Sentencia nº 263 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 6 de Abril de 2016

Fecha de Resolución 6 de Abril de 2016
EmisorSala Constitucional
PonenteCarmen Zuleta De Merchan
ProcedimientoAcción de Amparo

EN SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 14-0852

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional, el 12 de agosto de 2014, los abogados F.O.C. y G.D.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 87.287 y 65.592, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ESCOTEL SOFTWARE, INC, constituida conforme a las leyes del Estado de Connecticut, domiciliada en el Estado de Connecticut de los Estados Unidos de Norteamérica, identificada con el número de identificación Fiscal número 06-1396503, intentaron acción de a.c. contra la decisión interlocutoria con fuerza de definitiva sobre la cuestión cautelar que dictó, el 28 de julio de 2014, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, de las acciones propiedad de la parte demandada en la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., en el marco del juicio que por cumplimiento de contrato sigue la referida sociedad mercantil contra la sociedad de comercio Infonet Redes de Información, C.A.

El 14 de agosto de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z.d.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 2 de septiembre de 2014, los abogados G.F.O.C. y G.D.F. reformaron la solicitud de amparo, a fin de “(…) acreditar la propiedad de las acciones en referencia que INFONET, REDES DE INFORMACIÓN, C.A. posee en la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL, C.A.”.

El 5 de febrero de 2014, vista la reincorporación del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López por haber finalizado la licencia que le fue concedida, esta Sala Constitucional quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Doctora G.M.G.A., Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados Doctores L.E.M.L., M.T.D.P., A.D.R., J.J.M.J. y C.Z.d.M. a quien se ratificó en la ponencia y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Mediante decisión N° 1621 del 19 de noviembre de 2014, esta Sala Constitucional admitió la acción de amparo y ordenó las notificaciones correspondientes.

El 16 de enero de 2015, el abogado F.O.C., apoderado judicial de la accionante, solicitó que se practicaran las notificaciones de ley.

El 11 de febrero de 2015, en virtud de la designación de la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, tuvo lugar la reconstitución de esta Sala Constitucional, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada G.M.G.A., Presidenta; Magistrado A.D.R., Vicepresidente; y los Magistrados Francisco Antonio Carrasquero López, L.E.M.L., M.T.D.P., C.Z.d.M. y J.J.M.J..

El 25 de febrero de 2015, se dio cuenta en Sala del oficio N° 15-093, de fecha 24 de ese mismo mes y año, suscrito por la Jueza M.A.R., a cargo del Juzgado supuesto agraviante adjunto al cual anexa comisión debidamente cumplida en relación con la notificación que le fue ordenada.

El 16 de marzo de 2015, se dio cuenta en Sala del oficio N° 15-128 de fecha 13 de ese mismo mes y año, suscrito por la Jueza M.A.R., a cargo del Juzgado supuesto agraviante adjunto al cual anexó informe.

El 15 de abril, 2 de junio, 15 de octubre y 15 de diciembre de 2015, el abogado F.O.C., apoderado judicial de la accionante, solicitó se fijara oportunidad para la audiencia constitucional oral y pública.

El 23 de diciembre de 2015, se constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada el 23 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, del 23 de diciembre de 2015; en consecuencia, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada G.M.G.A., Presidenta; Magistrado A.D.R., Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas C.Z.d.M., J.J.M.J., Calixto Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson; ratificándose en su condición de Ponente a la Magistrada Doctora C.Z.d.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 29 de febrero de 2016, se fijó el día martes 8 de marzo de este mismo año, a las 11.30 a.m., la oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral y pública.

El 4 de marzo de 2016, el abogado L.A.F.. L., en su carácter de coapoderado judicial de la sociedad mercantil Infonet Redes de Información, C.A., presentó escrito adjunto al cual consignó: i) original del poder que acredita su representación así como la de los abogados L.F.P., M.V.M., E.S., Katherina Blanco, E.B., L.M., G.G. y Arghemar Pérez y ii) impresión de la sentencia de la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia N° RC.000126 del 2 de marzo de 2016, la cual declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por dicha compañía contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de agosto de 2014, que había declarado parcialmente con lugar la demanda por cumplimiento de contrato incoada en su contra por la sociedad mercantil Escotel Software, INC., “…con los fines de evidenciar la caída del argumento principal de nuestra contraparte, quien alega que la ejecución de una sentencia condenatoria contra nuestra representada se haría ilusoria si no se decretaba una medida cautelar (…). En virtud de ello, dejamos en evidencia que no existe tal peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo en contra de nuestra representada debido a que ya no existe ninguna sentencia que sea adversa a nuestra representada y por lo tanto, en concordancia con el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s. Derechos y Garantías Constitucionales, solicitamos a esta honorable Sala considere decaída y sin lugar la solicitud de amparo interpuesta por haber cesado la posible amenaza al derecho o garantía constitucional alegada por la accionante”.

El 8 de marzo de 2016, la abogada M.C.V.L., en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público para actuar ante la Sala Plena y las Salas de Casación y Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, presentó diligencia manifestando que no iba poder asistir a la audiencia por cuanto tuvo que asistir a otra audiencia en la Sala de Casación Penal, no obstante consignó el escrito contentivo de su opinión, en el que pidió se declarara sin lugar el amparo interpuesto.

Ese mismo día se realizó la audiencia constitucional a la cual asistieron los abogados F.O.C. y G.D.F., en su carácter de coapoderados judiciales de la parte accionante, y los abogados E.S. y L.M., apoderados judiciales de la sociedad mercantil Infonet Redes de Información, C.A. (tercera con interés); se dejó constancia de la no comparecencia del Juez a cargo del juzgado supuesto agraviante y de la representación del Ministerio Público. Se le concedió el derecho de palabra a cada uno de ellos. En ese acto, la Sala dictó el dispositivo del fallo declarando CON LUGAR la acción de amparo, por lo cual, procede a dictar su fallo in extenso conforme lo dispuesto en el acta de la Audiencia Constitucional, en los siguientes términos:

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala procede a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Los apoderados judiciales de la accionante alegaron como fundamento de la acción de amparo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que interponen “(…) ACCIÓN AUTÓNOMA DE A.C. contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva sobre la cuestión cautelar, dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintiocho (28) de julio de 2014 (…), con ocasión de la incidencia cautelar tramitada en el juicio de cumplimiento de contrato incoado contra la sociedad mercantil INFONET REDES DE NFORMACIÓN, (sic) C.A., que cursó bajo el expediente identificado con el N° AP71-R-14-000221, de la nomenclatura llevada por ese tribunal, el cual tiene por objeto el cobro de facturas que fueron emitidas con ocasión a la ejecución de dicho contrato por la prestación del servicio relacionado con un sistema de software necesario para la realización de operaciones que faciliten la facturación mensual por la actividad comercial que realiza esta última (…)”.

Que “[e]n el caso que nos ocupa, (…) es obvio que se cumplen todos los requisitos para admisibilidad de la acción exigidos en el artículos 6 de la Ley Orgánica de A.S. (sic) Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto, de la sentencia que constituye el objeto de la presente acción de amparo se evidencia claramente que viola de manera grotesca los derechos y garantías constitucionales de nuestra representada (…) y hace inminente el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo que necesariamente habrá de dictarse en el juicio principal, dejando por tanto desprovista de tutela cautelar a una pretensión que vaticina una victoria rotunda y categórica, -como en efecto acaba de ocurrir al dictarse recientemente la sentencia definitiva en fecha 05 de agosto de 2014, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda- (…) pero que, como consecuencia de haberse producido la decisión objeto de la presente acción de amparo, hace totalmente nugatorio el derecho de nuestra representada a la ejecución de dicha sentencia que, desde ya, se haría imposible, no obstante que, de los múltiples argumentos y pruebas producidas por nuestra representada junto al libelo de la demanda, del escrito contentivo de la pretensión de embargo preventivo y todos los instrumentos producidos en el cuaderno de medidas durante la tramitación de la incidencia cautelar, aunado a los indicios endoprocesales que se extraen de las propias actuaciones efectuadas en el expediente por la representación judicial de la parte demandada, surgen suficiente elementos de convicción para establecer la presunción del buen derecho (Fumus Bonis [sic] Iuris) y el peligro en la demora (Periculum in mora) para la concesión de la medida preventiva de embargo que le fue solicitada al Juzgado Superior, argumentos y pruebas que, inexplicablemente, fueron totalmente silenciados por la Juez A-quo en detrimento de los derechos constitucionales de nuestra representada a obtener una tutela judicial efectiva en el marco del debido proceso, a tenor de lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, silencio deliberado e irreverente en que incurrió la Juzgadora, pues, de haberlos tomado en cuenta, no habría obtenido más remedio que decretar la medida de embargo preventivo que le fue requerida en el expediente contentivo de la incidencia cautelar donde se produjo la decisión hoy atacada en amparo”.

Que “(…) para abundar en la justificación del presente amparo, consideramos prudente señalar que, si bien es cierto que contra la decisión que negó la medida cautelar puede ejercerse el recurso extraordinario de casación, en el presente caso, el ejercicio de tal recurso resulta manifiestamente inoperante e ineficaz para restablecer de manera efectiva e inmediata la situación jurídica infringida, toda vez que, su tramitación y sustanciación evidentemente implica el transcurso de un período de tiempo considerable dada la realización de múltiples actos procesales tales como: a) el anunció (sic) del recurso de casación dentro de los 10 días hábiles siguientes de haberse producido la sentencia (Art. 314 CPC); b) la presentación del escrito de formalización del recurso de casación ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del lapso de cuarenta (40) días siguientes al vencimiento de los diez (10) para el anuncio (Art. 317 CPC), (sic) c) la presentación del escrito de impugnación dentro del lapso de veinte (20) días siguientes al vencimiento del lapso para formalizar (Art. 318 CPC); d) la presentación de los escritos de réplica y contrarréplica con lapsos de diez (10) días dispuestos para cada caso (Art. 318 CPC), y e) una vez concluida la sustanciación del recurso, en los términos precedentemente expuestos, la Sala Civil dispone de un lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia sobre el fallo propuesto que, generalmente, en la praxis, y por máximas de experiencia, ello no ocurre dentro del referido lapso, y ello sin contar con que, todos esos lapsos se interrumpen o entran en suspenso por virtud de las vacaciones judiciales por el período comprendido desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre, tiempo más que suficiente para que la parte demandada pueda realizar nuevos actos de insolvencia patrimonial en detrimento de los derechos de nuestra representada, y más ahora que se acaba de producir la sentencia definitiva en el juicio principal (…), en la que se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato condenando a la parte demandada a pagar la cantidad de 3.499.675 US$”.

