Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012).

202° y 153°

ASUNTO No. : AP21-R-2012-001208

PARTE ACTORA: A.R.P.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 3.483.379.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Á.F., R.C. y A.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 74.695, 86.738 y 136.954.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD CIVIL ASESORES INTEGRALES DE EDUCACIÓN SUPERIOR UNIVERSITARIA (AIESU), conocido como COLEGIO UNIVERSITARIO DE ADMINISTRACIÓN Y MERCADEO (CUAM), registrada en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., en fecha 26 de octubre de 1998, bajo el Nº 21, pto 1º, tomo 9.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.M., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 27.864.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 09 y 11 de julio de 2012 por los abogados A.F. y J.M., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandante y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha 04 de julio de 2012 dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 30 de julio de 2012.

En fecha 01 de agosto de 2012 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 03 de agosto de 2012 se le dio formal recibo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciéndose que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 10 de agosto de 2012 se dispuso que la celebración del acto sería el día miércoles 14 de noviembre de 2012 a las 10:00 a.m.; mediante diligencia de fecha 13 de noviembre de 2012, el apoderado judicial de la parte demandada desistió de la apelación ejercida en nombre de su representada.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la actora en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios como Profesor de Inglés, desde el día 14 de septiembre de 2009 de la siguiente manera: los días lunes desde las 7:00 a.m. hasta las 8:•30 a.m. y desde las 6:00 p.m. hasta las 10:30 p.m., los martes y miércoles desde las 7:00 a.m. hasta las 11:50 a.m., los jueves desde las 7:00 a.m. hasta las 12:45 p.m. y los días viernes desde las 7:00 a.m. hasta las 7:45 a.m. y desde las 6:00 p.m. hasta las 10:30 p.m., en las condiciones pautadas en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los contratos a tiempo indeterminado, hasta el día 8 de marzo de 2010 cuando fue despedido injustificadamente a pesar de estar amparado por la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial Nº 7.154, de fecha 23 de diciembre de 2009, por lo que acudió a la Inspectoría del Trabajo a solicitar el reenganche y pago de sus salarios caídos; que en fecha 23 de abril de 2010, se dictó la providencia administrativa Nº 0383-2010 emanada de la Inspectoría del Trabajo en la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, siendo que en fecha 28 de abril de 2010 se dejó constancia que la parte demandada no compareció al acto para el cumplimiento voluntario de la providencia, por lo que se solicitó la apertura del procedimiento de multa, que en fecha 7 de junio de 2010 la Inspectoría declaró la ejecución forzosa de la providencia, sin embargo la demandada no la acató y en fecha 12 de julio de 2010 la Inspectoría subsanó el error material del acta de cumplimiento voluntario; que en fecha 04 de abril de 2010 el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo admitió la demanda, en fecha 14 de abril de 2010 se notificó a la demandada y fue declarado el desistimiento del procedimiento ante la incomparecencia de la parte actora en fecha 27 de julio de 2011; que demandaba conforme a la jurisprudencia reinante en el país el pago de las prestaciones sociales, salarios caídos y obligaciones legales tomando en consideración el tiempo transcurrido en el procedimiento de reenganche hasta la fecha de interposición de la demanda; adujo que los salarios normales mensuales devengados por el actor del 14 de septiembre de 2009 al 30 de abril de 2010 fueron de Bs. 2.300,00, del 1° de mayo de 2010 al 30 de abril de 2011 de Bs. 2.760, ya que la accionada realizó un incremento del 20% a sus trabajadores, del 1 de mayo de 2011 al 9 de noviembre de 2011, de Bs. 3.312,00, igualmente por un incremento del 20% a los trabajadores; manifestó que le adeudan el pago por vacaciones de 120 días por año conforme al artículo 186 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, 15 días por bono vacacional conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y 250 días por utilidades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 eiusdem sobre la base del último salario integral de acuerdo a la sentencia Nº 419 de fecha 6 de mayo de 2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, todos estos tomando en consideración el período comprendido entre el 14 de septiembre de 2009 al 14 de septiembre de 2011; reclamó además el pago de la prestación de antigüedad, las indemnizaciones por el despido injustificado y sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, intereses de prestación de antigüedad, beneficio de alimentación sobre la base del 0,50% del valor de la unidad tributaria vigente por los días efectivamente laborados, los salarios caídos comprendidos entre el 8 de marzo de 2010 y el 9 de noviembre de 2011, salarios no pagados desde el 1 al 28 de febrero de 2010 y del 1 al 7 de marzo de 2010, prestación dineraria establecida en el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, cotizaciones del seguro social correspondiente a los aportes del trabajador y del patrono, intereses de mora e indexación, estimando la demanda en la cantidad de Bs. 178.633,74.