será prueba de la existencia del contrato de seguro, el recibo de prima, cuadro de recibo o cuadro de póliza, y esto se debe a que el contrato de seguros además de las características referidas, por lo general son contratos de adhesión, o sea que la compañía aseguradora ya previamente tiene sus condiciones generales (aquellas que establecen el conjunto de principios que prevé la empresa de seguros para regular todos los contratos de seguro que emita en el mismo ramo o modalidad -art. 17 Ley del Contrato de Seguro-) o particulares (aquellas que contemplan los aspectos concretamente relativos al riesgo que se asegura –art. 17 ejusdem-) que se encuentran y son sometidas a una autorización previa de la Superintendencia de Seguros como modelos de pólizas, y éstas crean una presunción iuris tantum cuando son para el mismo ramo, amparo y modalidad, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley del Contrato de Seguro.

    Del mismo modo, el autor A.M.H. en su obra Curso de Derecho Mercantil Los Contratos Mercantiles Tomo IV, Caracas 2.004, p.2404, señala: “Las pólizas de seguros están sometidas al requisito de autorización previa de la Superintendencia de Seguros. Esta autorización administrativa no impide el ejercicio de la facultad del juez de examinar y pronunciarse sobre el fondo y la forma del contrato, puesto que la intervención del órgano administrativo no le confiere al texto aprobado una cualidad indisputable.”.

    Esta Juzgadora, sin restarle importancia a la autorización administrativa dada por la Superintendencia de Seguros (Art. 9 de la Ley del Contrato de Seguro), en la cual los ciudadanos depositan su confianza en virtud del principio de la confianza legítima que emana de la administración pública, o sea de que consideran dentro del ordenamiento legal todo lo que de ella emana o autoriza por no tener otro interés que el bien público, observa que los modelos de pólizas autorizados no excluyen su interpretación por el Juez, ya que le fue impuesto precisamente en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la potestad de interpretar los contratos o actos ateniéndose únicamente al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

    Bajo tales parámetros, y considerando que en este asunto las partes están contestes en que ambas suscribieron contrato de seguros, puesto que ambas así lo admitieron expresamente, de conformidad con lo establecido en el tercer parágrafo del artículo 14 de la Ley del Contrato de Seguro, la reclamación, defensas e indemnizaciones que pudieran resultar aplicables en este asunto serán reguladas por las disposiciones de la mencionada Ley. ASI SE DECLARA.

    Establecido el marco legal y doctrinario que resulta aplicable al caso en estudio advierte esta alzada que el presente caso se vincula con una demanda de Incumplimiento de Contrato de Seguros e Indemnización de Daños y Perjuicios, planteada por la sociedad mercantil Distribuidora Neser, C.A, representada en juicio por los abogados en ejercicio S.E.G. y Rolman Caraballo Ávila, quienes sostuvieron según emerge del libelo de la demanda esencialmente:

    - que su representada celebró contrato de póliza de seguros que fue denominado “Póliza de Seguros de Dorada (sic) de Industria y Comercio” que tenía como partidas y coberturas amparadas por robo, las siguientes: mobiliario, mercancía, equipos electrónicos y maquinaria fija.

    - que en fecha 01-12-2009 el representante legal de su mandante fue informado vía telefónica que personas desconocidas se introdujeron en el segundo de la oficina del deposito su representada y robaron bienes de la empresa que de acuerdo al inventario realizado se determinó que habían sustraído los siguientes equipos: 47 laptop marca Toshiba, 3 laptop marca Hacer Notebook, 6 TV LCD de 32

    marca LG, 3 TV LCD de 22 “marca Cyberlux, y 3 TV LCD de 19” marca Cyberlux.

    - que no sólo se limitó a notificar del siniestro al corredor de seguro, sino que formuló la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este Estado, y presentó toda la información solicitada por la empresa aseguradora, cumpliendo así con todos los extremos que se exigen según el contrato para que la empresa de seguros hoy accionada efectuara el pago correspondiente a razón de los daños derivados del costo de la mercancía que fue hurtada, y que su valor alcanzó en conjunto a la suma de ciento setenta y un mil novecientos siete bolívares fuertes (Bs.f 171.907,00, pero que no obstante la empresa Mapfre La Seguridad, C.A incumplió negándose a pagar dicho siniestro basado a que los técnicos de la aseguradora determinaron que la pérdida reclamada no se encontraba soportada en la contabilidad de su representada, puesto que arrojaron resultados negativos y que como consecuencia de ello reclama el pago de la suma Bs. f. 171.907,00 que es el monto total a que asciende la mercancía siniestrada.

    Por su parte, la empresa accionada en el escrito de contestación de la demanda aceptó:

    - la existencia de la Póliza de Seguro Dorada de Industria y Comercio N° 2920619500909 suscrita en fecha 08-11-2006 con la empresa accionante.

    - que la parte accionante notificó en tiempo oportuno la ocurrencia del siniestro y que oportunamente consignó la documentación solicitada y un cuadro demostrativo de la pérdida reclamada por concepto de robo por la cantidad de Bs.f 192.287,00 y por daños al local hasta por la cantidad de Bs.f 700,00, pero sin embargo señala que rechazó pagar los costos de ese supuesto siniestro alegando como principales motivos para sustentar dicha negativa: -que del análisis contable realizado por concepto de robo del contenido, se pudo determinar que la pérdida reclamada no se encontraba soportada con la contabilidad que llevaba el demandante

    - que la factura N° 414 emitida por R.E.B.G. en calidad de representante de “Inversiones Pierina, F.P” demostraba serias inconsistencias, ya que su actividad comercial no corresponde con los supuestos trabajos de reparación realizados en el local donde presuntamente ocurrió el hurto, y que cuando se verificó la factura referente a la firma personal SERVICROZ, donde presuntamente el demandante compró a crédito los objetos hurtados, era una modesta casa familiar y no un establecimiento ni depósito capaz de albergar la citada mercancía, y finalmente señala:

    -que en el informe de inspección se indica que dadas las medidas tomadas a la abertura practicada en la reja presuntamente violentada por los sujetos que perpetraron el hurto, era imposible que pudieran haber sido extraídos por dicho boquete una serie de bienes que conforman el inventario de mercancía reclamada y que adicionalmente, no se evidenció en la visita al local, la reparación que según el demandante se había efectuado al local por un monto de Bs.f. 700,00, todo lo cual le hace presumir falsedades en las declaraciones del asegurado, que son causales tanto de rechazo del siniestro, como de anulación de la póliza.