Que “(…) esa insolvencia patrimonial de la empresa demandada no es una trivialidad, sino que antes, por el contrario, es una realidad que se pudo conocer de forma sobrevenida, producto de una ardua investigación que efectúo (sic) esta representación tanto en la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, como en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, así como en el Registro Mercantil V, donde se encuentra el expediente de Corporación Digitel, C.A., dando como resultado que, la empresa demandada, había procedido a la enajenación de todos sus activos en detrimento de los derechos de sus acreedores y ocultando deliberadamente la publicidad registral de tales operaciones, lo que motivó a ésta representación a presentar, -urgentemente- ante el tribunal superior, un escrito (…) solicitando una medida de embargo preventivo sobre CINCO MIL TRESCIENTAS TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTAS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTAS CUARENTA Y CINCO (5.334.732.845) acciones de las que es titular INFONET REDES DE INFORMACIÓN, C.A., en la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., medida ésta que, -lamentablemente-, fue negada injustamente por el A-quo (sic), en flagrante transgresión del derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva.

Que “(…) a los fines de acreditar el primer presupuesto para la concesión de la medida cautelar, esto es, el Fumus B.I., alegamos de manera expresa que el mismo está suficientemente cumplido con los instrumentos acompañados con el libelo de la demanda, hecho no controvertido por la demandada, con especial referencia al contrato suscrito en fecha 29 de mayo de 1997 entre nuestra representada e INFONET REDES DE INFORMACIÓN C.A., (…) que consistía en el préstamo de un sistema de facturación, servicio del software necesario para la realización de operaciones que facilitaran la facturación mensual; contrato éste en el que se determinó la contraprestación dineraria que tenía que cancelar la demandada “INFONET REDES DE INFORMACIÓN C.A.” por los servicios prestados, así como la duración del mismo, la posibilidad de prórroga y la potestad de la demandada de poner fin a la relación contractual; el cual tendría una duración de 12 meses desde la fecha de instalación del software, renovable automáticamente cada 12 meses, a menos que cualquiera de las partes notificada por escrito con 60 días de anticipación su deseo de no renovar el convenio. Asimismo se invocó e hizo valer en dicho escrito, el legajo de facturas de servicios enviadas por Escotel Software mediantes (sic) correos electrónicos a Infonet, (…) así como la comunicación de gestión de cobro enviada por Escotel a Infonet en fecha 15 de julio de 2003, por los servicios prestados durante la vigencia del contrato (…), donde se detallan las facturas adeudadas y se fija el monto de la deuda de Infonet, sin que esta última haya efectuado reclamo alguno contra las mismas dentro de los 8 días siguientes a su entrega, resultando por tanto tácitamente aceptadas a tenor de lo preceptuado en el artículo 147 del Código de Comercio”.

Que “(…) en relación al segundo presupuesto estructural para la concesión de la medida, esto es, el peligro en la demora, luego de hacer referencia a todas las circunstancias que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido para la verificación de este especial requisito, se le señaló expresamente al Tribunal de alzada un hecho de importancia decisiva y determinante para el proveimiento cautelar, como en efecto lo es el hecho de que la parte demandada había procedido a la enajenación de todos sus activos en detrimento de los derechos de sus acreedores y ocultando deliberadamente la publicidad registral de tales operaciones. Asimismo, en el mencionado escrito, se hizo referencia expresa y precisa sobre la celebración de una gran cantidad de actuaciones protervas y consecutivas de enajenaciones, bajo el ocultamiento de la figura de “cesiones y comodatos” sobre la totalidad de los bienes de la demandada, todas ellas llevadas a cabo por un proceso notarial de manera progresiva y consecutiva, sin dejar constancia ni participarlo ante el expediente mercantil de la empresa demandada, lo que hace nugatorio el derecho de nuestra representada a obtener el pago íntegro de las facturas originadas del contrato de servicio suscrito, lo que indefectiblemente podría hacer ilusoria la ejecución del fallo en el juicio principal con los consecuentes daños y responsabilidades que ello pudiere generar”.

Que, “[c]omo prueba de esa situación de insolvencia patrimonial, se consignó junto al escrito en referencia, toda una serie de documentos auténticos, (…) donde se evidencian la totalidad de los bienes enajenados por la empresa demandada, a saber:

  1. Contrato “De aporte del fondo de Comercio de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 58, Tomo 76 de los Libros llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de todos los bienes muebles e inmuebles, derechos, activos, permisos, licencias y autorizaciones pertenecientes a la demandada (…).

  2. Contrato “De cesión y traspaso de las marcas comerciales de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 45, Tomo 76 de los Libros llevados por esa Notaria (sic) (…) donde se evidencia la enajenación de todos (sic) las marcas pertenecientes a la demandada (…).

  3. Contrato “De cesión y traspaso de vehículo de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 46, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

  4. Contrato “De cesión y traspaso de vehículo de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 47, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

  5. Contrato “De cesión y traspaso de vehículo de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 48, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

  6. Contrato “De cesión y traspaso de vehículo de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 49, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

  7. Contrato “De cesión y traspaso de vehículo de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 50, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

  8. Contrato “De cesión y traspaso de vehículo de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 51, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

  9. Contrato “De cesión de inventario, traspaso de equipos, vehículos, créditos fiscales, marcas, cuentas por pagar a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 52, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de un cúmulo de bienes pertenecientes a la demandada (…).

  10. Contrato “De cesión y traspaso de las marcas comerciales de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 53, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de todos (sic) las marcas pertenecientes a la demandada (…).

  11. Contrato “De cesión y traspaso de vehículos de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 54, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

  12. Contrato “De cesión de marcas comerciales de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 56, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de todos (sic) las marcas pertenecientes a la demandada (…).

  13. Contrato “De cesión y traspaso de vehículos de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 57, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículos pertenecientes a la demandada (…).

  14. Contrato “De comodato de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 62, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic) (…).

  15. Contrato “Cesión de distintos bienes de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 55, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic) donde se evidencia la enajenación de un cumulo (sic) de bienes pertenecientes a la demandada (…).

    Que “[c]on estos instrumentos quedaba demostrado fehacientemente la presunción de la existencia del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo; no obstante, los mismos fueron totalmente silenciados por la Juez (sic) de alzada, razón por la cual, de no concedérsele a nuestra mandante el amparo que solicitamos, se haría totalmente nugatorio el derecho a la eventual ejecución del fallo definitivo que, como hemos dicho, fue dictado recientemente en fecha 05 de agosto de 2014, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato, condenando a la parte demandada al pago de la cantidad de 3.499.675 US $, decisión ésta que, no tendría ningún efecto si el único bien perteneciente a la contraparte a la presente fecha, a saber, CINCO MIL TRESCIENTAS TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTAS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTAS CUARENTA Y CINCO (5.334.732.845) acciones que posee de la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., representando el DIEZ CON TREINTA Y SEIS por ciento (10,36%) del capital social de dicha compañía, pudiera ser también enajenado ante el conocimiento de esta última decisión, en detrimento de los derechos e intereses de nuestra representada, pues, ante el supuesto de ocurrir cualquier acto de disposición de dichas acciones, que constituyen precisamente el objeto de nuestra pretensión cautelar, concretado el agravio, las cosas no podrán volver a la situación anterior ni a una semejante, de suerte que, de mantenerse los efectos de la sentencia accionada, quedaría irremisiblemente consumado el agravio constitucional que con el ejercicio de esta acción pretendemos evitar”.

    Que “(…) resulta evidente la inminencia y urgencia del ejercicio de la presente acción de a.c. frente a la posibilidad de ejercicio del recurso extraordinario de casación que, aun ante el supuesto caso de que se ejerza, no daría satisfacción inmediata y eficaz a la pretensión deducida, y así pedimos sea considerado por esa honorable Sala, sin perjuicio del derecho que le asiste a nuestra representada de denunciar las infracciones de otro orden mediante la interposición del recurso extraordinario de casación, distintas a las que se (sic) son objeto del presente amparo, pues ha dicho la Sala Constitucional que, en tales casos excepcionales, ambos recursos pueden coexistir”.

    Que “(…) ante la dimensión y gravedad del gravamen que produce la sentencia accionada, al negar la medida de embargo preventivo sobre unas acciones que (a raíz de la dilapidación patrimonial que efectuó la empresa INFONET REDES DE INFORMACIÓN, C.A., mediante la enajenación de todos los activos) constituyen la única manera de poder satisfacer el derecho de crédito que tiene nuestra representada en el juicio principal, y ante la posibilidad de restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, dada la ausencia de medios ordinarios y extraordinarios de impugnación de inmediata eficacia, el único mecanismo idóneo para hacer cesar las lesiones constitucionales derivadas de la sentencia que constituye el acto lesivo en este procedimiento es por la vía del amparo contra decisiones judiciales, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S. (sic) Derechos y Garantías Constitucionales, y al no estar incursa la presente acción de a.c. en ninguna causal de inadmisibilidad de las contempladas en el artículo 6 de la mencionada Ley, la misma cumple a cabalidad los extremos exigidos en el artículo 18 ejusdem (sic), razón por la cual pedimos que la misma sea admitida y sustanciada, de manera tal, que no se haga nugatorio el mandamiento de amparo que, por efecto de la notoriedad y la gravedad de las lesiones constitucionales que denunciamos en este acto, deberá recaer en la definitiva”.

    Que “(…) si bien es cierto que contra la revocatoria (sic) de una medida cautelar, (…) puede ejercerse el recurso extraordinario de casación, en el presente caso, el ejercicio de tal recurso, (…) resulta manifiestamente inoperante e ineficaz para restablecer de manera efectiva e inmediata la situación jurídica infringida, toda vez que, en el dispositivo de la sentencia accionada, al negar la medida de embargo preventivo sobre las acciones que le pertenecen a la parte demandada en la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., produce el efecto de incrementar sustancialmente el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues, la contraparte está en plena libertad de disponer de dichas acciones, en detrimento de los derechos e intereses de nuestra mandante, y más ahora que se dictó la sentencia definitiva que resolvió el problema de fondo en el juicio principal, declarando CON LUGAR (sic) la demanda de cumplimiento de contrato, condenando a la parte demandada al pago de la cantidad de 3.499.675 US$ (…), razón por la cual, de no concedérsele a nuestra mandante el amparo que solicitamos, se intensificaría aún más el agravio constitucional que denunciamos en este acto en perjuicio de nuestra representada, quien, ante esta situación, y conforme la doctrina vinculante establecida por la Sala Constitucional (…) tiene permitido optar entre acudir a la vía del amparo para proteger y restablecer su situación jurídica, o la vía ordinaria; y, en el primero de los casos, el amparo es perfectamente procedente, toda vez que, ya concretado el agravio, las cosas no podrán volver a la situación anterior ni a una semejante, con las graves repercusiones que ello implica en detrimento de los derechos e intereses de nuestra representada, ante la posibilidad cierta y ampliamente demostrada en autos de que la parte demandada proceda a dilapidar lo más preciado de su patrimonio, como en efecto lo son las CINCO MIL TRESCIENTAS TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTAS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTAS CUARENTA Y CINCO (5.334.732.845) acciones que posee en la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., las cuales, precisamente, constituyen el objeto de la pretensión cautelar de embargo preventivo que fue negada inconstitucionalmente por la alzada ”.

    Que “[d]e allí que, el eventual ejercicio del recurso extraordinario de casación, no puede impedir eficazmente que la parte demandada pueda insolventarse haciendo nugatoria la ejecución de un fallo eventualmente favorable a nuestra representada, afectando de este modo el derecho a la ejecución de la sentencia, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva”.

