Decisión de Juzgado Decimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Diciembre de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 18 de Diciembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO: AP11-V-2014-000440

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil OFICINA TÉCNICA DE INGENIERÍA DY11, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de Mayo de 1979, quedando anotada bajo el Nº 47, Tomo 58-A-Pro, siendo su ultima modificación por ante ese mismo Registro Mercantil en fecha 14 de Marzo de 2012, quedando anotada bajo el Nº 32, Tomo 62-A-Sgdo.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: J.R.Q.R., A.I.V. y A.M.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 78.166, 49.056 y 98.818, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A (POLICLINICA M.G.), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de Octubre de 1978, bajo el Nº 11, Tomo 123-A-Sgdo.,

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: J.A.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 23.118.-

Motivo: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y COBRO DE BOLÍVARES.

I

BREVE RESUMEN DE LAS ACTAS PROCESALES

Se inició el presente juicio con motivo de la demanda interpuesta por la Sociedad Mercantil OFICINA TÉCNICA DE INGENIERÍA DY11, a través de sus apoderados judiciales J.R.Q.R., A.I.V. y A.M.C. contra la Sociedad Mercantil MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A (POLICLINICA M.G.), por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y COBRO DE BOLÍVARES, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo su conocimiento previa distribución a este Juzgado, en fecha 08 de Octubre de 2014.-.

En fecha 22 de Octubre de 2014, se admitió la demanda por el procedimiento ordinario y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada.

En fecha 04 de Noviembre de 2014, la representación judicial de la parte actora consigno los fotostatos para la elaboración de la compulsa y por diligencia separada de esa misma fecha consignó los emolumentos ante la Coordinación de Alguacilazgo.

En fecha 10 de Noviembre de 2014, este Juzgado libro la compulsa respectiva.

En fecha 24 de Noviembre de 2014, el Alguacil encargado de este Circuito Judicial, dejó constancia de haber practicado la citación de la parte demandada y consignó recibo de citación debidamente firmado.

En fecha 17 de diciembre de 2014, el ciudadano L.C., en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Sociedad Mercantil MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A (POLICLINICA M.G.), debidamente asistido por el abogado J.A.C., otorgó poder apud-acta al mencionado abogado y consignó escrito de contestación al fondo de la demanda, así como los recaudos respectivos.

En fecha 04 de Febrero de 2015, este Tribunal ordenó el resguardo de las pruebas promovidas por las partes en la Caja Fuerte de este Juzgado a los fines de su posterior publicación.-

En fecha 11 de Febrero de 2015, la Secretaria de este Juzgado publicó las pruebas promovidas por ambas partes y por auto de esa misma fecha se ordenó la apertura de dos cuadernos de recaudos de pruebas denominados cuaderno de pruebas promovidas por la parte actora y el segundo cuaderno de pruebas promovidas por la demandada, en virtud del volumen de los recaudos consignados.

En fecha 23 de febrero de 2015, este Juzgado emitió pronunciamiento con respecto a las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 24 de febrero de 2015, se dictó auto mediante el cual se fijó oportunidad para que las partes intentaran llegar a una conciliación de conformidad con lo establecido en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil.-

En fecha 25 de febrero de 2015, se llevo a cabo el acto de nombramiento de expertos en la presente causa. Asimismo por acta separad, se llevo acabo acto conciliatorio en el cual solo comparecieron los apoderados judiciales de la parte actora y solicitaron se fijara nueva oportunidad para un acto conciliatorio.

En fecha 26 de Febrero de 2015, se llevo acabo la evacuación testimonial del ciudadano J.R.H.H..-

En fecha 26 de Febrero de 2015, los apoderados judiciales de la parte actora solicitaron fuera admitida la prueba de testigos de los ciudadanos J.M. y V.S..-

En fecha 26 de Febrero de 2015 el apoderado judicial de la parte demandada apeló del auto de admisión de pruebas de fecha 23 de febrero de 2015 y solicitó que el Tribunal admitiera pruebas instrumentales promovidas.

En fecha 26 de Febrero de 2015 se libraron boletas de notificación a los expertos designados.-

En fecha 26 de Febrero de 2015 se dictó auto mediante el cual se fijó oportunidad para que las partes comparezcan a un acto conciliatorio.-

En fecha 2 de marzo de 2015 se llevo acabo el acto de declaración testimonial del ciudadano P.L.G.M., en su carácter de testigo experto; y asimismo se llevo acabo acto de declaración testimonial del ciudadano E.E.B.L..

En fecha 2 de marzo de 2015 el ciudadano J.A.B.P., en su carácter de experto, acepto el cargo y jura cumplirlo fielmente.

En esa misma fecha el ciudadano L.C. en su carácter de presidente de la sociedad mercantil demandada, designó al abogado J.A.C., para que absuelva las posiciones juradas en el presente proceso.

En esa misma fecha el apoderado judicial de la parte actora solicito no se considere su solicitud de fecha 26 de febrero de 2015, referente a la admisión de la prueba de testigos; y solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la demandada en contra del auto de admisión de las pruebas.-

En fecha 3 de marzo de 2015 se llevo acabo acto de declaración testimonial de los ciudadanos J.C. e YOSMARY I.R.P..-

En esa misma fecha anterior el apoderado judicial de la parte demandada desiste de la prueba de experticia.-

En fecha 4 de marzo de 2015 se llevo acabo acto mediante el cual se absolvieron las posiciones juradas por el apoderado judicial de la parte demandada el abogado J.A.C..-

En fecha 4 de marzo de 2015, el apoderado judicial de la parte demandada desiste del recurso de apelación ejercido.-

En fecha 5 de marzo de 2015, se llevo acabo acto mediante el cual se absolvieron las posiciones juradas por el presidente de la sociedad mercantil demandante, el ciudadano G.A.H.D..-

En fecha 5 de marzo de 2015 se llevo acabo acto conciliatorio en el cual solo comparecieron los apoderados judiciales de la parte actora.

En fecha 9 de marzo de 2015 el alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana C.C.S., en su carácter de experta designada.-

En fecha 13 de marzo de 2015 el apoderado judicial de la parte demandada consignó fotostatos requeridos.

En fecha 18 de marzo de 2015 se deja constancia que se libraron oficios a las instituciones bancarias CORP BANCA; BANCO MERCANTIL y el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO.-

En fecha 19 de marzo de 2015 los apoderados judiciales de la parte actora consignaron escrito de alegatos en el cual solicitaron se sirva ordenar la prosecución de la evacuación de la prueba de experticia promovida y solicitaron prorroga del tiempo fijado para los expertos.

En fecha 25 de marzo de 2015, los apoderados judiciales de la parte actora ratifican diligencia de fecha 19 de marzo de 2015.

En fecha 26 de marzo de 2015 se libró oficio a la Dirección de Ingeniería Municipal.-

En fecha 14 de abril de 2015 el apoderado judicial de la parte actora solicitó prorroga del lapso probatorio.

En fecha 15 de abril de 2015, se dictó auto mediante el cual declaró de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se tiene por renunciada por la parte demandada la prueba de experticia la cual fue admitida por auto de fecha 23 de Febrero de 2015 y no fue evacuada.

En fecha 17 de abril de 2015, se dictó auto mediante el cual se negó la solicitud de prorroga del lapso de evacuación de pruebas realizada por el apoderado judicial de la parte actora, ya que no existe razón que lo hiciera necesario.

En fecha 20 de abril de 2015 el alguacil adscrito a este Juzgado consignó oficio dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, debidamente firmado y sellado.

En fecha 20 de abril de 2015 el apoderado judicial de la parte actora apeló de la decisión de fecha 15 de abril de 2015.

En fecha 22 de abril de 2015 se dictó auto mediante el cual se oyó en un solo efecto devolutivo la apelación contra la decisión de fecha 15 de abril de 2014.-

En fecha 28 de abril de 2015 el alguacil adscrito a este despacho consignó oficios dirigidos al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, CORP BANCA debidamente selladas y firmadas.-

En fecha 29 de abril de 2015 se libro oficio al Juzgado Superior Distribuidor remitiendo las copias conducentes.-

En fecha 7 de mayo de 2015 el co-apoderado de la parte actora consignó escrito de informe.-

En esa misma fecha el apoderado judicial de la parte demandada consignó su escrito de informe.-

En fecha 12 de mayo de 2015 el alguacil adscrito a este Juzgado consignó oficio dirigido al Juzgado Superior debidamente firmado y sellado.-

En fecha 19 de mayo de 2015 los apoderados judiciales de la parte actora consignaron escritos de observación a los informes de su contraparte.-

En fecha 05 de junio de 2015 se recibió comunicación proveniente del BANCO MERCANTIL en el cual remiten la información solicitada por este Tribunal en razón de la prueba de informes evacuadas.-

En fecha 12 de junio de 2015 este Tribunal dicto auto mediante el cual ordeno abrir cuaderno de recaudos a fines de agregar un juego de planos de remodelación constante de 16 folios útiles. En esa misma fecha se abrió el cuaderno.-

En fecha 22 de junio de 2015 se recibió comunicación proveniente de la consultaría jurídica del BANCO BOD, en el cual remiten la información solicitada por este Tribunal en razón de la prueba de informes evacuadas.-

En fecha 08 de julio de 2015 se recibió resultas del recurso de apelación proveniente del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Transito Y Bancario, en virtud de haber homologado el desistimiento realizado en fecha 28 de mayo de 2015 por el abogado A.I. en su condición de apoderado judicial de la parte actora.-

En fecha 8 de Diciembre de 2015, se ordenó agregar a los autos oficio Nº 004554, proveniente del Director de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, en el cual dan respuesta al oficio Nº 0230 remitido por este Tribunal.

II

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

HECHOS ADUCIDOS POR LA PARTE ACTORA EN SU ESCRITO LIBELAR:

• Que los abogados J.R.Q.R. y A.M.C., en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “OFICINA TÉCNICA DE INGENIERIA-DY11, C.A.” interponen formal demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y COBRO DE BOLIVARES, contra la sociedad mercantil MÉDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., (POLICLINICA M.G.).

• Que en fecha 3 de Septiembre del año 2013, la sociedad mercantil MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., realizó un llamado a licitación pública mediante cartel publicado en la prensa, siendo presentado los sobres con las distintas ofertas por parte de las empresas participantes en fecha 23 de Septiembre de 2013, siendo notificados mediante llamada telefónica que la empresa OFICINA TÉCNICA DE INGENIERIA DY11, C.A había sido adjudicado la Buena Pro.

• Que en fecha 03 de Octubre acudieron a una reunión con la empresa contratante donde se les informa sobre la ejecución de los trabajos y convenir el monto de anticipo y las fianzas a entregar por concepto de anticipo y fiel cumplimiento, y asimismo se les entregó un borrador del contrato, manifestando no estar de acuerdo con lo previsto en la cláusula primera y la cláusula décima tercera, en las cuales hacia responsable a la contratista de la elaboración del proyecto sometido a licitación, así como de los cómputos métricos establecido en el contrato. Alegan que dicha observación fue aceptada por la empresa contratante.

• Que fueron modificadas las cláusulas primera y décima tercera del contrato, en razón de las observaciones que detalladas y consideradas por la empresa contratante, y que una vez realizadas dichas modificaciones se procedió a la firma del contrato con el objeto de ejecutar la REMODELACION GENERAL DEL AREA AMBULATORIA DE LA POLICLINICA M.G., siendo firmado un contrato de obra entre las empresas MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., y la OFICINA TECNICA DE INGENIERIA-DY11, C.A., en fecha 22 de octubre de 2013, ante la Notaria Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedado anotado bajo el Nº 9, Tomo 167, de los libros de Autenticaciones llevados en esa Notaria, siendo el objeto de dicho contrato la obra: “REMODELACION GENERAL DEL AREA AMBULATORIA DE LA POLICLINICA M.G., UBICADA EN LA AVENIDA A.B. CRUCE CON CALLE LOS MANOLOS, URBANIZACION LA FLORIDA, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”.

• Que dieron inicio a los trabajos para lo cual fue contratada la obra en fecha 28 de octubre de 2013, tal como se evidencia del acta de inicio de obra emitida por la empresa MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., específicamente por la Coordinación e Inspección de la empresa contratante, y suscrita por las partes contratantes y particularmente en representación de la empresa contratante por su Ingeniero Inspector, cargo que recayó en la persona del ciudadano E.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 2.766.119, quien además es el representante de la obra de la empresa contratante según la cláusula décima tercera del contrato.

• Que consta del contenido del referido Contrato que la cláusula primera se estipula que la empresa contrata los servicios de la Constructora, a los fines que este ejecute bajo su dirección la Remodelación General del Área Ambulatoria de la Policlínica M.G., ubicada en la Avenida A.B., cruce con calle los Manolos, Urbanización La Florida, Municipio Libertador del Distrito Capital. Asimismo, el accionante trascribe la cláusula primera, segunda, tercera y cuarta del contrato de obra.

• Alega también que, no obstante que cumplió con todas y cada una de sus obligaciones contractuales, es decir, cumplió con su obligación principal como es la de ejecutar la obra, la cual se encuentra en un NOVENTA Y CINCO POR CIENTO (95%) ejecutada, la empresa contratante, incumplió con sus obligaciones contractuales, es decir, la de pagar el precio de la obra ejecutada.

• Que ha realizado múltiples gestiones, todas infructuosas, con la finalidad de que la demandada, la empresa MÉDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A (POLICLÍNICA M.G.), cumpliera con sus obligaciones derivadas del contrato suscrito por las partes, y entre ellas el pago de las valuaciones adeudadas por obras ya ejecutadas. Y al efecto le enviaron a la empresa contratante varias comunicaciones en distintas fechas en las cuales se les manifestó no haber recibido ni el proyecto, ni los planos, ni la ejecución de los trabajos los cuales se había comprometido a realizar y nunca recibieron respuesta de la empresa contratante.

• Que en vista de tal incumplimiento, de la a.d.I.I. por mas de sesenta (60) días del lugar donde se ejecutan los trabajos de la obra, de la falta del pago de las valuaciones correspondientes por la ejecución de la referida obra, se vieron en la necesidad de utilizar la vía judicial para solicitar a la EMPRESA MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS (POLICLINICA M.G.), el pago de las valuaciones objeto de la presente demanda, por cuanto la empresa contratante incumplió con varias cláusulas contractuales a las cuales estaba legalmente obligada a cumplir, entre ellas podríamos señalar con su respectiva nomenclatura las siguientes: las cláusulas PRIMERA, SEGUNDA, QUINTA y OCTAVA.

• Que desde el inicio de los trabajos de obra, se presentaron inconvenientes y violaciones al contrato de obra originario, al extremo que en fecha 18 de octubre de 2013, recibieron de manera informal un juego de planos modificatorios de lo que seria el proyecto de la construcción originario, ello por intermedio del Ingeniero de planta de la clínica, ciudadano Ingeniero WILFREN PEREIRA, quedando pendiente por presentar la aprobación y autorización del ingeniero inspector designado por la empresa contratante, E.B., así como los cómputos métricos y la m.d. respectiva. Que ante la negativa de presentación de aprobación y autorización, que alegan era imprescindible, a tenor de lo preceptuado en la Cláusula Décima Tercera del Contrato de Obra, no se llevo acabo el proyecto modificatorio.

• Alega también que otro de los inconvenientes y violaciones del contrato de obra lo constituyó el hecho de que el ingeniero inspector se negó a cumplir con la obligación de llevar el libro de obra, y que aunado a ello el ciudadano inspector de la obra se ausentó en varias oportunidades de la obra y obras extras convenidas, estando en marcha los trabajos de ejecución de la obra.

• Que ante la negativa del Ingeniero Inspector de llevar el libro de obra, se vieron en la necesidad de presentar informes a la Junta Directiva y a la Gerencia General de la empresa contratante, los cuales fueron entregados en un numero 25, y contenían explicaciones y reclamos, a fines de dejar constancia del estado de la obra, el adelanto de las mismas, el incumplimiento de la empresa contratante al no realizar los trabajos contratados y a los cuales estaban obligados, como por ejemplo retiro de un cajero automático, retiro de las unidades de aire acondicionado colocadas en el techo, retiro de tuberías de aguas servidas y de lluvia, corrección de filtraciones entre otras.

• Que la Junta Directiva de la demandada realizó un informe dirigido a la Junta Directiva de la empresa contratante, siendo en total veinticuatro manifestando los inconvenientes y los atrasos en la ejecución de la obra, los cuales fueron recibidos y sin respuesta por escrito, señalando que dichos informes se constituyeron dado que el inspector designado por la empresa se negó a llevar el libro de obra, así como los aspectos relevantes para la ejecución de la obra, las obras complementarias y la presentación y pago de siete (7) valuaciones, la presentación de cuatro (4) adicionales hoy día impagas, cuatro (4) adicionales negadas a recibir y por último la necesidad que tuvo su representada de paralizar los trabajos de obra en fecha 7 de agosto de 2014, hasta que se produzca una solución a la situación creada por la empresa y el ingeniero inspector.

• Que de las comunicaciones enviadas a la empresa contratante existe una conducta reiterada de no dar respuesta por escrito, alegando que piensan que esa actitud es la idea de no comprometerse en el futuro y alegar que no les fue notificado, sin embargo señalan que las mismas se encuentran recibidas, selladas y firmadas por responsables de la empresa demandada.

• Que fundamenta su demanda en los artículos 1.141, 1.630, 1.159, 1.160 y 1.167, del Código Civil Venezolano y entre otras cosas en el petitorio demanda “….demanda formalmente por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, en nombre de la empresa OFICINA TECNICA DE INGENIERIA DY11, C.A., en contra de la sociedad mercantil MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., POLICLINICA M.G., para que convenga o en su defecto así sea condenada por este Tribunal en dar cumplimiento al pago del presente contrato de obra suscrito entre su representada y “la empresa contratante”… y en tal sentido convenga o sea condenada por el Tribunal en lo siguiente:

 PRIMERO: En reconocer la existencia y las modificaciones realizadas al Contrato de Obra suscrito entre la empresa contratante y nuestra representada el dia 22 de octubre de 2013.

 SEGUNDO: En reconocer el incumplimiento en que ha incurrido la empresa contratante MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., en no ejecutar los trabajos a los que estaba obligado y en virtud, de lo cual una obra que se debía ejecutar en doce semanas se retraso por su culpa, en forma injustificada en cuarenta y una semanas incumpliendo la cláusula octava.

 TERCERO: En cumplir con la obligación legal y contractual de cancelar las valuaciones pendientes a la empresa contratista OFICINA TECNICA DE INGENIERIA DY11, C.A., correspondiente a la totalidad del monto de las Obras Extras y complementarias ejecutada y las presupuestadas para la ejecución de la obra objeto del presente contrato, el cual es la cantidad de DIEZ MILLONES DE DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs 10.297.218,38)

 CUARTO: en cumplir con la obligación legal de cancelarme la reconsideración de precios de los materiales y mano de obra utilizados en la ejecución de la obra, el cual es la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 7.722.913,78)

 QUINTO: en cumplir con la obligación de cancelarme los montos que se nos adeudan por concepto de reconsideración por rendimientos de obra los cuales ascienden a la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 7.722.913,78).

 SEXTO: solicitamos que a las cantidades demandadas se le debe adicionar un porcentaje por indexacion, tomando en cuenta que no fueron canceladas en su oportunidad, causa por la cual dicho dinero ha sufrido una merma en su poder adquisitvo, tomando como base para el calculo, el indice inflacionario del area metropolitana de Caracasw, fijado por el Banco Central de Venezuela, a traves de una experticia complementaria del fallo.

 SEPTIMO: Solicito que la condenatoria en costas y costos y del presente juicio, se realice conforme a lo establecido en los articulos 274 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, las cuales piso sean calculadas por este Tribunal según su prudente arbitrio

• Finalmente estima la demanda en la cantidad de VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs.25.687.421,16), equivalente a DOSCIENTOS DOS MIL DOSCIENTAS SESENTA Y TRES COMA QUINCE UNIDADES TRIBUTARIAS (202.263,15 U/T).-

HECHOS ADUCIDOS POR LA PARTE DEMANDADA EN SU CONTESTACION:

El ciudadano L.C., venezolano, mayor de edad, médico, titular de la cedula de identidad Nº V-3.664.647, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., POLICLINICA M.G., parte demandada, procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

• Que impugna por insuficiente el instrumento poder consignado a los autos por los abogados J.R.Q.R., A.I.V., A.M.C. y C.G.P., autenticado en la Notaria Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 30 de septiembre de 2014, bajo el Nº 27, Tomo 120, inserto a los folios 18 y 19 de la presente pieza, alegando que a través del cual los señalados apoderados judiciales pretenden legitimar su actuación procesal, conferido en nombre de la OFICINA TECNICA DE INGENIERIA DY11, C.A., por los ciudadanos G.A.H.D. y J.A.H.D., es de carácter “general”.

• Que se debe considerar la calificación jurídica que le otorgaron a los apoderados judiciales de la parte actora a la acción ejercida en contra de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A de cumplimiento de contrato y cobro de bolívares, ya que la pretensión prevista en el articulo 1.167 del Código Civil es de carácter personalísima, siendo el poder consignado de carácter “general”, por lo que resulta insuficiente para demandar, toda vez que para el ejercicio de la acción el poder requiere ser especial con facultades especiales para accionar, por lo que solicitó a este Juzgado pronunciamiento en cuanto a la impugnación.

Seguidamente cita los hechos narrados por la actora en el escrito libelar y admite, niega rechaza y contradice los hechos siguientes:

• Que Médicos Unidos los Jabillos, C.A., admite y reconoce que realizó una licitación pública para ejecutar la obra de remodelación general del área ambulatoria de la Policlínica M.G..

• Que admite y reconoce que la buena pro en la licitación fue adjudicada a la empresa demandante, Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A., y que en fecha 3 de octubre de 2013, le notificó que había resultado favorecida en dicho proceso.

• Que Médicos Unidos los Jabillos, C.A., admite y reconoce que celebró un contrato de obra con la empresa demandante, autenticado en la Notaria Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, El Bosque, el 22 de octubre de 2013, bajo el Nº 9, Tomo 167, a los fines que esta ejecute bajo su dirección la Remodelación General del Área Ambulatoria de la Policlínica M.G..

• Que Médicos Unidos los Jabillos, C.A., admite y reconoce que ha pagado a la parte actora siete (7) valuaciones presentadas por ella, a su satisfacción, las cuales totalizan la cantidad de siete millones ochocientos cuarenta y cuatro mil diez bolívares con ochenta y dos céntimos (7.844.010,82), por concepto de ejecución de obras de la siguiente forma:

 En fechas 16 de octubre de 2013 y 22 de octubre de 2013, trasfirió desde el Banco Corp. Banca a las cuentas de Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A., identificadas con números 0108-0023-40-0100140921 y 0108-0023-40-0100140922, que mantiene en el Banco Provincial, las cantidades de 1.400.000 y 840.851,94, referencias números TE0000805926 y TE000826397, respectivamente, para un total de 2.240.851,94, por concepto de anticipo del 50% de inicio de obra.

 En fecha 5 de Diciembre de 2013 y 6 de Diciembre de 2013, transfirió desde el Banco Corp Banca a la cuenta de Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A., identificada con el Nº 0108-0023-40-0100140923, que mantiene en el Banco Provincial, las cantidades de 835.590,99 y Bs. 257.104,92, referencias números TE1022242 y TE0001027592 respectivamente, para un total de Bs. 1.092.695,91 por concepto de pago de la valuación numero 1, factura 0258.

 En fecha 13 de febrero de 2014, transfirió desde el Banco Corp Banca a la cuenta de Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A., identificada con el número 01080023400100140924, que mantiene en el Banco Provincial, la cantidad de Bs. 1.623.214,28, referencia numero TE000466583, por concepto de pago de la valuación numero 2, factura-0259.