    Así en estos términos quedó trabada la controversia en la primera instancia quien en la sentencia definitiva resolvió desestimar la demanda basado en la siguiente argumentación:

    ... en el presente caso los expertos determinaron según su informe, el cual cursa en autos del folio 17 al 20 de la Tercera Pieza, que la pérdida por el siniestro como tal, no está registrada en los libros contables correspondientes al ejercicio económico 01-01-2009 al 31-12-2009, sin embargo aparece reflejada en el ejercicio económico 01-01-2010 al 31-12-2010, en el mes de diciembre 2010.

    Aquí queda demostrado que ciertamente la empresa no reflejó la pérdida en su contabilidad correspondiente al ejercicio fiscal 2009, año en que ocurrió la perdida reclamada. Y así se establece.-

    También cursan en autos sendas inspecciones judiciales practicadas por este Juzgador en la etapa probatoria, mediante las cuales quedó demostrado que no se consiguieron las sedes comerciales de los fondos de comercio SERVICROZ. F.P, e Inversiones Pierina F.P, a los folios 225, 226, 231 y 232 de la segunda pieza. Y así se establece.-

    Estos fondos de comercio fueron los que emitieron las facturas N° 003170 de fecha 25-11-2009, N° 0414 de fecha 04-12-2009, que sirven de soporte para la reclamación del pago que persigue la causa (...).

    En el presente caso a juicio de quien aquí decide, se dan circunstancias debidamente probadas, que eximen a la demandada de responsabilidad en el pago del siniestro. Y así se decide.-

    Precisado lo anterior, se advierte conforme a los hechos esbozados por la parte accionada al momento de dar contestación a la demanda, que admitió los siguientes:

    - que la demandante fue titular de la Póliza de Seguro Dorada de Industria y Comercio, signada con el N° 2920619500909, suscrita con su representada en fecha 08-11-2006 la cual se encontraba vigente para el momento de la ocurrencia del siniestro.

    - que ciertamente la demandante en fecha 01-12-2009 reportó telefónicamente a su representada la ocurrencia del siniestro lo cual fue ratificado por comunicación escrita de fecha 15-12-2009.

    - que ciertamente su representada le solicitó a la demandada una serie de documentos a los fines de comenzar con la tramitación del siniestro, los cuales fueron consignados en fecha 15-12-2009

    - que ciertamente su representada emitió una carta de rechazo a la reclamación presentada amparada en el artículo 37 de la Ley del Contrato de Seguros y que asimismo emitió en fecha 20-01-2010 una carta de anulación anticipada de la referida póliza.

    Tales hechos conforme a lo que establece el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil no serán objeto de prueba, por cuanto obviamente es innecesario, y por consiguiente, la actividad probatoria de las partes debió concentrarse en lo que a continuación se detalla, por cuanto éstos si fueron controvertidos, negados, rechazados, discutidos, y por ende, requieren ser comprobados durante el juicio. Los referidos hechos contradichos son los siguientes, a saber:

    - que ocurrió un siniestro en la fecha y condiciones expresadas en el libelo de la demanda;

    - que se hurtaron los equipos que se mencionan en el expediente, consistentes en: 47 laptops marca Toshiba. 3 laptops marca Hacer Notebook; 6 televisores LCD de 32

    marca LG, 3 televisores LCD de 22” marca Cyberlux y 3 televisores LCD de 19” marca Cyberlux;

    - que dichos equipos tienen un costo global de Bs. 192.287,00 y los adquirió por compra que le hizo a las empresa SERVICROZ; F.P, y Cyberlux de Venezuela, C.A.

    - que para perpetrar el hurto el día señalado los antisociales rompieron las paredes del local con objetos contundentes, palanqueando la reja de la ventana, hurtando los bienes que la empresa tenía en ese local;

    - que la empresa Inversiones Pierina, F.P reparó los daños ocasionados en el depósito, los cuales ascienden a la suma de setecientos bolívares (Bs. 700,00).

    Asimismo debe probar la parte accionada lo alegado en cuanto a que la pérdida reclamada no se encontraba soportada con la contabilidad de la empresa demandante, así como las inconsistencias graves en las facturas que soportan la compra, además de la existencia en el lugar del siniestro de elementos de convicción que hacen presumir la falta de veracidad en la declaración del siniestro.

    Todo lo anterior debió ser probado durante la secuela del juicio, y al respecto se advierte una vez analizado todo el material probatorio aportado por las partes durante el proceso, que en cuanto a la adquisición de los bienes comprados por la demandante a la empresa Servicroz, F.P, consistentes en 50 laptop Intel 250 GB marca Toshiba, 6 televisores LCD, de 32 “, marca LG y 3 laptop marca Hacer Notebook, del mérito que emana de la factura N° 003170 emitida en fecha 25-11-2009 por la firma personal Servicroz, y la testimonial rendida en fecha 25-03-2011 ante el tribunal de la causa por el ciudadano L.A.C.G., representante del referido fondo de comercio, la cual se realizó para darle cabal cumplimiento a las exigencias del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se advierte que en efecto, parte de los bienes hurtados consistentes en 47 laptops marca Toshiba, 3 laptops marca Hacer Notebook; y 6 televisores LCD de 32” marca LG, fueron adquiridos por la demandante; de igual modo emerge de las facturas Nos. 031084 y 031241 emitidas en fechas 15-06-2009 y 15-08-2009 por la empresa Cyberlux de Venezuela, C.A, que la empresa demandante adquirió los siguientes bienes: seis (6) televisores Cyberlux LCD de 26” C.C., 6 televisores Cyberlux LCD de 37” C.C., 15 televisores Cyberlux de 14”, 15 aires acondicionado Split marca Frigulux, un (1) televisor Cyberlux LCD de 42”, 6 televisores Cyberlux LCD de 22” y 6 televisores Cyberlux LCD de 19”, información que quedó corroborada mediante comunicación emanada de la empresa Cyberlux, C.A cursante al folio 111 de la 3ª pieza del presente expediente, mediante la cual la referida empresa informa a tenor de lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil que dichas facturas tienen el mismo valor probatorio que su factura original las cuales cursan en los archivos de la empresa, verificándose así el origen de la restante mercancía siniestrada a la actora consistente en tres (3) televisores LCD de 22” y tres (3) televisores LCD de 19” todos marca Cyberlux.