    Que “(…) es evidente la inminencia y urgencia del ejercicio de la presente acción de a.c. frente a los medios ordinarios u (sic) extraordinarios de impugnación que, aun ante el supuesto caso de que se ejerzan, no darían satisfacción inmediata y eficaz a la pretensión deducida, y así pedimos sea considerado por este honorable Tribunal, sin perjuicio del derecho que le asiste a nuestra representada de denunciar infracciones de otro orden mediante la interposición del recurso extraordinario de casación, distintas a las que se (sic) son objeto del presente amparo, pues ha dicho la Sala Constitucional que, en tales casos excepcionales, ambos recursos pueden coexistir”.

    Que “(…) si bien la presente acción de amparo alude directamente a una situación en la que se denuncia un exceso en la labor de juzgamiento en la resolución de la incidencia cautelar, por parte de la juez que dictó la sentencia accionada, con especial referencia a las graves irregularidades cometidas en la sentencia al momento de determinar si el solicitante de la medida había cumplido o no con los requerimientos de ley para acordarlas, y si había producido las pruebas pertinentes con miras a llenar los extremos requeridos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no por ello tales infracciones deben dejarse de conocerse a través de la presente acción, y mucho menos cuando se encuentran en juego derechos constitucionales flagrantemente vulnerados en forma directa e inmediata, ante el hecho cierto de que la Juez de alzada no solo silenció totalmente los alegatos y pruebas que fueron acompañadas tanto con el libelo de la demanda, como en el escrito contentivo de la pretensión cautelar y que fueron consignadas en el cuaderno de medidas durante la tramitación de la incidencia cautelar, (…) cuyo examen y valoración era determinante para el proveimiento cautelar, sino que, además, incurre también en el vicio constitucional de incongruencia omisiva al no tomar en cuenta los argumentos de hecho y de derecho formulado por las partes durante la tramitación de tal incidencia, a tal punto que, de haber sido revisados los alegatos y prueba que cursan en autos, la decisión hubiese sido en un sentido totalmente opuesto, es decir, declaratoria de la medida de embargo preventivo que le fue solicitada, omisión ésta que, además, deja a la sentencia accionada desprovista de la motivación de hecho y de derecho que debe contener todo pronunciamiento judicial, requisito intrínseco de orden público que inexorablemente debía cumplir para garantizar la legalidad formal de su dispositivo”.

    Que “(…) el amparo contra decisiones judiciales es procedente siempre y cuando las infracciones de los jueces se traduzcan en violaciones diáfanas, inmediatas, directas y notorias a los derechos, garantías y principios consagrados en la Constitución, como de hecho ha ocurrido en el presente caso, pues, como se dijo, ni se tomaron en cuenta los argumentos y fundamentos explanados por nuestra representada a todo lo largo de la incidencia cautelar, ni mucho menos se tomó en cuenta el amplio caudal probatorio cursante en autos, cuyo examen era determinante para la resolución de dicha incidencia”.

    Que “[d]enunciamos la violación de las Garantías del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa, Derecho a Ser Oído, y la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley consagradas en los artículos 26, 49, 51, 257 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la comisión de diversos vicios violatorios de derechos constitucionales, referidos concretamente a: 1.1.- Inmotivación del fallo por expresión de motivos contradictorios; 1.2- Decisión arbitraria por establecimiento de requisitos procedimentales y cargas probatorias excesivas o no previstas en la ley; y 1.3.- Vicio de Inmotivación por petición de principio”.

    Que “(…) durante el curso del proceso, estando el expediente principal ante el Tribunal de alzada en estado de dictarse la sentencia definitiva correspondiente, recientemente, luego de una ardua investigación que efectúo (sic) esta representación tanto en la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, como en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, así como ante el Registro Mercantil V donde se encuentra el expediente de Corporación Digitel, C.A., pudimos conocer, -de forma sobrevenida- que la empresa demandada había procedido a la enajenación de todos sus activos en detrimento de los derechos de sus acreedores y ocultando deliberadamente la publicidad registral de tales operaciones, lo que motivó a esta representación a presentar, -urgentemente- ante dicho tribunal superior, es (sic) escrito de petición cautelar (…), solicitando una medida de embargo preventivo sobre CINCO MIL TRESCIENTAS TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTAS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTAS CUARENTA Y CINCO (5.334.732.845) acciones de las que es titular INFONET REDES DE INFORMACIÓN, C.A. en la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL, C.A.”.

    Que “(…) esta pretensión cautelar se encuentra fundamentada en un amplio material probatorio que fue producido tanto con el libelo de la demanda, como en el mencionado escrito presentado en el cuaderno de medidas con ocasión a la tramitación de la incidencia cautelar ante el Tribunal de alzada e, igualmente, durante el curso del proceso, surgieron una serie de indicios que derivan de la conducta endoprocesal que ha desplegado la parte demandada al resistirse rotundamente a reconocer la existencia de su obligación de pagar el importe expresado en las facturas emitidas con ocasión a la ejecución del contrato de prestación de servicios, todo lo cual abunda en la concesión de la medida de embargo, pruebas (…) que demostraba[n] en forma contundente, palmaria e indubitable, el riesgo de insolvencia patrimonial en que podía incurrir la parte demandada, además de la presunción de buen derecho que ya estaba suficientemente acreditada en autos con los documentos acompañados al libelo, los cuales se hicieron valer igualmente con toda la fuerza probatoria que emerge de los mismos en el referido escrito contentivo de la pretensión cautelar que se consignó ante el Tribunal de alzada, la sentencia accionada, inexplicablemente, procedió a negar la medida preventiva de embargo, so pretexto de que ‘se hace evidente la inexistencia de elementos suficientes, capaces de crear la convicción de quien suscribe sobre el cumplimiento de los requisitos legales de periculum in mora y fumus b.i., indispensables para el decreto de la medida solicitada y a tenor de lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Alza.N. el decreto de la medida solicitada por los apoderados judiciales de la parte actora en el presente juicio. Y ASÍ SE DECIDE’ (…)”.

    Que el fallo accionado “(…) evidencia claramente una grave contradicción cuando, por una parte, la Juez agraviante parte de la premisa de que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil al regir los extremos legales que deben ser satisfechos por la parte solicitante de las medidas cautelares denominadas típicas o nominada exige que estas sean decretadas sólo cuando: (1) exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y; (2) siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), es decir que, reconoce que la ley exige sólo dos (2) requisitos o presupuestos de procedencia para la concesión de una medida cautelar, pero, luego, sorprendentemente y contrariando la afirmación anterior, dice que, nuestro ordenamiento jurídico, exige el cumplimiento de un tercer extremo de ley, el cual, -según ella- se circunscribe a un proceso de daño inmediato e inminente susceptible de materializarse incluso dentro del curso del proceso, lo cual, indefectiblemente implica una grave e inconciliable contradicción que hace que los motivos se destruyan los unos a los otros, lo que se equipara a una falta absoluta de fundamentos, tal como lo ha establecido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia del más alto Tribunal de la República”.

    Que “(…) la contradicción se hace mayúscula en el último párrafo que precede al dispositivo cuando señala que: ‘Finalmente, sin perjuicio de lo antes expuesto en cuanto a la no satisfacción de los extremos de ley necesarios para el decreto de la medida cautelar solicitada, esta Juzgadora considera prudente acotar que lo solicitado por la parte actora, no solo carece de sustentación argumental al circunscribirse su pertinencia a la simple naturaleza del juicio de que trata la causa principal, sino que además, no satisface los extremos de ley al que se ha hecho alusión en parágrafos precedentes, es decir, a los denominados periculum in mora y fumus b.i.’ (…) pronunciamiento [con el cual] la alzada desconoce totalmente los caracteres de instrumentalidad y accesoriedad de las medidas cautelares, pues, obviamente, por virtud de esas características que son propias e inherentes a toda medida cautelar, contrariamente a lo sostenido en la sentencia accionada en amparo, los argumentos que debe contener la solicitud deben guardar íntima relación con la pretensión contenida en la causa principal, y, tan es así que, precisamente, la presunción del buen derecho, o fumus b.i., consiste en acreditar la verosimilitud o apariencia del derecho que se reclama, esto es, que la pretensión contenida en la demanda tiene tantas posibilidades de prosperar, que ameritan una tutela anticipada que garantice ab-initio las resultas de un eventual fallo favorable. De tal manera que lo declarado por la alzada es tan absurdo, incoherente e irrazonable que abunda o reafirma la declaratoria del vicio de inmotivación, toda vez que la ininteligible y confusa motivación aportada en la recurrida, se equipara a una falta absoluta de fundamentos”.

    Que la juez “(…) al momento de pronunciarse sobre los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la concesión de las medidas preventivas, incurre en una errónea interpretación de ese artículo, al no darle el verdadero sentido a la hipótesis abstractamente prevista en el mismo, y haciendo derivar de dicha norma consecuencias legales que no concuerdan con su contenido, lo cual se pone de manifiesto cuando pretende establecer por vía judicial un requisito adicional que no está previsto en la ley como presupuesto para la concesión de una medida cautelar, que según ella, ‘se circunscribe a un peligro de daño inmediato e inminente susceptible de materializarse incluso dentro del proceso’ lo que constituye un exceso o extralimitación en la labor de juzgamiento que es digno de censurar desde el punto de vista constitucional y, no conforme con eso, más adelante pretende imponer además, -arbitrariamente- una novedosa carga probatoria para el solicitante de la medida cuando afirma que: no sólo se hace necesario probar que el transcurso del tiempo podría hacer ilusoria la ejecución del fallo de que se trate, ni la verosimilitud en el derecho que se invoca, sino que además, se hace necesario probar la necesidad de ponerle fin a la actitud de una parte que atente contra el derecho que asiste a la otra’, pronunciamiento este que carece totalmente de base legal (Vid. artículos 137 y 138 de la Constitución), y que revela claramente un abuso de poder o extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones, toda vez que, estableció por vía judicial y en manifiesta usurpación de funciones que son propias del poder legislativo (Asamblea Nacional), un nuevo requisito procedimental, como una carga probatoria adicional como presupuestos para la concesión de una medida cautelar, cuando lo cierto es que, ello solo puede ser establecido por ley, por tratarse de un régimen procedimental que forma parte de la reserva legal (Vid. arts. 187 en numeral 1 y 156 en su numeral 32 de la Constitución).

    Que “[d]e allí que, con esta actuación, la juez de alzada se aparta de la doctrina pacífica sobre el contenido y alcance de los derechos constitucionales a la tutela judicial eficaz, a la defensa y al principio de la seguridad jurídica, dando al traste con la interpretación auténtica de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ha ofrecido esta Sala como último intérprete de las normas, principios y valores constitucionales”.

    Que “(…) este tipo de situaciones en las que un juez impone una carga probatoria excesiva a una de las partes, o que no esté establecida en la ley, ha sido censurada de forma pacífica y reiterada por esta Sala (…)”.

