Decisión nº 10-10-17. de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de Barinas, de 28 de Octubre de 2010

“La Dirección y Administración de la Compañía estará a cargo de una Junta Directiva compuesta por un (1) Presidente y Un (1) Vice-Presidente, los cuales duraran en sus funciones por un período de cinco (5) años, y podrán ser o no accionistas de la compañía , así como también ser reelegidos…(sic). Los administradores son los genuinos representantes legales de la sociedad ante cualquier autoridad sea esta civil, administrativa, militar o judicial…(omissis)”.

En este orden de ideas, y de acuerdo con las motivaciones que preceden, esta juzgadora considera que siendo la asamblea de accionistas, el órgano social de la empresa de comercio demandada Impresora Barinas, C.A., y por cuanto la dirección y administración de la misma, está a cargo de una junta directiva, integrada a su vez por un presidente y un vicepresidente, es por lo que mal puede prosperar la defensa opuesta en este juicio de falta de cualidad para sostener el presente juicio (legitimatio ad causam), dada su manifiesta improcedencia; Y ASÍ SE DECIDE.

PREVIO:

Quien aquí decide se pronuncia sobre la caducidad de la acción opuesta por la parte accionada en el escrito de contestación a la demanda, aduciendo que la parte actora solicita la nulidad de las actas de asambleas de fechas 15/01/2005, 15/01/2006, 15/11/2006 y 15/01/2007, que las tres primeras fueron registradas en fecha 20/04/2007, y la última, en fecha 22/08/2007, manifestando que su representada cumplió con darle publicidad a las mismas, citando sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20/10/2008, caso F. Calo contra T. Henricus, argumentando que desde el momento en que fueron registradas dichas actas ha transcurrido un lapso fatal para que los demandantes intentaran la acción, que desde la publicación o registro de la última acta de asamblea (22/08/2007) hasta esa fecha (17/03/2010), han transcurrido más de dos años y seis meses, por lo que ha operado la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado.

Antes de entrar a a.t.d.y.e.v.d. que el juez no está atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes, ni a las omisiones de las mismas, dado que debe aplicar o desaplicar el derecho de oficio, así como al principio iura novit curia -el juez conoce el derecho, el juez aplica el derecho-, esta juzgadora considera oportuno destacar que la defensa de caducidad opuesta se encuentra tutelada en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, con ocasión de la reforma publicada en la Gaceta Extraordinaria Nº 5.833 del 22/12/2006, vigente para la fecha de presentación de la demanda que nos ocupa, y no en el invocado artículo 53, estableciendo aquélla norma que:

La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito.

Sobre la caducidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00163, de fecha 05 de febrero del 2002, en el expediente N° 01-0314, con ponencia del Magistrado L.I.Z., sostuvo que:

...(omissis) es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 565, de fecha 25 de abril de 2001, en el expediente N° 00-2197, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, afirmó que:

…(sic) la caducidad es un hecho objetivo que se produce fatalmente con el transcurso del tiempo y que no es susceptible de ser interrumpido o suspendido…(omissis)

.

Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de agosto del 2010, en el expediente N° AA20-C-2010-000052, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, sostuvo que:

“…(omissis), constata esta Sala que para resolver sobre la caducidad alegada, el tribunal de la instancia superior decidió lo siguiente:

…Establecido lo anterior, corresponde a esta juzgadora en alzada, sentencia pronunciarse en primer término en relación a la caducidad de la acción. En tal sentido, se observa que el abogado J.A.A.C., alegó que conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, vigente para la fecha de interposición de la demanda, operó la caducidad de la acción, por cuanto la asamblea fue registrada en fecha 04 (sic) de febrero de 2003, y los recurrentes presentaron la demanda de nulidad en fecha 02 (sic) de julio de 2004, es decir, cuando había transcurrido más de un año. Alegaron también que si bien el escrito de cuestiones previas fue declarado extemporáneo, no obstante la caducidad es de orden público, y puede ser declarada aun (sic) de oficio en cualquier estado y grado de la causa. Consta de igual manera en las actas procesales que la parte actora alegó que el lapso de caducidad comienza a correr a partir de la publicación del acto registrado en un diario de mayor circulación, y que, en el caso que nos ocupa, no consta en el expediente la publicación indicada, y por consiguiente al no haberse verificado dicha condición, el lapso no se ha iniciado.

(…Omissis…)

El artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, vigente para la fecha de interposición de la demanda, textualmente reza: “La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado”, formalidad ésta necesaria para que pueda comenzar a transcurrir el lapso de caducidad, establecido en el precitado artículo.