    Lo anteriormente dicho se ve reforzado con el mérito que arrojó la prueba de informes emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la cual se advierte que en efecto, la empresa Distribuidora Neser, C.A, fue víctima del hurto perpetrado en fecha 01-12-2009 y que dentro de la mercancía objeto del siniestro recuperó varios equipos, los cuales a continuación se describen:

    - Un (1) televisor pantalla plana LCD, marca Cyberlux, modelo CXTLCG-2601, serial CXTLCG-2601-00371.

    - Un (1) televisor pantalla plana LCD, marca Cyberlux, modelo CXTLCG-2601, serial CXTLCG-2601-0185.

    - Un (1) equipo de computación tipo laptop, de 17 pulgadas, marca Toshiba, modelo L355 serial 7932796Q.

    - Un (1) equipo de computación tipo laptop, de 17 pulgadas, marca Toshiba, modelo L355 serial 79723449Q.

    - Un (1) equipo de computación tipo laptop, de 17 pulgadas, marca Toshiba, modelo L355 serial 79339293Q.

    - Un (1) equipo de computación tipo laptop, de 17 pulgadas, marca Toshiba, modelo L355 serial 79031245Q.

    Por otra parte, se advierte que durante la secuela probatoria la parte accionada quien si bien admitió la existencia del contrato de póliza de seguros, que el actor cumplió con la carga contractual de notificar a tiempo el siniestro y aportar la documentación que le fue requerida, concentró el rechazo a las pretensiones del actor en el análisis contable realizado a su requerimiento el cual determinó que la pérdida reclamada no se encontraba soportada con la contabilidad que llevaba el demandante; que la factura N° 0414 emitida en fecha 04-10-2009 por R.E.B.G., en calidad de representante de “Inversiones Pierina, F.P” demostraba serias inconsistencias, ya que su actividad comercial no se correspondía con los supuestos trabajos de reparación realizados en el local donde presuntamente ocurrió el hurto, y que cuando se verificó la factura referente a la firma personal SERVICROZ, donde presuntamente el demandante compró a crédito los objetos hurtados, era una modesta casa familiar y no un establecimiento ni depósito capaz de albergar la citada mercancía, y finalmente señala; que según el informe de inspección realizado bajo sus auspicios no coincidía el tamaño de la abertura practicada en la reja presuntamente violentada por los sujetos que perpetraron el hurto, y el tamaño de los equipos presuntamente hurtados y que adicionalmente, no evidenció en la visita al local, la reparación que según el demandante se había efectuado en el mismo por un monto de Bs.f. 700,00, sin embargo a pesar de sus alegatos y de la carga probatoria que recayó sobre sus hombros durante la secuela probatoria no la cumplió toda vez que se limitó a proveer y evacuar las siguientes probanzas:

    - tres (3) inspecciones judiciales la primera en la sede de la empresa Servicroz, F.P, propiedad del ciudadano L.A.G.C., ubicada en la calle Nuestra Señora del Valle, Sector Conuco Largo, Municipio García de este Estado a los fines de determinar entre otros aspectos, si en dicho inmueble se ejerce alguna actividad comercial de venta de equipos electrónicos, la segunda, en la sede comercial de la empresa Inversiones Pierina, F.P, propiedad de E.B.G., a los fines de desvirtuar lo afirmado por la parte demandante que ésta le reparó por la cantidad de Bs. 700,00 las rejas y el boquete practicado en el depósito donde ocurrió el hurto y la tercera inspección judicial en la sede comercial de la empresa Distribuidora Neser, C.A, ubicada en la avenida principal de Conejeros (al lado de Fondo Común) Municipio Mariño de este Estado, a los fines de dejar constancia sobre las condiciones de las ventanas enrejadas por donde presuntamente fueron sacados los bienes hurtados, sus medidas con énfasis en la altura de la misma y la distancia entre barrotes verticales y entre barrotes horizontales.

    - dos (2) experticias, una contable con la finalidad de que los expertos designados con vista a los comprobantes consignados por la actora determinaran si la pérdida reclamada se encontraba soportada contablemente, y una experticia técnica a los fines de que los expertos “con conocimientos en geometría” determinaran “si a través de una abertura de 115 cms de altura con un barrote intermedio a los 61 cm, y por 28 cm de ancho, es posible que pasen televisores de 19”, 22” y 32”.

    - prueba de informes, dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) con la finalidad de requerir copia de la declaración del Impuesto Sobre la Renta de las empresas: Servicroz, F.P e Inversiones Pierina, F.P, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01-01-2009 al 31-12-2009; y a las empresas Servi-Croz, F.P e Inversiones Pierina, F.P, a los fines de que consignaran ante el tribunal copia de los libros de ventas correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01-01-2009 y el 31-12-2009.