    Que “(…) en su inconstitucional fallo, la Juez A-quo (sic), hace referencia en términos totalmente genéricos e imprecisos al contenido de ‘un instrumento traído en copia simple’, sin especificar o identificar a cuál de los múltiples instrumentos que fueron invocados y consignados por nuestra mandante junto al escrito de solicitud de la medida preventiva (…) se refiere, pues, no se sabe si la prueba a la que alude la Jueza a (sic) A-quo (sic) guarda relación con alguno de los instrumentos que se invocaron para justificar el presupuesto del fumus b.i. (…) o si tienen que ver con los otros quince (15) instrumentos, que se señalaron de manera específica en dicho escrito para acreditar el cumplimiento del requisito del periculum in mora”.

    Que “[e]n todo caso, como bien puede apreciarse, de una simple confrontación de todos los alegatos y pruebas que se hicieron valer y que fueron acompañadas al escrito de solicitud de la medida de embargo preventivo (…) consignado (sic) ante el Tribunal de alzada durante la tramitación de la incidencia cautelar, con la increíble transcripción de la sentencia accionada en amparo, (…) es notorio que tal pronunciamiento constituye una evidente petición de principio, que se traduce a su vez en una flagrante denegación de justicia, violatorio (sic) del derecho a la defensa, del derecho a ser oído, del derecho de igualdad ante la ley, del debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 21, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, es una obligación inexorable para la Juez, no solo pronunciarse sobre los argumentos de hecho y de derecho formulados por las partes en el curso de la incidencia cautelar, garantizando de este modo el derecho a ser oído consagrado en el ordinal 3° (sic) del artículo 49 del mismo Texto Constitucional, sino además, realizar un análisis minucioso y exhaustivo de todo el material probatorio que se haya producido en autos; de tal manera que, con tal pronunciamiento, lo que hace la Juez es evadir el examen integral que estaba obligada a realizar, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, y dejando además a la sentencia desprovista de la motivación que necesariamente debe contener para garantizar la legalidad formal de su dispositivo, con la consecuente lesión de los derechos constitucionales que denunciamos en este acto como conculcados”.

    Que “[e]fectivamente, en la parte motiva de la sentencia accionada, la Juez (sic) de alzada, cuando pareciera que va a comenzar a pronunciarse sobre los alegatos y pruebas que produjo esta representación junto al escrito de pretensión cautelar, a los efectos de acreditar los presupuestos para la concesión de la medida cautelar, (…) [realizó] (…) una motivación genérica, vaga e imprecisa, en la que se mencionan una serie de hechos en forma dispersa, desordenada y con poca coherencia, sin precisar ni especificar los diferentes medios probatorios en los que debían sustentarse esos hechos, pues, muy lejos de ello, (…) se desprende la utilización de una serie de fórmulas vagas, en relación a ‘un instrumento traído en copia simple’; o a que nuestra mandante no habría señalado con exactitud de dónde derivaría la credibilidad en el derecho invocado y el peligro de daño en la demora; o que del instrumento en cuestión lo único que se desprende ‘es un conjunto de obligaciones contractuales en el marco de su naturaleza’ y que ello no constituye, en su criterio, prueba suficiente que permita crear la convicción sobre los hechos que le sirven de base a la protección cautelar, generando de este modo la apariencia de haberse llevado a cabo un razonamiento lógico que en realidad nunca se efectuó, pues, no se sabe ni se indica la relación de verificación de identidad que hay entre la prueba y el hecho que la misma es capaz de demostrar, es decir, no se sabe cuál es el valor probatorio del medio supuestamente analizado, ni los hechos que constan en éste, ni tampoco si ellos coinciden con los hechos controvertidos, incurriendo por tanto en un típico caso de petición de principio, de tal manera que, con ese modo de proceder, la juez A-quo (sic), bajo el subterfugio de ese ‘razonamiento’, lo que hace es encubrir o disfrazar el examen integral que estaba obligada a realizar, aludiendo y omitiendo absolutamente el análisis y valoración de todos (sic) cada uno de los alegatos y pruebas que efectivamente fueron producidos en autos durante la tramitación del incidente cautelar (Principio de Congruencia y Exhaustividad), con los consecuentes efectos que tal situación tiene para la suerte del proceso, dejando por tanto a la sentencia desprovista de la motivación que ha debido contener para garantizar la legalidad formal de su dispositivo, en menoscabo de la seguridad jurídica, la estabilidad y la recta observancia del ordenamiento jurídico que debe perseguir todo pronunciamiento judicial en procura de garantizar cabalmente el derecho constitucional a una tutela judicial efectiva”.

    Que “[e]n el caso que nos ocupa (…) se evidencia claramente que la Juez (sic) de alzada, ni se atuvo a lo alegado y probado de (sic) autos, ni estableció los fundamentos en que se apoyó su decisión al efecto, pues, antes por el contrario, en vez de precisar los supuestos fácticos de la litis y de exponer las verdaderas razones que sustentaban la decisión, se limitó a dar por sentado que no se alegó ni demostró los extremos necesarios para la procedencia de la medida, conclusión ésta a la que arribó, con total y absoluta prescindencia de los alegatos y pruebas que, precisamente, le fueron invocados y producidos a esos efectos, todo lo cual, sin duda alguna, pone de manifiesto que, la juez de alzada, incurrió en la comisión del vicio de inmotivación por petición de principio, a que hemos venido haciendo referencia, vicio este que no es no (sic) es (sic) banal, insignificante, ni intrascendente, pues, nuestra mandante produjo una infinidad de pruebas instrumentales durante la tramitación de la incidencia cautelar, que ameritaban y exigían un pronunciamiento expreso por parte del Tribunal del alzada, bien sea para estimarlas o desecharlas, con sujeción al principio de exhaustividad en materia probatoria a que se contrae el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, de tal manera que, nuestra representada tiene todo el derecho de saber, aun mediante motivación sencilla, pero clara y exhaustiva, cómo es que esas pruebas – a juicio de la juzgadora de instancia- no tendrían trascendencia para cumplir con los extremos necesarios para la protección cautelar que le fue solicitada. En consecuencia, al no emitirse ningún pronunciamiento al respecto, ésta incurrió en una flagrante violación del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa, del debido proceso y del Principio de Igualdad y Equilibrio Procesal que estaba obligada a garantizar a tenor de lo preceptuado en los artículo (sic) 26, 49, 257 y 21 del Texto Constitucional, e incurriendo además en una omisión injustificada en el análisis y valoración de todos los argumentos de hecho y de derecho, así como de las pruebas que produjo esta representación a todo lo largo del incidente cautelar, tanto las que fueron acompañadas al libelo de la demanda, como las producidas junto al escrito de solicitud de la medida cautelar, plenamente identificadas con anterioridad, con el objeto de obtener una medida de embargo preventivo que garantizara efectivamente las resultas del juicio, evitándose así que quede ilusoria la ejecución del fallo, que es lo que está ocurriendo ahora al haber sido negada la medida preventiva, afectando de este modo el derecho a la ejecución de la sentencia, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva”.

    Que “[d]e allí que, todos estos argumentos y pruebas producidas por nuestra mandante debían ser a.y.v.p. la Juez (sic) agraviante en ejercicio de la función jurisdiccional, y cuya omisión dio lugar a que haya dictado una decisión que no se ajusta a derecho por aplicarse a una realidad totalmente distorsionada, donde no se garantiza en forma alguna la legalidad formal de su dispositivo, al no cumplir con los más mínimos requisitos esenciales de validez que debe contener todo pronunciamiento judicial, como en efecto lo son los requisitos de congruencia y motivación, violando igualmente la doctrina pacífica y reiterada que sobre el particular ha establecido la Sala Constitucional”.

    Que “Denunciamos que la Juez (sic) agraviante desconoce y viola la doctrina vinculante establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual interpretó el contenido del poder cautelar general del cual está investido todo juez a la luz del artículo 26 de del Texto Constitucional, y por incurrir además en el vicio de silencio de pruebas, en manifiesta contravención de los principios que informan la Constitución, de Garantizar (sic) un Estado de Derecho y de Justicia, el Debido Proceso, así como la Tutela Judicial Efectiva (…)”.

    Que “(…) la Juez (sic) agraviante, cuando pasa a analizar si se cumplieron los extremos para determinar la procedencia de la medida de embargo preventivo solicitada por nuestra mandante, nada dice sobre los alegatos y pruebas que fueron producidas en autos por esta representación, con especial referencia a aquellas tendientes a demostrar precisamente la situación de insolvencia patrimonial en que ha incurrido de manera progresiva la parte demandada, al vender todos los activos que conforman su patrimonio en detrimento de los derechos de sus acreedores y ocultando deliberadamente la publicidad registral de tales operaciones, como signo inequívoco del periculum in mora, tal como se alegó expresamente en el escrito de solicitud de la medida cautelar (…), acompañado de toda una serie de instrumentos en los que constan las enajenaciones, bajo el ocultamiento de la figura de ‘cesiones y comodatos’ sobre la totalidad de los bienes de la demandada, todas ellas llevadas a cabo por un proceso notarial de manera progresiva y consecutiva, sin dejar constancia ni participarlo ante el expediente mercantil, pretendiendo hacer nugatorio el derecho de nuestra representada a obtener el pago íntegro de las facturas originadas del contrato de servicio suscrito, lo que indefectiblemente hace ilusoria la ejecución del fallo en el juicio principal con los consecuentes daños que ello implica sobre los derechos e intereses patrimoniales de nuestra representada, instrumentos éstos cuyo análisis y valoración fue totalmente omitido en la sentencia objeto del presente amparo”.

    Que, “(…) como prueba de esa situación de insolvencia patrimonial, se consignó junto al escrito en referencia, toda una serie de documentos auténticos (…), donde se evidencian la totalidad de los bienes enajenados por la empresa demandada (…) [que] fueron totalmente silenciados por la Juez (sic) de alzada”.

    Que “[d]el mismo modo, para acreditar la presunción del buen derecho o fumus b.i., nuestra mandante invocó en el referido escrito contentivo de la pretensión cautelar, las siguientes pruebas instrumentales:

  16. - Contrato suscrito en fecha 29 de mayo de 1997 entre nuestra representada e INFONET REDES DE INFORMACIÓN C.A.,(…) que se acompañó como instrumento fundamental de la demanda.

  17. - El legajo de facturas de servicios enviadas por Escotel Software mediante correos electrónicos a Infonet (…).

  18. - Comunicación de gestión de cobro enviada por Escotel a Infonet en fecha 15 de julio de 2003, por los servicios prestados durante la vigencia del contrato, donde se detallan las facturas adeudadas y se fija el monto de la deuda de infornet (…)”.