 En fecha 21 de marzo de 2014, transfirió desde el Banco Mercantil a la cuenta de Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A., identificada con el número 01080023400100140925, que mantiene en el Banco Provincial, las cantidades de Bs. 894.000 y 99.794,28, por números 6200000004 y 6200000004, respectivamente, para un total de Bs 993.794,29, por concepto de pago de la valuación numero 3, factura-0260.

 En fecha 14 de abril de 2014, trasfirió desde el Banco Occidental de Descuento a la cuenta de Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A., identificada con el Nº 0108-0023-40-0100140926, que mantiene en el banco provincial, la cantidad de Bs.811.607,14, referencia numero TE0001333291, por concepto de pago de la valuación numero 4, factura 0261.

 En fecha 30 de mayo de 2014 y 4 de junio de 2014, transfirió desde el Banco Occidental de Descuento a la cuenta de Oficina Técnica DY11, C.A., identificada con el Nº 0108-0023-40-0100140927, que mantiene en el banco provincial, las cantidades de Bs 1500.000 y 244.715,27, referencias números TE0002061751 y lote.prov, respectivamente, para un total de Bs. 1.744.715,27, por concepto de pago de la valuación numero 5, factura 0262.

 En fecha 12 de junio de 2014, transfirió desde el Banco Occidental de Descuento a la cuenta de Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A., identificada con el numero 01080023400100140928, que mantiene en el banco provincial, la cantidad de Bs. 811.607,14, referencia numero TE0002292909, por concepto de pago de la valuación numero 6, factura 0263.

 En fecha 22 de julio de 2014, transfirió desde el Banco Occidental de Descuento a la cuenta de Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A., identificada con el Nº 0108-0023-40-0100140929, que mantiene en el Banco Provincial, la cantidad de Bs. 766.376,80, referencia numero TE0002955532, por concepto de pago de la valuación numero 7.

• Asimismo señala que Médicos Unidos los Jabillos, C.A., admite y reconoce que en fecha 15 de julio de 2014, la empresa demandante le presentó al cobro y para su revisión tres (3) valuaciones identificadas con los números 8, 9 y 11, facturas F-0266, F-0267 y F0268, por unos montos de Bs 944.959,10, Bs1.212.797,48 y Bs. 400.000, respectivamente, para un total de dos millones quinientos cincuenta y seis bolívares con cincuenta y ocho céntimos (2.557.756,58), las cuales no ha cancelado.

• Que Médicos Unidos los Jabillos, C.A., admite y reconoce que la empresa demandante, le presentó al cobro la valuación numero 10 pero no por ser concepto de ejecución de obra sino por concepto de adelanto de dinero.

• Que también admite y reconoce que con sujeción a la cláusula décima tercera del contrato de obra que suscribió con la demandante, previa autorización del ingeniero inspector, autorizó a la constructora demandante la ejecución de una serie de obras nuevas no descritas en el contrato, en la oferta económica, ni en el presupuesto que comprende la descripción establecida por unidad y cantidad de materiales presentados por ella en la licitación.

• Que Médicos Unidos los Jabillos, C.A., admite y reconoce que en fecha 7 de agosto de 2014, la constructora demandante, de forma unilateral decidió paralizar la construcción de las obras nuevas que estaba ejecutando en el área del ambulatorio de la policlínica M.G..

• Que Médicos Unidos los Jabillos, C.A., niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda por Cumplimiento de Contrato, interpuesta en su contra por la Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A.,

• Que niega que su representada haya incumplido la cláusula primera del contrato de obra celebrado entre las partes, autenticado en la Notaria Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, El Bosque, el 22 de octubre de 2013, bajo el Nº 9, Tomo 167.

• Que niega rechaza y contradice que su representada para la fecha de la presentación de la demanda no le haya entregado a la demandante, el proyecto y los planos de obra, señalando que la parte actora desmiente y contradice en el escrito de demanda (Vuelto del folio 4), al afirma “Que después de varias semanas de haber comenzado los trabajos les (nos) entregaron unos planos con una serie de modificaciones que no se corresponde con lo contratado”.

• Alega que la anterior afirmación envuelve una admisión de hechos por parte de la actora, ya que si después de varias semanas de haber comenzado con la ejecución de la obra le entregaron unos planos con una serie de modificaciones que no se corresponde con lo contratado, alegando que es porque ya con anterioridad habían recibido otros sobre los cuales se realizaron las referidas modificaciones.

• Que la parte actora reconoció reiteradamente en el escrito libelar, que para la fecha de presentación de la acción, la obra se encuentra ejecutada en un 95% por ciento (folio 6), lo que contó oportunamente a su disposición con las áreas de superficie donde se construyó la obra, definida en los planos que reconoce que la empresa le entrego.

• Asimismo señala que resulta ilógico, incomprensible, que la actora aduzca como causal de incumplimiento por parte de su mandante la falta de entrega de los planos donde ha debido ejecutar la obra y además alega que reconozca que para la fecha de presentación de la demanda de incumplimiento de contrato la misma se encuentra ejecutada en un 95% con sujeción a unos planos que también reconoce le fueron entregados por la accionada y que posteriormente resultaron modificados, por lo que solicita que este Tribunal declare en la definitiva que el incumplimiento de la cláusula primera del contrato nunca existió, en virtud de los hechos alegados y admitidos por la parte actora.

• Que niega rechaza y contradice que su representada haya incumplido la cláusula segunda del contrato de obra celebrado entre las partes, por cuanto consta como parte del contrato de obra que se demanda que la constructora demandante le presentó a la demandada un análisis del costo de la obra con el presupuesto de fecha 23 de septiembre de 2013, el cual ascendió a la cantidad de cinco millones diecinueve mil quinientos ocho con treinta y cinco céntimos (Bs.5.019.508,35), de los cuales médicos unidos los jabillos C.A., le ha cancelado la suma de siete millones ochocientos cuarenta y cuatro mil diez bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs.7.844.010,82).

• Que con el pago recibido por la constructora se demuestra que su representada ha cumplido con su principal obligación contractual de cancelar el costo de la obra, la cual según alega lo admite la demandante se encuentra ejecutada en un 95% con sujeción a unos planos que también reconoce le fueron entregados por la accionada.

• Que Médicos Unidos los Jabillos, C.A., ha reconocido y admitido que con sujeción a la cláusula décima tercera del contrato de obra que suscribió con la demandante, previa autorización del ingeniero inspector autorizó a la constructora la ejecución de una serie de obras nuevas que no se encuentran descritas en la oferta económica ni el presupuesto que comprende la descripción establecida por unidad y cantidad de materiales presentados por ella en la licitación.

• Asimismo alega que, el costo de todas aquellas obras nuevas ejecutadas por la constructora, no previstas en el contrato se encuentra anclado a los costos que esta presentó en el presupuesto originario que contiene el análisis de costo que fue aceptado por la demandada y que estos costos deben ser calculados sobre la base del costo de los materiales y de la mano de obra vigente en el mercado para la fecha en la cual se ejecutó la obra, por lo cual señala que la constructora demandante no puede colocar a su antojo precios unitarios exorbitantes a los insumos invertidos en la ejecución de las obras nuevas que la demandada a ordenado a ejecutar, sin sujetarse a lo pactado entre las partes en la cláusula segunda del contrato.

• Que la parte actora alega el incumplimiento por parte de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., de la cláusula quinta del contrato de obra afirmando que, “… hasta la fecha de presentación de esta demanda la constructora ha ejecutado obras convenidas en el contrato de obra, modificaciones, obras complementarias y obras extras debidamente convenidas y permisadas, que están referidas en cuatro (4) valuaciones recibidas y no objetadas por la empresa… (Sic)”, por lo que su representada niega y rechaza que la constructora demandante le haya presentado al cobro y para su revisión cuatro (04) valuaciones identificadas con los números 8, 9, 10 y 11, que totalizan la cantidad de tres millones doscientos ochenta mil doscientos noventa y ocho bolívares con cuatro céntimos (Bs. 3.280.298,04).

• Que la valuación numero 10 la presentó la empresa demandante, Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A., no por concepto de ejecución de obra sino por concepto de adelanto de dinero.

• Asimismo alega que reconoce que la empresa demandante le presentó al cobro y para su revisión tres (03) valuaciones identificadas con los números 8, 9 y 11, y una vez presentadas por parte de la constructora demandante a su representada las tres (03) valuaciones referidas, se les invitó a revisar los cálculos de los cómputos métricos y los precios unitarios establecidos en cada una de dichas valuaciones a los efectos de contrastarlos con el presupuesto que contiene el análisis de costos de fecha 23 de septiembre de 2013, presentado por ella y con los precios unitarios de la obra vigentes en el mercado para la fecha de su ejecución, quien se negó a que dicha revisión se realizara.

• Que el inspector de la obra, E.B., ordenó una experticia sobre la obra que fue practicada por el ingeniero experto P.L.G.M., titular de la cedula Nº 2.766.121, y dicha experticia se practicó sobre los cómputos métricos de construcción y el valor de los precios unitarios de los elementos e insumos de obra los calculo sobre la base del valor del precio vigente en el mercado de esos elementos e insumos de construcción para el momento de ejecución de la obra.

• Que Médicos Unidos los Jabillos, C.A., reconoce que para la fecha en la cual la constructora demandante decidió paralizar de forma unilateral la ejecución de dicha obra, 7 de agosto de 2014, lo que le queda adeudando es la cantidad de Un millón treinta y dos mil ochocientos cuarenta y un bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 1.032.841,64), suma a la cual alega hay que deducir la cantidad de ciento diez mil setecientos treinta y un bolívares (Bs. 110.731), adeudados por la constructora demandante a trabajadores del sindicato de construcción por concepto de prestaciones sociales que pagó mi representada por ella.

• Que niega que Médicos Unidos los Jabillos, C.A., se haya negado a recibir cuatro valuaciones adicionales presentadas por la constructora demandante, valuaciones que presume están identificadas con los números 12, 13, 14 y 15, porque la ultima en cancelar por su representada fue la numero 7. Y alega también que las valuaciones números 8, 9 y 11 están en poder de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., y que la valuación Nº 10 no es por ejecución de obra sino por concepto de adelanto de dinero.

• Igualmente señala que Médicos Unidos los Jabillos, C.A., niega haberse negado a recibir la valuación numero 16, que alega habérsela presentado la constructora demandante y que la distingue como “valuación de reconsideración de precios” y que nada acompaña la parte actora como demostración del hecho alegado y relativo a que su representada se negó a recibir las valuaciones que identifico con los números 12, 13, 14, 15 y por el contrario solo acompaña tres (03) facturas escritas a mano y sin sello de recibido por parte de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., por ello alega que no es cierto que su representada se haya negado a recibir de parte de la constructora demandante las valuaciones anteriormente identificadas, lo que significa que ella no ha cumplido con su obligación principal, por lo que opone la excepción non adimpleti contractus, que consagra el articulo 1.168 del Código Civil.

• Por lo anterior, trascribe la cláusula quinta del contrato celebrado entre las partes y señala que era la obligación de la demandante presentar a la demandada las valuaciones a los fines que esta pudiera cumplir a su vez con su principal obligación, cual es su revisión y el pago. Además alega que dicha cláusula le impone a la actora la obligación de describir las obras ejecutadas, detallando el rubro en el cual se invirtió el monto de dinero y si los materiales utilizados fueron adquiridos por ella o por la demandada.

• Que al no haber cumplido la parte actora con su principal obligación de presentar a la demandada las valuaciones para su revisión y cobro, por ser el contrato de obra un contrato bilateral, de tracto sucesivo, la obligación de su representada a la cual se encuentra obligada, cual es el pago de la valuación, es de imposible ejecución, por lo que alega que esta relevada por hecho imputable a la demandante a cumplirla. Por lo que señala que las obligaciones surgidas del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultaneo, deben ser de cumplimiento en el orden ordinario, el dando y dando, y provoca la oposición de la excepción non adimpleti contractus, la cual en el presente caso extingue la convención y así lo solicita.

• Que visto que su representada ha negado y rechazado el hecho alegado por la parte actora relativo a que ella se ha negado a recibir las valuaciones 12, 13, 14, 15 y 16, la carga de la prueba se invierte y alega que le corresponderá probar ese hecho con sujeción a la doctrina y jurisprudencia que tienen sentado diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

• Asimismo, señala la sentencia de fecha 13 de junio de 2011, Nº 000244, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: L. J. SANCHEZ y otro contra A.J. Cachón, que ratificó la doctrina que en forma reiterada aplica respecto a la distribución de la carga de la prueba sentada en la sentencia Nº RC-226 de fecha 23 de marzo de 2004. También señala la sentencia de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 422, caso: O.R.F.P..

• Que la parte actora alega el incumplimiento por parte de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., de la cláusula octava del contrato de obra celebrado entre las partes, alegando entre otras cosas que, la empresa contratante no cumplió con la entrega del lugar donde debían realizar los trabajos en el tiempo estipulado, por lo que niega y rechaza que su representada no haya entregado a la constructora demandante el espacio físico donde se debía ejecutar la obra.

• Que reconoce el instrumento original marcado con la letra “C” consignado por la parte actora, que contiene el acta de inicio de obra de fecha 28 de octubre de 2013, con su contenido y firma de conformidad con lo establecido en el articulo 444 del Código de Procedimiento Civil.

• Que el contrato de obra fue celebrado el 22 de octubre de 2013, y su representada cumplió con su obligación de entregar el anticipo de inicio de obra que fue el 50% pactado por ellas en la cláusula décima segunda de la convención, y que la actora admite que recibió el anticipo del 50% del monto total de la obra y que la obra para la fecha de la presentación de la demanda se encuentra concluida el 95% de las obras.

• Que niega y rechaza que su representada haya ocasionado un daño patrimonial a la constructora demandante por el hecho de haber estado ejecutando la obra determinada objeto del contrato y las obras nuevas por un termino de 41 semanas, por cuanto en la cláusula décima tercera del contrato consta que las obras nuevas no previstas en el contrato accionado y en la oferta económica que presento la constructora, solo podrían ejecutarse en casos de ser necesarias con la autorización del ingeniero inspector, cuya contratación se reservo la empresa, por ello señala que las obras nuevas no se les puede exigir su ejecución en el termino previsto en la cláusula octava del contrato, ya que para la fecha de celebración de la convención no se encontraban previstas y la demandada se había reservado su contratación.

• Que solicita se declare improcedente la pretensión de la parte actora distinguida como “primero” del petitorio de la demanda propuesta, por cuanto alega esta prohibido al demandante acumular en un misma libelo de demanda pretensiones incompatibles aun cuando se sustancien a través de idénticos procedimientos, como seria de cumplimiento de contrato y cobro de bolívares, por una parte, y por la otra una pretensión mero declarativa de derecho, que entre otras cosas es de carácter residual.

• Que con relación a la pretensión de la parte actora distinguida como “segundo” señala y fundamenta en los artículos 1.264, 1.271 y 1.354 del Código de Procedimiento Civil, que visto que la parte actora persigue, según lo registrado en el libelo de la demanda, que Medicos Unidos Los Jabillos, C.A., sea condenada a “reconocer el incumplimiento en el que ha incurrido“. (segunda pretensión) y a su vez “en cumplir con la obligación legal de cancelar las valuaciones pendientes” (tercera pretensión), por lo que solicita que la demanda sea declarada improcedente al haber acumulado dos pretensiones en el libelo de demanda que se excluyen mutuamente.

• Que la actora pretende que la demandada la indemnice con una cantidad de dinero por concepto de daños y perjuicios alegando un hecho falso, cual es que el termino de duración de contrato para una obra determinada le era aplicable a las obras nuevas, argumento que señala se cae por su propio peso ya que para la fecha que se celebró la convención no se había especificado esas obras nuevas, porque ambas partes desconocían cuales eran y también desconocían de cuanto tiempo se requería para su ejecución.

• Que niega que la constructora demandante haya presentado al cobro y para su revisión a su representada las valuaciones identificadas con los números 12, 13, 14, 15 y 16 y niega que su representada se haya negado a recibirlas. Asimismo alega que la parte actora nada acompaña como demostración del hecho alegado, relativo a que su representada se negó a recibir las valuaciones antes referidas, y que por el contrario acompaña tres (03) facturas identificadas con los números 0000271, 000272 y 000273, todas con fechas 22 de agosto de 2014, escritas a mano y sin sello de recibo por parte de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., y las describe como valuaciones 13, 14 y 15. Por lo que en razón de ello, opone la consecuencia establecida en el articulo 1.168 del Código Civil, la excepción non adimpleti contractus.-

• Que niega rechaza y contradice que su representada tenga la obligación de pagar a la constructora demandante cantidad de dinero alguna por concepto “reconsideración por rendimiento de obra”. Y asimismo niega que sobre la obra la constructora demandante haya obtenido rendimiento alguno, por el contrario antes de finalizarla paralizó su ejecución causando el retardo implícito y propio consecuencia de esa decisión unilateral.

• Que resulta un hecho admitido por ambas partes en el presente juicio que la obra proyectada en doce (12) semanas para su ejecución se prolongó hasta cuarenta y un (41) semanas, por la ejecución de las obras nuevas, no previstas en el contrato con termino fijado para su ejecución.

• Que con respecto a la pretensión de la parte actora que las cantidades demandadas sean objeto de corrección monetaria, alega que el pedimento es improcedente por no ser cantidades liquidas y exigibles para el momento de la presentación de la demanda y sobre la pretensión de las costas y costos señala es improcedente por no tener competencia para ello, salvo la tasación de los costos.

• Por último impugna y desconoce de conformidad con lo establecido 444 del Código de Procedimiento Civil, por no ser emanadas de ella los instrumentos privados consignados por la parte actora junto el libelo de la demanda y contiene las valuaciones 12, 13, 14, 15, 16 y solicita en la sentencia definitiva se declare sin lugar la presente demanda condenando en costas a la parte actora.

III

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

POR LA PARTE ACTORA:

Junto al Libelo de la demanda:

• Marcado con la letra “A”, cursante a los folios 17 al 19, ambos inclusive, copia certificada del Instrumento poder otorgado por los ciudadanos G.A.H.D. y J.A.H.D., en su carácter de Presidente y Director General respectivamente de la sociedad mercantil OFICINA TECNICA DE INGENIERIA DY-11, C.A., mediante el cual otorgan poder a los abogados J.R.Q.R., A.I.V., A.M.C. y C.G.P., ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 30 de Septiembre de 2014, anotado bajo el No. 27, Tomo 127 de los libros de autenticaciones llevados ante esa Notaría.

Constituye este instrumento copia certificada de documento autentico, que al no ser impugnada, se tienen como fidedignas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y corre en autos con todo su valor probatorio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1363 del Código Civil. ASÍ SE DECLARA

• Marcado con la letra “B” cursante a los folios 20 al 54, Copia certificada del Contrato de obra suscrito entre MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A., (POLICLINICA MEDEZ GIMON), y la empresa OFICINA TECNICA DE INGENIERIA-DY11 C.A., instrumento privado y auténtico.

Sobre la existencia y contenido de este instrumento autentico no existe controversia, en consecuencia corre en autos con todo valor probatorio sobre su contenido y existencia y será objeto de análisis y valoración en la parte motiva de este fallo.

• Marcado con la letra “C”, cursante al folio 55, Original del instrumento denominado “Acta de Inicio de Obra”, con el membrete de MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A., en el cual señalan OBRA: “REMODELACION GENERAL DEL AREA AMBULATORIA DE LA POLICLINICA M.G.”, UBICACIÓN: Av. A.B. CRUCE CON CALLE LOS MANOLOS, URBANIZACION LA FLORIDA, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS., EMPRESA: Oficina Técnica de Ingeniería DY-11, C.A..

Sobre la existencia y contenido de este instrumento no existe controversia, en consecuencia corre en autos con todo valor probatorio sobre su contenido y existencia y será objeto de análisis y valoración en la parte motiva de este fallo.

• Marcados con las letras “D”, ”D1”, ”D2”, ”D3”, ”D4”, ”D5”, ”D6”, ”D7”, cursante a los folios 56 al 63, los anexos originales contentivo de las facturas de las valuaciones de cobro por obra ejecutada, instrumentos estos con sello y firma de recepción por parte de Médicos Unidos Los Jabillos C.A,

La existencia y entrega de estas facturas no es punto en controversia, incluso la parte demandada alega haberlas pagado.

• Marcadas con las letras “D8”, “D9” y “D11”, cursante a los folios 64, 65 y 67, originales contentivo de las facturas de las valuaciones de cobro por obra ejecutada, instrumentos estos con sello y firma de recepción por parte de Médicos Unidos Los Jabillos C.A.

La existencia y entrega de estas facturas no es punto en controversia, incluso la parte demandada alega haberlas recibido y haber invitado la demandante a revisar los cálculos de los cómputos métricos y los precios unitarios establecidos en cada una de dichas valuaciones a los efectos de contrastarlos con el presupuesto que contiene el análisis de costos de fecha 23 de septiembre de 2013, presentado por ella y con los precios unitarios de la obra vigentes en el mercado para la fecha de su ejecución, quien se negó a que dicha revisión se realizara.

• Marcada “D10”, cursante al folio 66, original de facturas de las valuaciones de cobro por obra ejecutada, instrumentos estos con sello y firma de recepción por parte de Médicos Unidos Los Jabillos C.A.

La existencia y entrega de esta factura no es punto en controversia, sin embargo la parte demandante alega que la misma no tiene por origen obras ejecutadas sino un “…adelanto de dinero”.

• Marcadas con las letras “D12”, “D13”y “D14”, cursante a los folios 68, 69 y 70, originales contentivo de las facturas de las valuaciones de cobro por obra ejecutada, instrumentos estos con sello y firma de recepción por parte de Médicos Unidos Los Jabillos C.A.

Estas facturas fueron impugnadas y desconocidas de conformidad con el articulo 444 del código de Procedimiento Civil, por no aparecer recibida por Médicos Unidos Los Jabillos CA., y serán objeto de valoración en la parte motiva de este fallo..

• Marcado con la letra “E” cursante en original al folio 71, carta misiva de la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., dirigida a la Policlínica M.G., Gerencia General C.C Junta Directiva, de fecha 1 de Noviembre de 2013, con sello húmedo y firma ilegible de la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., así como sello húmedo de recibido y firma ilegible de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A, Policlínica M.G., el cual contiene anexo los cuadros de estatus de obra marcados igual con la letra “E” folio 72 y 73, ambas con sello húmedo y firma de la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A..

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “E” folios 74, copia simple de misiva de fecha 21 de octubre de 2013, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., dirigida Policlínica M.G., Departamento de Infraestructura, en el cual informaron sobre el día en que se efectuaría la obra de remodelación general de área ambulatoria, la cual esta sellada y formada por el Ing. G.H. y con firma ilegible de recibido en fecha 21/10/13.-

Esta prueba carece de valor ya que constituye copia simple de un documento privado y solo pueden ser producidos de esta forma, los documentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

• Marcado con la letra “E” al folio 75 y 76, ambos inclusive, copias simples correos de Wilfren Pereira, wpereira@mendezgimon.com.ve, de fechas 22 de octubre de 2013, para dyonce@gmail.com; hurtadogabriel.ingcivil@gmail.com , j.c., P.B., alogistica@mendezgimon.com.ve, Asunto: PARALIZACION TRABAJOS AMBULATORIO, en el cual informaron que por razones de cirugía deben paralizar los trabajos de demolición, en el cual se observa sello de recibido en fecha 22 de octubre de 2013, Ingeniero de Planta firme ilegible y sello por la Técnica de Ingeniería, C.A. DY11, -

Se aprecia esta prueba ya que no fue objeto de impugnación.