    Sin embargo, en lo que concierne a las supuestas reparaciones efectuadas en el local ocupado por la empresa accionante se infiere en primer término, que la dirección que refleja la factura N° 0414 emitida en fecha 04-12-2009 por el fondo de comercio Inversiones Pierina F.P, no se corresponde con una empresa dedicada al ramo de la herrería o reparaciones de esa naturaleza, sino mas bien, quedó en evidencia con la prueba de inspección evacuada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción, en fecha 07-04-2011, que en ese local se realiza una actividad de venta de bolsos, morrales, bolsas, etc; y en segundo término, que dicha factura no fue ratificada como lo impone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, a lo anterior se le adiciona que los mismos representantes legales de la empresa demandante, señalaron en el escrito de promoción de pruebas inserto a los folios 103 al 112 de la 2ª pieza del presente expediente, que su representada fue engañada por la persona que hizo las reparaciones al local, porque al momento de exigírsele la factura correspondiente para su reclamación ante la demandada, le presentó la factura señalada porque no tenía otra forma de justificar el trabajo efectuado, todo lo destacado genera dudas sobre la realización de las precitadas reparaciones y más aun, sobre el costo de las mismas, por lo cual se le niega valor probatorio a la precitada prueba. Y ASI SE DECIDE.

    Vale destacar que la parte accionada al momento de rechazar extrajuicio los daños reclamados por el hoy accionante, mediante comunicación de fecha 21-12-2009, afirmó que:

    una vez realizada la evaluación contable se puede determinar que la pérdida reclamada no se encuentra soportada por la contabilidad del asegurado, puesto que arrojan resultados negativos, lo que indica que no fue soportada con la declaración del SENIAT 31/12/2008, libro de compra desde el mes de enero hasta el mes de noviembre de 2009 y libros de venta también del mismo rango de evaluación.

    ,

    Como se desprende es evidente que el argumento que sirvió de sustento a la empresa aseguradora demandada para negarse a indemnizar a la demandante, se vincula con la contabilidad de la empresa asegurada -hoy demandante- expresando que la pérdida reclamada que según consta en el libelo aconteció en fecha 01-12-2009 no aparece sustentada en la “ declaración del SENIAT 31/12/2008, ni en el libro de compra desde el mes de enero hasta el mes de noviembre 2009 y libros de venta también del mismo rango de evaluación”, sin embargo dichos señalamientos además de que no son contradictorios por cuanto resulta un contrasentido pensar o admitir que si el siniestro ocurrió en fecha 01-12-2009 y que según lo expresado por el actor y probado en los autos, la compra de la mercancía hurtada aconteció el 15-06-2009, 15-08-2009 y 25-11-2009, dicha negociación deba ser reflejada en la declaración del Impuesto Sobre la Renta del año 2008 y menos aun en los libros de comercio correspondientes al año 2009, a lo anterior se le adiciona el hecho de que según el dictamen emitido por los expertos contables en el informe cursante en autos, el cual no fue desconocido, desvirtuado ni enervado en ningún momento por las partes, y merece fe a esta sentenciadora por haber sido realizada por profesionales de reconocida solvencia, se verificó que las facturas incursas en la presente demanda, aparecen reflejadas en el estado financiero de la empresa Distribuidora Neser, C.A, y que específicamente se verificó y constató por los expertos contables que las referidas facturas Nos.3170, 002470 y 002615 emitidas por las empresas Servicroz, F.P y Cyberlux de Venezuela, C.A respectivamente, se encuentran registradas y soportadas en la contabilidad de la empresa demandante tal como lo exige el Código de Comercio y el Reglamento General del Decreto con Fuerza y Rango de Ley N° 206 que establece el Impuesto al Valor Agregado (IVA); asimismo quedó corroborado conforme al mérito que emana del referido informe que si bien las pérdidas reclamadas por el siniestro no fueron soportadas contablemente en el ejercicio económico del año 2009 se verificó que las mismas fueron registradas contablemente en el mes de diciembre del año 2010. De igual manera no puede dejar pasar por alto esta alzada que en el referido informe se hace mención a que la evaluación contable realizada por la empresa demandada en fecha 21-12-2009 fue soportada con unos montos que no se corresponden con el periodo económico en el que ocurrió el siniestro, es decir del año 2009, sino que éstos fueron tomados de la planilla de Declaración del Impuesto Sobre la Renta correspondiente al año 2008.

    Las conclusiones de la experticia contable antes referida son las siguientes:

    ... que la documentación contable (facturas de compras Nros. 002470, 002615. 3170, por Bs.f. 99.489,00; Bs.f 22.364,00, Bs.f 193.580,00, de fechas 15/06/2009, 15/08/2009, 25/11/2009, respectivamente, involucradas en el siniestro y que dio origen a la demanda por parte de la sociedad mercantil Distribuidora Neser, C.A (sic) en contra de la empresa Mapfre La Seguridad, C.A, se encuentran legalmente registradas y soportadas en los Libros: Diario General, Balances e Inventarios y Relaciones de Compras, como lo establecen las normas legales vigentes que rigen la materia.

    La pérdida por el siniestro como tal, no está registrada en los libros contables correspondiente al ejercicio económico 01-01-2009 al 31-12-2009, sin embargo aparece reflejada en el ejercicio económico 01-01-2010 al 31-12-2010, específicamente en el mes de diciembre de 2010.

    Los saldos presentados por la empresa demandada a través de su evaluación contable no corresponde al periodo económico donde ocurrió el siniestro, ya que los montos reflejados fueron tomados de la planilla de declaración del impuesto Sobre la Renta (SENIAT) del año 2008, como se evidencia en el expediente del capítulo III, de acuerdo a la promoción de pruebas interpuesta por la Sociedad Mercantil Mapfre La Seguridad, C.A. (...)

    En resumen de todo lo dicho se tiene que en este asunto las partes de acuerdo a las posturas que asumieron en esta litis admitieron los siguientes hechos, a saber: que la demandante fue titular de la Póliza de Seguro Dorada de Industria y Comercio, signada con el N° 2920619500909, suscrita con la empresa demandada en fecha 08-11-2006; que la demandante en fecha 01-12-2009 reportó telefónicamente a la empresa aseguradora la ocurrencia del siniestro y que ésta le solicitó una serie de documentos a los fines de comenzar con la tramitación del mismo los cuales fueron consignados en fecha 15-12-2009, y que la demandada emitió una carta de rechazo a la reclamación presentada por la actora amparada en el artículo 37 de la Ley del Contrato de Seguro; asimismo se advierte que la contradicción en este asunto se concentró en demostrar que efectivamente la pérdida reclamada no se encontraba soportada con la contabilidad que llevaba la demandante, que existían inconsistencias graves en las facturas que soportaron la compra de los bienes siniestrados, así como la existencia de elementos de convicción físicos en el sitio del siniestro que hacían presumir falta de veracidad en la declaración del mismo.