    Que “[n]inguna de estas pruebas que fueron producidas para acreditar precisamente el fumus b.i. y periculum in mora para la concesión de la medida de embargo preventivo, fueron mencionadas, ni mucho menos a.n.v.e. la sentencia accionada en amparo, incurriendo por tanto la juez de alzada en el vicio de silencio de prueba, lo cual se pone de manifiesto ante el incumplimiento de su deber de analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, tal como lo exige de forma imperativa el Principio de Exhaustividad en materia probatoria a que se contrae el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pues, muy lejos de ello, la agraviante optó por dictar, de la manera más arbitraria, una decisión que no se ajusta a derecho por aplicarse a una realidad totalmente distorsionada, e incumpliendo además varios de los requisitos primordiales e intrínsecos de la sentencia, como en efecto lo son; el pronunciamiento expreso sobre lo alegado y probado (congruencia), así como la motivación de hecho y de derecho que debe contener para garantizar la legalidad formal de su dispositivo, lesionando de este modo el derecho de nuestra representada a obtener una tutela judicial efectiva en el marco de un estado de derecho y de justicia como el que propugna la Constitución en sus artículos 2 y 26”.

    Que “(…) ese silencio de pruebas en que incurrió la juez agraviante constituye un vicio de rango constitucional que ha sido severamente cuestionado y reprochado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando le ha tocado dar protección constitucional al derecho a la prueba, entendido como el derecho a promover y evacuar todas las pruebas lícitas a favor de lo que se alega, en tanto (sic) consecuencia del derecho a ser oído con las debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial (…)”.

    Que “[e]n el presente caso, resulta evidente que la Juez (sic) de instancia incurrió en una violación flagrante del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, el Derecho a ser Oído, así como los Principios Constitucionales de Igualdad, y Equilibrio Procesal, que estaba obligada a garantizar en todo estado y grado de la causa, derechos éstos que se encuentran consagrados en los artículos 26, 49, 51, 257 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, poniendo de manifiesto un abuso de derecho en el ejercicio de la función jurisdiccional ante el hecho cierto de no haber cumplido con su deber de realizar un análisis integral del material probatorio producido en autos conforme al Principio de Exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, (…) y cuya infracción es evidente en el presente caso, de una simple revisión de la sentencia accionada en amparo, donde podrá observar esta Superioridad que, ninguna de las pruebas que fueron producidas en autos por esta representación con motivo de la solicitud de la medida preventiva efectuada por nuestra representada ante el tribunal de alzada, fueron si quiera mencionada, ni mucho menos valoradas por la Juez agraviante, siendo ello determinante para la resolución de la incidencia cautelar, a tal punto que de haber cumplido la Juez A-quo (sic) con su deber de realizar el análisis probatorio con apego a las citadas disposiciones legales y constitucionales, el resultado hubiese sido otro, pues, hubiese confirmado la existencia de la presunción de buen derecho y del periculum in mora con la consecuente concesión de la medida de embargo preventivo sobre las CINCO MIL TRESCIENTAS TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTAS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTAS CUARENTA Y CINCO (5.334.732.845) acciones de las que es titular INFONET REDES DE INFORMACIÓN, C.A. en la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., medida ésta que -lamentablemente-, fue negada injustamente por el A-quo (sic), en flagrante transgresión del derecho constitucional a la ejecución de la sentencia, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva”.

    Que “(…) la Sala Constitucional ha reprendido de manera enfática y contundente las actuaciones de los jueces que han dejado de cumplir con el Principio de Exhaustividad en materia Probatoria que los obliga a analizar las producidas mediante una resolución jurídicamente motivada (…)”.

    Que “(…) la inobservancia o desconocimiento por parte de la Juez Aquo (sic) de todas estas normas legales y constitucionales, así como de la doctrina de nuestro M.T. al momento de decidir, obviamente enerva y deja sin aplicación el goce y ejercicio pleno de los derechos constitucionales que denunciamos en este acto como conculcados, y constituye además un exceso en la labor de juzgamiento, por [el] uso indebido de las facultades o atribuciones que le fueron conferidas por la Ley, incurriendo por tanto en abuso de autoridad, utilizando la jurisdicción con fines totalmente distintos a la potestad que le ha sido conferida, razón por la cual resulta claro que la sentencia dictada por la Juez Agraviante no garantiza en forma alguna la legalidad formal de su dispositivo, corolario fundamental del principio de la seguridad jurídica y del derecho que tienen las partes a intervenir en un p.j., infringiendo en consecuencia la Garantía del Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Derecho a Ser Oído, Tutela Judicial Efectiva y la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley consagrados en los artículos 26, 49, 51, 257 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derechos estos que han sido objeto de una interpretación amplísima por parte de nuestro más alto Tribunal al extenderlo no sólo al derecho a ser oído, presentar alegatos, refutar las afirmaciones contrarias, promover y evacuar las pruebas pertinentes, sino que lleva implícito, además de lo expuesto, el reconocimiento y valoración por parte del Juzgador de los argumentos y las pruebas que hayan hecho valer las partes en el transcurso del proceso, ya que de nada valdría brindar todas las oportunidades para alegar y probar si tales alegatos y probanzas no son debidamente apreciados, o lo que sería peor, ignorados u omitidos al momento de dictarse la decisión correspondiente, como en efecto, ocurrió en el presente caso (…)”.

    Que “(…) de no concedérsele a nuestra mandante el amparo que solicitamos, se haría totalmente nugatorio el derecho a la eventual ejecución del fallo definitivo que, como hemos dicho, fue dictado recientemente en fecha 05 de agosto de 2014, declarando (sic) CON LUGAR (sic) la demanda de cumplimiento de contrato, condenando a la parte demandada al pago de la cantidad de 3.499.675 US $, decisión ésta que, no tendría ningún efecto si el único bien perteneciente a la contraparte a la presente fecha, a saber, CINCO MIL TRESCIENTAS TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTAS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTAS CUARENTA Y CINCO (5.334.732.845) acciones que posee de la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., representando el DIEZ CON TREINTA Y SEIS por ciento (10,36%) del capital social de dicha compañía, pudiera ser también enajenado ante el conocimiento de esta última decisión, en detrimento de los derechos e intereses de nuestra representada, pues, ante el supuesto de ocurrir cualquier acto de disposición de dichas acciones, que constituyen precisamente el objeto de nuestra pretensión cautelar, concretado el agravio, las cosas no podrán volver a la situación anterior ni a una semejante, de suerte que, de mantenerse los efectos de la sentencia accionada, quedaría irremisiblemente consumado el agravio constitucional que con el ejercicio de esta acción pretendemos evitar, quedando por tanto plenamente justificado la procedencia el (sic) amparo, y así pedimos sea declarado por este m.T. Constitucional”.

    Que “(…) habiendo nuestra representada alegado y comprobado suficientemente con el escrito de solicitud de la medida de embargo preventivo, acompañado de todas las pruebas pertinentes para acreditar los extremos de ley, y que demostraban fehacientemente todas las circunstancias para obtener esa protección o tutela anticipada (fumus b.i. y periculum in mora), - inexorablemente-, la juez de alzada no podía negar la tutela cautelar que le fue requerida, sino que antes, por el contrario, ha debido cumplir con su deber de conceder la medida preventiva de embargo en los términos solicitados por nuestra mandante, y así pedimos a este honorable Sala lo declare”.

    Que “[e]ste yerro cometido por la Juez agraviante, al desconocer o ignorar los criterios de interpretación que ha establecido esta Sala Constitucional en materia de protección cautelar, en pro de garantizar precisamente la efectividad de las decisiones judiciales a favor de quien acredita un derecho que parezca verosímil, reafirma claramente la lesión de los derechos y garantías que hemos denunciado en este acto como conculcados, desconocimiento este que no se corresponde con el ejercicio de la función jurisdiccional que la Juez agraviante está obligada a cumplir, sobre todo, en una materia que es objeto de su competencia, como en efecto lo es la materia cautelar y así pedimos a esta Sala lo considere al momento de dictar la decisión correspondiente”.

    Que “[l]a sentencia accionada es además absolutamente nula por incurrir en el Vicio Constitucional de Incongruencia Omisiva, el cual se materializa en el presente caso por el hecho de que en la misma no se emite ningún pronunciamiento sobre los alegatos formulados por nuestra representada durante la tramitación de la incidencia cautelar, con especial referencia a los argumentos contenidos en el escrito de solicitud de la medida de embargo consignado ante el Tribunal de alzada, los cuales son fundamentales para la resolución de la pretensión cautelar, así como sobre las pruebas acompañadas al mismo en copias certificadas (…) ni mucho menos, se señala el análisis y valoración que sobre dichos argumentos y pruebas debía realizar la Juez de alzada para permitir a las partes conocer igualmente las razones que la condujeron a decidir de la forma como lo hizo, de suerte que, permita la posibilidad de aceptarlas o impugnarlas, vicio este que ha sido expresamente reconocido y censurado por la Sala Constitucional”.

    Que “(…) en la narrativa de la sentencia accionada, la Juez (sic) agraviante si bien es cierto que hace referencia al escrito presentado por esta representación (…) citando parcialmente los términos en los que se solicitó la medida preventiva de embargo, no es menos cierto que, en la motiva, no dice absolutamente nada sobre lo que allí se alegó, ni sobre los medos (sic) probatorios que fueron invocadon (sic) y producidos conjuntamente con dicho escrito a los efectos de acreditar los extremos de ley para la concesión de la medida (…)”.

    Que “(…) bastaría con confrontar el escrito en referencia con la parte motiva de la sentencia accionada en amparo, para darse cuenta que no existe ningún pronunciamiento sobre el alegato que efectuó nuestra mandante para acreditar la presunción del buen derecho (fumus b.i.) con fundamento en: 1) el contrato de prestación de servicios, suscrito en fecha 29 de mayo de 1997 (…); 2) el legajo de facturas aceptadas (…); y 3) la comunicación de gestión de cobros enviada por Escotel a Infonet (…)”.

    Que “(…) la sentencia no dice absolutamente nada en torno a los alegatos formulados en el escrito de solicitud de la medida preventiva, para justificar el requisito del peligro en la demora (periculum in mora), con especial referencia a la enajenación de todos los activos por parte de la empresa demandada en detrimento de los derechos de sus acreedores, ocultando deliberadamente la publicidad registral de tales operaciones, lo cual fue sustentado con quince 15 instrumentos (…) de los cuales se evidencia claramente la celebración de una gran cantidad de actuaciones protervas y consecutivas de enajenaciones, bajo el ocultamiento de la figura de ‘cesiones y comodatos’ sobre la totalidad de los bienes de la demandada, todas ellas llevadas a cabo por un proceso notarial de manera progresiva y consecutiva, sin dejar constancia ni participarlo ante el expediente mercantil, pretendiendo ser nugatorio el derecho de nuestra representada a obtener el pago íntegro de las facturas originadas del contrato de servicio suscrito, lo que indefectiblemente podría hacer ilusoria la ejecución del fallo en el presente juicio con los consecuentes daños y responsabilidades que ello podría generar”.