• Marcado con la letra “F” al folio 77, original de misiva de fecha 8 de Noviembre de 2013, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., dirigida Policlínica M.G., Gerencia General, Junta Directiva, firmada y sellada por la la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., y firmada y sellada de recibido por la Gerencia General de la Policlínica M.G., Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., en el cual remiten cuadro de estatus de obra marcados igual con la letra “F”, sellado por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., DY11, y firmado en original del folio 78 al 80, ambos inclusive.-

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “G” misiva en original cursante al folio 81, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., dirigida a la Policlínica M.G., Gerencia General, Junta Directiva, firmada y sellada por la la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., y firmada y sellada de recibido por la Gerencia General de la Policlínica M.G., Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. en el cual remiten cuadro de estatus de obra marcados igual con la letra “G” firmados y sellados en original por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., DY11, cursante a los folios 82, 83, 84 y 85.-

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “G” fotografías cursantes del folio 86 al 103, ambos inclusive, la cual describe en su parte superior OBRA: CONSTRUCCION DE AMBULATORIO y CONSULTORIOS, y contienen firma ilegible y sello de la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., DY11, en original.-

Se tiene esta prueba como prueba indiciaria.

• Marcado con la letra “H” misiva en original cursante al folio 104, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., dirigida a la Policlínica M.G., Gerencia General, Junta Directiva, firmada y sellada por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., y firmada y sellada de recibido por la Gerencia General de la Policlínica M.G., Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., en el cual remiten cuadro de estatus de obra marcados igual con la letra “H” cursante del folio 105 al 109, firmados y sellados por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., DY11.-

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “H” cursante al folio 110, correo de Gmail, de J.R.V., correo: Javierrrvplus@gmail.com, para E.B.; correos: ebaudet@gmail.com, rbetancourtll@gmail.com, dyonce@gmail.com, hurtadogabriel.igncivil@gmail.com, de fecha 19 de noviembre de 2013, en el cual señalo lo siguiente: “me disculpan el retraso, se me borro del computador personal (mente) lo acordado de enviarles estos planos. Saludos.” Y en el cual se observa que le adjunto varios archivos, tiene sello de la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A, DY11.-

Se aprecia esta prueba ya que no fue objeto de impugnación.

• Marcado con la letra “I” cursante al folio 111, misiva en original de fecha 29 de noviembre de 2013, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., dirigida a la Policlínica M.G., Gerencia General, Junta Directiva, firmada y sellada por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., y firmada y sellada de recibido por la Gerencia General de la Policlínica M.G., Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., en el cual remiten cuadro de estatus de obra marcados igual con la letra “I” cursante del folio 112 al 117, ambos inclusive, todos sellados en su original con sello húmedo de Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., DY11.-

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “J”, cursante al folio 118, misiva en original de fecha 13 de Diciembre de 2013, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., dirigida a la Policlínica M.G., Gerencia General, Junta Directiva, firmada y sellada por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., y firmada y sellada de recibido por la Gerencia General de la Policlínica M.G., Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., en el cual remiten una relación de los tiempos de atraso y avances de la obra, cursante al folio 119, identificada también con la letra “J”, firmado por el ciudadano G.H., y sellado por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A, DY11, así como sello de recibido por la Policlínica M.G., Médicos Unidos Los Jabillos, C.A.-

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “K” cursante al folio 120, misiva en original de fecha 20 de Enero de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., dirigida a la Policlínica M.G., Gerencia General, Junta Directiva, firmada y sellada por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., con firma ilegible y recibido sin sello de fecha 2 de Febrero de 2014, en el cual remiten actas en original concernientes a la Construcción de Ambulatorios y Consultorios, cursantes a los folios 121 al 128, ambos inclusive, marcadas igual con la letra “K”.-

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “L” misiva en original de fecha 06 de Febrero de 2014, cursante al folio 129 y 130, ambos inclusive, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., dirigida a la Policlínica M.G., Gerencia General, Junta Directiva, firmada y sellada por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., con firma ilegible y sello húmedo de la Policlínica M.G., Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., en el cual remiten los avances, detalles de atrasos, relación de ejecución y de inversión de la obra CONSTRUCCION DE AMBULATORIO y CONSULTORIOS, constantes del folio 131 al 136, ambos inclusive, igualmente marcados con la letra “L”, y específicamente a los folios 131, 132, 133 y 134, firmados y con sello húmedo tanto por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., como por la Policlínica M.G., Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., y en el los folios 135 y 136 solo se observa firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A.-

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “M” misiva en original cursante al folio 137 al 139, de fecha 10 de Marzo de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida a la Policlínica M.G., Gerencia General, Junta Directiva, Gerencia de Logistica, firmada y con sello húmedo, por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., y firma y sello humedo de recibido por la Policlínica M.G., Gerencia General, en fecha 11 de marzo de 2014, en la cual remiten los avances de la obra CONSTRUCCION DE AMBULATORIOS Y CONSULTORIOS.

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• marcado con la letra “N” cursante al folio 140, misiva en original de fecha 13 de marzo de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al Ing. E.B., Gerencia General, Junta Directiva (MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS), en el cual manifiestan el atraso que se ha generado en la obra, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), así como firma ilegible y sello humedo de recibido por parte de la Gerencia General de la Policlínica M.G., Médicos Unidos los Jabillos, C.A.

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• marcado con la letra “O” misiva en original cursante al folio 141 al 146, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida a Médicos Unidos los Jabillos, Gerencia General, Junta Directiva, Gerencia de Logística, E.B., en la cual remiten la valuación Nº 2 correspondiente a la obra: CONSTRUCCION DE AMBULATORIOS Y CONSULTORIOS, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11); igualmente firmada y con sello húmedo de recibido por la Policlínica M.G., Médicos Unidos los Jabillos, Gerencia General.

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “P” cursante al folio 147 y 148, comunicación llamada “Minuta de Obra”, en original en la cual se convoca a una reunión para Coordinar una mesa de trabajo y acelerar la construcción del ambulatorio, por el ciudadano L.D.C., con dos firmas ilegibles en el folio 147 y al folio 148 ambas firmas identificadas como L.D.C. y G.H..

Esta prueba emana de terceros al proceso y carece de valor pues no fue ratificada a través de la prueba testimonial de conformidad el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Marcados con la letra “Q” misiva de fecha 8 de mayo de 2014, en original, cursante al folio 149 al 157, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al Lic. J.C., Junta Directiva (Médicos Unidos los Jabillos), mediante la cual informan sobre las semanas de atrasos y el presupuesto de las obras, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), y con firma donde se l.A.J., y sello húmedo por parte de la Gerencia General, de la Policlínica M.G., Médicos Unidos los Jabillos.-

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “R” misiva en original de fecha 16 de mayo de 2014, cursante del folio 158 al 170, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al Lic. J.C., Junta Directiva (Médicos Unidos los Jabillos), en la cual remiten la valuación Nº 5, facturas, presupuesto, análisis de precio, mediciones y valuación Nº 6, relativas a la obra, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), y con firma ilegible y sello húmedo por parte de la Gerencia General, de la Policlínica M.G., Médicos Unidos los Jabillos.-

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “S” misiva en original cursante al folio 171, de fecha 23 de mayo de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al ciudadano E.B. (Ingeniero Inspector), al Lic. J.C., Junta Directiva (Médicos Unidos los Jabillos), en la cual solicitaron información sobre la cancelación de los pagos correspondientes a las valuaciones 5 y 6, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), y con firma ilegible y sello húmedo por parte de la Gerencia General, de la Policlínica M.G., Médicos Unidos los Jabillos.-

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “T” misiva cursante en original al folio 172, de fecha 28 de mayo de 2014, suscrita por Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al ciudadano E.B. (Ingeniero Inspector), al Lic. J.C., Junta Directiva (Médicos Unidos los Jabillos), en la cual le informaron sobre los atrasos causados, con firma ilegible y sello húmedo por el Ing. G.H. CIV. 180.826, así como sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), y firma ilegible de recibido en fecha 29/05/14.

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “U” misiva cursante en original al folio 173, de fecha 09 de julio de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al Lic. J.C., Presidente y demás miembros de la Junta Directiva de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., mediante la cual notifican y hacen entrega de la valuación Nº 7, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), y con firma ilegible de recibido en fecha 09/07/14, con sello húmedo por parte de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A.

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “V” misiva cursante en original al folio 174, de fecha 15 de julio de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al Lic. J.C., Presidente y demás miembros de la Junta Directiva de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., mediante la cual notifican y hacen entrega de la valuación Nº 8, 9 y 10, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), e Ing. G.H., y con firma ilegible de recibido en fecha 15/07/14, con sello húmedo por parte de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A.

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “W” misiva cursante en original al folio 175, de fecha 22 de julio de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al Lic. J.C., Presidente y demás miembros de la Junta Directiva de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., mediante la cual notifican y hacen entrega de la valuación Nº 11, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), y con firma ilegible de recibido en fecha 22/07/14, con sello húmedo por parte de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A.

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “X” misiva cursante en original al folio 176 al 179, de fecha 29 de julio de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al Dr. A.C., Presidente de la Junta Directiva de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., Lic. J.C., Gerente General, mediante la cual solicitan respuesta sobre las valuaciones Nº 8, 9, 10 y 11, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), y con firma ilegible de recibido en fecha 29/07/14, con sello húmedo por parte de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A.

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “Y” misiva cursante en original al folio 180 al 182, de fecha 04 de Agosto de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al Presidente de la Junta Directiva de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., mediante la cual dieron respuesta al correo enviado por el Gerente de la Clínica, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), y con firma ilegible de recibido en fecha 04/08/14, con sello húmedo por parte de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A.

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con la letra “Z” misiva cursante en original al folio 183, de fecha 06 de Agosto de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al ciudadano A.C., Presidente de la Junta Directiva de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., mediante la cual informaron que a la fecha tenían paralizados el flujo de caja reteniendo las valuaciones 8, 9, 10 y 11, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), y con firma ilegible de recibido en fecha 05/08/14, con sello húmedo por parte de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A.

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con las letras “AA” misiva cursante en original al folio 184, de fecha 07 de Agosto de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al Presidente de la Junta Directiva de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., mediante la cual presentaron ACTA DE PARALIZACION motivado al incumplimiento de contrato por parte de la empresa contratante, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), y con firma ilegible de recibido en fecha 07/08/14, recibida por el ciudadano J.C., con sello húmedo por parte de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A.

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

• Marcado con las letras “BB” misiva cursante en original al folio 186, de fecha 08 de Septiembre de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), dirigida al Presidente y demás miembros de la Junta Directiva de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., atención Dr. A.C., mediante la cual informaron que al tener conocimiento del cambio de los candados que dan acceso al lugar de la obra señalan que no han rescindido el contrato y solo firmaron un acta de paralización y no un acta de entrega de la obra, con firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería, C.A., (DY11), y con firma ilegible de recibido en fecha 08/09/14, recibida por la ciudadana NORELIS, con sello húmedo por parte de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A.

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, da por reconocido este instrumentos privado, como emanado de la demandante y recibido por la demandada, en virtud de no haber sido desconocido o negado por el demandado en la oportunidad procesalmente destinada para ello. ASI SE DECLARA.-

Junto al escrito de pruebas promovidas por la parte actora

• Los hechos alegados y admitidos que constituyen pruebas de la confesión judicial y de los indicios y presunciones que de ellos emanan. (de conformidad con el articulo 1.401 del Código Civil, promueven la prueba de confesión judicial contenida en la contestación a la demanda concretamente en su parte III HECHOS QUE ADMITE LA DEMANDADA relativo a que

(i) se produjo un proceso de licitación pública para ejecutar la obra de remodelación general de área ambulatoria de la Policlinica M.G.;

(ii) que la buena pro de la licitación la obtuvo la sociedad mercantil “Oficina Tecnica de Ingenieria DY11, C.A.,

(iii) que la demandada celebro el contrato de obra, identificados en autos, en fecha 22 de octubre de 2013, y que motiva la presente accion de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios;

(iv) que la demandada pagara a la actora siete (7) valuaciones presentada por la actora, por la cantidad de Bs. 7.844.010,82,

(v) que la demandada pagara a la actora la cantidad de Bs. 2.240.851,94 por anticipo de obra, equivalente, para aquel entonces, al cincuenta por ciento (50%) del precio de los trabajos de obra convenidos; (vi) que la demandada pagara a la actora la cantidad de Bs. 1.092.695,91 por concepto de la valuación No. 1; (vii) que la demandada pagara a la actora la cantidad de 1.623.214,28 por concepto de valuación No. 2; (viii) que la demandada pagara a la actora la cantidad de Bs. 993.794,29 por concepto de valuación No. 3; (ix) que la demandada pagara a la actora la cantidad de Bs. 811.607,14 por concepto de la valuación No. 4; (x) que l a demandada pagara a la actora la cantidad de 811.607,14, por concepto de la valuación No.6y, (xii) que la demandada pagara a la actora la cantidad de Bs. 766.376,80 por concepto de valuación No. 7.

• Adicionalmente admite y reconoce la demandada, y así la promueve como prueba de confesión judicial:

 Que el 15 de julio de 2014 le fue presentada para la revisión, tres (3) valuaciones identificadas con los números 8, 9 y 11 (sic) facturas No F0266, F0267 y F-0268, por la cantidad, por la cantidad de Bs. 944.959,10, bs. 1.212.797,48 y bs. 400.000,00 respectivamente las que se totalizarían en la cantidad de de Bs. 2.557.756,58 “….los cuales no ha cancelado.”,

 Admite y reconoce la demandada que le fue presentada para su revisión y pago la valuación No. 10, “…pero no por concepto de ejecución de obra sino por concepto de adelanto de dinero, sin indicar el monto de dicha valuación, el cual asciende a la cantidad de 400.000,00

• En lo que respecta a la ejecución de los trabajos de obra, admite y reconoce la demandada y así lo promueven como prueba de confesión judicial, que: (xv) en uso de la cláusula décima tercera del contrato de obra, “…autorizo…” la ejecución de que ella denomina “…obras nuevas no descritas en el contrato, en la oferta económica ni en el presupuesto que comprende la descripción establecida por unidad y cantidad de materiales presentados por ella (la contratista) en la licitación..l.” y por último (xvi) admite y reconoce la demandada que la actora decidió paralizar la construcción de las obras nuevas que estaba ejecutando.

Los hechos alegados en el libelo de la demanda serán tomados como hechos admitidos por la demandada.

• Pruebas documentales, marcadas con la letra “A”, misiva de POLICLINICA M.G., Médicos Unidos Los Jabillos C.A., dirigida al ING. G.H., del ING. WILFREN PEREIRA, de fecha 18/10/2013, con la cual le remite anexo los planos identificados como “A1”, ”A2”, ”A3”, ”A4”, ”A5”, ”A6”, ”A7”, ”A8” , ”A9”, ”A10”, ”A11”, ”A12” y ”A13”¿.

Esta prueba instrumental corre en autos con todo su valor probatorio.

• Reprodujo el mérito favorable de los instrumentos anexos marcados “E”,”F”,”G”,”H”,”I”,”J”,”K”,”L”,”M”,”N”,”O”,”P”,”Q”,”R”,”S”,”T”,”U”,”V”,”W”,”X”,”Y”,”Z”,”AA” y ”BB”; AA;”D7”,”D8”,”D9”y ”D10” y por último “D11”,”D12”,”D13” y ”D14”.

Esta prueba fue analizada antes en este fallo.

• Promovió la carta misiva fecha 11 de agosto de 2014, identificada como anexo marcado “B”, elaborada por el ciudadano E.B. y dirigida a la Junta Directiva de Médicos Unidos Los Jabillos C.A, recibida por la actora en fecha 12 de agosto de 2014.

Esta prueba instrumental corre en autos con todo su valor probatorio, púes su recepción por parte de la demandada no fue objeto de impugnación.

• Promovió igualmente la actora anexo marcado “C”, copia del email emanado de la actora, la Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A., por el correo dyonce@gmail.com, para el ciudadano J.C., correo juliocarrillo20@gmail.com, Gerente General de Médicos Unidos Los Jabillos C.A.

Esta prueba instrumental se aprecia ya que no fue objeto de impugnación y adicionalmente se encuentra reconocida por su destinatario en su acto de declaración de testigo.

• El anexo marcado con la letra “D” el cual atribuye su elaboración al ciudadano E.B., recibido por Médicos Unidos Los Jabillos C.A..

Esta prueba instrumental fue reconocida por E.B. en el acto de declaración del mismo, en la repregunta nueve y se encuentra recibido por la parte actora en fecha 29 de agosto de 2014..

• Se promueve anexo marcado con la letra “E”, inspección ocular en original extralitem practicada en fecha 05 de septiembre de 2014, en la sede de la Policlínica M.G. ubicada en el área ambulatoria de la Policlínica M.G., situada en la avenida A.B., cruce con las Manolas, Parroquia El Recreo del Municipio Bolivariano Libertador, practicada por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio y ejecutor de medidas del circuito Judicial del área metropolitano de Caracas.

En torno al valor probatorio de la inspección judicial extralitem, ha sido reiterado y pacifico el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de considerar valida y eficaz dicha prueba, cuando se ha dado cumplimiento al requisito exigido por el artículo 1429 del Código Civil, es decir, cuando se ha acreditado ante el Juez que haya de practicar la inspección judicial extra proceso o ante el juez ante quien se hace valer la Inspección, la necesidad de dicha practica por el peligro de que desaparezcan o se modifiquen los hechos sobre los que se quiere dejar constancia, y que de no hacerse así, se afectaría la legalidad de la prueba.

En tal sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 03-05-2001 expediente 00494, sentencia 071, expresó:

…la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o perjuicio que pueda ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al Juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de las circunstancias esgrimidas, así lo acuerde….La no probanza de la última condición indicada, la necesidad de evacuarse dicha prueba antes del proceso, si afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida solo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de los lugares o cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde es producida, la prueba no puede ser apreciada…

En el caso que nos ocupa, esta presente la necesidad de realizar en forma inmediata la inspección Judicial, ya que la circunstancia constatada en la inspección podía cambiar en el transcurso inmediato del tiempo, en cuya virtud este Juzgador considera presente la necesidad de evacuarse dicha prueba antes de la iniciación del presente proceso y por ello le otorga valor probatorio a esta actuación extrajudicial, en cuanto a todo su contenido. Así se decide.

• Prueba de exhibición de documento del “proyecto definitivo de la construcción y sus cómputos métricos y las distintas modificaciones realizadas al mismo, los cuales habrían sido contratado por la demandada para su elaboración…”.

Este medio de prueba será objeto de pronunciamiento expreso de este Tribunal en la parte correspondiente a la valoración o no de las mismas y su incidencia en la pretensión deducida.

• Prueba de informe dirigida a la Dirección de Ingeniera Municipal, del Municipio Libertador del Distrito Capital, prueba que hasta la fecha no ha obtenido las resultas respectivas.

Este medio de prueba será objeto de pronunciamiento expreso de este Tribunal en la parte correspondiente a la valoración o no de las mismas y su incidencia en la pretensión deducida.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Con el escrito de contestación a la demanda:

• Riela a los folios 214 al 259, anexo marcado “A”, copia simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil IV del Distrito Capital, bajo el No. 17, tomo 68-A, del año 2011.

Esta prueba constituye un documento público, producido en copia fotostática de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene por fidedigna por no haber sido impugnada, y se aprecia con todo su valor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1360 del Código Civil.

• Corre inserto a los folios 260 al 267, anexo marcado “B”, copia certificada de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15 de Octubre de 2014, participada al Registro Mercantil IV del Distrito Capital el 28 de Noviembre de 2014, bajo el No. 26, Tomo 265-A.

Esta prueba constituye un documento público, producido en copia fotostática de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene por fidedigna por no haber sido impugnada, y se aprecia con todo su valor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1360 del Código Civil.

• Cursa al folio 268, anexo marcado “C” instrumento de Médicos Unidos los Jabillos, C.A., Policlínica M.G., que se observa se describe como Relación de pagos realizados a Oficina Técnica DY11, C.A., Obra: Construcción de Ambulatorios,

Se tiene como prueba indiciaria que debe ser adminiculada a los medios de pago que en el señalan.

Junto al escrito de pruebas promovidas por la parte demandada

• Marcado con la letra “A” el contrato de obra celebrado entre las partes, sobre el cuya existencia y contenido no existe controversia.

• Promovió la prueba de informe dirigida a las instituciones bancarias CORPBANCA; BANCO MERCANTIL, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, informes referentes a las transferencias dinerarias hechas por Médicos Unidos los Jabillos, desde sus cuentas en dichos bancos a la cuenta que mantiene oficina técnica de ingeniera DY-11,C.A., en el banco provincial, y en donde indica la referencia de cada una de las transferencias. …”.

Este medio de prueba será objeto de pronunciamiento expreso de este Tribunal en la parte correspondiente a la valoración o no de las mismas y su incidencia en la pretensión deducida.

• Promovió marcado con la letra “B” y constante de 6 folios útiles seis (6) facturas canceladas a la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11 e identificada con los números:

 Nº 000258, factura de fecha 28 de Noviembre de 2013, cursante en original emitida por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, a favor de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., por la cantidad de 2.399.645,92, se observa firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, así como sello de la Gerencia General de la Policlínica M.G., Médicos Unidos los Jabillos, C.A., de fecha 29 de Noviembre de 2013, con firma ilegible de fecha 02/12/13, correspondiente a la valuación Nº 1, correspondientes a los trabajos de la obra construcción de consultorios y ambulatorio.

 Nº 000259, factura de fecha 10 de Febrero de 2014, cursante en original emitida por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, a favor de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., por la cantidad de 1.800.000,00, se observa firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, así como dos (02) sellos de la Gerencia General de la Policlínica M.G., Médicos Unidos los Jabillos, C.A., uno de fecha 04 de abril de 2014, y el segundo de fecha 11 de Febrero de 2014, con firma ilegible de fecha 11/02/14, correspondiente a la valuación Nº 2, a la construcción de ambulatorios (obras externas).

 Nº 000260, factura de fecha 18 de Marzo de 2014, cursante en original emitida por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, a favor de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., por la cantidad de 2.100.093,57, se observa firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, y firma ilegible con fecha 20/03/14, correspondiente a la valuación Nº 3 correspondiente a la obra construcción de ambulatorios y consultorios.

 Nº 000261, factura de fecha 27 de marzo de 2014, cursante en original emitida por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, a favor de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., por la cantidad de 900.000,00, se observa firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, así como sello de la Gerencia General de la Policlínica M.G., Médicos Unidos los Jabillos, C.A., de fecha 28 de Marzo de 2014, con firma ilegible con fecha 11/04/14, correspondiente a la valuación Nº 4, correspondientes a la obra construcción de consultorios y ambulatorio.

 Nº 000264, factura de fecha 05 de Mayo de 2014, cursante en original emitida por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, a favor de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., por la cantidad de 1.934.733,76, se observa firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, así como sello de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A.,con firma ilegible, correspondiente a la valuación Nº 5, correspondientes a la obra construcción de consultorios y ambulatorio.

 Nº 000263, factura de fecha 16 de mayo de 2014, cursante en original emitida por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, a favor de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., por la cantidad de 900.000,00, se observa firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, así como sello de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A. de fecha 16 de mayo de 2014, con firma ilegible, correspondiente a la valuación Nº 6, correspondientes a la obra construcción de consultorios y ambulatorio.

Esta prueba instrumental es apreciada por no constituir controversia.

• Promovió marcado con la letra “C” y constante de 3 folios útiles, las facturas números:

 Nº 000266, factura de fecha 10 de julio de 2014, cursante en original emitida por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, a favor de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., por la cantidad de 944.959,10, se observa firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, así como sello de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A. de fecha 15 de julio de 2014, con firma ilegible, correspondiente al pago de la valuación Nº 8, de la obra construcción de consultorios y ambulatorios.

 Nº 000267, factura de fecha 10 de julio de 2014, cursante en original emitida por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, a favor de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., por la cantidad de 1.212.797,48 se observa firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, así como sello de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A. de fecha 15 de julio de 2014, con firma ilegible, correspondiente al pago de la valuación Nº 9, de la obra construcción de consultorios y ambulatorios.