    De tal manera que se concluye que analizadas como fueron las pruebas aportadas por las partes en este juicio consta que la empresa demandante comprobó sus dichos, con excepción de los relacionados con las reparaciones efectuadas en el local a raíz del hurto perpetrado en el depósito de su propiedad, y por su parte, la demandada, no cumplió con su carga, ya que la mayoría de las pruebas que aportó, fueron pruebas documentales que emanan de la misma empresa aseguradora, o de terceros que no ratificaron las mismas durante el proceso a fin de que fueran sometidas al control probatorio de la otra parte, y las inspecciones judiciales evacuadas por el tribunal de la causa en fechas 07-04-2011 y 08-04-2011 de las cuales en el primer caso se logró su cometido por cuanto se demostró que en la sede comercial de la empresa Inversiones Pierina, F.P la cual emitió en fecha 04-12-2009 la factura N° 0414 por un monto de Bs. 700,00 por concepto de la reparación de las rejas y la abertura perpetrada en el depósito donde ocurrió el hurto, quedó demostrado que en dicho local se realiza una actividad comercial de venta de bolsos, morrales y bolsas; y en cuanto a la prueba de inspección judicial promovida por la parte demandante con el propósito de examinar los libros de la empresa Distribuidora Neser, C.A, a la misma no se le asignó valor probatorio por cuanto dicha prueba fue promovida de manera genérica e indeterminada lo cual está expresamente prohibido en el artículo 41 del Código de Comercio. En cuanto a la prueba de experticia promovida por ambas partes y evacuada en el curso de juicio, aportó datos muy significativos que debieron inducir al tribunal de la causa a declarar procedente la demanda, toda vez que el informe rendido por los ciudadanos A.P., A.P. y F.Q., Contadores Públicos Colegiados bajo los Nos. 20.414, 14.689 y 16.279 respectivamente, es contundente, pues en el mismo se indicó:

    1) que la documentación contable (facturas de compras Nos 002470, 002615, 3170, por Bs. 99.489,00, Bs. 22.364,00, Bs. 193.580,00 de fechas 15-06-2009, 15-08-2009 y 25-11-2009 respectivamente) involucradas en el siniestro y que dio origen a la demanda por parte de la sociedad mercantil Distribuidora Neser, C.A en contra de la empresa Mapfre La Seguridad, C.A se encuentran legalmente registradas y soportadas en los Libros Diario General, Balances e Inventarios y Relación de Compras como lo establecen las normas legales vigentes que rigen la materia. 2) La pérdida por el siniestro como tal, no está registrada en los libros contables correspondiente al ejercicio económico 01-01-2009 al 31-12-2009, sin embargo aparece reflejada en el ejercicio económico 01-01-2010 al 31-12-2010, específicamente en el mes de diciembre de 2010. 3) Los saldos presentados por la empresa demandada a través de su evaluación contable no corresponde al periodo económico donde ocurrió el siniestro, ya que los montos reflejados fueron tomados de la planilla de la declaración del Impuesto Sobre la Renta (SENIAT) del año 2008, como se evidencia en el expediente del capítulo III, de acuerdo a la promoción de pruebas interpuesta por la sociedad mercantil Mapfre La Seguridad, C.A.”

    Vale la pena referir que del acervo probatorio aportado por la parte accionada se le asignó valor probatorio a las inspecciones judiciales evacuadas por el tribunal de la causa en fechas 07-04-2011 y 08-04-2011, sin embargo las mismas no son suficientes para comprobar sus dichos o defensas, ni mucho menos para enervar las afirmaciones de la demandante, concretamente la consumación del hurto de la mercancía consistente en objetos electrónicos descritos en las facturas N°. 03170 emanada de la empresa Servicroz, F.P en fecha 25-11-2009 por un monto de ciento noventa y tres mil quinientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. f 193.550,00) y las Nos 031084 y 031241 ambas emanadas de la empresa Cyberlux, C.A en fechas 15-06-2009 y 15-08-2009, por los montos de noventa y nueve mil cuatrocientos ochenta y nueve bolívares fuertes (Bs.f. 99.489,00) y veintidós mil trescientos sesenta y cuatro bolívares fuertes (Bs. 22.364,00) respectivamente. Luego, siendo el contrato de seguros un contrato bilateral por el cual una parte se obliga mediante una prima a indemnizar las pérdidas o los perjuicios que pueden sobrevenir a la otra parte en casos determinados, fortuitos o de fuerza mayor, al quedar comprobado en este asunto que las partes suscribieron en fecha 08-11-2006 una póliza de seguro denominada “Póliza de Seguro Dorada de Industria y Comercio”, con renovación anual hasta el día 08-11-2010, que tenía como partidas y coberturas amparadas por robo, las siguientes: mobiliario, mercancía, equipos electrónicos y maquinaria fija, que se verificó la ocurrencia del siniestro reclamado, la compra y adquisición de las mercancías siniestradas, que a consecuencia del mismo se le generaron pérdidas pecuniarias a la empresa accionante y que ésta cumplió con la carga contractual de notificar oportunamente la ocurrencia del siniestro a la empresa aseguradora conforme a lo pactado en el contrato de seguros, y que asimismo consignó oportunamente ante la empresa demandada la documentación requerida para el estudio y tramitación de la reclamación presentada, debió entonces la accionada cumplir con sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de Póliza Dorada de Industria y Comercio que las vinculó, pagando las cantidades de dinero especificadas en la demanda, en lugar de proceder a negarse a indemnizar el siniestro alegando que la pérdida reclamada por la actora no se encontraba soportada en la contabilidad de dicha empresa basado en un informe elaborado por una persona que labora para la misma empresa aseguradora y que por ende, su opinión o informe se inclinó desmesuradamente a favor de los intereses de ésta. ASI SE ESTABLECE. -

    Conforme a todo lo dicho, resulta forzoso para quien aquí se pronuncia declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Rolman Caraballo Ávila quien actúa en la presente causa en su condición de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil Distribuidora Neser, C.A, se revoca el fallo apelado dictado por el tribunal de la causa en fecha 29-03-2012 y se declara procedente la presente demanda tal como será declarado de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

    LA INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA y LOS INTERESES DE MORA.