    Que “(…) [a] pesar de todos estos alegatos que tenían sustento en las pruebas instrumentales anteriormente referidas, y ampliamente identificadas en el capítulo precedente, lo que nos interesa destacar a los efectos de esta denuncia en particular es que, la alzada, simplemente se limitó a mencionar el hecho de que mi representada consignó un escrito de solicitud de medida cautelar, citando parcialmente su contenido, pero, al momento de pronunciarse sobre el mismo en su parte motiva, en vez de decidir ateniéndose a la pretensión a que fue sometida a su conocimiento, lo que hizo fue emitir un pronunciamiento totalmente genérico, incoherente, e impreciso, interpretando erróneamente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al no darle el verdadero sentido a la hipótesis prevista en el mismo, y haciendo derivar de dicha norma consecuencias legales que no concuerdan con su contenido, al exigir un requisito que no está previsto en ella (‘peligro de daño inmediato e inminente susceptible de materializarse incluso dentro del proceso’ y estableciendo la carga de ‘probar la necesidad de ponerle fin a la actitud de una parte que atente contra dicho derecho que le asiste a la otra’), lo que, por demás, hace con total y absoluta prescindencia de los términos que constituían el problema judicial o thema decidendum sometido a su conocimiento, es decir, ignorando u omitiendo totalmente los alegatos y pruebas que presentó nuestra mandante durante la tramitación de la incidencia cautelar”.

    Que “(…) salvo esa ligera mención que se hace en la sentencia accionada sobre la consignación del escrito de solicitud de medida preventiva y la cita parcial de su contenido, ni en la parte narrativa, ni en la motiva, ni en el dispositivo de la sentencia accionada, se explica cuáles fueron los motivos que permitan conocer cual (sic) es el razonamiento de la Juez (sic) A-quo para desechar todos y cada uno de los alegatos que fueron formulados por nuestra mandante en su escrito contentivo de la pretensión cautelar, y tampoco se especifica ni se da ninguna explicación razonada que permita deducir que hubo un análisis y valoración para estimar o desechar las pruebas que fueron invocadas y producidas durante la tramitación de dicha incidencia, desconociéndose, en consecuencia, cómo pudo la juez arribar a la conclusión de negar la medida de embargo preventivo que le fue solicitada”.

    Que “[e]ste silencio sobre los argumentos y pruebas que hizo nuestra representada durante la tramitación de la incidencia cautelar, constituye una actuación claramente reprochable y censurable desde el punto de vista constitucional, pues, no es más que el ejercicio abusivo de la actividad jurisdiccional por parte de la Juez (sic) agraviante, quien incurrió en abuso de poder y extralimitación de funciones, y su incompetencia, en sentido constitucional, se pone de manifiesto al excederse de las atribuciones que legalmente tiene conferidas, como ha sido dictar una decisión que no es cónsona con los principios constitucionales, pues, lejos de comulgar con el ideal de justicia que el Estado persigue mediante el ejercicio de la Función Pública Estatal de Administrar Justicia, denota arbitrariedad, desconocimiento, mala praxis y errada aplicación e interpretación del derecho, lo cual, sin duda alguna, amerita una tutela constitucional que garantice el Principio de Seguridad Jurídica que lleva implícito el derecho al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en procura con una decisión con fundamento en el ordenamiento jurídico, y con la intervención de un juez equitativo, objetivo, justo, ecuánime e imparcial (…)”.

    Que “(…) se produjo el Vicio Constitucional De Incongruencia Omisiva (sic), ante el hecho de haberse materializado un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, pues, la Juez (sic) agraviante, prescindió totalmente del análisis pormenorizado de los términos en que le fue planteada la incidencia cautelar, lo que indefectiblemente constituye una clara y palpable transgresión al derecho a la defensa, el derecho a ser oído y al debido proceso y con ello una vulneración al principio de contradicción (…)”.

    Que “(…) es tan absurdo, ilógico e irracional el argumento utilizado por la Juez agraviante al momento de analizar el presupuesto del periculum in mora, para justificar la negativa de la medida preventiva de embargo que, de admitir su postura en el sentido que debe haber una ‘expectativa cierta de que la parte en contra de la cual obra la medida cautelar, ejecute en el futuro, actos jurídicos capaces de alterar su patrimonio pudiendo con ello hacer ilusoria la ejecución de la sentencia’, o como lo sostiene más adelante, afirmando que, ‘la verificación del periculum in mora se encuentra representada, por todos aquellos actos o hechos que la parte demandada podría estar ejecutando o pudiera en el futuro ejecutar con el fin último de vaciar de contenido el dispositivo sentencial por virtud de la disminución efectiva cierta real de su patrimonio’, caería en el absurdo de aceptar que habría que esperar a que la contraparte proceda a vender las acciones que constituyen precisamente el objeto de la pretensión de la medida de embargo, para que pueda justificarse, según lo establecido por la Juez (sic) agraviante, la concesión de la medida cautelar (…)”.

    Que “(…) las menciones utilizadas en la sentencia accionada para tratar de justificar la falta de concurrencia del requisito del periculum in mora, en los términos precedentemente expuestos, constituye una simple petición de principio, pues, con ese modo de proceder, la juez agraviante lo que hace es encubrir o disfrazar el examen integral que estaba obligada a realizar, eludiendo y omitiendo absolutamente el análisis y valoración de los alegatos y pruebas producidas en autos, dejando a la sentencia desprovista de la motivación que ha debido contener para poder emitir una decisión ajustada al ordenamiento jurídico, con las graves repercusiones que tal situación produce sobre los derechos y garantías constitucionales de mi representada, quien ahora se ha visto despojada de toda tutela cautelar, haciendo nugatoria toda expectativa de ejecución de la sentencia definitiva en el juicio principal, no obstante la existencia de la multiplicidad de medios probatorios que demuestran fehacientemente el cumplimiento de los requisitos para la concesión de la medida de embargo que ha sido negada inconstitucionalmente en la sentencia que constituye el objeto del presente amparo, afectando de este modo el derecho de ejecución de la sentencia, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva”.

    Que “(…) pedimos a este m.T.C., que haga uso de su potestad discrecional de ponderar tal posibilidad de pronunciamiento inmediato sobre el amparo, dada la necesidad y urgencia en el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, habida cuenta que de la decisión accionada y los medios probatorios acompañados a la presente solicitud, constituyen prueba fehaciente que acredita suficientemente la presunción grave de las violaciones constitucionales que han sido denunciadas, ameritando por tanto una reparación inmediata, definitiva, y sin dilaciones, esto es, sin que se haga necesario abrir el contradictorio, en procura de garantizar eficazmente la protección del derecho que tiene nuestra representada a que no quede ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva dictada en el juicio principal, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva”.

    Que “(…) solicitamos muy respetuosamente a esta Sala: 1.- ADMITA la presente acción de amparo y, en consecuencia, notifique a la parte agraviante, distinguida Abogada M.A., en su carácter de Juez Provisorio del Juzgado Superior Octavo (8°) en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (…) a la parte demandada (tercero interesado) en el juicio principal donde se produjo la decisión objeto del presente amparo (…), y al Ministerio Público (…). 2. Pondere la posibilidad de pronunciamiento inmediato sobre el amparo (...). 3. DECLARE Con Lugar la presente Acción de A.C. y, por ende, se declare igualmente la nulidad de la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva sobre la cuestión cautelar, dictada por el Juzgado Superior Octavo (8°) en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veintiocho (28) de julio de 2014 y, en consecuencia, se reestablezca (sic) la situación jurídica infringida mediante la reposición de la causa al estado de que el Tribunal Superior a quien corresponda decidir nuevamente sobre el mérito de la incidencia cautelar, dicte un nuevo fallo con apego a las garantías constitucionales y procesales (…). 4.- DECLARE cualquier otra violación al orden público constitucional que pueda apreciar en el presente caso y que determine la procedencia de la presente acción de a.c.”.

    II

    FALLO ACCIONADO

    El 28 de julio de 2014, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas negó la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora, en el marco del juicio que por cumplimiento de contrato incoó la sociedad mercantil Escotel C.A. Software Inc contra la sociedad de comercio Infonet Redes de Información C.A.. Dicha decisión tuvo como fundamento lo siguiente:

    Ahora bien, visto el requerimiento de medida cautelar de embargo realizado en el presente cuaderno de medidas, el Tribunal a los fines de proveer sobre su procedencia o no observa lo siguiente:

    Establecen los artículos 585 y 588, ordinal 1° del Código Adjetivo lo siguiente:

    Artículo. 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

    (Omissis)

    Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

    1. - El embargo de bienes muebles (…)”.

    El artículo 585 de nuestro Código Adjetivo al regir los extremos legales que deben ser satisfechos por la parte solicitante de las cautelas denominadas típicas o nominadas exige que estas sean decretadas sólo cuando: (1) exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y; (2) siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.).

    Así las cosas, vemos como nuestro ordenamiento jurídico exige el cumplimiento de un tercer extremo de ley, el cual, se circunscribe a un peligro de daño inmediato e inminente susceptible de materializarse incluso dentro del curso del proceso. Dicho esto, no sólo se hace necesario probar que el transcurso del tiempo podría hacer ilusoria la ejecución del fallo de que se trate, ni la verosimilitud en el derecho que se invoca, sino que además, se hace necesario probar la necesidad de ponerle fin a la actitud de una parte que atente contra el derecho que asiste a la otra.

    La expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que el transcurso del tiempo pueda imponer un gravamen no susceptible de ser reparado en la definitiva, es lo que se conoce como periculum in mora.

    En este sentido, dicho gravamen podría estar representado por la efectiva disminución bien desde el punto de vista patrimonial, o bien, desde el punto de vista extrapatrimonial, del dispositivo, es decir, nos referimos a la expectativa cierta de que la parte en contra de la cual obra la medida cautelar, ejecute en el futuro, actos jurídicos capaces de alterar su patrimonio pudiendo con ello hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Expuesto lo anterior, y ciñéndonos al caso concreto, podemos afirmar que la verificación del periculum in mora se encuentra representada, por todos aquellos actos o hechos que la parte demandada podría estar ejecutando o pudiera en el futuro ejecutar con el fin último de vaciar de contenido el dispositivo sentencial por virtud de la disminución efectiva cierta y real de su patrimonio.

    Igualmente, y como ha quedado expuesto en parágrafos precedentes, nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, exige además que el solicitante de las cautelas, pruebe la verosimilitud en el derecho invocado, debiendo para ello acreditar los medios probatorios capaces de crear la convicción en el Juez, es decir, que pruebe el fumus b.i..

    En este orden de ideas, observa esta Alzada del contexto del contenido del prenombrado instrumento traído en copia simple, que la parte actora no señala con exactitud de dónde derivaría la credibilidad en el derecho invocado y el peligro de daño en la demora, y que, si bien lo único que se desprende del instrumento en cuestión es un conjunto de obligaciones contractuales en el marco de su naturaleza, no constituyen en criterio de esta Juzgadora, prueba suficiente que permita crear la convicción sobre los hechos que le sirven de base a la protección cautelar solicitada, y visto que la parte solicitante de la cautelar no alegó con detalle, ni probó el cumplimiento de dicho extremo de Ley, no pudiendo el Tribunal sustituirle la alegación de los extremos necesarios para la procedencia de la medida, debe esta sentenciadora forzosamente concluir en la falta de verosimilitud en el derecho invocado y así se establece.