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación negó, rechazó y contradijo de manera pormenorizada los alegatos de la actora relativos a la prestación del servicio bajo la modalidad de contrato a tiempo indeterminado señalando que el actor fue contratado para prestar servicios como docente por horas de clase efectivamente impartidas durante el semestre lectivo de actividades académicas, recibiendo una liquidación de prestaciones sociales al momento de finalizar el semestre; que en tal sentido, el demandante conforme a la jurisprudencia patria es un trabajador por temporada y que para establecer sus derechos se cuenta por los días calendarios efectivamente trabajados, los cuales ascendían a 15 semanas, negando y rechazando tanto en los hechos como en el derecho la jornada de trabajo invocada, así como el supuesto horario de clases alegado, que deba tomarse en consideración el lapso transcurrido en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos hasta el momento de la interposición de la demanda conforme a la sentencia invocada, ya que sólo debía computarse el tiempo efectivo de prestación de servicios para los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, los salarios invocados, así como los supuestos incrementos otorgados por la empresa a sus trabajadores, toda vez que el demandante devengó salarios variables, en los cuales el valor de la hora de clase era de Bs. 12, que le corresponda el pago de las vacaciones, por cuanto no trabajó 1 año ininterrumpidamente y que le resultara aplicable el artículo 186 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, toda vez que el Reglamento de la Ley de Educación en su artículo 2 establece que no le resulta aplicable al nivel de educación superior., así como que se adeude pago alguno por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, ya que éstas se cancelaron oportunamente en la liquidación de prestaciones sociales atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicio, debiendo advertir que las utilidades se cancelan sobre la base de 45 días y no de 120 días como pretende el demandante, que al actor le corresponda el beneficio de alimentación sobre la base del 0,50% de la unidad tributaria y durante todo el tiempo demandado, ya que la Ley establece que se otorgará por cada jornada de trabajo y con valor no inferior del 0,25% de la unidad tributaria, por lo que sólo se le adeudaba este concepto hasta el día 22 de enero de 2010 y sobre la base del mínimo legal, rechazó además que los salarios caídos deban ser calculados hasta la fecha de la interposición de la demanda, ya que deben ser canceladas hasta el día 4 de abril de 2011 cuando el actor interpuso la primera demanda y sobre la base de los salarios que se observan en los recibos de pago y no de los supuestos y negados aumentos invocados, rechazó también que se adeude el pago de los días comprendidos entre el 1 al 28 de febrero y del 1 al 7 de marzo de 2010, ya que el demandante prestó servicios efectivos hasta el 22 de enero de 2010, así como que le corresponda pago alguno por la prestación dineraria, así como estar obligado a enterar las cotizaciones del Seguro Social Obligatorio, ya que el actor es un trabajador temporero por lo que no percibe salario mínimo y en consecuencia no puede ser afiliado al Seguro Social.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó todos los alegatos esgrimidos en el escrito libelar en cuanto a fecha de ingreso, fecha de egreso, horario, jornada, modalidad de la prestación del servicio bajo el contrato a tiempo indeterminado, cargo desempeñado como docente de inglés, motivo de finalización por despido injustificado aún cuando gozaba de la inamovilidad prevista por Decreto Presidencial y por ello acudió al órgano administrativo competente obteniendo a su favor una providencia administrativa que ordenó su reenganche y el pago de los salarios caídos, no dando cumplimiento la accionada a lo ordenado y estando definitivamente firme la misma, que debe computarse como tiempo de servicio prestado el lapso que duró el procedimiento administrativo, que la demandada tenía 2 nóminas distintas, para los que prestan servicios en la mañana y para los que prestaban servicio en jornada nocturna; que se reclamaron los conceptos de vacaciones causadas y no disfrutadas, y los bonos vacacionales correspondientes de conformidad con el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, las utilidades pactadas en 120 días, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso toda vez que fue calificado por la Inspectoría el despido, la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses sobre prestaciones, beneficio de alimentación que nunca fue cancelado en base al 0,40% del valor de la unidad tributaria que se encuentre vigente para el momento en que se haga efectivo el cumplimiento de esta obligación, los salarios caídos y con atención a los aumentos salariales que la demandada ha venido concediendo a sus trabajadores, un concepto denominado prestación dineraria en virtud de la falta de afiliación del trabajador en el Régimen Prestacional de Empleo y a pagar las cotizaciones al Seguro Social Obligatorio en lo que respecta al aporte patronal y al del asegurado, los salarios no pagados así como los intereses de mora e indexación y en definitiva insistió en todos y cada uno de los conceptos y montos indicados en el escrito libelar.