    Finalmente constata esta alzada que en el petitorio de la demanda el accionante solicitó la indexación judicial y el pago de intereses de mora basándose en los términos siguientes:

    (...) SEGUNDO: Pagarle la corrección monetaria o indexación judicial sobre la cantidad debida como capital de CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES (Bs. 171.907,00) anteriormente demandada, en vista de la devaluación constante que viene sufriendo nuestro signo monetario, desde el día de la admisión de la presente demanda exclusive, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia que recaiga en la causa, tomando como base de cálculo el Índice de Precios al Consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela durante dicho período. Indexación que solicito se realice a través de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil...

TERCERO

Pagarle a mi representada los intereses moratorios devengados por la suma adeudada por concepto de capital de CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES (Bs. 171.907,00), a la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos del país, desde la fecha 10 de febrero de 2010, exclusive (día en que mi representada recibió de la demandada el rechazo del siniestro reclamado) hasta la fecha de la sentencia definitivamente firme que recaiga en la causa (...) Igualmente solicito que dichos intereses sean calculados por los expertos designados para cuantificar la indexación o corrección monetaria demandada.

Como se desprende de lo copiado se solicita por un lado que se condene a la demandada a pagarle a la actora la corrección monetaria o indexación judicial sobre la suma adeudada de Bs. 171.907,00 y por el otro que se le paguen los intereses moratorios devengados por dicha suma, y en ese sentido deberá emitir pronunciamiento esta alzada, esto con el fin de determinar la posibilidad de que se otorguen ambos conceptos y en caso de que procedan, el periodo que los mismos deben abarcar.

Sobre este particular, a continuación se copia un extracto de la sentencia N° 435 emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25-10-2010 donde si bien no se niega la posibilidad de que se condenen ambos conceptos en forma simultánea, establece que

“...En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Civil, a los fines de complementar lo dispuesto por nuestro legislador, ha dejado sentado que la corrección monetaria debe aplicarse desde la fecha de la admisión de la demanda que ha dado inicio al proceso de que se trate, ello en virtud de la desvalorización sufrida por la moneda desde esa oportunidad, y previa solicitud del actor, como se desprende de su fallo N° 1027, del 18 de diciembre de 2006, Exp. N° 2005-613, en el caso de María de la S.B.V. contra E.F.N., que estableció lo siguiente:

...Al respecto, resulta pertinente realizar algunas consideraciones previas, comenzando por los conceptos de corrección monetaria e indexación judicial, usualmente utilizados indistintamente en el mundo jurídico, pero, entre los cuales existe una diferencia fundamental, cual es, que la primera está consagrada legalmente mientras que la segunda sólo es aplicable en el ámbito judicial.

En tal sentido, el autor E.L. en su “Estudio Retardo en el Cumplimiento de Obligaciones Pecuniarias y Depreciación de la Moneda” (Efectos de la Inflación en el Derecho, Serie Eventos, Caracas, 1999, pág 373), expresa que: “La indexación judicial es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano. Este no lo conoce y por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que ellos, en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, de acuerdo al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Aplicar el método de la indexación en un caso judicial, sin una norma legal (o una expresa estipulación contractual) que lo autorice, es decidir contra derecho, al sólo arbitrio del juez; por lo que él estime justo: esto no es legalmente posible en Venezuela.”

Por otra parte, J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en las Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor”, señala que: “La indexación judicial se podría definir como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones que son obligaciones de dinero, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor...”.

La Casación Civil de este M.T., en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y otros, señaló que: “La justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria, que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido...”.

Sobre el punto, posteriores decisiones de esta misma Sala han ido perfilando su postura, respecto a la oportunidad en que debe ser solicitada en juicio la indexación judicial, señalando al respecto, lo siguiente:

...El momento en que se debe proponer la corrección monetaria es en el libelo de la demanda y no después, ya que se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, y esto sería en el caso en que se trate de intereses o derechos privados y disponibles, salvo que se trate de una indexación declarada de oficio por el juez que se da en aquellos casos en que se trata materia de orden público...

. (Sentencia N° 916 caso: L.D.L. contra Lomas Terrebella, C.A. y Otras, de fecha 19 de noviembre de 1998).

Más recientemente, en criterio vigente hasta la presente fecha, se señala:

...La Sala reiterando su decisión del 2 de junio de 1994, en sentencia N° 390 del 13 de noviembre de 1996, en el expediente N° 95-591 del caso de C.d.J.R. contra Mundial Gas S.A., señaló:

‘...Para los asuntos en los cuales no está interesado el orden público, esta Sala en sentencia del 02 de junio de 1994 (...) estableció que la oportunidad para proponer la petición de corrección es: a) en el libelo de demanda, como parte del petitorio y b) en los informes que se produzcan, ya ante el tribunal de la causa o el de alzada, si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde a una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión se causaría, por hechos económicos cuya causa le es ajena

(...Omissis...)

Con base en el reiterado criterio de esta Sala no podía la recurrida acordar la corrección monetaria, la cual no fue pedida en el libelo, y mucho menos en este caso, que ni siquiera se hizo en la oportunidad de alegaciones correspondientes establecida para la segunda instancia...

(Subrayado de la Sala)...’. (Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, caso: AUTOCAMIONES CORSA C.A. contra FIAT AUTOMÓVILES DE VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, expediente N° 02-051).

Así las cosas, queda evidenciado que la Sala de Casación Civil, actualmente acepta que en el acto de informes, se pueden interponer otras peticiones, entre las que se encuentran, la solicitud de indexación de las sumas demandadas.