    De esta forma, siendo que en el caso que nos ocupa se hace evidente la inexistencia de elementos suficientes, capaces de crear la convicción de quien suscribe sobre el cumplimiento de los requisitos legales de periculum in mora y fumus b.i., indispensables para el decreto de la medida solicitada y a tenor de lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debe forzosamente esta Alzada declarar NEGAR el decreto de la medida solicitada por los apoderados judiciales de la parte actora en el presente juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

    Finalmente, sin perjuicio de lo antes expuesto en cuanto a la no satisfacción de los extremos de ley necesarios para el decreto de la medida cautelar solicitada, esta Juzgadora considera prudente acotar que lo solicitado por la parte actora, no sólo carece de sustentación argumental al circunscribirse su pertinencia a la simple naturaleza del juicio de que trata la causa principal, sino que además, no satisface los extremos de ley al que se ha hecho alusión en parágrafos precedentes, es decir, a los denominados periculum in mora y fumus b.i..

    III

    OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    El Ministerio Público, representado por la Fiscal Cuarta ante las Salas de Casación y Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, abogada M.C.V.L., en la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional, expresó su opinión en los siguientes términos:

    Que “…el Ad quem motivó su decisión fundamentando las razones por las que resolvió negar la petición de la medida, aduciendo que no se encontraban satisfechos los requisitos para su procedencia, no evidenciándose tal fallo como contradictorio ni arbitrario, por el contrario, debidamente motivado”.

    Que “…en este caso era evidente la inexistencia de elementos suficientes, lo que no le creó la convicción sobre el cumplimiento de los requisitos legales del periculum in mora y el fumus b.i. indispensables para decretar la medida solicitada, conforme con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al no encontrarse satisfecho (sic) por parte de los solicitantes dichos requisitos exigidos por la norma, el Juez procedió a negar dicha medida, no resultando contradictoria su motivación, toda vez que el procedió como órgano decisor a verificar dichos requisitos y al no ser cumplidos, lo procedente en el caso era negar la solicitud planteada por las partes”.

    Que no hubo violación alguna de los derechos constitucionales que se denunciaron como infringidos porque la juez “…realizó una debida revisión de los elementos de pruebas presentados para establecer el cumplimiento de la presunción del buen derecho (…) y el peligro en la demora (…) a los fines de conceder o no la medida preventiva de embargo solicitada”.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Como punto previo, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la inadmisibilidad de la acción de amparo alegada por los abogados E.S. y L.M., en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Infonet Redes de Información, C.A. (tercera con interés): i) por no haberse anunciado y formalizado el recurso extraordinario de casación contra la decisión objeto de impugnación y ii) por el hecho de que la Sala de Casación Civil dictara la sentencia RC.000126 del 2 de marzo de 2016, que declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por dicha compañía contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de agosto de 2014, que había declarado parcialmente con lugar la demanda por cumplimiento de contrato incoada en su contra por la sociedad mercantil Escotel Software, INC., lo que, a su juicio, pone en evidencia que “…no existe tal peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo en contra de nuestra representada debido a que ya no existe ninguna sentencia que sea adversa a nuestra representada y por lo tanto, en concordancia con el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s. Derechos y Garantías Constitucionales, solicitamos a esta honorable Sala considere decaída y sin lugar la solicitud de amparo interpuesta por haber cesado la posible amenaza al derecho o garantía constitucional alegada por la accionante”.

    Respecto de la posibilidad de escogencia entre la casación y el amparo, que debe hacerse dentro del lapso que dispone la ley para el anuncio del recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia n° 369, del 24 de febrero de 2003, caso: B.Z.K., asentó:

    …esta Sala considera necesarios algunos cambios y precisiones en su doctrina en cuanto a: i) La simple posibilidad de escogencia entre el recurso extraordinario de casación y el amparo (sentencia n° 2369 del 23.11.01); ii) La puesta en evidencia o justificación en la escogencia entre la vía judicial ordinaria de impugnación y el amparo (sentencia n° 939 del 9.8.00).

    Tales cambios y precisiones se exponen a continuación con sus respectivos fundamentos de hecho y de derecho:

    El recurso de casación es una petición extraordinaria de impugnación cuya formalización exige el cumplimiento de ciertos requisitos formales, tanto desde el punto de vista del abogado que lo redacta (ex artículo 324 del Código de Procedimiento Civil) como de la técnica necesaria para el examen de las denuncias que en el se hacen, lo que lo diferencia, entre otras razones, del amparo.

    Sin embargo, a juicio de esta Sala, tales argumentos no son suficientes como para que pueda prescindirse de su necesario agotamiento como medio judicial preexistente que ofrece el ordenamiento jurídico, (artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A.s. Derechos y Garantias Constitucionales), máxime si se toma en cuenta que su simple interposición suspende los efectos de la sentencia e impide su ejecución, lo que garantiza que la decisión, aun lesiva de derechos constitucionales, sea incapaz de alterar la esfera jurídica del supuesto agraviado; lo cual, aunado a la posibilidad de la obtención de protección de derechos y garantías constitucionales a través de la sentencia de casación, determina la idoneidad y eficacia del recurso de casación para el restablecimiento de la situación jurídica que se denunciare infringida. (Vid., en el mismo sentido, respecto de las sentencias sometidas a apelación en ambos efectos, s.S.C. n° 848 de 28.07.00, caso Baca).

    En criterio de esta Sala, dicha escogencia sólo se justificaría en circunstancias excepcionales como, por ejemplo, la falta de anuncio oportuno del recurso por desconocimiento de la existencia de la decisión que se hubiere dictado sin previa notificación de las partes para la continuación del juicio, en casos de paralización de la causa. En tal caso, sin que ello signifique que sea el único, encontraría el querellante la justificación necesaria que lo habilitaría para la interposición de una demanda de amparo.

    De modo pues que, a juicio de esta Sala, si la decisión es susceptible de impugnación mediante el recurso extraordinario de casación, su falta de ejercicio configura, en principio, la causal de inadmisibilidad que establece el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A.s. Derechos y Garantías Constitucionales, salvo que el querellante ponga en evidencia razones suficientes y valederas que justifiquen realmente la admisión del amparo respecto de una sentencia susceptible de que sea recurrida en casación.

    La violación o amenaza de violación de derechos fundamentales, el urgente restablecimiento de la situación jurídica infringida, la eventual irreparabilidad del daño y la circunstancial inidoneidad e ineficacia de las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) en un caso concreto, son circunstancias determinantes de la admisibilidad y procedencia de una demanda de amparo.

    Corresponde entonces al supuesto agraviado la puesta en evidencia, en el escrito continente de su demanda, de tales circunstancias, de lo cual dependerá, en gran medida, el éxito de su pretensión.

    La escogencia, por parte del querellante, entre la demanda de amparo y las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) es la excepción, no la regla, y es posible sólo cuando las circunstancias a que se hizo referencia supra así lo ameriten, para lo cual, se insiste, es necesario que el agraviado las ponga en evidencia ante el Juez, quien, en definitiva, las ponderará en cada caso.

    La aplicación del criterio que antecede en este caso determinaría la inadmisibilidad del amparo por cuanto el supuesto agraviado optó por el a.c., no obstante que contra la decisión objeto de impugnación cabía el recurso extraordinario de casación y, además, no puso en evidencia las razones de su escogencia.

    Sin embargo, por respeto al principio de confianza legítima y como quiera que el criterio imperante para el momento en que el supuesto agraviado demandó en amparo era la libre escogencia entre éste y el recurso extraordinario de casación, la Sala no aplicará el mismo en esta oportunidad sino a aquellas demandas que se incoen después de la publicación de este fallo. Así se decide.

    De acuerdo con el criterio jurisprudencial citado, si la decisión es susceptible de impugnación mediante el recurso extraordinario de casación, su falta de ejercicio configura, en principio, la causal de inadmisibilidad que establece el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A.s. Derechos y Garantías Constitucionales, salvo que el querellante ponga en evidencia razones suficientes y valederas que justifiquen realmente la admisión del amparo respecto de una sentencia susceptible de que sea recurrida en casación.

    En el caso que se examina, el amparo fue interpuesto dentro del lapso de diez (10) días que establece el artículo 314 del Código de Procedimiento Civil, además de que la parte accionante justificó las razones por las que optaba por el mismo en lugar de ejercer el recurso extraordinario de casación, las cuales fueron consideradas válidas y convincentes por esta Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisión de la pretensión, por lo que, al no haberse producido una variación de las circunstancias que determinaron la declaratoria de admisibilidad de la pretensión de amparo deducida, mal podría emitirse un pronunciamiento contrario en esta ocasión, por lo que se desestima la petición hecha por la tercera con interés en este sentido. Así se declara.

    En cuanto al supuesto decaimiento de la acción de amparo con motivo del pronunciamiento hecho por la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.000126 del 2 de marzo de 2016, observa esta Sala que dicho fallo declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada Infonet Redes de Información, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de agosto de 2014, que había declarado parcialmente con lugar la demanda interpuesta en su contra por la sociedad mercantil Escotel Software, INC., en consecuencia se declaró nula y se ordenó al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia.

    Lo anterior pone en evidencia que el fallo en cuestión no puso fin al juicio por cumplimiento de contrato en el que se solicitó la medida preventiva de embargo que originó la decisión objeto de impugnación, tan sólo anuló la decisión de fondo o sobre el mérito de la causa que se había emitido en fecha 5 de agosto de 2014, ordenándose el dictado de una nueva, por lo que estando pendiente el pronunciamiento que ha de hacer el tribunal superior que conocerá en reenvío, subsiste aún el interés de que se emita un pronunciamiento sobre la tutela cautelar requerida por la accionante.

    Descartada entonces la inadmisibilidad alegada por presunta aplicación del numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s. Derechos y Garantías Constitucionales, corresponde a esta Sala emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión deducida, y en tal sentido observa que el fallo objeto de impugnación negó la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la hoy accionante aduciendo el no haber demostrado la existencia de “…un tercer extremo de ley, el cual, se circunscribe a un peligro de daño inmediato e inminente susceptible de materializarse incluso dentro del curso del proceso”.

    Tal exigencia, conocida en doctrina como “periculum in damni” está prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando hace referencia al “…fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, y constituye un requisito o presupuesto adicional al de la presunción del buen derecho (fumus b.i.) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos en el artículo 585 eiusdem, para el decreto de medidas cautelares innominadas, más no así para la concesión de medidas cautelares nominadas como las de embargo preventivo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, de allí que, la juez a cargo del juzgado agraviante actuó fuera de su competencia y se extralimitó en sus funciones, al exigirle a la demandante un requisito no previsto en la ley para el decreto de la específica medida cautelar nominada de embargo preventivo que fue solicitada, vulnerando su derecho a la tutela cautelar como componente esencial del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, lo que por sí solo constituye motivo suficiente para que proceda la pretensión de amparo deducida.