La parte demandada en la oportunidad de exponer ante la juez de juicio reiteró su posición plasmada en el escrito de contestación a la demanda al rechazar de forma categórica los señalamientos de la actora, reconociendo únicamente la fecha de inicio de la relación laboral pero rechazando el supuesto despido injustificado, negando el tiempo de servicio alegado, insistiendo que el tiempo efectivo de servicio prestado fue desde el 14 de septiembre de 2009 hasta el 08 de marzo de 2010 trabajando sólo 5 meses y 24 días señalando que era improcedente el reclamo del accionante de extender el tiempo de servicio hasta el momento del procedimiento administrativo siendo que debían efectuarse los cálculos hasta el momento de extinción de la relación laboral, que no fue demostrado aumento de salarios a los empleados y que los conceptos reclamados fueron debida y oportunamente cancelados toda vez que la prestación del servicio fue de apenas casi un semestre y que las sumas dinerarias demandadas resultaban exorbitantes, que no llegó a 6 meses de prestación de servicio y sólo laboraba 12 horas semanales.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en primera instancia, se dejó constancia de la comparecencia de las mismas y que mediante diligencia de fecha 13 de noviembre de 2012 el apoderado judicial de la parte demandada desistió formalmente del recurso interpuesto en nombre de su representada; la representación judicial de la parte actora manifestó de viva voz ante esta alzada que el objeto de su apelación se circunscribía a que la sentencia recurrida violó el principio dispositivo y de igualdad de las partes en el proceso previstos en el Código de Procedimiento Civil y de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo así como los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el primero punto apelado es que la sentencia condenó 30 días por indemnización sustitutiva de preaviso y en virtud del tiempo de servicio prestado de 1 año y 6 meses, siendo que le correspondían 45 días; en segundo lugar que se desaplicó el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo porque la recurrida omitió el pago de los 2 días adicionales acumulativos en virtud que el trabajador en el último año laboró un periodo superior a 6 meses; el tercer punto apelado se refirió al beneficio de alimentación porque la recurrida ordenó su pago en base al 0,25% del valor de la unidad tributaria y la demandada alegó al folio 79 que su representada pagaba ese 0,25% siendo un hecho nuevo alegado toda vez que el actor sostuvo que se pagaba en base al 0,50% del valor de la unidad tributaria, por lo que la carga probatoria correspondía a la demandada, no constando en autos de las pruebas evacuadas que se haya demostrado su alegato por lo que conforme al artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedía lo reclamado; además apelaba en relación al concepto de utilidades reclamadas en base a 120 días por año, trayendo un hecho nuevo la demandada y por eso asumió la carga probatoria al aseverar que pagaba a sus trabajadores 45 días lo que cual no fue demostrado con pruebas fehacientes; en quinto lugar se apeló del concepto relativo a vacaciones demandadas en base a 60 días de vacaciones anuales en atención a lo previsto en el artículo 186 del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Profesión Docente que es la ley especial que regula la relación de trabajo en los institutos y colegios universitarios y conforme a la Ley Orgánica de Educación vigente por lo que de haber aplicado el a quo estas normativas hubiese condenado las vacaciones en base a 60 días, no constando en autos que la demandada pagara 15 días por tal concepto.