De otra parte, y para finalizar, resulta oportuno puntualizar que cuando el artículo 1.737 del Código Civil consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación, si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma, es decir, es necesario que la obligación sea exigible para que proceda el ajuste por inflación del monto reclamado. (Sentencia N° 604, de fecha 24 de septiembre de 1998, caso: Sajoven C.A. contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias (Inos) Sala Político Administrativa).

Como consecuencia de todo ello, y en aplicación de los precedentes jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente citados al caso bajo examen, se concluye válidamente respecto a la indexación de las cantidades debidas por cobro de bolívares, lo siguiente:

Que en el presente juicio por cobro de bolívares (obligación dineraria) sí procede la corrección monetaria reclamada en el escrito de demanda, con la advertencia que dicha corrección se aplicará desde la fecha del (sic) admisión del escrito que dio inicio al presente proceso, en virtud de la depreciación sufrida por la moneda desde esa oportunidad, ello, a pesar de que el demandante hubiese indicado en el libelo una fecha de solicitud de indexación anterior a la oportunidad de inicio ya establecida en este fallo, todo ello en conformidad con doctrina reiterada de esta Sala, contenida entre otras, en sentencia N° 134 de fecha 7 de marzo de 2002, expediente N° 00-517. Por todo ello, siendo que el retardo en el cumplimiento constituye la base de la indexación, el Juzgador de instancia ha debido acordar la misma en conformidad con lo establecido en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.737 del Código Civil...”. (Cursivas y subrayado del texto, negrillas de la Sala).

Ahora bien, en cuanto a la indexación judicial y los parámetros que deben comprenderle cuando sea acordada, así como el vicio que comporta su quebrantamiento, la Sala en decisión N° 227, de fecha 29 de marzo de 2007, Expediente N° 06-0960, en el caso de Amenaida Bustillos Zabaleta contra R.E.S.T., estableció:

...De otra parte, y para finalizar, resulta oportuno puntualizar que cuando el artículo 1.737 del Código Civil consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación, si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma, es decir, es necesario que la obligación sea exigible para que proceda el ajuste por inflación del monto reclamado. (Sentencia N° 604, de fecha 24 de septiembre de 1998, caso: Sajoven C.A. contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias (Inos) Sala Político Administrativa).

Como consecuencia de todo ello, y en aplicación de los precedentes jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente citados al caso bajo examen, se concluye válidamente respecto a la indexación de las cantidades debidas por cobro de bolívares, lo siguiente:

Que en el presente juicio por cobro de bolívares (obligación dineraria) sí procede la corrección monetaria reclamada en el escrito de demanda, con la advertencia que dicha corrección se aplicará desde la fecha del (sic) admisión del escrito que dio inicio al presente proceso, en virtud de la depreciación sufrida por la moneda desde esa oportunidad, ello, a pesar de que el demandante hubiese indicado en el libelo una fecha de solicitud de indexación anterior a la oportunidad de inicio ya establecida en este fallo, todo ello en conformidad con doctrina reiterada de esta Sala, contenida entre otras, en sentencia N° 134 de fecha 7 de marzo de 2002, expediente N° 00-517. Por todo ello, siendo que el retardo en el cumplimiento constituye la base de la indexación, el Juzgador de instancia ha debido acordar la misma en conformidad con lo establecido en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.737 del Código Civil...

. (Cursivas y subrayado del texto, negrillas de la Sala).

La anterior decisión, no obstante lo indicado por el demandante en aquella oportunidad, ordenó la aplicación de la indexación acordada desde la fecha de admisión de la demanda, sobre la base de lo dispuesto en la sentencia N° 0134, de fecha 7 de marzo de 2002, Exp. N° 00-0396, en el caso de M.M. de Hernández y otras contra Banco Popular y de Los Andes, C.A., en la cual se estableció:

“...Sostiene el formalizante, que la recurrida acordó la indexación judicial a partir de la admisión de la demanda, 15 de marzo de 1999, cuando ha debido concederla desde el 1° de marzo de 1994, fecha en que las abogadas demandantes enviaron una comunicación de cobro de sus honorarios profesionales acumulados desde 1984 hasta febrero de 1994. Que la recurrida, al conceder la indexación a partir de la admisión del libelo de demanda, infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues dicha norma establece la posibilidad de que el Juez decida de acuerdo a la experiencia común o máximas de experiencia, que en este caso “...estaría constituida por el aumento del costo de la vida como consecuencia del hecho notorio de la desvalorización monetaria...”

En efecto, señala el formalizante lo siguiente:

(...Omissis...)

Para decidir, la Sala observa:

La Sala de Casación Civil, ha establecido el siguiente criterio en cuanto a la indexación judicial:

...De otro lado, aun cuando la sentencia de fecha 14 de agosto de 1996, no abandona el criterio sobre la indexación, expresa que: ‘...la corrección monetaria que ha de aplicarse en este juicio, ha de excluir los lapsos que transcurrieron, sin que las partes tuvieran responsabilidad en la tardanza en el pronunciamiento de los fallos respectivos...’, expresando en su parte dispositiva que dicho cálculo se haría ‘...entre la fecha de la admisión del referido libelo y la que el Tribunal debió dictar sentencia, es decir, excluyendo el tiempo en que el Tribunal no dictó sentencia...

Resulta necesario precisar el verdadero alcance del nuevo pronunciamiento de fecha 14 de agosto de 1996, alejando su interpretación del sentido aparente que lo haría contradictorio, pues reducir el reajuste monetario a los lapsos en que las decisiones judiciales deben teóricamente ser dictadas, equivaldría a excluir el efecto que la real duración del proceso judicial produce sobre la prestación reclamada, y a consolidar inicuamente la ventaja que al deudor insolvente permite la reconocida mora de nuestra administración de justicia...

(Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 28 de noviembre de 1996, en el juicio por cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano M.G.S. contra Viajes Venezuela, C.A., expediente N° 95-079).

Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el período en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.