 Nº 000269, factura de fecha 22 de julio de 2014, cursante en original emitida por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, a favor de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., por la cantidad de 1.212.797,48 se observa firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, y con firma ilegible en señal de recibido de fecha 04 de agosto de 2014, correspondiente al pago de la valuación Nº 11, de la obra construcción de consultorios y ambulatorios.

Esta prueba instrumental es apreciada por no constituir controversia.

• Promovió marcado con la letra “D” y constante de 1 folio útil, la factura número 0268, de fecha 10 de julio de 2014, cursante en original emitida por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, a favor de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., por la cantidad de 400.000,00 se observa firma ilegible y sello húmedo por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, así como sello de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A. de fecha 15 de julio de 2014, con firma ilegible, correspondiente al pago de la valuación Nº 10 de la obra construcción de consultorios y ambulatorios. La cual será analizado en los términos ya referidos sobre este mismo medio de prueba promovido por la parte actora, identificado del “D9”, por tratarse del mismo instrumento.

Esta prueba instrumental es apreciada por no constituir controversia.

• Promovió marcado con la letra “E” y constante de 62 folios útiles, dictamen pericial, emitido por el ingeniero P.L.G.N., con el cual se pretende definir y determinar”…los cómputos métricos de construcción y el valor de los precios unitarios de los elementos e insumos utilizados en ella calculados sobre la base del valor del precio vigente en el mercado de esos elementos e insumos de construcción para el momento de ejecución de dicha obra.”

Este medio de prueba será objeto de pronunciamiento expreso de este tribunal en la parte correspondiente a la valoración o no de las mismas y su incidencia en la pretensión deducida.

• Promueve la demandada instrumentos anexo marcado con la letra “F” (VALUACION Nº 1), en original constante de 91 folios útiles, contentivo de la valuación Nº 1, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, dirigida a Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., Policlínica M.G., de fecha 20 de Noviembre de 2013, con acta de obra Nº MGAMB0004/112013, de fecha 21 de Noviembre de 2013, con firma ilegible por el ciudadano G.H. y con sello húmedo de la empresa Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11.-

Esta prueba instrumental es apreciada por no constituir controversia.

• Promueve la demandada instrumentos anexo marcado con la letra “G” (VALUCION Nº 2), en original constante de 120 folios útiles, contentivo de la valuación Nº 2, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, dirigida a Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., Policlínica M.G., mediante acta de obra Nº MGAMB0003/012014, de fecha 13 de Marzo de 2014, con firma ilegible y con sello húmedo de la empresa Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11.-

Esta prueba instrumental es apreciada por no constituir controversia.

• Promueve la demandada instrumentos anexo marcado con la letra “L” (VALUACION Nº 11), en original constante de 25 folios útiles, contentivo de la valuación Nº 11, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, dirigida a Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., Policlínica M.G., Lic. J.C. Presidente y demás miembros de la Junta Directiva, mediante acta de obra Nº MGAMB0011/012014, de fecha 22 de Julio de 2014, con firma ilegible y con sello húmedo de la empresa Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, así como firma ilegible en señal de recibido con sello húmedo de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A.-

Esta prueba instrumental es apreciada por no constituir controversia.

• Promueve la demandada instrumentos anexo marcado con la letra “H” (VALUACION Nº 5), en original constante de 52 folios útiles, contentivo de la valuación Nº 5, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, dirigida a Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., Policlínica M.G., Lic. J.C. Junta Directiva, mediante acta de obra Nº MGAMB0005/012014, de fecha 16 de Mayo de 2014, con firma ilegible y con sello húmedo de la empresa Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11.-

Esta prueba instrumental es apreciada por no constituir controversia.

• Promueve la demandada instrumentos anexo marcado con la letra “I” (VALUACION Nº 7), en original constante de 132 folios útiles, contentivo de la valuación Nº 7, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, dirigida a Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., Policlínica M.G., Lic. J.C. Presidente y demás miembros de la Junta Directiva, mediante acta de obra Nº MGAMB0008/012014, de fecha 09 de Julio de 2014, con firma ilegible y con sello húmedo de la empresa Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, así como firma ilegible en señal de recibido con sello húmedo por parte de la Gerencia General de Médicos Unidos los Jabillos, C.A.-

Esta prueba instrumental es apreciada por no constituir controversia.

• Promueve la demandada instrumentos anexo marcado con la letra “J” (VALUACION Nº 8), en original constante de 14 folios útiles, contentivo de la valuación Nº 8, de fecha 23 de junio de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, en la cual se observa el lapso de 01/05/2014 al 23/06/2014, con firma ilegible y con sello húmedo de la empresa Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11.-

Esta prueba instrumental es apreciada por no constituir controversia.

• Promueve la demandada instrumentos anexo marcado con la letra “K” (VALUACION Nº 9), en original constante de 50 folios útiles, contentivo de la valuación Nº 9, de fecha 30 de junio de 2014, suscrita por la Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11, en la cual se observa el lapso de 24/06/2014 al 30/06/2014, con firma ilegible y con sello húmedo de la empresa Oficina Técnica de Ingeniería C.A., DY11.-

Esta prueba instrumental es apreciada por no constituir controversia.

• En fecha 26 de febrero de 2015 fue celebrado el acto de Declaración Testigo Experto del ciudadano J.R.H.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 2.967.168, quien declaró sobre la importancia del llamado Proyecto de Obra y su incidencia en la ejecución de la misma, declarando que un Proyecto de Obra constituyen el conjunto de planos y que se requiere para poder cumplir con su ejecución; igualmente se refirió a la importancia de la disponibilidad del área de ejecución de la obra para su cabal cumplimiento, y conocimiento del área, junto con la llamada M.D.; se refirió a la importancia del Ingeniero Inspector y a sus funciones en la obra, inspección, ejecución y permanencia ininterrumpida en el lugar de la obra; sobre el Libro de Obra, destacó su importancia, que debe ser llevado por el Ingeniero Inspector y dejando constancia de lo ejecutado y demás pormenores, así como “…las observaciones cambios y decisiones tomadas en forma conjunta con el Ingeniero residente,…” enfatizando que “… la no existencia de un Libro de Obras indudablemente es carecer de una información precisa de actividades y decisiones que se tomen en la misma.”; aclaró los conceptos de obra nueva, obras extras y obras complementarias, definiendo cada uno de ellos; se refirió a que el Ingeniero Inspector es quien autoriza la ejecución de modificaciones en el Proyecto “… es quien tiene comunicación con el Proyectista y con la Directiva o el interesado en la ejecución de la obra.”; se refirió a los documentos que se deben acompañar a las Valuaciones y los Análisis de Precios Unitarios; explicó el concepto de Rendimiento utilizado en los Contratos de Obra y como afecto en el Rendimiento la no entrega del sitio de trabajo y las modificaciones en la obra; explicó el concepto de Reconsideraciones de Precios; expuso sobre el tema de las modificaciones del Contrato de Obra inicial, particularmente cuando dichas modificaciones superior al monto contratado; se refirió al hecho de la a.d.I.I. en la obra y sus consecuencias, por último se refirió a que es un Ingeniero Civil, con 37 años de experiencia y cursos de especialización en inspección de obras nivel I y II del Colegio de Ingeniero y la Universidad S.B., y su trayectoria como Ingeniero Civil, tanto al servicio privado como en la administración pública.

Sobre éste medio de prueba, este sentenciador aprecia y acoge las deposiciones rendidas, en los términos del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por merecerle confianza por su profesión, antigüedad, claridad en sus respuestas y no haber incurrido en contradicciones con respecto al resto de los medios de prueba promovidos y evacuados, en los términos que se expondrán.

• En fecha 02 de marzo de 2015, fue celebrado el acto de Declaración Testigo Experto del ciudadano P.L.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 2.766.121, quien declaró reconociendo y ratificó como suyo el dictamen pericial que cursa inserto en el cuaderno de pruebas promovidas por la parte demandada, relacionado con el Proyecto denominado “…Remodelación General del Área Ambulatoria de la Policlínica M.G., ejecutada por la empresa DY11, C.A.”; reconoció conocer el monto que adeuda Médicos Unidos Los Jabillos, C.A, a la empresa DY11, C.A, y que la misma está por el orden de UN MILLON TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.300.000,00); señaló que utilizó el Libro de Obras respectivo para ejecutar su Informe y que el mismo era “..Una agrupación de hojas contenida en una carpeta con mediciones de cantidades de obras avaladas por la Ingeniero residente, es una Ingeniero residente la que me entregó la documentación.”; declaró que las horas llevadas como Libro de Obra, algunas estaban firmadas por la Contratista, particularmente las Valuaciones, no recordaba si tenían sello húmedo y que “…las demás mediciones si estaban avaladas, habían unas firmas, el Ingeniero Inspector, el Ingeniero de Obra, Residente y la Contratista.” (sic); manifestó haber tenido en sus manos el Proyecto Definitivo de Obra y sus posteriores modificaciones; con respecto a las repreguntas CINCO, SEIS, SIETE y OCHO, reconoció la existencia de partidas en el Cuadro de Cierre de Obra Ejecutada, no reflejadas en la parte de los “ANTECEDENTES” de su dictamen, donde señaló las áreas de trabajo de 254,08 mts2 y 59,10 mts2; sobre el incremento de tiempo transcurrido para la ejecución de la obra, afirmó que la causal de “Inconvenientes en la procura de materiales y equipos por parte de la contratista” pudo influir, más que sin embargo ello se debería a la actual situación del mercado de la construcción, por lo que era su apreciación “…que ni siquiera debe ser atribuible, como lo dije anteriormente, a la Contratista, sino a la situación del país.”; aclaró que podía haber partidas no ejecutadas en su totalidad, reseñándose lo ejecutado; definió que ninguna de las causales de incremento de costo de ejecución de la obra, reseñadas en su Informe de la 01 a la 07, le eran atribuibles a la Contratista; reconoce que el área de ejecución de los trabajos de obra no estaba disponible para la Contratista, y que por ello no debió llevar los materiales de obra; manifestó que el Ingeniero Residente le informó sobre la paralización de los trabajos por la Contratista, por falta de pago del ente contratante, aclarando luego en su respuesta a la repregunta DECIMO QUINTA, que no era la Ingeniero Residente, sino la Ingeniero Inspector; reconoció deficiencias en el alcance del Proyecto de Obra en las repreguntas DECIMO CUARTA y que ello estaba contestado en la parte de su Informe, denominada INCREMENTO DE COSTO DE LA OBRA, de la 01 a la 07; refiere que el Libro de Obras es el acompañado por la parte demandada, junto a su Cuaderno de Pruebas que le fue puesto a la vista.

Sobre éste medio de prueba, este sentenciador aprecia y acoge las deposiciones rendidas, en los términos del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por merecerle confianza por su profesión, claridad en sus respuestas, a pesar de haber incurrido en contradicciones con respecto al resto de los medios de prueba promovidos y evacuados, en los términos que se expondrán, así como en las repreguntas formuladas por la parte actora, y que serán igualmente objeto de análisis, extrayéndose las consecuencias que el principio de la comunidad de la prueba determina.

• En fecha 02 de marzo de 2015, fue celebrado el acto de Declaración Testigo del ciudadano E.E.B.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 2.766.119, quien fue el Ingeniero Inspector contratado por la empresa Contratante de los Trabajos de Obra, y quien declaró reconocer dicha condición; negó haber recibido las Valuaciones 12, 13, 14, 15 y 16, así como también que le hayan sido presentadas al cobro a la empresa Contratante “Médicos Unidos Los Jabillos, C.A”, como a su Gerente General; que la Contratante quedó a deberle a la Contratista alrededor de UN MILLON CIEN MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.100.000,00); manifestó ser el único Ingeniero Inspector en la obra, pero que tenía una Ingeniero Asistente que igualmente estaba presente en la obra; reconoció haberle remitido a la Junta Directiva de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., una comunicación en fecha 11 de agosto de 2014, en donde hacía alusión a una cantidad de obras ejecutadas, con descripción de esas obras y una estimación del valor de las mismas, pendiente de pago; manifestó no haber “…manejado…” las Valuaciones 12, 13, 14 y 15; que no se llevó el Libro de Obras referido por el Colegio de Ingenieros de Venezuela, pero que sin embargo llevaban “…una relación detallada de actividades y obras.”, y que “…eran llevadas por la Inspección”; que estuvo ausente en los trabajos de ejecución de la obra, pero era reportado por la Ingeniero Asistente; no recuerda haber realizado con el ciudadano J.C. el Cuadro Resumen de Situación Financiera Obra: Ambulatorio Piso 2, promovido por la actora, junto a su escrito de pruebas, como documental anexa marcada “D”; que nunca estuvo ausente en su labor de inspección, porque era suplido por la Ingeniero Asistente en esos días que no estuve; que la Ingeniero Asistente fue nombrada por él, con el conocimiento de la Junta Directiva de la Contratante; que no firmó el acta de paralización de la obra, por haber sido una decisión unilateral de la Contratista; que conoció el contenido de las Valuaciones de la 01 a la 11; que no tuvo conocimiento del contenido de la comunicación de fecha 06 de agosto de 2014, dirigida al ciudadano A.C., concretamente el anexo marcado “Z” junto al libelo de la demanda; que el porcentaje de incremento que constituyeron las obras extras ordenadas por la Contratante, teniendo como referencia el Proyecto de Licitación, “…constituye poco más del cien por ciento (100%), que sería el doble.”; que establecieron el saldo deudor definitivo, considerando los pagos efectuados, la comprobación de obra ejecutada con respecto a la obra relacionada.”.

Sobre éste medio de prueba, este sentenciador aprecia y acoge las deposiciones rendidas, en los términos del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por merecerle confianza por su profesión, claridad en sus respuestas, a pesar de haber incurrido en contradicciones con respecto al resto de los medios de prueba promovidos y evacuados, en los términos que se expondrán, así como en las repreguntas formuladas por la parte actora, y que serán igualmente objeto de análisis, extrayéndose las consecuencias que el principio de la comunidad de la prueba determina.

• En fecha 03 de marzo de 2015, fue celebrado el acto de Declaración Testigo del ciudadano J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 6.364.489, quien declaró trabajar para Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., como Gerente General; que conoció de los trabajos de remodelación de la Policlínica M.G., ejecutas por la empresa DY11, C.A.; que recibió las Valuaciones de la 01 a la 07 y que las mismas fueron canceladas a DY11, C.A.; que recibió las Valuaciones de la 08 a la 11 y que no fueron canceladas por la empresa por no estar autorizadas por el Ingeniero Inspector, ya que tenían diferencias en los costos reflejados; que no recibió de DY11, C.A., las Valuaciones 12, 13, 14, 15 y 16, al cobro; reconoció los documentos que tienen su firma, marcados desde la letra “E” a la “BB” acompañados con la demanda; que no tenía conocimiento de que Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., haya ordenado modificaciones a la ejecución del Contrato de Obra, y de existir obras extras serían aprobadas por el Ingeniero Inspector; que no reconocía como suya la firma de los documentos anexos marcados “J”, “L”, “M”, “N”, “O” y “Q”, pero si el sello de la Oficina de la Gerencia General y que sí reconoce como suya la firma de los documentos anexos “T” y de la “X” su firma y sello, todos acompañados junto al libelo de la demanda (ojo incurre en contradicción en sus dichos sobre el conocimiento o no en la orden de modificaciones y obras extras); que tuvo conocimiento de la a.d.I.I. por más de 23 días consecutivos en la obra y que en su lugar estuvo la asistente Rebeca, quien estuvo durante toda la obra acompañando al Ingeniero Inspector; que no tenía conocimiento si la Ingeniero Asistente estaba autorizada para firmar y autorizar modificaciones; que no tenía conocimiento de las Valuaciones 12, 13, 14 y 15 y su contenido; reconoce el sello y no como suya la firma del documento anexo marcado “Z” junto al libelo de demanda; que suele leer el contenido de la mayoría de los documentos que recibe; reconoce el contenido, firma y sello de la documental anexa marcada “D” junto al Escrito de Pruebas de la parte actora, referida a que la demandada, Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., adeuda a la contratista Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A., la cantidad estimada por facturar de Bs. 6.000,000,oo; no tiene conocimiento si E.B. intervino en la elaboración del anexo marcado con la letra “D”, acompañado en el Escrito de Pruebas de la parte actora; reconoce haber recibido el email marcado con la letra “C”, acompañado por la actora junto a su Escrito de Pruebas; que desconocía quién elaboró u ordenó elaborar el anexo marcado con la letra “D”, acompañado en el Escrito de Pruebas de la parte actora; reconoce haber recibido, firmado y sellado el anexo marcado “B” elaborado por el ciudadano E.B., dirigido a la Junta Directiva de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., documento acompañado junto al Escrito de Pruebas de la parte actora; no reconoce el instrumento anexo marcado con la letra “K” acompañado junto al libelo de la demanda; como Gerente General, no tiene conocimiento de la negativa de respuesta por parte de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., a los Informes anexos a la demanda, marcados desde la letra “E” a la “Z”.

Sobre éste medio de prueba, este sentenciador aprecia y acoge las deposiciones rendidas, en los términos del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por merecerle confianza por el cargo desempeñado, claridad en sus respuestas, a pesar de haber incurrido en contradicciones con respecto al resto de los medios de prueba promovidos y evacuados, en los términos que se expondrán, así como en las repreguntas formuladas por la parte actora, y que serán igualmente objeto de análisis, extrayéndose las consecuencias que el principio de la comunidad de la prueba determina.

• En fecha 03 de marzo de 2015, fue celebrado el acto de Declaración Testigo de la ciudadana Yosmary I.R.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.310.885, quien declaró trabajar para Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., como Gerente de Finanzas; que ordenaba el pago a proveedores y a los contratistas previa autorización de la Gerencia General; que le consta el pago de las Valuaciones de la 01 a la 07; que no recibió instrucciones de pagar las Valuaciones 12, 13, 14, 15 y 16; que no le fueron presentadas al pago las Valuaciones 12, 13, 14, 15 y 16; que J.C. dirige la Gerencia General; que no es la encargada de recibir las Valuaciones de las obras civiles que se ejecutan en la clínica; que Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., no ejecutó el pago de las Valuaciones 08, 09, 10 y 11; que las Valuaciones 01 a la 07 fueron recibidas y aceptadas con autorización de pago; que las Valuaciones 01 a la 07 fueron pagadas por el acuerdo entre Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., y DY11, C.A.; que la Contratista estuve aproximadamente ocho (8) meses haciendo trabajos de obra; que tiene conocimiento de un Contrato de Obra inicialmente suscrito; no recuerda el tiempo de ejecución de las obras de ese contrato; que la Gerencia General es quien le remite las facturas para su cancelación; que las Facturas contenían el número de la Valuación y el monto, no especificaban el trabajo realizado; que no estaba en conocimiento de la existencia de otras Valuaciones.

Sobre este medio de prueba, este sentenciador aprecia y acoge las deposiciones rendidas, en los términos del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por merecerle confianza por el cargo desempeñado, claridad en sus respuestas, las que serán igualmente objeto de análisis, extrayéndose las consecuencias que el principio de la comunidad de la prueba determina.

• En fecha 04 de marzo de 2015, fue celebrado el acto de Posiciones Juradas de la empresa Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., a través de su apoderado, abogado J.A.C., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 23.118, en los términos del artículo 404 del Código de Procedimiento Civil, quien declaró que el Acta de Inicio de los trabajos de obra no quedaron sujetos a las Condiciones Generales de Contratación de Obra; que si se llevó el Libro de Obra en los términos de las Condiciones Generales de Contratación de Obra; que sí se ordenaron la ejecución de obras extras; que Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., pagó las Valuaciones de la 01 a la 07 por concepto de obras contratadas en el Presupuesto Inicial y por Obras Extras; que no era cierto que para el 06 de agosto de 2014, Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., estuvieran en conocimiento de que estaban en tránsito las Valuaciones 12, 13, 14, 15 y 16, ya que nunca les fueron presentadas al Ingeniero Inspector ni a la empresa.

Sobre este medio de prueba, el sentenciador la aprecia y acoge las confesiones rendidas, las que serán apreciadas en los términos de la doctrina jurisprudencial que viene estableciendo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, acogiendo el criterio inveterado de la Corte Federal y de Casación, Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo, del 8 de noviembre de 1.955, Gaceta Forense N° 10, segunda etapa, volumen II, Págs. 82 y 83), y al cual se hará referencia en extenso en la valoración de los efectos de dicho medio de prueba.