Al momento de exponer ante esta alzada, el apoderado judicial de la parte demandada refutó la reclamación hecha en base a 60 días del concepto de vacaciones señalando que el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente no ampara a los colegios e institutos universitarios, siendo que este cuerpo normativo fue redactado fundamentalmente para el sistema de educación básica, media y diversificada y en ningún momento allí se contempla el pago de 60 días, ni tampoco el la Ley de Educación derogada ni la vigente señalan el pago de 60 días por este concepto, por lo que el Juez de manera acertada condenó el pago en base a la Ley Orgánica del Trabajo por las razones esgrimidas en el texto de la sentencia; que en cuanto al beneficio de alimentación, para el momento en que el trabajador prestaba servicios lo que correspondía era el 0,25% de la unidad tributaria vigente para el momento en que nació el derecho del cobro de ese concepto; que el reclamo de 120 días de utilidades no tenía asidero alguno porque se pagaban 45 días y está plenamente demostrado; que el pago de la indemnización sustitutiva de preaviso efectivamente si el tiempo de servicio era el señalado en la sentencia recurrida, correspondía el pago de los días que reclama la parte actora.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 04 de julio de 2012 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, estableciendo que la sociedad civil Asesores Integrales de Educación Superior Universitaria AIESU) conocido como Colegio Universitario de Administración y Mercadeo debe cancelarle los conceptos de salarios caídos, prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, beneficio de alimentación, pago previsto en el artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, intereses de mora e indexación, ordenando su cuantificación mediante experticia complementaria del fallo.

Tal como se señalara, la apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la no procedencia de: 1) Los días condenados por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso toda vez que le correspondían 45 y no 30; 2) los días adicionales acumulativos de prestación de antigüedad en virtud que el trabajador laboró un periodo superior a 6 meses en el último año; 3) el beneficio de alimentación porque la recurrida ordenó su pago en base al 0,25% y fue demandado en base al 0,50%; 4) el concepto de utilidades reclamadas en base a 120 días por año y 5) las vacaciones reclamadas en base a 60 días por año.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante de los folios 39 al 42, ambos inclusive, se promovió lo siguiente:

Marcada “B”, de los folios 41 al 53, ambos inclusive, copia certificada de las actuaciones emanadas de la Inspectoría del Trabajo, en la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el actor contra la parte demandada, así como la apertura del procedimiento sancionatorio por no darle cumplimiento a la mencionada providencia; se le confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido conforme los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo . Así se establece.

Con respecto a la solicitud de exhibición de documentos solicitada en relación a las planillas forma 14-02 (inscripción), 14-03 (retiro) y 14-04 (retiro) ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del ciudadano A.R.P.C., de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada se evidencia que las referidas instrumentales no fueron exhibidas por la parte demandada, siendo ratificada la valoración expuesta por el Juez a quo en el sentido de no poder aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que ni se aportó copia de las instrumentales requeridas a exhibir ni tampoco se señaló el contenido del documento, aseverando por el contrario que lo que se pretendía probar con ellas es la falta de inscripción por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por ende del retiro del trabajador, no surtiendo efecto alguno la referida promoción.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió junto al escrito correspondiente y que fue agregado al folio 54 del expediente, los siguientes medios probatorios:

De los folios 55 al 63, ambos inclusive, copias simples de recibos de pago y liquidación de semestre 2009 emitidos por la demandada a favor del actor, las cuales fueron impugnadas por la parte actora al momento de su evacuación, insistiendo la accionada en hacerlas valer, promoviendo a tal fin la exhibición de los originales constante de 9 folios útiles, los cuales fueron ordenados agregar a los autos y sobre los cuales el apoderado judicial de la parte actora desconoció las firmas de éstos originales, ratificando su valor el apoderado de la parte demandada quien insistió en hacerlos valer y a tal fin promovió la prueba de cotejo señalando como documentos indubitados los folios Nº 12 y 13, del presente expediente, lo cual fue acordado por el Juez a quo, para lo cual se ordenó librar oficio al Departamento de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de la designación de un experto grafotécnico para la práctica de una experticia a los fines de verificar la autenticidad o no de la firma de los recibos de pagos consignados en ese momento; consta al folio 130 de autos el informe rendido con ocasión a la prueba grafotécnica admitida que concluyó que la firma que suscribía las instrumentales impugnadas así como el instrumento poder señalado como documento indubitado habían sido realizadas por la misma persona; se verifica de la audiencia de juicio celebrada que al momento de evacuar esta prueba las partes no realizaron preguntas al experto, pero que sin embargo la apoderada judicial de la parte actora señaló que impugnaba la experticia, ya que el término análoga significa parecida o semejante y no igual o idéntica, ya que una persona puede firmar igual a otra persona pero jamás idéntico, ya que cada individuo posee una escritura diferente, la experticia tiene que señalar para que sea tomada en consideración que es igual o idéntica, ante lo cual el Juez de la recurrida solicitó al experto que informara el grado de certeza de la pericia practicada, señalando que es de un 100%, asimismo se le requirió informara qué se entendía con la palabra “análogo u homologo” en la pericia, respondiendo el auxiliar de justicia que ese tipo de término, refiere a que la firma se corresponde en su totalidad; en consideración a lo antes expuesto y como bien lo señaló el Juez de primera instancia, de ninguna manera la impugnación realizada puede enervar el valor probatorio que arrojan dichas documentales, toda vez que sin importar los calificativos dados por la parte actora o el experto, el grado de certeza de la prueba realizada es del 100% y fue efectuada por un organismo público suficientemente competente y acreditado para realizar los exámenes y análisis pertinentes para haber arribada a tal conclusión, mereciéndole plena fe pública a quien hoy sentencia, lo declarado en el informe pericial presentado, motivo por el cual, no habiendo duda de su autenticidad y veracidad, se les otorga valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a las instrumentales cursantes en autos de los folios 55 al 63 y del 131 al 139, todos inclusive, desprendiéndose de ellas los pagos recibidos por la parte actora por los conceptos allí identificados comprendidos entre el 6 de noviembre de 2009 al 9 de marzo de 2010, ambos inclusive, así como la liquidación de prestaciones sociales en la cual le cancelan al demandante los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y complemento de bonificación de fin de año, de fecha 22 de enero de 2010.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 04 de julio de 2012 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; estableciendo que la Ley de Educación establece que los profesionales de la docencia se regirán por las disposiciones de la Ley, por las leyes especiales que regulen la materia, la Ley Orgánica del Trabajo y demás disposiciones que le sean aplicables, y que nada establece respecto a la vacaciones de los profesionales de los docentes, por lo que remitiéndose a su Reglamento, en el cual se excluyen expresamente de su ámbito al nivel de educación superior, lo que resultaba aplicable para el caso de autos era la Ley Orgánica del Trabajo; en lo que respecta a la calificación de la prestación del servicio, debía advertirse que existía una providencia administrativa definitivamente firme emanada de la Inspectoría del Trabajo en la cual se acordó el reenganche y pago de salarios caídos al demandante, que no fue impugnada ni en sede administrativa ni judicial, por lo que tenía que tenerse como cierto que se trataba de un trabajador bajo contrato a tiempo indeterminado y no un trabajador temporal; que el tiempo de prestación de servicios a considerar, en atención a la jurisprudencia patria, debía ser según el último criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en atención al lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral seguido por el demandante a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, por lo que debía tenerse como fecha de la terminación del nexo el día 29 de marzo de 2011, cuando el demandante interpuso la demanda por primera vez en sede judicial y no la fecha 9 de noviembre de 2011, cuando se interpuso la presente demanda; que tanto el horario y la jornada que debían tenerse como ciertas eran las invocadas por la parte actora; estableció cuáles serían los salarios a tomar en cuenta para el cálculo de los conceptos declarados procedentes a saber: salarios caídos, prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, beneficio de alimentación, pago previsto en el artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, intereses de mora e indexación, ordenando su cuantificación mediante experticia complementaria del fallo.