    Sin embargo, para mayor abundamiento, observa esta Sala que la negativa de la medida se fundamentó, además, en la supuesta falta de alegación y prueba, por parte de la demandante, de los extremos necesarios para su concesión, y en la supuesta “inexistencia de elementos suficientes, capaces de crear la convicción de quien suscribe sobre el cumplimiento de los requisitos legales de periculum in mora y fumus b.i.”, conclusión a la que arribó la jueza a cargo del tribunal agraviante, luego de hacer referencia al “instrumento traído en copia simple”, por la demandante, cuyo contenido en modo alguno describió, limitándose a afirmar que lo único que se desprende del mismo es “un conjunto de obligaciones contractuales en el marco de su naturaleza” que “no constituyen (…) prueba suficiente que permita crear la convicción sobre los hechos que le sirven de base a la protección cautelar solicitada”, obviando por completo los alegatos realizados por ella en relación con la configuración de los dos (2) extremos de ley, así como las pruebas a las que hace alusión en el escrito que presentó el 11 de julio de 2014, donde requirió el decreto de la medida preventiva de embargo, incurriendo de esta forma en los vicios de incongruencia omisiva y silencio de pruebas.

    En efecto, en cuanto a la presunción de buen derecho, la demandante alegó que se encontraba cumplido “con los instrumentos acompañados con el libelo de demanda, hecho no controvertido por la demandada, con especial referencia al contrato suscrito en fecha 29 de mayo de 1997 entre nuestra representada e INFONET REDES DE INFORMACIÓN C.A., que consistía en el préstamo de un sistema de facturación, servicio del software necesario para la realización de operaciones que facilitaran la facturación mensual; y que en el referido contrato se determinó la contraprestación dineraria que tenía que cancelar la demandada “INFONET REDES DE INFORMACIÓN C.A.”, por los servicios prestados, así como la duración del mismo, la posibilidad de prórroga y la potestad de la demandada de poner fin a la relación contractual; el cual tendría una duración de 12 meses desde la fecha de la instalación del software, renovable automáticamente cada 12 meses, a menos que cualquiera de las partes notificara por escrito con 60 días de anticipación su deseo de no renovar el convenio”.

    En adición a ello, adujo la demandante en el mencionado escrito del 11 de julio de 2014, que la presunción del buen derecho estaba acreditada además con “el legajo de facturas de servicios enviadas por Escotel Sofware mediantes (sic) correos electrónicos a Infonet. (Vid. Folios 59 al 209 de la primera pieza del expediente), así como la comunicación de gestión de cobro enviada por Escotel a Infonet en fecha 15 de julio de 2003, por los servicios prestados durante la vigencia del contrato, donde se detallan las facturas adeudadas y se fija el monto de la deuda de Infonet, sin que esta última haya efectuado reclamo alguno contra las mismas, resultando por tanto tácitamente aceptadas a tenor de lo preceptuado en el artículo 147 del Código de Comercio. (Vid. Folios 220 al 228 de la primera pieza del expediente)”.

    Por otra parte, y en cuanto al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), la demandante alegó que el mismo estaba configurado “…ante el hecho de haber sido aceptadas las facturas que le sirven de sustento y la inminencia de ver comprometido seriamente su patrimonio, en virtud de la contundencia de los medios probatorios aportados a la demanda, y ante el hecho cierto de haberse producido la enajenación de todos sus bienes (…)”.

    En este sentido adujo que “…se evidencia del expediente del Registro Mercantil de la demandada (…) donde se llevó a cabo la última actuación mercantil en fecha 27 de junio de 2007, la última “Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas de INFONET REDES DE INFORMACIÓN, C.A., celebrada en fecha 26 de junio de 2006” (registro de fecha 22-08-2007, bajo el N° 40, Tomo -172-A, Sdo), de donde hasta dicha actuación, no ocurre ninguna otra actividad registral en dicho expediente mercantil, comprobándose un cese silente de actividad mercantil y registral de la demandada”.

    Continúo argumentando que:

    …paralelamente, se denota, como se celebran una gran cantidad de actuaciones protervas y consecutivas de enajenaciones, bajo el ocultamiento de la figura de “cesiones y comodatos” sobre la totalidad de los bienes de la demandada, todas ellas llevadas a cabo por un proceso notarial de manera progresiva y consecutiva, sin dejar constancia ni participarlo ante el expediente mercantil, pretendiendo hacer nugatorio el derecho de nuestra representada a obtener el pago íntegro de las facturas originadas del contrato de servicio suscrito, lo que indefectiblemente podría hacer ilusoria la ejecución de fallo en el presente juicio con los consecuentes daños y responsabilidades que ello pudiera generar.

    Dichas actuaciones para la insolvencia, de (sic) evidencia de los siguientes documentos, que consignamos marcados bajo los legajos del 1 al 14, donde se evidencian la totalidad de los bienes enajenados por acción de colusión:

    1. Contrato “De aporte del fondo de Comercio de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 58, Tomo 76 de los Libros llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de todos los bienes muebles e inmuebles, derechos, activos, permisos, licencias y autorizaciones pertenecientes a la demandada (…).

    2. Contrato “De cesión y traspaso de las marcas comerciales de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 45, Tomo 76 de los Libros llevados por esa Notaria (sic) (…) donde se evidencia la enajenación de todos (sic) las marcas pertenecientes a la demandada (…).

    3. Contrato “De cesión y traspaso de vehículo de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 46, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

    4. Contrato “De cesión y traspaso de vehículo de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 47, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

    5. Contrato “De cesión y traspaso de vehículo de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 48, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

    6. Contrato “De cesión y traspaso de vehículo de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 49, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

    7. Contrato “De cesión y traspaso de vehículo de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 50, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

    8. Contrato “De cesión y traspaso de vehículo de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 51, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

    9. Contrato “De cesión de inventario, traspaso de equipos, vehículos, créditos fiscales, marcas, cuentas por pagar a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 52, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de un cúmulo de bienes pertenecientes a la demandada (…).

    10. Contrato “De cesión y traspaso de las marcas comerciales de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 53, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de todos (sic) las marcas pertenecientes a la demandada (…).

    11. Contrato “De cesión y traspaso de vehículos de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 54, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículo pertenecientes (sic) a la demandada (…).

    12. Contrato “De cesión de marcas comerciales de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 56, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de todos (sic) las marcas pertenecientes a la demandada (…).

    13. Contrato “De cesión y traspaso de vehículos de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 57, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic); donde se evidencia la enajenación de vehículos pertenecientes a la demandada (…).

    14. Contrato “De comodato de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 62, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic) (…).

    15. Contrato “Cesión de distintos bienes de la demandada a Corporación Digitel, C.A.” notariado de fecha 26 de junio de 2006, por ante la Notaria (sic) Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inserto bajo el No. 55, Tomo 76 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (sic) donde se evidencia la enajenación de un cumulo (sic) de bienes pertenecientes a la demandada (…).

    No obstante ello, la jueza a cargo del juzgado agraviante omitió pronunciarse respecto de tales alegatos, dejando de relacionar y analizar dichas pruebas, negando la medida cautelar con base en falsas premisas tales como que “la parte actora no señal[ó] con exactitud de dónde derivaría la credibilidad en el derecho invocado y el peligro de daño en la demora”, y que “no alegó con detalle, ni probó el cumplimiento de dicho extremo de Ley, no pudiendo el Tribunal sustituirle la alegación de los extremos necesarios para la procedencia de la medida…”.

    En efecto, de la lectura de la sentencia accionada en amparo se comprueba que en la misma nada se dijo sobre el legajo de facturas de servicios supuestamente enviadas por la demandante vía correo electrónico a Infonet, ni sobre la comunicación de gestión de cobro supuestamente remitida a esta última en fecha 15 de julio de 2003, por los servicios supuestamente prestados durante la vigencia del contrato, tampoco se pronunció sobre las “enajenaciones, bajo el ocultamiento de la figura de “cesiones y comodatos”, ni se mencionaron siquiera los quince (15) documentos que, a juicio de la demandante acreditaban dichas operaciones o negocios jurídicos demostrativos del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, todo lo cual pudo haber sido determinante del dispositivo del fallo cuestionado.

    En conclusión, la sentencia impugnada en amparo, dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 28 de julio de 2014, está incursa en los vicios de incongruencia omisiva y silencio de pruebas, siendo patente la infracción de los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva de la accionante, lo que hace procedente la presente acción de a.c. interpuesta.

    En efecto, el vicio constitucional de incongruencia por omisión fue objeto de análisis por esta Sala Constitucional en decisión N° 2465 del 15 de octubre de 2002, caso: J.P.M.C., en la cual se precisó:

    Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

    Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de a.c., debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada. Constatada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato. Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘incongruencia omisiva’.

    Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado

    .

    En ese orden, en sentencia Nº 2036 del 19 de agosto de 2002, sostuvo que:

    ...la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho.

    Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento

    .

    Con respecto al vicio de silencio de pruebas, esta Sala Constitucional en sentencia N° 440 del 22 de marzo de 2004, caso: Estacionamiento La Palma, S.R.L., asentó:

    Cuando en la sentencia se omite el análisis de alguna o varias pruebas, o se prescinde de algún aspecto de éstas que guarde relación con un hecho que haya sido alegado y controvertido, cuyo establecimiento no se haya hecho con el examen de otras pruebas, el Juez incurre en un grave error de juzgamiento que la doctrina y jurisprudencia denominan silencio de pruebas que, por lo general, comporta la violación del derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso que establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    (…omissis.)

    (…) se requiere que la omisión haya sido determinante en el dispositivo del fallo, lo que guarda estrecha relación con la eficacia de la prueba

    .

    La aplicación de los criterios jurisprudenciales que anteceden justifican plenamente la declaratoria de nulidad del fallo accionado en amparo, por lo que se ordena al Juzgado Superior en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial que le corresponda conocer en reenvío de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil de este Alto Tribunal el 2 de marzo del presente año, conocer y decidir de la solicitud de medida cautelar negada por decisión de 28 de julio de 2014 emanada del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la mencionada Circunscripción Judicial, debiendo emitir un nuevo pronunciamiento al respecto, sin incurrir en los errores aquí detectados, vale decir, de forma motivada y conforme a lo alegado y probado en autos. Así se decide.

    V

    Decisión

    Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de a.c. que interpusieron los abogados F.O.C. y G.D.F., en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ESCOTEL SOFTWARE, INC, contra la decisión interlocutoria con fuerza de definitiva sobre la cuestión cautelar que dictó, el 28 de julio de 2014, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se ANULA.

    Se ordena al Juzgado Superior en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial que le corresponda conocer en reenvío de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil de este Alto Tribunal el 2 de marzo del presente año, conocer y decidir de la solicitud de medida cautelar negada por decisión de 28 de julio de 2014 emanada del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la mencionada Circunscripción Judicial, de forma motivada y conforme a lo alegado y probado por la parte demandante.

    Notifíquese a la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, para que ordene insertar la presente decisión en el expediente respectivo.

    Publíquese y regístrese. Cúmplase con lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los días 06 del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presidenta,

    G.M.G.A.

    Vicepresidente,

    A.D.J.D.R.

    Los Magistrados,

    C.Z.D.M.

    Ponente

    J.J.M.J.

    C.O.R.

    LUIS F.D.B.

    L.B.S.A.

    El Secretario,

    J.L.R.C.

    Exp.- 14-0852

    CZdM/

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