• En fecha 05 de marzo de 2015, fue celebrado el acto de Posiciones Juradas de la empresa Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A, a través de su Presidente, ciudadano, Ingeniero G.A.H.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 15.791.048, quien declaró que su representada paralizó la obra, no la suspendió, según acta de paralización bajo los términos de las Condiciones Generales de Contratación de Obra, por el incumplimiento del contrato de la empresa demandada, e hizo un resumen general de los aspectos referidos a la Licitación, Contratación, Inicio de Obra y Ejecución de la misma; que presentaron una veintena (20) de Informes a la Junta Directiva y la Gerencia de la demandada, que contienen las irregularidades, desde un inicio, en la obra en cuestión; que el Ingeniero Inspector no cumplió con sus responsabilidades, tales como llevar el Libro de Obra, en los términos del Colegio de Ingenieros de Venezuela, que “…debe ir firmado y sellado por el Ingeniero Inspector, el Ingeniero Residente, Representante de la Empresa Contratista y Coordinador si existiese de la Empresa Contratante”; que había recibido por parte del Ingeniero Inspector las autorizaciones de obras extras, obras complementarias y aumentos de obras; manifestó “…todos los inconvenientes que se presentaron en la obra por modificaciones, y falta de proyecto.” ; que presento cuadro resumen sobre el avance de la obra, sobre las valuaciones tramitadas y obras por ejecutar; que todos es puntos los menciona para “…aclarar cuales fueron unos de nuestros motivos para proceder a paralizar la obra…”; que también lo motivo las ausencias del Ingeniero Inspector a lo largo de la obra, la no cancelación de las valuaciones 8, 9, 10 y 11, así como la decisión del Gerente General de no aceptar la recepción de las valuaciones en tránsito 12, 13, 14, 15 y 16 ; que sí había recibido el pago de las Valuaciones 01 a la 07; que recibía correos electrónicos de E.B. y siempre recibió del Ingeniero Inspector autorización de aumentos de obra de manera verbal; que entregó los análisis de todas las obras extras y obras complementarias para que fueran revisadas y aprobadas por Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., y aprobaran su ejecución por intermedio de la autorización del Ingeniero Inspector; que le entregó al Ingeniero E.B. todos los análisis de precios de la obra ejecutada, y que fue por ello que efectivamente las ejecutó; que presentó las Valuaciones 12, 13, 14, 15 y 16 al Gerente General y éste no las recibió, quien le informó que eran instrucciones de la Junta Directiva de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., porque el Ingeniero Inspector tenía más de veinticinco (25) días laborales sin presentarse a la obra, de lo cual dejó constancia en los Informes presentados y recibidos en la Gerencia General con copia a la Junta Directiva, acompañados a la demanda; que presentó los análisis de precios por concepto de acarreos, “…tanto es así que para la valuación número 1, me pagaron el cien por ciento de los acarreos ejecutados a la fecha precios que mantuve hasta el final…”; que se enteró del dictamen del Ingeniero P.L.G.M. por este proceso; que no conoce los parámetros con los cuales manifestó su certificación el Ingeniero P.L.G.M. y que su opinión personal es propia de él; está de acuerdo con el Ingeniero P.L.G.M. de que Médicos Unidos Los Jabillos C.A., “…actuó de manera deficiente con su proyecto que jamás presento, con los médicos del consultorio numero 22 que mantuvieron paralizados los trabajos de manera parcial desde la primera semana de noviembre de dos mil trece hasta la primera semana de abril de dos mil catorce donde por su modificaciones personales e indecisión atrasaron la ejecución de obras, siempre bajo la complacencia y autorización del ingeniero inspector…”, afirma que así también él lo manifiesta en sus informes; comparte con el Ingeniero P.L.G.M. en su informe con que Médicos Unidos Los Jabillos C.A. son, “…los únicos responsables por los atrasos en tiempo y aumento de obra…”; manifestó desconocer que par el momento de la paralización de la obra, el Ingeniero P.L.G.M. encontrara “…vicios ocultos…” y señale como responsables a Médicos Unidos Los Jabillos C.A.; que si es cierto que la valuación distinguida con el número 10 presentada a cobro corresponde a un anticipo para obra de carpintería, el cual fue aprobado por el Ingeniero Inspector debido a las tantas modificaciones con respecto a las cantidades de puertas, de baños, de habitaciones, de oficinas, cantidades de closet, que estaban en los cómputos originales del proyecto con los cuales licito y contrataron, “…pero no coincidían con los espacios de trabajo y los planos errados, contenía información que no satisfacía las necesidades de la clínica…”, que tenía un cien por ciento (100%) de la procura de ese material faltando un ochenta (80%) la instalación para el momento de presentar la mencionada valuación 10, hace referencia que “…dejo constancia en la inspección judicial que solicite al tribunal de Municipio posterior a la paralización…” ya que Médicos Unidos Los Jabillos C.A. había cambiado los candados de la obra,”…me impidió el acceso a dichas instalaciones…”, menciona haber dejado constancia de dichos trabajos y otras obras extras ejecutadas faltantes por cancelar en el informe del 11 de Agosto de 2014 presentado por el Ingeniero Inspector a la Junta Directiva posterior a la paralización; afirma el haber ejecutado dichos trabajos y hace mención que deja constancia de dicha ejecución en el informe del 15 de julio de 2014 y en el informe de fecha 06 de agosto de 2014 dirigidos a Médicos Unidos Los Jabillos C.A., recibidos por sus responsables, estos anteriores a la paralización de la obra y en fecha posterior a la paralización citan nuevamente la inspección judicial y el informe elaborado en fecha 11 de agosto de 2014; manifestó que si recibió el anticipo acordado por las partes y de acuerdo a la fianza de anticipo pero no en fecha 22 de Octubre de 2013 sino en dos fechas diferentes; reconoció haber iniciado los trabajos en fecha 28 de octubre de 2013 ya que no habían comenzado a movilizar los equipos y que al momento de la paralización no se había concluido con dicha movilización como lo afirma el Ingeniero P.L.G.M. responsabilizando a Médicos Unidos Los Jabillos C.A.; reconoce y acompaña lo afirmado por sus apoderados judiciales en el libelo de la demanda y referido a que para la fecha de presentación de dicha demanda la constructora Oficina Técnica de Ingeniería DY-11, C.A, había ejecutado un 95% de la obra, al igual que esta manifestado en “… la inspección judicial del Tribunal Municipal y las valuaciones de la 1 a la 15, no incluyo la 16, ya que con la misma ejecutaría el cien por ciento de los trabajos autorizados y aprobados por Médicos Unidos Los Jabillos C.A.”, afirma que si entrego los análisis de precios unitarios al ingeniero inspector E.B. de la valuación numero 11, no recuerda si solamente eran obras extras o incluían obras complementarias, que de igual manera fueron autorizadas por el ingeniero inspector y aprobadas por Médicos Unidos Los Jabillos C.A.,, tanto así que fue E.B. quien le autorizo la ejecución de los trabajos de acuerdo a las modificaciones de Médicos Unidos Los Jabillos C.A.,

Sobre este medio de prueba, el sentenciador la aprecia y acoge las confesiones rendidas, las que serán apreciadas en los términos de la doctrina jurisprudencial que viene estableciendo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, acogiendo el criterio inveterado de la Corte Federal y de Casación, Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo, del 8 de noviembre de 1.955, Gaceta Forense N° 10, segunda etapa, volumen II, Págs. 82 y 83), y al cual se hará referencia en extenso en la valoración de los efectos de dicho medio de prueba.

-IV-

}PUNTO PREVIO

IMPUGNACION DE PODER

Como punto previo a la decisión de fondo en el presente juicio debe este juzgador analizar la impugnación del poder presentado por la parte actora en la demanda.

Así las cosas, fue alegado por la actora el que dicha impugnación no fue formulada en términos pertinentes y al respecto se hace necesario analizar lo que ha sido doctrina jurisprudencial sobre el tema aquí en análisis.

En efecto, al tratarse de una impugnación de un instrumento poder presentado por la actora, la demandada estaba en el deber de hacer uso del alegato idóneo y pertinente, esto es, la cuestión previa contenida en el artículo 346, numeral tercero (3º) del código de procedimiento civil que establece:

la ilegitimidad de la persona que se pretende como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no este otorgado en forma legal o sea insuficiente

Como puede observarse, dicho numeral hace referencia que entre los motivos por los cuales puede impugnarse la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante de la actora está la de “…porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.”, y, al no hacerlo, la objeción hecha al instrumento poder traído a los autos resulta ineficaz para enervar o pretender desconocer la efectividad de ese mandato.

Al respecto tiene establecido la jurisprudencia, concretamente la sentencia número 635 del 01 de marzo de 2007 de la sala de casación civil del tribunal supremo de justicia, apoyándose en anteriores sentencias de la misma sala entre otras la número 3460/2003, que estableció:

En relación con ésta última norma y la oportunidad para la impugnación de poderes judiciales esta Sala en sentencia N° 3460/2003, Caso: A.A.-H.G. y C.L.G.M., estableció el siguiente criterio:

En tal sentido, estima necesario esta Sala señalar que la impugnación de un instrumento poder conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, debe verificarse en la primera oportunidad procesal inmediata después de su consignación, en la que la parte interesada en su impugnación actúe en el procedimiento, debido a que este tipo de nulidades sólo podrán declararse a instancia de parte, quedando en consecuencia subsanadas, si la parte contraria no solicitare su nulidad en la oportunidad debida. Debiendo aplicarse, en estos casos de impugnación analógicamente lo previsto en los artículos 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil, cuyas reglas de procedimiento, prevén la subsanación de la parte a quien se le impugnó el poder consignado en el juicio.

Así, la parte podrá subsanar el defecto u omisión hecho valer por su contraparte, mediante su comparecencia en el juicio o con la presentación de un nuevo instrumento y posterior ratificación de los actos efectuados con el mandato judicial cuestionado, dentro de los cinco días siguientes a la impugnación.

...omissis...

Con relación a los poderes judiciales, el Código de Procedimiento Civil prevé expresamente el cuestionamiento del poder presentado por quien comparece al demandar, como mandatario de la parte actora (artículo 346, ordinal 3°), lo que da origen a la oposición de una cuestión previa, la cual –como ya lo señaló este fallo- puede ser subsanada por el demandante en los supuestos que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

Resultando, que con relación a los vicios que contenga el poder que produzca quien actúa como apoderado del demandado, nada dice el Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad y forma de impugnación, con el agravante para el demandado, que si el mandato fuese declarado nulo, se le tendría como que no ha dado contestación a la demanda.

A juicio de la Sala, por igualdad procesal y en beneficio del derecho de defensa del demandado, así como el actor puede convalidar el poder impugnado mediante la cuestión previa correspondiente, el demandado podría igualmente hacerlo ante el cuestionamiento del poder otorgado a su mandatario, y este es el caso de autos.

Ahora bien, debe señalar esta Sala, que estando claro que la impugnación al poder quedó subsanada, con las actuaciones señaladas que realizó la parte demandada, dicha actuación requiere de un pronunciamiento judicial por parte del juzgador, para que las partes involucradas puedan encontrar una respuesta como tutela al ejercicio de sus derechos, en el sentido de determinar si la subsanación del defecto u omisión denunciada en la impugnación, estuvo debidamente realizada.

Ahora bien, de la lectura de las copias certificadas que produjo el accionante junto con su demanda de amparo, comprueba esta Sala que, tal como lo estableció el Juzgado a quo, no consta que éste haya impugnado, en la primera oportunidad que se hizo presente en los autos (ex artículo 213 del Código de Procedimiento Civil), el poder ni la sustitución que adujo no haber sido otorgados en forma legal.

Asimismo, tampoco promovió el supuesto agraviado la cuestión previa a que hace referencia la norma transcritasupra, convalidando con tal omisión cualquier vicio de procedimiento en las actuaciones de la cuestionada representación judicial de la demandante del desalojo, de forma tal que, al no haber ejercido los medios judiciales ordinarios de impugnación que establece el ordenamiento jurídico para dilucidar la situación que planteó por vía de amparo, su pretensión de tutela constitucional es inadmisible de acuerdo con lo que dispone el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ello, conforme al criterio reiterado de esta Sala sobre el alcance de dicha causal de inadmisiblidad. (Vid. s.S.C. n°s. 939/2000, caso: S.M. C.A.; 2369/2001, caso: M.T.G.; 369/2003, caso: B.Z.B., entre otras).

Como puede observarse, era clara la actividad procesal que debió desarrollar la demandada para pretender impugnar el poder presentado por la actora, por una supuesta insuficiencia del mismo, al no hacerlo tal medio procesal de ataque debe sucumbir en derecho, tenerse como mal efectuada la impugnación del poder en referencia, y así se decide.

Además de lo expresado anteriormente no encuentra este sentenciador relación alguna en el hecho de que el poder haya sido otorgado en forma “general” y que por ello resulte insuficiente para demandar, “…con facultades especiales para accionar…” a Médicos Unidos Los Jabillos C.A. Por el contrario el poder otorgado en términos generales faculta a los mandatarios a actuar en los términos consagrado en los artículos 550 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y, por el contrario el poder especial, solo faculta para el ejercicio de una determinada acción o representación, y en los límites establecidos en el mandato que se confiera.

Igualmente por estas consideraciones la impugnación hecha al poder conferido a la parte actora debe ser desechada, conforme a derecho y así se decide.

-V-

SOBRE LA ACUMULACION PROHIBIDA

Y SOBRE EL FONDO DE LA CAUSA

Igualmente requiere pronunciamiento previo el alegato de improcedencia de la pretensión de la actora numerada “Primero: En reconocer la existencia y las modificaciones realizadas al contrato de obra suscrito “La empresa contratante” y nuestra (su representada) el día (22 de octubre del año dos mil trece (2013)”, al considerar la demandada que dicho conocimiento de la existencia y las modificaciones del contrato de obra tenga un carácter de juicio “declarativo de derechos, sentencias propias de los juicios mero declarativos o de certeza” y que por ello se haya incurrido en una acumulación prohibida “… en un mismo libelo de demanda…”.

Sobre este particular, tiene establecida doctrina la sala de casación civil del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo análisis del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, concretamente cuando el mismo expresa que: “…No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.”

Como puede observarse es claro el legislador al establecer que la pretensión de mera declaración solamente tiene asidero cuando no exista una acción, preferiblemente de condena que satisfaga la pretensión deducida. Al respecto, ha resuelto la sala que:

De acuerdo con todo lo expresado, el juez ante quien se intente una acción mero declarativa deberá, en aplicación del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, observar si la mencionada demanda cumple con el requisito exigido por el artículo 16 eiusdem, es decir, que no exista una acción distinta que satisfaga completamente el interés del actor, pues de lo contrario, por razones de celeridad procesal, dicho tribunal deberá declarar la inadmisibilidad de la demanda.

En el caso concreto, esta Sala observa que la parte actora interpuso una acción mero declarativa para obtener los siguientes pronunciamientos: a) Que entre él y la demandada existió una relación concubinaria desde marzo de 1985 hasta junio de 1994; b) Que durante dicha unión ambos adquirieron un inmueble; y, c) Que el cincuenta (50%) por ciento del referido bien le pertenece al actor. Ahora bien, es evidente que lo que se pretende con dicha acción es preconstituir una prueba que podrá usarse en un juicio de partición de comunidad, con base en la cuota parte que éste alega tener sobre un inmueble.

Siendo así, la acción de mera certeza propuesta por el formalizante no cumple con el requisito exigido por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, pues existe en nuestro ordenamiento jurídico otra acción que permite al actor satisfacer completamente su interés, como es la partición y liquidación de la comunidad concubinaria. Por tanto, la demanda intentada es inadmisible por prohibición expresamente del artículo 16 eiusdem.

(Sentencia N° 323 del 26 de julio de 2002, TSJ-SCC)

En este mismo sentido, y reiterando dicho criterio, tenemos la sentencia N° 760 del 11 de Noviembre de 2005 de la misma sala, que reitera lo consagrado por el legislador en el articulo 16 del Código de Procedimiento Civil referido, que establece la imperiosa necesidad de acudir a una acción distinta a la mero declarativa, aunque la pretensión persiga el reconocimiento de un derecho.

En el caso de autos se hace igualmente necesario observar que la pretensión numerada “PRIMERO”: contenida en el libelo de la demanda, lo que persigue es el reconocimiento de una situación de hecho, concretamente a “… la existencia y las modificaciones realizadas al contrato de obra …”, reconocimiento al que se ha incorporado pretensiones de condena, siendo las mismas procedentes, ya que ha sido planteada en lo términos y mandatos del articulo 16 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual la defensa o medio de ataque empleado por la parte demandada, en su capítulo V de su escrito de contestación a la demanda, debe ser declarado sin lugar, como efectivamente se declara, y así se decide.

SOBRE LA PRETENSIÓN CONTENIDA EN EL NUMERAL

PRIMERO DEL PETITORIO DEL LIBELO DE LA DEMANDA

Tal como se acotó antes, la pretensión numerada “PRIMERO”: contenida en el libelo de la demanda, persigue es el reconocimiento de una situación de hecho, concretamente a “… la existencia y las modificaciones realizadas al contrato de obra …”, y en este sentido la parte demandada tiene reconocido en su contestación de la demanda, concretamente en su capítulo III denominado HECHOS QUE ADMITE LA DEMANDADA, la celebración del contrato de obra suscrito en fecha 22 de octubre de 2013, y las modificaciones realizadas al mismo, denominándolas, a su entender “obras nuevas no descritas en el contrato, en la oferta económica, ni en el presupuesto que comprende la descripción establecida por unidad y cantidad de materiales…”, por lo cual la pretensión contenida en el punto primero del libelo de la demanda debe tenerse como un hecho aceptado entre las partes, y asi se decide.

SOBRE LA PRETENSIÓN CONTENIDA EN EL NUMERAL

SEGUNDO DEL PETITORIO DEL LIBELO DE LA DEMANDA

Así las cosas y siguiendo el orden de la pretensión contenida en la demanda, se hace necesario analizar la contenida en el punto SEGUNDO de la demanda intentada, esto es la prolongación en el tiempo en la ejecución de la obra hasta la fecha de su paralización.

Así tenemos que según el Acta de Inicio de Obra, suscrita por la parte actora y por la demandada, a través del ciudadano E.B., en fecha 28 de octubre de 2013, en su condición de Ingeniero Inspector, Acta acompañada junto a la demanda como anexo marcado “C”, cuyo medio de prueba se acoge en todo su valor probatorio, esa fue la fecha de inicio hasta la fecha de paralización de la obra, el 7 de agosto de 2014, hecho alegado por la actota y reconocido por la demandada, cuando expuso que en la referida fecha “…Oficina Técnica de Ingeniería DY-11,c.a. de forma unilateral decidió paralizar los trabajos de obras nuevas que estaba ejecutando en el área del ambulatorio de la Policlínica M.G..”.

Evidenciado lo anterior, desde el dia 28 de octubre de 2013 al 07 de agosto de 2014, transcurrieron las 41 semanas, días más días menos, a las que se refiere la actora en el punto SEGUNDO del libelo de la demanda, prolongación en el tiempo que pudo obedecer a la falta de trámite del proyecto de obra, ante la dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Libertador, según prueba de INFORMES promovida y aportada por esa Dirección según consta del oficio Nº 004554, de fecha 13 de julio de 2015, en el cual se responde a este despacho, en relación a si la empresa Médicos Unidos Los Jabillos C.A. culminó el proceso de obtención de la permisología requerida para la ejecución del contrato de obra que encomendó ejecutar a la Oficina Técnica de Ingeniería DY11 C.A. y las resultas de ese tramite, lo siguiente: “…Al respecto se informa que una vez revisados los controles llevados por esta Dirección de Control Urbano en cuanto a solicitud de proyectos de obra nueva, no se encontró ninguna documentación por parte de la empresa Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., (Policlínica M.G.…”

Aunado a la falta de trámite de la permisología respectiva y falta de trámite del proyecto de obra, tenemos que, según las resultas de la prueba de exhibición documento, la demandada hizo acto de presencia voluntaria en fecha cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015), consignando una serie de planos y presentando la exhibición de los mismos bajo los siguientes términos “… el proyecto original de la obra de remodelación del ambulatorio de la Policlínica M.G.…”.

Con respecto a este medio de prueba este sentenciador pasa a analizar el contenido de los planos aportados por la parte demandada, observándose de su contenido que en su rotulado hacen referencia a que son el “…ANTEPROYECTO…” de fecha “…JULIO 2013…”; “… 2) ESTE PLANO NO TIENE LA FIRMA Y SELLO DEL ARQUITECTO TITULAR…”, “…7) PARA MAYOR INFORMACIÓN, PARA ÁREAS Y PORCENTAJES, VER M.D. CORRESPONDIENTE…” , “…8) CUALQUIER NOTIFICACIÓN A ESTE PLANO NO SE PODRÁ EFECTUAR SIN LA AUTORIZACIÓN DEL ARQUITECTO TITULAR…”. Adicionalmente los planos no tienen firma ni sello del encargado de la elaboración ni de los profesionales involucrados, no tienen firma ni sello del encargado por parte de Médicos Unidos Los Jabillos C.A., como tampoco tienen la firma y sello en señal de aprobación por parte de Ingeniería Municipal.

Todas estas insuficiencias contenidas en los planos presentados llevan a este sentenciador a la convicción de que la demandada desde el mismo inicio y firma del contrato de obra, ya se encontraba en incumplimiento del mismo, ya que de la cláusula primera del contrato, último párrafo, se lee que la “…superficie donde se ejecutara la obra están determinada y definidas en los planos que contiene el proyecto de la construcción y sus cómputos métricos que a tal efecto contrató para su elaboración la empresa,…”. Tal aseveración no estaba siendo cumplida por “…la Empresa…”, es decir, por Médicos Unidos Los Jabillos C.A., ya que la expresión utilizada fue en términos pretéritos, al utilizarse la expresión “…contrató…” es decir que la demandada había pactado la elaboración de dichos planos, sin embargo no los aportó al momento de suscribir el contrato y tampoco aportó en el presente juicio, y así se establece.

Del mismo modo, debe precisarse que un proyecto de obra como, debe contener, al menos lo siguientes, los siguientes elementos:

a) Una memoria en la que se describa el objeto de las obras, que recogerá los antecedentes y situación previa a las mismas, las necesidades a satisfacer y la justificación de la solución adoptada, detallándose los factores de todo orden a tener en cuenta.

b) Los planos de conjunto y de detalle necesarios para que la obra quede perfectamente definida, así como los que delimiten la ocupación de terrenos y la restitución de servidumbres y demás derechos reales, en su caso, y servicios afectados por su ejecución.

c) El pliego de prescripciones técnicas particulares, donde se hará la descripción de las obras y se regulará su ejecución, con expresión de la forma en que esta se llevará a cabo, las obligaciones de orden técnico que correspondan al contratista, y la manera en que se llevará a cabo la medición de las unidades ejecutadas y el control de calidad de los materiales empleados y del proceso de ejecución.

d) Un presupuesto, integrado o no por varios parciales, con expresión de los precios unitarios y de los precios descompuestos, en su caso, estado de mediciones y los detalles precisos para su valoración.e) Un programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra de carácter indicativo, con previsión, en su caso, del tiempo y coste.

f) Las referencias de todo tipo en que se fundamentará el replanteo de la obra,

g) El estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las normas de seguridad y salud en las obras,

h) Cuanta documentación este prevista en normas de carácter legal o reglamentario. Descripción esta que se encuentra íntimamente vinculada al artículo 2 de las ya referidas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en el sentido de que todos esos instrumentos, inclusive, forman parte del contrato de obra.

Estos dos medios de prueba es decir la prueba de informe dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Libertador y la prueba de exhibición del formal Proyecto de Obra vinculado al proyecto de ejecución, evidencian además del incumplimiento del contrato por parte de la demandada desde su inicio, la ejecución de los trabajos encomendados, entre ellos la gran cantidad de obras extras y complementarias, sin el formal proyecto definitivo que regulara la ejecución de los trabajos de obra, y así se decide

En la prueba de informe rendida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Libertador, se desprende el incumplimiento de la cláusula décima del contrato relativa a la gestión que debía realizar la demandada, Médicos Unidos Los Jabillos C.A. para la obtención para la permisología respectiva, lo que no dejó claro el limite de las obras contratadas, y a la postre se ejecutaron obras extras y complementarias a las originalmente licitadas, en la medida que se iban requiriendo conforme al desarrollo de la obra, y así queda establecido.

En lo que respecta a la prueba de exhibición documento, la misma debe considerarse como no cumplida, en cuanto al objeto de la prueba, esto es, la presentación del Proyecto Definitivo de Obra, mas sin embargo, este sentenciador extrae como probado lo arriba referido, documentales es decir los planos presentados.

SOBRE LA PRETENSIÓN CONTENIDA EN EL NUMERAL

TERCERO DEL PETITORIO DEL LIBELO DE LA DEMANDA

Reclama la actora en el punto TERCERO de su pretensión, el pago de la cantidad de DIEZ MILLONESDOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 10.297.218,38), por concepto de valuaciones pendientes de pago por las obras extras y complementarias, así como las presupuestadas en ejecución del contrato.

Conviene aclarar en este punto que la actora realizó una acumulación de la totalidad de las valuaciones que dice le adeuda la sociedad mercantil Médicos Unidos Los Jabillos C.A., concretamente en las valuaciones numeradas 8, 9, 10 y 11, así como las valuaciones 12, 13, 14 y 15, asunto este aclarado en el capitulo PRIMERO de la demanda, en su punto TERCERO, cuando hace referencia a 4 valuaciones “… que no han sido canceladas por un monto total de TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.280.298,04)…”; sobre este particular la parte demandada incurre en contradicción al primero reconocer que en fecha 15 de julio de 2014 le fue presentado al cobro y para su revisión las valuaciones numeradas “…8, 9 y 11, facturas F-0266, F-0267, F-0268, por unos montos de NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 944.959,10); UN MILLON DOSCIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CUARENTA Y OCHO (Bs. 1.212.797,48), y CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000), respectivamente, para un total de DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.557.756,58)…” incluso llegando a afirmar que “… las cuales no ha cancelado.”

Del mismo modo admite y reconoce, en términos aclaratorios que recibió la valuación número 10 “…pero no por concepto de ejecución de obra sino por concepto de adelanto de dinero.”

Estos reconocimientos sobre la fecha y recepción de las valuaciones 8, 9, 10 y 11 se encuentra plasmado en el anverso de la página 4 del escrito de contestación al fondo de la demanda.

Como ya se alertó, la demandada incurrió en contradicción consigo misma, en lo que respecta a este punto en particular, cuando en el capítulo IV DE LA CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA punto Tercero y refiriéndose a las mismas valuaciones 8, 9, 10 y 11, manifestó que “ Médicos Unidos Los Jabillos C.A., niega y rechaza que la constructora demandante le haya presentado al cobro y para su revisión cuatro (4) valuaciones identificadas con los números, 8, 9, 10 y 11, que totalizan la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 3,280,298,04).”