En primer lugar, debe establecer este Juzgado Superior que ante el desistimiento de la apelación de la parte demandada, se imparte la correspondiente homologación conforme lo previsto en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil aplicables por analogía según la norma del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el dueño de la acción sea principal, subsidiaria o recursiva tiene la facultad según la ley de desistir de su acción o del procedimiento en el momento que lo desee dentro de cualquier proceso judicial, con la sola manifestación de su voluntad, tal como se hará de manera expresa en la parte dispositiva de la presente decisión. Así se establece.

Para decidir esta alzada en relación a la apelación interpuesta por la parte actora, una vez revisado el libelo de la demanda, la contestación y los recaudos probatorios aportados, con respecto al primer punto específico relativo al establecimiento de los días a condenar por concepto de la indemnización sustitutiva del preaviso, por considerar que el Juez erró al condenar el pago de 30 días por cuanto al trabajador, según quedó establecido en la misma sentencia, tenía un tiempo de servicio de 1 año, 6 meses y 15 días, debió habérsele otorgado el derecho a 45 días en virtud de lo contemplado en el literal “c” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y en atención a ello evidencia esta alzada que efectivamente procede la apelación en este particular porque el Juez en su sentencia expresamente estableció (folio 158) que el tiempo de servicio prestado fue de 1 año, 6 meses y 15 días toda vez que se tomó en cuenta a tales efectos el tiempo que transcurrió con el procedimiento administrativo instaurado por lo que tomó desde la fecha de inicio alegada hasta el día de interposición de la primera demanda, en consecuencia de ello se modifica el parámetro fijado por el Juez de primera instancia y así se hará al momento de establecerse la condena en la presente decisión, correspondiendo 45 días por el preaviso sustitutivo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época de interposición de la presente acción. Así se establece.

Con respecto al segundo punto apelado referido al no otorgamiento de los 2 días adicionales previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, se señaló que en virtud del tiempo de servicio prestado le correspondían los mismos considerando este Juzgado Superior la procedencia en derecho de lo solicitado y por ende como quiera que quedó establecido que el tiempo de servicio fue de 1 año, 6 meses y 15 días, al tener en el segundo año un tiempo superior a la fracción de 6 meses le corresponden conforme al primer parágrafo del mencionado artículo, 2 días adicionales, en consecuencia de ello se modifica el parámetro fijado por el Juez de primera instancia y así se hará al momento de establecerse la condena en la presente decisión. Así se establece.

En cuanto al tercer punto apelado referido al beneficio de alimentación que considera la parte actora le correspondía en base al 0,50% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se causó y no al 0,25% alegado por la parte demandada y condenado por la sentencia recurrida, debe esta Superioridad hacer la precisión de que en el Reglamento que desarrolla la Ley sobre la materia se establece un tope de 0,25% del valor de la unidad tributaria, siendo ésta la base y en dado caos cualquier exorbitancia o el excedente que pudiera pagar cualquier patrono por encima de lo previsto reglamentariamente, corresponde probarlo a quien lo alega, es decir a la parte actora, no ocurriendo ello en el presente caso, por ser un hecho exorbitante y la jurisprudencia ya ha sentado criterio al respecto, motivo por el cual esta alzada comparte los criterios explanados por el a quo y reproducirá la condena de este concepto en los mismos términos de la sentencia recurrida. Así se establece.

Con respecto al cuarto punto apelado relativo al reclamo de utilidades en base a 120 días anuales, por ser un pedimento exorbitante a lo legalmente previsto y nada haber aportado al respecto la parte actora, teniendo la carga de ello, muy por el contrario pudo demostrar la demandada con los recibos de pago aportados que otorgaba 45 días por concepto de utilidades, por lo cual es la base que corresponde considerar para este concepto por confesión de la misma accionada a este respecto, por lo cual no prospera el reclamo incoado por el apelante, en consecuencia este Juzgado Superior ratifica lo expuesto por el Juez a quo y reproducirá la condena señalada en cuanto a este particular en los mismos términos que fueron establecidos. Así se decide.