Por otra parte, si la Sala acogiese el criterio señalado por el formalizante, en el sentido de que los honorarios extrajudiciales se encontraban vencidos desde el 1° de marzo de 1994, pues el demandado ya se encontraba en mora de cancelarlos, tendría forzosamente que declarar prescrita la acción, pues como ya se señaló, el lapso de prescripción aplicable al caso bajo estudio es de dos, y no de cinco años. Como ya se explicó, por interpretación del ordinal 2° del artículo 1.982 del Código Civil, las abogadas demandantes realizaron una serie de actuaciones profesionales, en ejercicio “de su ministerio”, siendo la última de ellas la identificada con el N° 26 en su libelo de demanda, con fecha 9 de noviembre de 1998; de considerar la Sala que desde el 1° de marzo de 1994, ya las actuaciones precedentes eran exigibles, tendría que acordar la prescripción de todas ellas, por el transcurso de los dos años señalados. En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...” (Subrayado del texto, negrillas de la Sala).

De lo dispuesto en lo anteriores criterios jurisprudenciales, se colige que para aquellos casos en que la indexación judicial, correctivo del retardo procesal, se considere aplicable y que en modo alguno pueda resultar desvirtuada, la misma deberá tener como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta, pues podría ocurrir que el demandante pretenda “...engordar su acreencia...”, pero en ningún caso podrá ser anterior a la preindicada oportunidad de la admisión.

Cabe resaltar también, que el juez podrá excluir del ajuste monetario determinados lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso o si así se encontrare porque lo decidieren de mutuo acuerdo los intervinientes de la controversia (artículo 202 del Código de Procedimiento Civil).

Luego, el parámetro final –igualmente indispensable- para dicho cálculo vendrá dado por la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme…”. (Resaltados del texto).

Basado en lo anterior, esta alzada inspirada en los principios constitucionales plasmados en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al considerar que la indexación monetaria se refiere al correctivo inflacionario empleado por nuestro sistema judicial para palear un poco los efectos del fenómeno inflacionario que adolece nuestra economía nacional, aunado al retraso en el pago por parte del deudor y la demora material que genera el proceso judicial para su cobro, pues permite a través de los índices inflacionarios el reajuste del valor monetario, actualizándolo al valor del daño soportado por el acreedor desde la demanda hasta el momento en que por sentencia se ordene su liquidación, en función del derecho que tiene la parte que le sea indemnizada en su totalidad la lesión económica sufrida estima para este asunto procedente acordar su pago, el cual deberá abarcar desde la fecha en que se admitió la demanda hasta la fecha en que se publica el presente fallo, excluyéndose para efectuar dicho cómputo los lapsos de paralización de la causa no imputables a las partes, a saber: recesos judiciales por vacaciones que van del 15 de agosto al 15 de septiembre, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela; y en lo que atañe al pago de los intereses de mora los mismos serán calculados a la rata del doce por ciento por ciento (12%) anual conforme al artículo 108 del Código de Comercio, por cuanto la obligación que se dilucida en este caso es de naturaleza mercantil y se resuelve que los mismos abarcarán desde el día 10 de febrero de 2010 (exclusive) fecha en que la empresa accionante fue notificada por la demandada sobre el rechazo del siniestro reclamado hasta el día 08-11-2010 fecha en que se admitió la presente demanda, exclusive. ASÍ SE ESTABLECE.

Para efectuar dichos cálculos se dispone realizar una experticia complementaria del fallo conforme lo contempla el artículo 249 de Código de Procedimiento Civil, la cual será efectuada por un sólo experto siguiendo para ello las pautas establecidas en el artículo 451 eiusdem. Por último se debe acotar que para el cálculo del ajuste por inflación se deberá excluir el periodo de receso judicial que abarca del 15 de agosto al 15 de septiembre correspondiente a los años 2010, 2011, 2012, 2013, y 2014 (vid. sentencia emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº 227 de fecha 29.03.2007 en el expediente N° 2006-6960). Y ASÍ SE DECIDE.

  1. DECISION

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

EXTINGUIDO el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia interlocutoria dictada el 09-02-2010 por el Juzgado Primero de los Municipio Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actualmente Tribunal Primero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, tramitado en el expediente N° 08044/11 de la nomenclatura particular de este Juzgado Superior, acumulado al presente expediente.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado ROLMAN CARABALLO ÁVILA, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NESER, C.A, parte actora, contra la sentencia dictada el 29-03-2012 por el Juzgado Primero de los Municipio Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actualmente Tribunal Primero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

TERCERO

SE REVOCA la sentencia apelada dictada por el referido Juzgado en fecha 29-03-2012.

CUARTO

CON LUGAR la demanda por resolución DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NESER, C.A, contra la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD C.A, DE SEGUROS.

QUINTO

SE CONDENA a la empresa MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A, DE SEGUROS, a pagar: la suma de CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES (Bs. 171.907,00) que es el monto total a que asciende la mercancía siniestrada; la corrección monetaria calculada desde el día 08-11-2010 fecha en que se admitió la demanda, inclusive, hasta la fecha en que el presente fallo adquiera la firmeza de ley y ordene su ejecución. Asimismo deberá pagar los intereses moratorios calculados desde el 10 de febrero de 2010 (exclusive) fecha en que la empresa accionante fue notificada por la demandada sobre el rechazo del siniestro reclamado hasta el día 08-11-2010 fecha en que se admitió la presente demanda, exclusive, y para efectuar dichos cálculos se dispone realizar una experticia complementaria del fallo conforme lo contempla el artículo 249 de Código de Procedimiento Civil.

SEXTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil por haber resultado totalmente vencida.

SÉPTIMO

NOTIFÍQUESE a las partes la presente decisión por haberse emitido fuera del lapso establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los seis (06) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL,

DRA. JIAM S.D.C.

LA SECRETARIA,

ABG. C.F.P.

Exp. Nos. 08253/12 y 08044/11

(acumulación)

JSDC/CFP/lmv.

Interlocutoria

En esta misma fecha (06-11-2014) se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA,

ABG. C.F.P.

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