Sobre estas valuaciones argumentó la demandada en su contestación al fondo de la demanda, que las mismas no habían sido canceladas “… debido a que no están calculadas por la actora con sujeción a lo pactado en la cláusula segunda del contrato que obliga a anclar los costos plasmados en esas valuaciones a los precios unitarios que contiene el presupuesto y análisis de costos de fecha 23 de septiembre de 2013, a los fines de la totalización final de la obra conforme a cualquier variante,…”

Para evidenciar lo anterior la demandada acompañó una experticia elaborada por el ciudadano Ingeniero P.L.G.M., ya identificado, incorporada a las resultas de una inspección ocular practicada por notario en fecha 07 de octubre de 2014, en el lugar de la construcción, y que del resultado de dicha experticia Médicos Unidos Los Jabillos c.a reconocería adeudar la cantidad de BOLIVARES UN MILLON TREINTA Y DOS MIL OCHO CIENTOS CUARENTA Y UN CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS ( Bs1.032.841,64), a la que habría deducir la cantidad de BOLIVARES CIENTO DIEZ MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN EXACTOS (Bs110.731) por concepto de prestaciones sociales pagadas por la demandada a trabajadores de la obra.

Por último sobre este punto en particular, y en la parte denominada CONCLUSIÓN del escrito de contestación de la demanda Médicos Unidos Los Jabillos C.A., impugnó las valuaciones y anuncia que solicitará su recalculo “… a través de la prueba de experticia.”

Expuesto lo anterior no cabe la menor duda para este sentenciador que las valuaciones y sus facturas numeradas 8, 9, 10 y 11 se encuentran recibidas y reconocidas por la parte demandada, quedando por dilucidar si su impugnación es procedente o no en derecho.

En ese sentido el medio de prueba traído a los autos por la demandada en relación a este tema, concretamente la experticia elaborada por el ingeniero P.L.G.M., titular de la cedula de identidad V-2.766.121, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el número 52.131 y en SOITAVE bajo el número 3167, no es suficiente para crear una presunción de que sus afirmaciones se corresponden con la verdad de los hechos que se pretenden probar, toda vez que esa prueba se obtuvo sin cumplir con el control probatorio y ante esa situación de manera expresa, la parte demandada anuncio en su escrito de contestación a la demanda que haría prueba de su impugnación a través de la experticia pertinente, prueba esta que si bien es cierto fue promovida en autos, fue desistida por la propia demandada, lo que generó pronunciamiento expreso de este Tribunal, objeto de apelación la cual fue desistida quedando firme el desistimiento del medio de prueba en referencia.

Indistintamente de que se haya promovido la experticia extra litem elaborada por el ciudadano P.L.G.M. y que el mismo haya sido promovido como testigo experto, estos medios probatorios no son capaces de generar en este juzgador la convicción de lo que se pretende probar, es decir, demostrar la afirmación contenida en la contestación a la demanda de que las valuaciones 8, 9, 10 y 11 no estaban calculadas con sujeción a la cláusula segunda del contrato de obra, ya que este profesional fue contratado inicialmente por la misma demandada para la elaboración de esa experticia, de modo que resultaba necesario para crear la convicción de este juzgador que se practicase en este juicio, en el lapso de evacuación, la prueba de experticia anunciada y promovida por la parte demandada, ya que ésta si garantizaba el control de la prueba a la parte actora, asunto este vinculado al debido proceso y al derecho a la defensa.

Al no haber hecho la demandada la prueba pertinente a las impugnaciones hechas sobre las valuaciones 8, 9, 10 y 11, las mismas deben tenerse como aceptadas, y los montos, contenidos en las facturas F-0266, F- 0267 , F-0268 y F-0269 por bolívares (Bs 944.959,10), (Bs.1.212.797,48) , (Bs 400.000,00) y (Bs. 722.541,47), para una totalización de (Bs 3.280.298,49), medios de prueba estos que evidencian la obligación de pago que tiene la demandada Médicos Unidos Los Jabillos C.A., a favor de Oficina Técnica de Ingeniera DY-11,C.A., al estar probada dicha obligación derivada del contrato de obra suscrito y en los términos del artículo 506 del código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil.

Por otra parte consta de autos el instrumento acompañado al Escrito de Promoción de Pruebas de la parte Actora, anexo marcado “B”, elaborado por el ciudadano Ingeniero E.B., Ingeniero Inspector de la Obra, dirigido a la Junta Directiva de Médicos Unidos Los Jabillos C.A., en el que se hace una relación de las 11 Valuaciones recibidas a la fecha y con respecto a las numeradas 8, 9, y 11, hace referencia a que sobre las mismas tiene “…observaciones…”, reflejando el monto de disconformidad con respecto a las mismas. Este instrumento fue reconocido en acto de declaración de testigo de fecha 2 de marzo de 2015, en la repregunta segunda.

Es de aclarar que con respecto a la Valuación 10 por concepto “…anticipo para adquisición de materiales,…” no se hacen observaciones pero si refiere “…que no se canceló.”. Esas observaciones o disconformidad sobre cada una de dichas valuaciones, debió ser objeto de prueba en el presente juicio, carga probatoria que como queda ya referido, no fue cumplida por la demandada.

De la sumatoria de las valuaciones 8, 9 y 11, la misma asciende a la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 3.375.376,43), ello sin sumar el importe la valuación 10, monto este que coincide con la cantidad reflejada en el cuadro anexo a dicha comunicación, salvo por el monto de los céntimos.

Siendo que, la parte actora reclama una cantidad menor a la reconocida por la propia demandada, es por lo que se condena a Médicos Unidos Los Jabillos C.A., a pagar a Oficina Técnica de Ingeniera DY-11,C.A. la cantidad de BOLIVARES TRES MILLONES DOS CIENTOS OCHENTA MIL DOS CIENTOS NOVENTA Y OCHO CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs 3.280.298,49), correspondiente a:

• Valuación 8 factura numero F-0266 por la cantidad de BOLIVARES NOVENCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON DIEZ CENTIMOS (Bs 944.959,10).

• Valuación 9 factura numero F-0267 por la cantidad de BOLIVARES UN MILLO DOS CIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.1.212.797,48),

• Valuación 10 factura numero F-0268 por la cantidad de BOLIVARES CUATROCIENTOS MIL EXCATOS (Bs 400.000,00) y

• Valuación 11 factura numero F-0269 por la cantidad de BOLIVARES SETECIENTOS VEINTE Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS(Bs. 722.541,47), y así se decide.

En lo que respecta a la reclamación de 4 valuaciones que según la actora, la demandada “… se ha negado a recibir y cancelar por un monto total de (7.016.920,33)…”, reclamación que se encuentra incorporada al punto “TERCERO DEL PETITORIO DE LA DEMANDA”, se hace necesario para este sentenciador hacer el análisis de 3 aspectos fundamentales para resolver tal pretensión rechazada por la demandada, en su escrito de contestación de la demanda, argumentando que se trataba de “… obras nuevas…”.

Estos 3 aspectos necesarios analizar están vinculados a:

• Primero si se llevó o no, en la forma debida el llamado Libro de Obra,

• Segundo, lo relativo a que las 4 valuaciones identificada con los números 12,13,14 y 15, hayan sido presentadas o no para su revisión y posterior pago, aspecto este que originó el que la demandada opusiera la excepción nom adimpleti contratus, a que se refiere el artículo 1168 del Código Civil venezolano e hiciera referencia a que la presentación de las valuaciones y sus componentes constituyan o no “…su principal obligación…” y

• Tercer lugar, la ausencia o no, del ingeniero inspector durante el tiempo de ejecución de la obra, y la incidencia que ello pudo tener o no en la pretensión de cobro de estas valuaciones.

En lo que respecta al primer aspecto, requerido a analizar, observa este sentenciador que en el instrumento anexo marcado “C” junto al libelo de la demanda, contentivo del ACTA DE INICIO de la obra, suscrito por representación de la contratista y por la coordinación e inspección en representación de la contratante, Médicos Unidos Los Jabillos C.A., se evidencia que la referida acta de fecha 28 de octubre de 2013, se suscribe “… a los fines de dar cumplimiento a las Condiciones Generales de Contratación de Obra.”, instrumento este ya acogido por este sentenciador para evidenciar la fecha e inicio de las obras.

Queda claro entonces que las partes sometieron la ejecución del contrato, en sus aspectos formales, a lo estipulado a las llamadas Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras, publicada en la gaceta oficial de la entonces República de Venezuela número 5096, extraordinaria, contentiva del decreto presidencial número 1417 del 31 de julio de 1.996, de cuyo articulado, concretamente del literal o, del artículo 45, relativo a las “…atribuciones y obligaciones del ingeniero inspector.”, se lee:

…llevar el libro de obra , según modelo elaborado por el Colegio de Ingenieros de Venezuela, que deberá estar debidamente sellado y foliado en cada una de sus páginas de la dirección correspondiente y la apertura del mismo deberá ser suscrita por el director del ente contratante, el ingeniero inspector, el ingeniero residente y el (los) contratista(s).Queda expresamente establecido deberá ser revisado mensualmente por el supervisor inmediato del ingeniero inspector y dejar constancia de su conformidad u observaciones que hubiere formulado y contendrá al menos:

1.-La fecha del contrato.

2.-La fecha del Acta de Inicio.

3.-Las fechas y montos de las valuaciones de obra entregadas por el Ingeniero Residente y, de ser el caso, las fechas en que el Ingeniero Inspector las devuelve al Ingeniero Residente para su debida corrección, todo de acuerdo a lo establecido en los artículos 56 y 57 de este Decreto.

4.-Las prórrogas otorgadas por el Ente Contratante de acuerdo a lo establecido en el Capítulo I del Título VII.

5.-Las fechas en que el Contratista inicie la tramitación de obras extras, obras adicionales, reconsideración de precios unitarios y los presupuestos de disminución de obras, así como también las fechas en que el Ingeniero Inspector de remite todas estas tramitaciones al ente Contratante para su debida revisión, aceptación y envío al Organismo correspondiente Contralor

6.-Los asuntos tratados en las comunicaciones entre el Ingeniero Inspector y el Ingeniero Residente con indicación de fechas.

7.- La fecha en que vence el plazo de entrega de la obra tomando en consideración las prórrogas otorgadas, si las hubiere.

8.-La fecha de firma del Acta de Terminación de la obra y los días de atraso en la ejecución del contrato si los hubiere, así como el monto total de la multa por atraso.

9.-La fecha de la solicitud del Acta de Aceptación Provisional y constancia de los recaudos entregados por el Contratista.

10.-La fecha del Acta de Aceptación Provisional de la obra ejecutada.

11.-La fecha del Acta de Recepción Definitiva de la obra ejecutada.

12.-Cualquier otro hecho de importancia a juicio del Ingeniero Inspector.

Este aspecto en particular fue objeto de prueba, concretamente en las repreguntas formuladas a los ciudadanos P.L.G.M. y E.B., así como en el acto de posiciones juradas rendido por el ciudadano J.A.C..

En lo que respecta a las repreguntas formuladas, P.L.G.M. afirmó que se llevó un libro de obras y que ese libro sirvió de base para la elaboración de su informe, ya que contendrían las partidas presupuestarias con la cantidad de obra, análisis de precios unitarios y valuaciones de obras ejecutadas, resaltando luego que el referido libro estaba conformado por “…una agrupación de hojas contenidas en una carpeta con mediciones de cantidades de obras avaladas por la ingeniero residente…” y que se trataba de ”… una…” ingeniero residente, refiriéndose evidentemente a una persona de sexo femenino, por su parte el ciudadano E.B., ingeniero inspector de la obra, manifestó no haber llevado el libro de obras bajo el concepto del Colegio de Ingenieros de Venezuela, pero si una relación detallada de actividades y obras; resalta finalmente que la relación detallada de actividades y obras eran llevadas por la inspección, es decir refiriéndose únicamente a la actividad desplegada por el ingeniero inspector.

Analizado lo anterior, queda claro para este sentenciador que en el transcurso de los trabajos de obra Remodelación del Área de ambulatoria de la Policlínica M.G., no fue llevado el formal libro de obras a que se refiere el literal o del artículo 45 del decreto contentivo de las condiciones generales de contratación de obras, ya referido, lo cual constituye una violación del contrato de obras suscrito entre las partes, lo que ciertamente tuvo una incidencia en cuanto a la actividad que debió desarrollar el ingeniero inspector, nombrado por la contratante y en donde debió dejarse constancia de todos los pormenores a que se refieren los numerales del referido literal o.

Sobre este mismo tema, y en aplicación del principio de la sana crítica que rodea la apreciación de la prueba de posiciones juradas en los términos a que se refiere el articulo 507 de Código de procedimiento civil, debe este sentenciador hacer expreso señalamiento a las posiciones juradas rendidas por el ciudadano J.A.C., quien manifestó, desconocer el hecho de que el contrato de obra quedó sujeto a las llamadas Condiciones Generales de Contratación de obra, negativa de reconocimiento en la cual incurrió en su respuesta a la segunda posición jurada y que igualmente afirmara que si se habría llevado el denominado libro de obras, obviando la verdad de los hechos que se encuentran demostrados en el ya analizado anexo marcado “c” acompañado junto al libelo de la demanda, como por lo declarado por los testigos promovidos por la propia parte demandada, de cuyas declaraciones se resaltó lo arriba establecido en el presente fallo.

Como tiene establecida nuestra Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta a la prueba de posiciones juradas “La confesión constituye prueba en contra, pero no en favor de quien la hace; no se puede aceptar como verdadero lo que el absolvente afirma en el sentido que le conviene, sino sólo que no se debe descartar la afirmación favorable cuando se ha acogido la confesión adversa. De manera que, para incurrir en violación del artículo 1.404 ejusdem, es necesario apreciar o acoger la confesión del absolvente para dictar alguna decisión. Más no se está en ese caso; la recurrida no se fundó para decidir en las posiciones que absolvió el demandante y, por lo tanto, no incurrió en el error de dividir la confesión”. (Cfr. Fallo de la Corte Federal y de Casación, Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo, del 8 de noviembre de 1.955, Gaceta Forense N° 10, segunda etapa, volumen II, Págs. 82 y 83). Criterio este ratificado en reciente sentencia N° RC-000641 de fecha 09 de octubre de 2012.

Por lo anterior, este sentenciador aprecia la prueba de posiciones juradas rendidas por el ciudadano J.A.C., en los términos de la normativa aludida, extrayendo la prueba de los hechos que en contra de la demandada quedaron establecidos, esto es, que no se llevo el formal libro de obras y así queda establecido.

Decidido lo anterior, esto es, el que no se ha llevado el formal y obligatorio Libro de Obras, en los términos ya decididos, cobra vigencia y verosimilitud, el hecho alegado por la actora en su libelo de la demandada en el sentido que la misma se haya visto”… en la necesidad de presentar informes a la Junta Directiva, y a la Gerencia General de la Empresa Contratante, con vista a la ejecución de las obras…”.

Así tenemos que la actora elaboró y presentó a la consideración de la Junta Directiva de Médicos Unidos Los Jabillo C.A, la cantidad de 24 informes, anexos a la demanda marcados “E”,”F”,”G”,”H”,”I”,”J”,”K”,”L”,”M”,”N”,”O”,”P”,”Q”,”R”,”S”,”T”,”U”,”V”,”W”,”X”,”Y”,”Z”,”AA” y ”BB”, instrumentos estos no impugnados por la demandada en su acto de contestación, que representan medios de prueba por escrito, denominados “cartas misivas” dirigidas por unas de las partes a la otra, a los cuales este sentenciador le otorga pleno valor probatorio, por estar suscritos por la persona a quien se le atribuyen, esto es, por la representación de Oficina Técnica de Ingeniería DY-11,C.A., por no tener un carácter confidencial y por haber sido recibidas, igualmente reconocida su recepción a través del sello húmedo estampado y/o la suscripción de recepción en la Gerencia General de Médicos Unidos Los Jabillos C.A., tal como consta de la declaración rendida por el ciudadano J.C., en fecha 3 de marzo de 2015, quien dijo ser el Gerente General de dicha empresa y reconoció los instrumentos contentivos de sello húmedo de la Médicos Unidos Los Jabillos C,A., Gerencia General, a saber, los identificados “J”,”L”,”M”,”N”,”O”,”Q” y” Z”, y los por él suscritos identificados “T” y ”X” , esto, según respuestas dadas a las repreguntas primera, tercera y séptima de sus acto de declaración de testigo.

De estos instrumentos queda evidenciado que la actora comunicó a la demandada, lo siguiente:

• Del Informe anexo marcado “J”, con fecha de entrega y recepción del 13 de diciembre de 2013, “…entregarles los avances de obra de acuerdo a las especificaciones, modificaciones y omisiones del proyecto,…” y “…han generado cambios en la ejecución de la obra…”, que Oficina Técnica de Ingeniería DY-11, C.A., ha presentado 5 informes de fecha anterior 01/11, 08/11, 15/11, 22/11, 29/11, donde han “…comunicado con carácter de premura el orden y necesidad de los mismos…”, informan que del viernes 13 de diciembre al lunes 13 de enero del 2014 ”…trabajaremos con un personal reducido para completar los trabajos no definidos en el proyecto, los cuales les han generado atrasos significativos a la obra,…” y además Oficina Técnica de Ingeniería DY-11, C.A. le propone a Médicos Unidos Los Jabillos C.A.”…que manejen un plan de trabajo interno para organizar y entregar los pendientes para así culminar la obra antes del primer trimestre de 2014…”, y anexan Cuadro Pendientes de documentos y trabajos, con la Nota: “…VER LOS TIEMPOS DE ATRASOS DE TODOS LOS PENDIENTES, HASTA QUE NO SE NOS ENTREGUE EL SITIO DE OBRA, NO SE DEFINIRA EL TIEMPO DE ENTREGA.”, destacándose que para la fecha, inclusive se requería los “DETALLES DEL PROYECTO”, “MEMORIA DESCRIPCTIVA DEL PROYECTO”, “DEFINIR MODIFICACIONES” y “DISEÑO DE REFUERZOS EXTRUCTURALES”, entre otros, todo ello con el carácter de “URGENTE”, en evidente señal de los atrasos de todo lo requerido y que era de ejecución por parte de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A.

• Del Informe anexo marcado “L” con fecha de entrega y recepción del 06 de febrero de 2014, que “…los avances, detalles de atrasos, relación de ejecución y de inversión de obra…”, aclaran que todos esos detalles se pudieron evitar con solo “… haber revisado el anteproyecto, el proyecto y la m.d.; la cual a la fecha no hemos recibido…”, señalan que las “Modificaciones del Proyecto en Area de Consultorios”, “Modificaciones del Proyecto en Area de Ambulatorios”, “Modificaciones del Proyecto de Aires Acondicionados”, “Proyecto de Extracción Forzada”, “Evaluación de la Meta Física o Addendum al Contrato Original”. “ Estructura Deposito de Farmacia” y “Proyecto del Area de Residencias Médicas” estaban pendientes de ejecutar por parte de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A, y que para la fecha 06/02/2014 “…no hemos recibido los mismos…”, a pesar de haberse prometido para el 15 de enero de 2014. También señalan que para el mes de diciembre tenían previsto tramitar la Valuación N° 2 y a la fecha 06/02/2014, no había sido posible tramitar por la a.d.I.I., lo cual será objeto de análisis con posterioridad y las consecuencias que de dicha conducta emana.

• Del Informe anexo marcado “M” con fecha de entrega y recepción del 11 de marzo de 2014, señalan que sostuvieron una reunión con la Junta Directiva, el Gerente General y el Ingeniero Inspección en fecha 06/02/2014 donde evaluaron los puntos mencionados en los comunicados o Informes entregados a la Gerencia General requiriendo”… considerar, agilizar y canalizar los trabajos pendientes necesarios para culminar la obra…”, que los Planos, Cómputos Métricos y M.D., les fueron entregados de manera incompleta y errada al momento de la contratación y les ha sido solicitada detalladamente en los Informes entregados a la Gerencia General y que fueron ofrecidos para la semana del 10 al 14 de febrero por “…los responsables…”, todo lo cual “…aun no se han recibido por nuestra empresa…”; informan también que el Ingeniero Inspector autorizó una serie de trabajos y que el mismo Ing. E.B., generaría unos planos, “…mientras recibimos los documentos técnicos del proyecto…”, manifiestan que han ejecutado una serie de trabajos de obras extras,”…que hemos financiados para ejecutar la obra…”, a su vez informan que “…ha sido imposible obtener el tiempo por parte de la inspección para solventar los puntos pendientes…”.

• Del Informe anexo marcado “N” con fecha de entrega y recepción del 14 de marzo de 2014, se le manifiesta al Ingeniero Inspector, E.B., sobre los “…atrasos que has generado en la obra…”, que a la fecha llevaban “…10 semanas de atrasos…”, que le autorizaron a colocar Granito, Piezas Sanitarias, Cerámicas y Porcelanato, materiales de construcción “…ya adquirido,…”, por parte de Oficina Técnica de Ingeniería DY11, C.A.

• Del Informe anexo marcado “O” con fecha de entrega y recepción del 14 de marzo de 2014, presentaron la Valuación N°2, relacionando “…un 55% de la obra ejecutada con corte de fecha 14 de enero de 2014…” y un monto Valuado a la fecha de Bs. 6.229.739,49 incluyendo el I.V.A., según Cuadro.

• Del Informe anexo marcado “Q” con fecha de entrega y recepción del 08 de mayo de 2014, solicitan respuesta de “…todos los trabajos y asuntos pendientes…”, que en la reunión del 01 de abril del presente año, con J.C. y la Junta Directiva de Médicos Unidos Los Jabillos C.A., “…ofrecieron celeridad de los mismos para entregar en un lapso de 8 semanas la obra…”, y que a la fecha, “… tiene 16 (DIEZ Y SEIS) semanas de atrasos por todos los motivos manifestados en los informes y comunicados recibidos por su gerencia…”, que el 02 de abril levantaron “…una minuta...”, en la cual se solicitaron“…solventar, aclarar y definir…” unos puntos no considerados y que hasta tanto no se entregaran los pendientes,”…se prolongara la entrega definitiva y se incrementara en costo (materiales, equipos, mano de obra) el presupuesto…”, señalando los trabajos pendientes, detallando el tiempo de atraso, reflejado en semanas “…movilización del cajero automático, puerta para consultorios u oficinas administrativas, puerta para ambulatorio, movilizar cámaras de seguridad (Retiro Norte y Cajero), prohibir entrada a personal de mantenimiento a la obra, cerrar área de descanso médico, conexión de gases medicinales, conexión de agua helada, conexión tableros eléctricos, movilización aires acondicionado, suministrar porcelanato para pasillos, conexión aguas blanca, conexión de agua caliente, empotramientos aguas servidas y aguas de lluvia, definir y entregar proyecto (septiembre 2013) y reuniones semanales”. Asi también señalan una serie de trabajos a realizar y en ejecución como son: “…granito y rodapié…”, “… porcelanato, puerta de vidrio, pulir piso, instalar máquina de aire acondicionado, impermeabilización, techos y cielo raso, aducción de agua helada, aducción de aguas blancas, empotramientos de aguas negras y aguas de lluvia, conexión de oxigeno, pintura, carpintería, luminarias, entrada de ambulatorios, tubería de helio dentro de habitación, tubería de agua helada dentro de habitación, tubería de aire acondicionado dentro de habitación, construcción de baño para las 3 camas de ambulatorios.”. Les recuerdan que “…a partir de las 12 semanas cumplidas y exigidas en el contrato todos los precios estarán sujetos a cambios por variación de precios por (materiales, equipos, mano de obra, rendimiento, etc…), “todos los atrasos no son imputables a nuestra empresa”.”, y le reiteran que de tener de manera oportuna y expedita los trabajos pendientes, “…culminaremos en la brevedad posible…”.