Finalmente con relación al quinto punto recurrido, específicamente las vacaciones que a decir de la parte actora debieron ser condenadas en base a 60 días por año por aplicación del artículo 186 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y por los argumentos expuestos ante esta alzada, observa quien suscribe el presente fallo que una vez revisada la motivación realizada por el Juez a quo, éste se fundamentó en la normativa vigente que rige para estos casos y concluyó que la Ley de Educación establece que los profesionales de la docencia se regirán por las disposiciones de la Ley, por las leyes especiales que regulen la materia, la Ley del Orgánica del Trabajo y demás disposiciones que le sean aplicables, y en virtud que la referida ley nada establece respecto a la vacaciones de los profesionales de los docentes, es por lo que remitiéndose a su Reglamento, en el cual se excluyen expresamente de su ámbito al nivel de educación superior, resultaba aplicable para el caso de autos la Ley Orgánica del Trabajo; de lo antes expuesto se observa que el artículo 2 del Reglamento claramente excluye de su ámbito de aplicación al nivel de educación superior, por lo que el Juez hizo un análisis y una argumentación lógica, aplicó la legislación vigente y llegó a la conclusión de que tal cuerpo normativo no era aplicable, por lo que resulta procedente como lo expreso en su sentencia lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual se ratifica lo expuesto en la sentencia recurrida, no prosperando la apelación en cuanto a este particular. Así se establece.

En consecuencia de lo anteriormente señalado, este Tribunal procede a determinar los conceptos condenados por la recurrida que quedaron firmes por no ser apelados así como las modificaciones ordenadas en la presente decisión, y los conceptos aquí condenados y ello en base a los siguientes parámetros:

1. - Salarios caídos le corresponde a la demandante los salarios caídos comprendidos entre el 8 de marzo de 2010 al 29 de marzo de 2011, ambas fechas inclusive, sobre la base del salario normal mensual de Bsf. 2.300,00, lo que vale decir, un salario diario normal de Bsf. 76,67, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a los días transcurridos en los periodos aquí identificados excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales. Así se establece.

2. -) Prestación de antigüedad le corresponde a la demandante por el tiempo de servicio de 1 año, 6 meses y 15 días, comprendido entre el 14 de septiembre de 2009 el 29 de marzo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de 75 días de prestación de antigüedad sobre la base del salario integral que se obtienen de adicionar al salario normal las alícuotas de utilidades sobre la base de 45 días (monto este reconocido por la demandada, toda vez que la parte actora no logró demostrar que ésta cancelara el máximo legal) por cada ejercicio anual conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997 aplicable al caso de marras) y las alícuotas de bono vacacional sobre la base de 7 días por cada año, mas 1 día adicional por cada año para el bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 eiusdem, que conforme al cuadro indicado en la sentencia recurrida arrojaba la cantidad de Bs. 6.586,94 más los 2 días adicionales aquí condenados que equivalen a Bs. 175,90, para un total de Bs. 6.762,84 por este concepto. Así se establece.

   Adicionalmente le corresponden 30 días de antigüedad conforme al literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que vale decir, Bsf. 2.638,50, el cual se obtiene de multiplicar 30 días por el último salario integral de Bsf. 87,95. Así se establece.

   Asimismo, le corresponde a la actora la cancelación de los intereses de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. Así se establece.

3. - Vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados; la demandada canceló por estos conceptos en la liquidación de prestaciones sociales que riela al folio Nº 139, las cantidades de Bsf. 44,56 por vacaciones fraccionadas y Bsf. 20,70 por bono vacacional fraccionado, lo que nos arroja un total de Bsf. 65,26, que resulta insuficiente tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante de 1 año, 6 meses y 15 días, por lo que le corresponde conforme a lo dispuesto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, su cancelación corresponde según lo establecido en la sentencia recurrida, es decir, se condena el pago de Bs. 2.541,41 por estos conceptos. Así se establece.