• Del Informe anexo marcado “T”, con fecha de entrega y recepción del 29 de mayo de 2014, le solicitan al Ingeniero Inspector E.B., que dé respuesta sobre el pago de los trabajos relacionados a las Valuaciones 5 y 6, ”… se han ejecutado de manera cabal y con un financiamiento propio…”, “…debido a la falta de información que ha presentado como inspector y asesor del proyecto para coordinar los desembolsos de manera programada…”, le hacen un recordatorio que para los tramites de pago de las Valuaciones él, “…ha generado atrasos por su falta de tiempo, desconocimiento del proyecto…”, que para estos desembolsos “…tenemos detrás de usted desde el jueves 20 de marzo…” y a la fecha “…tenemos un 90% ejecutados los trabajos mencionados…”, en relación a dichas Valuaciones 5 y 6, por otra parte, le recuerdan que, “… todos los atrasos causados por sus omisiones…”, “…son responsabilidad directa y exclusiva de su persona…”, “…por no haber tomado las decisiones inherentes a su cargo…”, “…para solucionar todos los pendientes generados…”.

• Del Informe anexo marcado “X” con fecha de entrega y recepción del 29 de julio de 2014, solicitan respuesta sobre el pago de las Valuaciones 8,9,10 y 11, recibidas por la empresa para el trámite de revisión y pago. Solicitan nuevamente un derecho de palabra con la Junta Directiva para el día martes 29 de Julio, ya que la anterior, la del 22 de Julio, fue negada, esto, para tener respuesta sobre el atraso en la entrega del proyecto, la a.d.i.i. por más de 3 semanas y agilizar los pagos de las Valuaciones retenida y hasta la fecha no pagadas. Por último, del

• Informe anexo marcado “Z” con fecha de entrega y recepción del 06 de agosto de 2014, dirigida al ciudadano A.C., Presidente de la Junta Directiva de Médicos Unidos Los Jabillos C.A., se solicita el pago de las Valuaciones 8,9,10 y 11 que tienen retenidas, y las consecuencias que ello genera, entre otras, la paralización del flujo de caja de la contratista, adicionalmente mencionan que tienen “…en tránsito la Valuación 12 (aires acondicionados), Valuación 13 (fachada y aducción de aguas blancas, agua caliente, empotramiento de aguas negras, agua de lluvia, impermeabilización), Valuación 14 (carpintería, puertas de baño, accesorios), Valuación 15 (granito, cielo raso, luminarias)…”, “…Valuación 16 cierre y Valuación de Reconsideración de precios…”, que aun no habían entregado el proyecto definitivo; incompleta entrega del sitio de obra y los innumerables cambios de trabajos de obra, aprobado por ustedes, por intermedio del Ingeniero Inspector, “…los gastos han sido mucho mayores a los estimados en el contrato…”, que en pagos anteriores , “…ha retardado el pago de manera injustificada…”, “…generándonos gastos y perjudicándonos de manera significativa…”, que ”…hacen caso omiso a nuestros últimos comunicados de manera poco prudente…”, y que ”…no podemos continuar financiando los trabajos que hemos venido ejecutando…” y, por último, que “… de manera tajante ha paralizado los desembolsos sin presentarnos sus argumentos…”

Lo antes expuesto evidencia una gran cantidad de irregularidades en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., y si bien es cierto que el contenido de dichos Informes son autoría y redacción de la parte actora, con lo cual pudiera entenderse que dichos medios de prueba violentarían el Principio de Alteralidad de la prueba, no es menos cierto que los mismos, como ya se tiene establecido, no fueron impugnados por la demandada ni aportada prueba en contrario, por lo demás, fueron recibidos y reconocidos por la demandada, a través de su Gerente General, ciudadano J.C., por lo que para este sentenciador se derivan de estos Informes, en los términos del artículo 1371 del Código Civil, hechos jurídicos relacionados con los puntos controvertidos, y parcialmente reconocidos, esto es, la ejecución de obras extras y complementarias, en beneficio de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., asunto reconocido en extenso por la demandada al referirse en innumerables oportunidades a las obras ejecutadas, como “obras nuevas”; también demuestran la ausencia de un Proyecto definitivo de Obra; no presencia del Ingeniero Inspector; el no llevarse el imprescindible Libro de Obras; retardos de entrega de áreas de obra; retardo en el pago de Valuaciones, etc., y así se establece.

De particular importancia para este sentenciador lo constituye la determinación de la cantidad de obras extras y complementarias encomendadas ejecutar por Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., y la cuantificación dineraria de dichos trabajos de obra, asunto que será objeto de pronunciamiento con posterioridad.

Es igualmente imprescindible analizar la naturaleza de la acción intentada y la excepción alegada por la demandada, esto es, la pretensión de cobro contenida en su petitorio número tercero, referido a la cantidad de BOLIVARES SIETE MILLONES DIEZ Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTE CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs 7.016.920,33), por concepto de “…4 valuaciones que La Empresa Contratante, se ha negado a recibir y cancelar…”, y la excepción nom adimpleti contratus invocada por la demandada, y los efectos que deben derivarse de los términos en que quedo trabada la litis.

Siendo como es, que estamos en presencia de una acción de cumplimiento de contrato, en los términos del artículo 1167 del Código Civil, lo evidentemente perseguido por la actora, es el cobro, entre otras pretensiones de la cantidad de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DIECIOPCHO BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 10.297.218,38) que representan la sumatoria de la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.280.298,04) correspondiente a las 4 valuaciones que ya fueron de objeto de análisis y pronunciamiento por este sentenciador, así como la cantidad de SIETE MILLONES DIECISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs7.016.920,33), por concepto de las 4 valuaciones restantes pretendidas en cobro, y como afirma la actora negadas a “…recibir y cancelar…” por parte de la demandada.

Ahora bien, alegada por la demanda la excepción nom adimpleti contratus, bajo el argumento de que era una obligación principal de oficina Técnica de Ingeniera DY-11, C.A presentarle a Médicos Unidos Los Jabillos C.A “…las valuaciones para su revisión y cobro,…”, y que al no hacerlo, por ser un contrato de tracto sucesivo “…el cumplimiento de su obligación de pago de la valuación a la que está obligada mi representada es de imposible ejecución, por lo que el hecho de la constructora demandante la releva de cumplir con ella,…” (sic), hace necesario analizar esa excepción.

Así tenemos que, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 615 del 27 de septiembre de 2012, estableció que la carga de la prueba ante el alegato de la excepción nom adimpleti contratus corresponde a quien se excepciona o invoca dicha excepción.

Ahora bien, en lo que respecta a esta particularidad procesal, en el presente asunto ambas partes son concurrentes en sus afirmaciones de hecho, al expresar la actora que la demandada no le recibió 4 valuaciones por obra ejecutada y, de igual manera, afirma la demandada, que la actora no habría cumplido con la presentación de esas mismas 4 valuaciones, por lo cual alega dicha excepción.

Así las cosas, la demandada no quedaba obligada en demostrar la presentación o no de 4 valuaciones reclamadas, numeradas 12, 13, 14 y 15, pero si se hace necesario analizar si la presentación de dichas Valuaciones, para su revisión y pago, constituyen o no una obligación principal derivada del contrato de obra suscrito entre las partes y si se cumplen los extremos fijados por la doctrina para la procedencia de dicha excepción, en términos generales y vinculado ello a lo alegado y probado en autos.

Sobre la definición de la excepción nom adimpleti constratus y sus requisitos de procedencia, tiene establecida nuestra mejor doctrina, que:

Según Maduro Luyando (1987), la excepción non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), llamada también excepción de incumplimiento, “es la facul¬tad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación” (p. 502).

Para Ossorio (2006), esta excepción “es aplicable al caso de que, en los contratos bilaterales, una de las partes no cumpla con su prestación, o no se allane a cumplirla simultáneamente; entonces, por esta exceptio, la otra parte puede abstenerse de cumplir la suya”. (p. 390).

Finalmente, la excepción non adimpleti contractus tiene su fundamento legal en el artículo 1168 del Código Civil, el cual establece: “En los contratos bilaterales, cada con¬tratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.

Condiciones para la procedencia

Siguiendo a Maduro, pueden enumerarse así las condiciones:

1° Debe tratarse de un contrato bilateral; no procede en los contratos unilaterales, y se discute su procedencia en los contratos sina¬lagmáticos imperfectos. Para algunos autores, la excepción se aplica en los contratos sinalagmáticos imperfectos, y citan en su apoyo algunas dis¬posiciones legales como la del artículo 1702, que acuerda al mandatario la facultad de retener en garantía las cosas que son objeto del mandato, hasta que el mandante cumpla con las obligaciones de reembolso de los gastos efectuados por el mandatario, de los avances hechos y de los respec¬tivos intereses. Igualmente, se cita lo dispuesto por el artículo 1774, que acuerda al depositario el derecho de retención del depósito hasta el pago total de todo cuanto se le deba en razón del depósito.

2° El incumplimiento que da lugar a la excepción debe ser un incumplimiento culposo; en caso de que el incumplimiento no sea culposo, no habrá aplicación de la excepción non adimpleti contractus, sino se aplica la teoría de los riesgos.

3° El incumplimiento que motive la oposición de la excepción debe ser un incumplimiento de importancia, en el sentido de que no es suficiente para justificar la excepción el incumplimiento de obligaciones secundarias de un contrato. Sin embargo, en la doctrina se ha discutido mucho cuáles de las obligaciones surgidas de un contrato pueden ser con¬sideradas como principales y cuáles como secundarias. En principio, se ha adoptado como criterio provisional aquel que establece que obligacio¬nes principales son aquellas cuyo incumplimiento sería de tal gravedad que justificaría oponer la excepción, como las obligaciones que fueron determinantes en el consentimiento de la otra parte. También se con¬sidera como obligaciones principales aquellas que han sido convenidas expresamente como tales por las partes y cuyo incumplimiento ha sido calificado como grave por ellas. En cambio, se considera obligaciones secundarias aquellas no determinantes del consentimiento de la otra parte y cuyo incumplimiento no ha sido calificado como tal por ellas. (…omissis…)

4° Es necesario que las obligaciones surgidas del contrato bila¬teral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, que el orden de cum¬plimiento sea el ordinario, el dando y dando. Si las obligaciones de una de las partes están sometidas a algún término o condición, de modo que su ejecución sólo fuese exigible después de cumplirse esas modalidades, y las obligaciones de la otra parte fueren de ejecución inmediata, la parte a quien se le exigiere el cumplimiento no podría oponer la excepción, pues ésta supone el incumplimiento de la otra parte y tal incumplimiento no ha podido suceder mientras no se cumplan las modalidades que hacen exigible la obligación.

5° Algunos autores admiten también como condición para la procedencia de la excepción, la circunstancia de que la parte que la oponga no haya a su vez motivado el incumplimiento de la contraparte; ello es obvio, pues si el oponente, por su culpa, hubiese motivado el incumpli¬miento, no estaríamos en presencia de la ausencia de causa o de reci¬procidad, que es el supuesto indispensable de la excepción. En opinión de Maduro Luyando, la ausencia de culpa, determinante del incumplimiento, no es propiamente una condición para su procedencia, sino un supuesto necesario de su existencia.

(Aguilar G., J. L. (2009). Contratos y Garantías, Derecho Civil IV. Caracas, Venezuela: Universidad Católica A.B..Código Civil de Venezuela. (1982). Gaceta oficial de la Republica de Venezuela N° 2.990.Fecha: Julio 26, de 1982.Maduro L., E. (1987). Curso de obligaciones, Derecho Civil III. Caracas, Venezuela: Fondo Editorial L.S..Ossorio, M. (2006). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires, Argentina: Editorial Heliasta).

En este punto y bajo el análisis de la procedencia o no de la excepción opuesta por la demandada, para justificar el no pago, de la reclamación de SIETE MILLONES DIECISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 7.016.920,33), y que estaría vinculado a obras extras y complementarias, se hace necesario precisar, con base a los medios de pruebas de autos, si se cumplen o no los extremos establecidos por la doctrina ya transcrita, para que se configuren la procedencia o no de la excepción opuesta.

El primer requisito al que se refiere la doctrina es en que estemos en presencia de obligaciones principales para la parte a la cual se opone.

En el caso de autos, la obligación principal de la contratada, Oficina Técnica de Ingeniera DY-11 C.A., es la de ejecutar la obra, es decir, en base a los requerimientos hechos por la contratante, y tratándose de una obligación de resultado, según los términos del contrato, cláusula quinta del mismo, no cabe la menor duda que la ejecución de las obras, viene a representar la principal obligación en ejecución del contrato para la contratada. Pero aun mas, siguiendo a la doctrina, las partes pueden establecer que un supuesto incumplimiento en la presentación al cobro de las Valuaciones constituyera un quebrantamiento grave del contrato, lo cual no hicieron, por lo menos así se infiere de la lectura que se hace de la cláusula novena del contrato.

En este mismo orden, la obligación de presentar las Valuaciones para su revisión y pago, debe considerarse como una obligación secundaria para la contratada y ello queda evidenciado por el hecho de que la presentación de las Valuaciones en modo alguno pudo representar la causa por la cual Médicos Unidos Los Jabillos CA, haya dado su consentimiento para contratar, consentimiento que evidentemente, estuvo supeditado y provocado por las resultas del proceso licitatorio previamente abierto por Médicos Unidos Los Jabillos ca.

Por último resulta importante el requisito a que se refiere la doctrina, en el sentido de que la parte que opone la excepción nom adimpleti contratus no ha debido provocar el incumplimiento por ella calificado como de obligación principal. En efecto de las pruebas promovidas y evacuadas, ha quedado demostrado el tercer elemento aquí enunciado para la determinación de la procedencia o no de la reclamación o pretensión de la actora con respecto a las Valuaciones 12, 13,14 y 15.

Ese tercer elemento lo constituye la conducta asumida por el Ingeniero Inspector, representante de la contratante en la obra, concretamente, en el cumplimiento o no de sus obligaciones. Así tenemos, que desde el inicio de la relación contractual, el ciudadano E.B., quedó investido con el cargo de Ingeniero Inspector, quien supervisaría la ejecución de la obra, igualmente obligado a llevar un Libro de Obras, de lo cual se infiere que debía asistir diariamente a supervisar la ejecución de la misma, en consonancia con el literal p del artículo 45 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, como quedó decidido, constituyen normas de aplicación en la ejecución del contrato suscrito entre las partes, tal como consta en la suscripción del Acta de Inicio de la misma. Dicho literal p establece como obligación del ingeniero inspector el:

Llevar el control de ejecución de las partidas de las valuaciones de obra, indicando:

1.- Las partidas del Presupuesto Original del Contrato.

2.- Las partidas de los presupuestos aprobados de obras extras, si las hubiere.

3.- Las partidas de los presupuestos aprobados de obras adicionales, si las hubiere.

4.- Las partidas de los presupuestos aprobados de aumentos por reconsideración de precios, si los hubiere.

5.- Las partidas de los presupuestos de Disminución de Obra que fueren necesarios para la disminución de la meta física contratada, si la hubiere.

Para reiterar lo antes dicho, se hace necesario analizar nuevamente los llamados Informes presentados por Oficina Técnica de Ingeniera DY-11ca, a la Gerencia General de Médicos Unidos Los Jabillos C.A., los cuales en un total de ocho (8), concretamente los identificados con las letras “L”,”M”,”U”,”V”,”W”,”X”,”Y” y ”AA”, hacen referencia a ello, debiéndose recordar que como quedó ya establecido, los mismos no fueron impugnados en forma alguna, por el contrario fueron reconocidos.

Así tenemos, que de los mismos se desprende que la demandante dejó constancia y comunicó a la demandada, lo siguiente:

• Del Informe marcado “L”, de fecha de entrega y recepción el 06 de febrero de 2014, se extrae lo siguiente: ”… a la fecha ha sido difícil concertar con la inspección para revisar y firmar los presupuestos de las obras aprobadas…”;

• Del Informe marcado “M”, de fecha de entrega y recepción 10 de marzo de 2014, se extrae lo siguiente: “…a la fecha ha sido imposible obtener el tiempo por parte de la inspección para solventar los puntos pendientes…”;

• Del informe marcado “U”, de fecha de entrega y recepción 09 de julio de 2014, se extrae lo siguiente: “…el ingeniero inspector no se ha presentado en la obra por más de 10 días continuos…”;

• Del informe marcado “V”, de fecha de entrega y recepción 15 de julio de 2014, se extrae lo siguiente:, “…el ingeniero inspector no se ha presentado en la obra por más de 15 días continuos…”;

• Del informe marcado “W”, de fecha de entrega y recepción 22 de julio de 2014, se extrae lo siguiente: “…la a.d.i.i. por más de 3 semanas…”;

• Del informe marcado “X”, de fecha de entrega y recepción 29 de julio de 2014, se extrae lo siguiente: “…la a.d.i.i. por más de 23 días continuos…”;

• Del informe marcado “Y”, de fecha de entrega y recepción 04 de agosto de 2014, se extrae lo siguiente: “…desde el 26 de junio del 2014 no ha contestado las llamadas telefónicas que le hemos realizado, así mismo le hemos esperado todos los días desde las ocho de la mañana (8:00 am) hasta las cuatro y media de la tarde (4:30pm), por la presencia del mismo en la obra…”; y

• Del informe marcado “AA”, de fecha de entrega y recepción 07 de agosto de 2014, se extrae lo siguiente: “…de no encontrarse el Ingeniero Inspector en la obra la misma será firmada y recibida por:…”, de los cuales se concluye y se evidencian la a.d.I.I.E.B., y por ende, la imposibilidad de formar las Valuaciones pertinentes para su presentación, revisión y posterior pago, en caso de conformidad con las mismas. Por ello, la utilizada expresión de la parte actora en su Informe, anexo marcado “Z”, ya objeto de análisis como medio de prueba, cuando se refiere a que las Valuaciones 12, 13, 14 y 15 se encuentran “…en tránsito…”.

En conclusión, tiene este juzgador la convicción, que el Ingeniero Inspector no estuvo presente en el sitio de ejecución de la obra en el tiempo a que se refieren dichos Informes, que coincide con la paralización de la obra y en la que se procedía a la elaboración de las Valuaciones, lo que evidentemente constituye una anomalía y trasgresión de sus obligaciones como representante de la empresa contratante Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., en la sana ejecución del contrato de obra, la ausencia de un Proyecto definitivo de Obra, la falta del Libro de Obra y los retardos de entrega oportuna de sitio de obra y de pago de Valuaciones previas, a saber, de la 1 a la 7, hacen que la demandada esté desprovista o inhabilitada para pretender la procedencia a su favor de la excepción de contrato no cumplido, dados los incumplimientos graves y persistentes a todo lo largo del tiempo de ejecución de los trabajos de obra, que incluso imposibilitaron la elaboración de las valuaciones y su presentación y así queda decidido.

Establecida la improcedencia, de la excepción nom adimpleti contratus, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la procedencia o no de la reclamación intentada por al cantidad de SIETE MILLONES DIECISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.7.016.920,33), por concepto de las 4 valuaciones identificada a lo largo del presente juicio con los números 12, 13 , 14 y 15, alegada por la actora como no recibidas por la demandada, y alegada por la demandada, como no presentada por al actora.

Para resolver tal situación de hecho, cobra particular importancia la excepción alegada por la demandada, esto es la excepción de contrato no cumplido, y los efectos que ella produce, en el entendido, de que tal alegato solo suspende la ejecución de las obligaciones contractuales asumidas por las partes.

En efecto y a pesar de haberse declarado como improcedente, en derecho, tal excepción, la demandada en ninguna parte de su contestación de la demanda niega que la parte actora no haya ejecutado los trabajos de obra de construcción, a los cuales se obligó por el contrato suscrito, así como las obras extras y complementarias que Médicos Unidos Los Jabillos CA, le encomendó ejecutar.

Por el contrario, la demandada reconoce haber encomendado a la actora ”obras nuevas” y que por ello la ejecución del proyecto de Remodelación General del Área Ambulatoria de la Policlínica M.G. , de 12 semanas, según contrato, “…se prolongo hasta cuarenta y un (41) semanas…” (vuelto de la página 7 y página 8 del escrito de contestación de la demanda).

Esta circunstancia, es decir la gran cantidad de obras extras y complementarias, encomendadas a ejecutar por Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. a Oficina Técnica de Ingeniería DY-11,C.A., queda demostrada en los distintos informes que fueron presentado por la actora a la demandada y que fueron objetos de análisis con anterioridad, concretamente en los identificados en los literales “J”,”L”,”M”,”N”,”O”,”Q”,”T”,”U”,”V”,”W”,”X”,”Y”,”Z” y ”AA” y particularmente en el informe anexo marcado “Z” de fecha 6 de agosto de 2014, en donde además de enumerarse cada uno de ellos, se hace referencia a las obras extras que particularmente fueron ejecutadas y relacionadas en dichas valuaciones. Así tenemos que se encontraban “…en tránsito la Valuación 12 (aires acondicionados), Valuación 13 (fachada y aducción de aguas blancas, agua caliente, empotramiento de aguas negras, agua de lluvia, impermeabilización), Valuación 14 (carpintería, puertas de baño, accesorios), Valuación 15 (granito, cielo raso, luminarias)…”, “…Valuación 16 cierre y Valuación de Reconsideración de precios…”.

Igualmente se encuentra reconocida esta situación de hecho, es decir el haberse encomendado la ejecución de obras extras y complementarias, en el informe elaborado por el ciudadano Ingeniero P.L.G.M. quien, declarara sobre el contenido de su informe, en fecha 02 de marzo de 2015, reconociendo, el contenido del mismo. De dicho informe se puede extraer como conclusión que en el incremento en el tiempo transcurrido y el incremento del monto de la obra, tienen su fundamento en varias causales y/o consideraciones.

Dicho testigo experto manifestó, en lo que respecta al incremento del tiempo transcurrido que ello se debió a las marcadas con las letras “A” (“…Modificaciones en consultorios por parte de los médicos del consultorio No. 22…”), ”C” (…Deficiencias en alcance del proyecto en cuanto a cantidades de algunas actividades y no consideración de ciertas partidas…”), “D“ (…Incremento de cantidades de obra y ejecución de muchas obras extras, producto de las intervenciones en zonas previamente construidas por Policlínica M.G..) y “F” ( “… Lenta movilización o remoción de equipos como aires acondicionados, compresores, condensadores y servicios como tuberías de electricidad, aguas y drenajes por parte de Policlínica M.G. en áreas que debían estar despejadas y limpias para trabajar…”, y, con respecto al incremento del costo de la obra, que ello se debió a las causales “1” (“…Modificaciones en consultorios por parte de los médicos del consultorio No. 22…”), ”2” (…Deficiencias en alcance del proyecto en cuanto a cantidades de algunas actividades y no consideración de ciertas partidas…”), “3“ (…Incremento de cantidades de obra y ejecución de muchas obras extras, producto de las necesidades luego de la intervención de algunas zonas ocupadas o utilizadas…”.) y “5” ( “… Áreas comprometidas con equipos e instalaciones de la clínica que no fueron habilitados con la prontitud del caso…”

Por otra parte y en relación a este mismo tema, la comunicación elaborada y ratificada en autos por el ciudadano E.B., en su condición de Ingeniero Inspector de la obra, quien en la comunicación en fecha 11 de agosto de 2014, dirigida a la Junta Directiva de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., manifestara para aquel entonces lo siguiente:”… De igual modo, tenemos una serie de actividades ejecutadas y no facturadas, las cuales hemos estimado en CUATRO MILLONES EXACTOS (Bs. 4.000.000,00), a saber: Instalaciones mecánicas, Emisario aguas servidas, Aducción agua fría, Aducción agua caliente, Puertas, Embonado fachada norte, Embonado fachada este, Pendientes en techo, Granito, Accesorios en baños, Rampa de acceso...”

Si hacemos una concatenación con el contenido de dicha documental con el contenido del denominado informe anexo marcado Z, tenemos que esas “…actividades ejecutadas y no facturadas…” deben corresponderse, con las denominadas valuaciones en tránsito, a las cuales se refiere la actora en el ya mencionado y analizado informe anexo marcado Z”, y así lo establece este sentenciador, a los fines subsiguientes del presente fallo.