4. - Utilidades vencidas y fraccionadas; la demandada canceló por este concepto en el recibo de pago que riela al folio Nº 132, la cantidad de Bsf. 154,53 y en la liquidación de prestaciones sociales que riela al folio Nº 139, la cantidad de Bsf. 349,05, los cuales nos arrojan un total de Bsf. 503,58, que resultan insuficientes, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante de 1 año, 6 meses y 20 días, por lo que le corresponde conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, su cancelación de acuerdo a lo establecido en la sentencia de primera instancia, es decir Bs. 4.748,32 por este concepto.

5. - Indemnización por despido injustificado e (6) indemnización sustitutiva del preaviso; tal como se señaló quedó admitido el despido del demandante sin justa causa, por lo que se acuerda el pago de las indemnizaciones derivadas de éste y las cuales deberán ser canceladas sobre la base del ultimo salario integral diario de Bsf. 87,95 por lo que se condena a la demandada al pago de Bsf. 5.277,00 por 60 días por Indemnización por despido injustificado y con la modificación de que corresponden Bsf. 3.957,75 por 45 días por indemnización sustitutiva del preaviso. Así se establece.

6. Beneficio de alimentación; Se acuerda su cancelación pero no sobre la base del 0,50% de la unidad tributaria, ni menos aun por los días comprendidos entre el 14 de septiembre de 2009 y el 9 de noviembre de 2011, lo cual es totalmente desacertado, ya que los mismos deben ser cancelados sobre la base del 0,25% de la unidad tributaria mínimo legal, ya que el demandante no demostró a los autos que la empresa cancele sobre el mínimo legal y respecto al periodo de tiempo acordado tenemos que lo correcto, es el pago de los días hábiles comprendidos entre el 14 de septiembre de 2009 y el 29 de marzo de 2011 (fecha de la interposición de la primera demanda, ver folio Nº 15), para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, en el entendido que el cesta ticket se cancela por los días transcurridos de lunes a viernes, comprendidos entre el 14 de septiembre de 2009 y el 29 de marzo de 2011, ambas fechas inclusive, los cuales se cancelaran a razón de 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que nació el derecho al cobro de este concepto. Así se establece.

7. - Pago establecido en el artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo; la demandada señaló que el actor no fue afiliado en el Régimen Prestacional de Empleo por ser un trabajador temporal, por lo que se acuerda el pago de Bsf. 6.900,00, correspondiente al 60% que se obtiene de multiplicar el salario mensual de Bsf. 2.300,00, por los 5 meses a los que hace referencia el artículo 31 eiusdem. Así se establece.

8. - Intereses de mora e indexación; se acuerda su cancelación y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

   Respecto a las cotizaciones del seguro social, tenemos que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (artículo 87 de la Ley del Seguro Social) y el detentador de la condición de acreedor privilegiado por tales créditos (artículo 102 eiusdem) por lo que se ordena conforme al artículo 61 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social librar oficio al Instituto una vez se encuentre definitivamente firme la sentencia. Así se establece.

   En caso de incumplimiento del fallo se procederá a ordenar el cálculo de intereses de mora y la indexación según lo contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara homologado el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 4 de julio de 2012; en consecuencia se declara parcialmente con lugar la demanda incoada, modificándose la sentencia apelada. Así se decide.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09 de julio de 2012 por la abogada A.F., en su condición de apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia de fecha 04 de julio de 2012 dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO de la apelación interpuesta en fecha 11 de julio de 2012 por el abogado J.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 04 de julio de 2012 dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, manifestado mediante diligencia de fecha 13 de noviembre de 2012. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano A.R.P.C. en contra de la SOCIEDAD CIVIL ASESORES INTEGRALES DE EDUCACIÓN SUPERIOR UNIVERSITARIA (AIESU), conocido como COLEGIO UNIVERSITARIO DE ADMINISTRACIÓN Y MERCADEO (CUAM). QUINTO: SE ORDENA a la parte demandada a cancelar a la parte actora los conceptos y cantidades que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente decisión. SEXTO: No hay condenatoria en costas.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de noviembre de 2012. AÑOS: 202º y 153º.

   J.G.

   LA JUEZ

   O.R.

   EL SECRETARIO

   NOTA: En el día de hoy, 21 de noviembre de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   O.R.

   EL SECRETARIO

   Asunto No. AP21-R-2021-001208

   JG/OR/ksr.