Ha quedado en autos demostrado la ejecución de una gran cantidad de obras extras y complementarias, con ocasión de la relación contractual surgida entre las partes, y siendo que, indistintamente de haberse recibido o no las valuaciones y sus componentes, entre ellos las facturas acompañadas al libelo de la demanda anexos marcados “D11”,”D12”,”D13” y “D14”, la demandada esta desprovista para pretender la procedencia a su favor de la excepción de contrato no cumplido, dados los incumplimientos graves y persistentes a todo lo largo del tiempo de ejecución de los trabajos de obra, que incluso imposibilitaron la elaboración de las valuaciones y su presentación, el cobro de la misma sin duda es procedente, más aún cuando lo contrario sería premiar a la demandada quien pretende no cumplir con la obligación de pago de unos trabajos de obra, efectivamente encomendadas y ejecutados, sobre la base de una supuesta no presentación al cobro, de las valuaciones y facturas correspondientes, cuya elaboración oportuna y presentación ella misma impidió con sus incumplimientos contractuales, con el ya desvirtuado alegato, de que dicha presentación constituía la obligación principal de la actora, lo que burlaría los preceptos constitucionales que nuestra carta magna que señalan que el estado Venezolano se ha constituido como garante de un estado social, de derecho y de justicia, y que el proceso como tal, constituye ese instrumento fundamental para la obtención de la justicia.

Al mismo tiempo, aceptar lo pretendido por la demandada sería una aproximación a la figura jurídica del enriquecimiento ilícito al que se refiere el articulo 1184 del Código Civil, en el sentido de que nadie debe enriquecerse en perjuicio de otro o como lo enseña el tratadista Maduro Luyando, en su obra “Curso de Obligaciones”, (1989), páginas 717 y 718:

La noción del enriquecimiento sin causa se basa fundamentalmente en la idea de que nadie puede enriquecerse a costa de otro sujeto de derecho, a menos que el enriquecimiento tenga algún motivo o causa que sea contemplada por el Derecho. Supone este principio que la situación jurídica del patrimonio de los diversos sujetos de derecho está en una situación de equilibrio, en una situación estática; cuando ese equilibrio patrimonial se rompe pueden pasar bienes de un patrimonio de un titular al patrimonio de otro titular, siempre que ese traslado de bienes se efectúe por una causa, motivo o razón jurídica válida, contemplada y autorizada por el ordenamiento jurídico positivo. Si ese traslado de bienes ocurre sin que exista un motivo jurídico – causa contemplada por el Derecho-, estamos en presencia de un enriquecimiento sin causa y la persona que se benefició de ese traslado de bienes, que se enriqueció injustamente o sin causa, queda obligada a indemnizar al empobrecido (a la persona de cuyos bienes se benefició) dentro de los límites de su enriquecimiento, de todo lo que aquélla se haya empobrecido.

Con lo anteriormente expuesto no se está calificando a la presente acción de “actio in rem verso” ya que no se darían los presupuestos procesales de su procedencia y como quedo establecido con anterioridad, estamos en presencia de una pretensión típica de Cumplimiento de Contrato, en los términos del artículo 1167 del Código Civil, con lo cual la pretensión de la actora se circunscribe en que la demandada pague el valor convenido de la obra ejecutada, en concreto, lo concerniente a las obras extras y complementarias ordenadas a ejecutar por Médicos Unidos Los Jabillos C.A. y con base a lo predeterminado por las partes en la relación contractual que las vincula a ambas, y así se establece.

Reconocido y establecido como ha quedado el hecho de que la actora ejecutó, por orden, cuenta y en provecho de la demandada, obras extras y complementarias, igualmente reconocidas como no pagadas por la supuesta falta de presentación de las valuaciones en que se encontrarían relacionadas, a saber, las valuaciones número 12, 13 ,14 y 15, resulta forzoso para este sentenciador condenar el pago de dichas valuaciones.

En lo que respecta a la valoración y cuantificación de los trabajos de obra, vinculados a los que serian las valuaciones 12, 13, 14 y 15, observa este sentenciador de que la parte actora cuantificó dichas valuaciones en la cantidad de SIETE MILLONES DIECISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.7.016.920.33), suma que reclama por dicho concepto.

Ahora bien sobre este particular, observa el sentenciador que la parte demandada hace un reconocimiento expreso que el ingeniero inspector, en su función de supervisor en al ejecución de la obra y de las valuaciones, según la cláusula cuarta del contrato, requisito previo para la cancelación de dichas valuaciones, hizo una cuantificación estimada de los trabajos ejecutados y no facturados, ello en el referido instrumento marcado B junto a su escrito de promoción de prueba de fecha 11 de agosto de 2014 valorándolo en la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 4.00.00000) lo que provocó la emisión de un correo electrónico por parte de la actora a la demandada, a través de su gerente general ciudadano J.C., por cierto correo electrónico este reconocido, por dicho Gerente General, en el cual se le solicitaba que “…entregar el informe que modificó Eduardo esta mañana para que lo lean y revisen la junta directiva. De estar de acuerdo por favor danos la copia firmada y sellada…”, producto de dicho correo tenemos la emisión del instrumento anexo marcado “D”, junto al escrito de pruebas de la parte actora, instrumento este reconocido como elaborado de manera única por el ciudadano E.B., según se desprende de la respuesta dada a la repregunta formulada a éste, bajo el numero séptima, en la que respondió “…No recuerdo haber realizado este cuadro con el señor J.C.…”. de dicha respuesta queda clara que la autoría de este instrumento marcada D debe atribuírsele al ciudadano E.B., y en consonancia con lo que solicita en el correo electrónico dirigido a la demandada, el mismo ajusta el valor de lo “ESTIMADO POR FACTURAR” en la cantidad de BOLIVARES SEIS MILLONES EXACTOS (Bs. 6.000.000,00). quiere decir lo anterior que el ingeniero inspector ajustó, ante el reclamo de la actora el monto de los trabajos reconocidos como ejecutados y que según el referido cuadro, anexo marcado “D” se correspondían a trabajos de obras distintos a los contenidos en las relaciones vinculadas a valuaciones 8, 9, 10 y 11, que totalizaban la cantidad ya referida de BOLIVARES TRES MILLONES TRES CIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOS CIENTOS SESENTA Y SEIS CON ONCE CENTIMOS (Bs. 3.375.266,11), por lo cual el valor “ESTIMADO POR FACTURAR” y que estimó en la cantidad de BOLIVARES SEIS MILLONES EXACTOS (Bs. 6.000.000,00), correspondería a lo que la actora denominó en sus valuaciones 12,13,14 y 15, y así se establece.

Sin embargo, estando reconocidas la ejecución de las obras extras que refieren las valuaciones en comento, la parte demandada cuestionó el precio estimado en las mismas e indicó su valor SEIS MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 6.000.000,00), sin embargo no trajo ningún elemento probatorio para demostrar su argumento y destruir la presunción del precio estimado en las valuaciones, SIETE MILLONES DIECISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.7.016.920.33).

SOBRE LA PRETENSIÓN CONTENIDA EN EL NUMERAL

CUARTO DEL PETITORIO DEL LIBELO DE LA DEMANDA

Corresponde pronunciarse a este Tribunal sobre la reclamación, contenida en el punto cuarto del petitorio, esto es la llamada “…reconsideración de precios de los materiales y mano de obra utilizadas en la ejecución de la obra…” concepto estimado por la actora en la cantidad de 7.667.289,00.

A este respecto, observa el tribunal que la cuantificación hecha en el libelo de la demanda sobre dicho concepto debe quedar sometida en el supuesto de su procedencia, a una determinación a través de una experticia complementaria del fallo, y los términos de ley.

Las llamadas reconsideraciones de materiales, equipos y mano de obra, está definido en nuestro ordenamiento jurídico, en la normativa que contiene el decreto número 1417 del 31 de julio de 1996, publicado en la gaceta oficial numero 5096, extraordinario, contentiva de la llamadas y ya referidas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, normas de aplicación en general en el ramo de la ejecución de obras de ingeniería.

En Venezuela como en casi todos los países Latinoamericanos, se está viviendo un proceso inflacionario de mucha significación para todas las actividades productivas, y muy especialmente la de construcción, ya que esta tiene un gran porcentaje de empleos directos e indirectos que la hacen ser la actividad termómetro del progreso y estabilidad económica de un país. En nuestro país se esta hablando de las reconsideraciones de precios por el método de Fórmulas Polinomicas ó Escalatorias desde el año 1991, que es cuando se publica el Famoso Decreto 1.821, pero estando en el año 2002 no se está aplicando en todos los organismos tanto Públicos como Privados. La razón primordial obedece al desconocimiento de la materia y esta a su vez es debida en alto porcentaje al nombre que se le dio al método.

Algo bueno que pudiéramos otorgarle a la inflación es el hecho que nos obliga a determinar en forma precisa y justa los costos de construcción, y mas aún, en la valoración de una utilidad y gastos administrativos, que permitan la supervivencia y desarrollo de la industria de la Construcción.

Así tenemos, que en los artículos 61 al 67 del referido decreto, toda contratista tiene derecho a que el concepto “reconsideración de precios”, tanto en el artículo 63, referido a las variaciones de salarios prestaciones sociales y otras indemnizaciones a los trabajadores, pueden ser objeto de variaciones y, del mismo modo, en el artículo 64 se hace referencia a las variaciones de precio de materiales, equipos, suministros, fletes y otros insumos. Siendo como es el evidente y notorio hecho del proceso inflacionario que vive nuestro país, según los informes emitidos por el Banco Central de Venezuela el concepto reclamado se hace procedente en derecho, y así se decide.

La cuantificación de este concepto otorgado, se realizara por experticia complementaria a este fallo, bajo las pautas establecidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y en ese sentido dicha experticia determinara la reconsideración de precios de los materiales, equipos, insumos y mano de obra utilizada en la ejecución de la obra en general, y deberán los expertos considerar el monto de las valuaciones correspondientes a las números 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10,11,12,13,14 y 15, aún cuando ya fueron pagadas parte de ellas, ya que tal erogación se efectuó en un período superior, a las 12 semanas establecidas en el contrato en la cláusula octava, tomando en consideración los análisis de costo usualmente utilizados, en el Área Metropolitana de Caracas, para la ejecución de obras análogas o semejantes, apoyándose para ello de ser necesario en la información que pueda obtener del Colegio de Ingeniero de Venezuela, las variaciones del Índice Nacional de Precios al Consumidor y cualquier otro tabulador que sea necesario para dicho calculo.

Este Tribunal establece como parámetros de de la experticia para cada valuación de la siguiente manera:

• En las partidas correspondientes a la valuación 2 se reconsiderará los materiales, equipos e insumos, desde el mes de octubre de 2013 fecha de contratación hasta el mes de febrero de 2014, fecha de su pago,

• En las partidas correspondientes a la valuación 3 se reconsiderará los materiales, equipos e insumos desde el mes de octubre de 2013 hasta el mes de marzo de 2014 fecha de su pago.

• En las partidas correspondientes a la valuación 4 se reconsiderará los materiales, equipos e insumos desde el mes de octubre de 2013 hasta el mes de abril de 2014 fecha de su pago.

• En las partidas correspondientes a la valuación 5 se reconsiderará los materiales, equipos e insumos desde el mes de octubre de 2013 hasta el mes de mayo de 2014 fecha de su pago.

• En las partidas correspondientes a la valuación 6 se reconsiderará los materiales, equipos e insumos desde el mes de octubre de 2013 hasta el mes de junio de 2014 fecha de su pago.

• En las partidas correspondientes a la valuación 7 se reconsiderará los materiales, equipos e insumos desde el mes de octubre de 2013 hasta el mes de julio de 2014 fecha de su pago.

• En las partidas correspondientes a la valuación 8, 9 10, 11, 12, 13, 14 y 15 se reconsiderará los materiales, equipos e insumos desde el mes de octubre de 2013 hasta el día 7 de agosto de 2014, fecha en que se paralizaron los trabajos.

• En las valuaciones 2, 3, 4, 5, 6, 7, se reconsideraran los precios para mano de obra. desde el mes de octubre de 2013 hasta la fecha de sus correspondientes pagos.

• En las valuaciones 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15, se reconsideraran los de precios para mano de obra, desde el mes de octubre de 2013 hasta el día 7 de agosto de 2014, fecha en que se paralizaron los trabajos

• En las partidas correspondientes a la valuación 3, 4, 5, 6, 7, se reconsiderara el Bono Alimentario de acuerdo al tabulador del Colegio de Ingenieros de Venezuela, que según Gaceta Oficial N° 40.359 del 19 de febrero del 2014, providencia mediante la cual se reajusta la Unidad Tributaria de Ciento Siete Bolívares (Bs. 107) a Ciento Veintisiete Bolívares (Bs. 127), desde el mes de octubre de 2013 hasta la fecha de sus correspondientes pagos.

• En las valuaciones 8, 9, 10, 11,12, 13, 14 y 15 se reconsiderara el Bono Alimentario de acuerdo al tabulador del Colegio de Ingenieros de Venezuela, que según Gaceta Oficial N° 40.359 del 19 de febrero del 2014, providencia mediante la cual se reajusta la Unidad Tributaria de Ciento Siete Bolívares (Bs. 107) a Ciento Veintisiete Bolívares (Bs. 127),desde el mes de octubre de 2013 hasta el día 7 de agosto de 2014, fecha en que se paralizaron los trabajos.

• En las partidas correspondientes a la valuación 5, 6, 7, se considerará el aumento salarial de acuerdo a la Gaceta Oficial Nº 40.401, de fecha martes 29 de abril de 2014, que publica el decreto presidencial 935 en el cual se fija un aumento del 30% del salario mínimo mensual obligatorio en todo el país a partir del 01° de mayo de 2014, desde el mes de octubre de 2013 hasta la fecha de sus correspondientes pagos.

• En las partidas correspondientes a la valuación 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 se considerará el aumento salarial de acuerdo a la Gaceta Oficial Nº 40.401, de fecha martes 29 de abril de 2014, que publica el decreto presidencial 935 en el cual se fija un aumento del 30% del salario mínimo mensual obligatorio en todo el país a partir del 01° de mayo de 2014, desde el mes de octubre de 2013 hasta el día 7 de agosto de 2014, fecha en que se paralizaron los trabajos.

Los conceptos referidos Reconsideración de Precios de Materiales y Equipos, y Mano De Obra, utilizados en la ejecución de contrato de obra, quedan sujetos y vinculados a los artículos 62 al 67 de las Condiciones Generales de Contratación de Obras, por así establecerlo dicha normativa y por el hecho reconocido en autos de que los trabajos de obra se prolongaron mas allá de lo establecido en la cláusula octava del contrato, extendiéndose hasta la semana del día 7 de Agosto del 2014 y totalizar, días más días menos, 41 semanas de tiempo de ejecución.

Por último en relación a este punto de reconsideración, el Tribunal observa que la reclamación por ese concepto fue estimada en la cantidad de Bs 7.667.289,00 por la parte actora, monto éste que servirá de parámetro máximo de condenatoria por dicho concepto, no obstante ello la experticia complementaria ordenada debe ser practicada.

SOBRE LA PRETENSIÓN CONTENIDA EN EL NUMERAL

QUINTO DEL PETITORIO DEL LIBELO DE LA DEMANDA

Reclama la actora, en su punto quinto DEL PETITORIO DE LA DEMANDA, el concepto Reconsideración por Rendimientos de Obra, para la cual ascendería a la cantidad de Bs 7.722.913,78. Sobre este tema, es importante resaltar lo ya establecido en el sentido de que la demandada incurrió en incumplimientos graves, en la ejecución del contrato de obra, entre ellos, el no haber obtenido la permisologia de construcción respectiva, el no contar con un proyecto de obra en términos formales y el no haber llevado el formal libro de obras, y la grave irregularidad de la no presencia del Ingeniero Inspector en el sitio de obra.

El concepto Rendimiento de Obra, podemos definirlo como: “Es la cantidad de trabajo realizado entre el tiempo empleado, cada organismo , empresa e institución tienen calculados los rendimientos de acuerdo a sus propias experiencias. Los mismos son en base a la cantidad de la unidad de medida de la partida entre el tiempo en días , ejemplos

( M3 / día) , ( M2 / día) , ( KG / día) “.(Obtenido de: monografias wikipedia).

Como puede inferirse, el Rendimiento de Obra, esta íntimamente vinculado a la cantidad de trabajo ejecutado o que se pueda ejecutar, en función a un tiempo preestablecido o que en definitiva acontezca.

Siendo que, la obra ejecutada se prolongó, de 12 a 41 semanas, días más días menos, entre otras razones por la carencia de un proyecto definitivo de obra y la exigencia de una gran numero de obras extras y complementarias, hechos probados en autos, así como el incumplimiento del sitio de obra, hecho este probado particularmente en el informe pericial rendido por el ciudadano P.L.G.M., medio de prueba referido con anterioridad, hacen procedente el concepto demandado “reconsideraciones por rendimiento de obra”, en virtud del incremento del tiempo, por el que se prolongó la obra (por la falta del proyecto definitivo de obra y del formal libro de obras), hasta la fecha de paralización de la obra y en consideración a la fecha de suscripción del acta de inicio y tiempo fijado para la ejecución del mismo, es decir, a partir de la fecha de inicio de obra 28 de octubre de 2013 hasta la fecha de paralización de la obra en fecha 07 de agosto de 2014 y así se establece.

La cuantificación de este concepto otorgado, se realizara por experticia complementaria a este fallo, bajo las pautas establecidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y en ese sentido dicha experticia determinara, bajo los parámetros comúnmente aplicados por el Colegio de Ingenieros de Venezuela, lo siguiente:

1) El incremento del tiempo hasta la fecha de paralización de la obra y en consideración a la fecha de suscripción del acta de inicio y tiempo fijado para la ejecución del mismo, es decir, a partir de la fecha de inicio de obra 28 de octubre de 2013 hasta la fecha de paralización de la obra en fecha 07 de agosto de 2014.

Por último, en relación a este punto de reconsideración, el Tribunal al observar que la reclamación por ese concepto fue estimada en la cantidad de Bs 7.722.913,78 por la parte actora, monto este que servirá de parámetro máximo de condenatoria por dicho concepto.

Como quedara reseñado en el análisis de la primera reconsideración con anterioridad, quedó pendiente establecer el monto mínimo que se tiene reconocido por la parte demandada por este concepto de rendimiento llamado por ella ajustes, tal como consta del anexo marcado “D”, acompañado por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas, instrumento éste ya analizado oportunamente, reconocido por los ciudadanos J.C. y E.B., este último quien reconoció su autoría, y en su condición de ingeniero inspector de la obra, de dicho instrumento se evidencia un reconocimientos por concepto de “AJUSTES” por la cantidad de bolívares 9.839.771,38, evidentemente refiriéndose a las valuaciones de la 1 a la 7, las cuales fueron canceladas para el momento de la paralización de la obra, de las valuaciones 8,9,10 y 11, con indicación de que se encontraban “…FACTURADO SIN CANCELAR…”, y lo identificado como “…ESTIMADO POR FACTURAR…”, que como quedo ya decidido se corresponden a las valuaciones 12,13,14 y 15. En conclusión, la sumatoria de los dos rendimientos reclamados en los puntos cuarto y quinte DEL PETITORIO DE LA DEMANDA, por la parte actora, no podrá ser inferior al monto reconocido por ella como “AJUSTES”, por la cantidad de Bs. 9.839.771,38, y así se establece.

SOBRE LA PRETENSIÓN CONTENIDA EN EL NUMERAL

SEXTO DEL PETITORIO DEL LIBELO DE LA DEMANDA

Para finalizar, en lo que respecta a la pretensión contenida en el punto sexto DEL PETITORIO DE LA DEMANDA, y tratándose el reclamo judicial de obligaciones de valor, cuyo poder adquisitivo es afectado por los índices inflacionarios, se declara procedente la reclamación demandada, de ajustar por inflación e indexar los montos condenados, es decir, la cantidad de BS 3.280.298,04 correspondientes a las valuaciones 8, 9, 10 y 11, así como la cantidad Bs.7.016.920,33 correspondiente a las valuaciones 12,13,14 y 15. Del mismo modo se ordena la corrección monetaria de la cantidad que resulte por concepto de Reconsideración de precios de materiales equipos y mano de obra, y la que resulte por concepto de reconsideración por rendimiento de obra, y así se decide.

Para la determinación de dicho monto, el mismo experto que se designe para los cálculos acordados en la presente sentencia, se servirá hacer la corrección monetaria correspondiente, utilizando para ello el índice inflacionario, establecido por el Banco Central de Venezuela para el Area Metropolitana de Caracas, de la siguiente manera:

Para la corrección monetaria, de los montos señalados, el experto tomará como parámetro de tiempo de corrección desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta la fecha de la realización de su informe pericial, y así se establece.

-VI-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la demanda propuesta por la Sociedad Mercantil OFICINA TÉCNICA DE INGENIERÍA DY11 C.A. contra la Sociedad Mercantil MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A (POLICLINICA M.G.) por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y COBRO DE BOLÍVARES, en consecuencia, PRIMERO: Se declara que las Sociedades Mercantiles OFICINA TÉCNICA DE INGENIERÍA DY11 C.A. y MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A (POLICLINICA M.G.), suscribieron un CONTRATO DE OBRAS en fecha 22 de octubre de 2013, ante la Notaria Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 9, Tomo 167 de los Libros de Autenticaciones respectivos, el cual luego fue modificado, incorporándose Obras Adicionales. SEGUNDO: Se declara que la Sociedad Mercantil MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A (POLICLINICA M.G.), incumplió con parte de las obligaciones que asumió en el CONTRATO DE OBRAS en fecha 22 de octubre de 2013, ante la Notaria Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 9, Tomo 167 de los Libros de Autenticaciones respectivos, que motivó que la Obra contratada que debía ejecutarse en doce (12) semanas se retrasara en forma injustificada en cuarenta y una semanas, incumpliendo la cláusula octava. TERCERO: Se condena a la Sociedad Mercantil MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A (POLICLINICA M.G.) a pagarle a la Sociedad Mercantil OFICINA TÉCNICA DE INGENIERÍA DY11 C.A., debidamente indexada, la cantidad de DIEZ MILLONES DE DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs 10.297.218,38), según valuaciones 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15, correspondiente parte de las obras inicialmente presupuestadas y la totalidad del monto de las Obras Extras y complementarias ejecutadas. CUARTO: Se condena a la Sociedad Mercantil MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A (POLICLINICA M.G.) a pagarle a la Sociedad Mercantil OFICINA TÉCNICA DE INGENIERÍA DY11 C.A., debidamente indexada la suma que resulte por la “RECONSIDERACION DE PRECIOS” de las valuaciones 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15, que será calculada por experticia complementaria a este fallo, bajo las pautas establecidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, bajo los parámetros señalados en la parte motiva de este fallo. QUINTO: Se condena a la Sociedad Mercantil MEDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A (POLICLINICA M.G.) a pagarle debidamente indexada a la Sociedad Mercantil OFICINA TÉCNICA DE INGENIERÍA DY11 C.A., la suma que resulte por concepto de reconsideración por rendimientos de obra, que será calculada por experticia complementaria a este fallo, bajo las pautas establecidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, bajo los parámetros señalados en la parte motiva de este fallo. SEXTO: Se ordena la indexación de los montos condenados en los particulares SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO de este dispositivo, utilizando para ello el índice inflacionario, establecido por el Banco Central de Venezuela para el Area Metropolitana de Caracas, desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta la fecha de la realización del informe pericial. SEPTIMO: Se condena a la parte demandada al pago de las costas del proceso por haber sido vencida.

Notifíquese a las partes.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 10º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 18 de Diciembre de 2015. 205º y 156º.

El Juez,

Abg. L.E.G.S.L.S.

Abg. Sonia Carrizo Ontiveros

En esta misma fecha, siendo las __________, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada.

La Secretaria

Abg. Sonia Carrizo Ontiveros

Asunto: AP11-V-2014-000440