…(omissis). Ahora bien, tal como fue alegado por la parte actora, no consta a las actas procesales la publicación del acto registrado en un diario de circulación nacional, requisito éste que marca el inicio del término fatal de caducidad de la acción de nulidad, razón por la cual, quien juzga considera que no es procedente la caducidad de la acción y así se declara…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Como consta en lo transcrito, previo conocimiento sobre el fondo de la controversia, el sentenciador resolvió, con fundamento en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y Notariado, que en el sub iudice, por cuanto en las actas procesales no consta la publicación del registro del acta de asamblea de accionistas, cuya nulidad se demanda, en un diario de circulación nacional; no era posible determinar la fecha en la cual comenzaba a transcurrir el lapso de un año, establecido para la caducidad.

Ahora bien, el sub iudice se inicia por instaurarse una demanda de nulidad de asamblea de accionistas, con fundamento en los artículos 8, 273 y 272 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 53 del Decreto de fuerza de Ley de Registro Público y Notariado.

De ésta última norma se desprende, que el lapso de caducidad de un año, “…contado a partir de la publicación del acto registrado…”, opera, sólo para las asambleas de accionistas “…de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones…”, o de “…una reunión de socios de otras sociedades…”.

En razón de lo anterior, tal como lo señala en el fallo recurrido, el sentenciador de la segunda instancia determinó, previo conocimiento sobre el fondo de la causa, que la acción para demandar la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas realizada en fecha 15 de noviembre de 2002, no había caducado…(omissis)”. (Subrayado y cursivas de la Sala).

Encuentra esta Sala, una vez examinado lo decidido, que al formalizante no le acompaña la razón en cuanto a la incongruencia denunciada, pues, la caducidad de la acción no opera respecto a las convocatorias, sino para las asambleas de accionistas, asunto que habiendo sido resuelto del modo indicado por el sentenciador de la instancia superior, evidentemente no quebranta el artículo 243 del Código Adjetivo Civil, en su ordinal 5°,…(sic).” (Subrayado y cursivas de la Sala).

Así las cosas, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley especial (53 de la derogada), tenemos que el lapso de un (1) año allí estipulado, es de caducidad, el cual ha de computarse a partir de la publicación del acto inscrito, cuando se trate de acciones de nulidad de asamblea de accionistas de las empresas mercantiles constituidas bajo la forma de sociedad anónima o en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades.

En el caso de autos, por cuanto la pretensión ejercida versa sobre la nulidad de las actas de asamblea ordinarias celebradas por la sociedad anónima demandada Impresora Barinas, C.A., en fechas 15/01/2005, 15/01/2006 y 15/01/2007, y extraordinaria de accionistas de fecha 15/11/2006, resulta aplicable la disposición legal antes citada, observándose al respecto que esa empresa de comercio cumplió con la formalidad de inscripción o registro de las mismas, según se colige de las notas de protocolización de fecha 20/04/2007, correspondiente a la primera, segunda y cuarta de las actas señaladas, y de fecha 22/08/2007, la tercera de las indicadas. Sin embargo, quien aquí decide, observa que no consta en autos, la publicación de dichos actos registrados en un diario de circulación regional, requisito éste que con fundamento en la referida disposición legal, así como en el último criterio jurisprudencial citado, -cuyo contenido comparte este órgano jurisdiccional-, marca el inicio del término fatal de caducidad de la acción de nulidad ejercida, por lo que ante la omisión de tal requisito, mal puede considerarse que ha transcurrido dicho lapso, y por ende resulta improcedente la defensa de mérito opuesta en tal sentido; Y ASÍ SE DECIDE.

Para decidir este Tribunal observa:

Las actoras ciudadanas M.S.N.S. y N.N.N.S., demandan la nulidad de las actas de asambleas ordinarias de accionistas celebradas por la sociedad de comercio Impresora Barinas C.A., en fechas 15/01/2005, 15/01/2006 y 15/01/2007, así como de la extraordinaria de accionistas de fecha 15/11/2006, todas debidamente protocolizadas por ante el Registro Mercantil respectivo, conforme se señaló en el párrafo que precede, alegando que para la realización de esas asambleas, la Junta Directiva de dicha empresa no convocó a los accionistas, contraviniendo lo pautado en la cláusula novena de los estatutos de la sociedad en concordancia con los artículos 277 y 331 del Código de Comercio; que si bien la sociedad pudo aplicar una asamblea totalitaria para aprobar sus decisiones, no cumplió con el requisito especial de la convocatoria que los estatutos y la ley le imponen.

Por su parte, la representación judicial de la empresa mercantil accionada, al dar contestación al fondo de la demanda, adujo respecto a tal argumento, que: “…es y ha sido práctica en la empresa demandada que para celebrar las asambleas ordinarias y extraordinarias, solo bastaba en convocar a los accionistas o socias demandantes de forma verbal, hecho que siempre ocurrió, en virtud de ser una empresa familiar”. Hecho éste que nuevamente fue invocado por la demandada durante la evacuación de la prueba de exhibición promovida por la contraria.

En este orden de ideas, quien aquí decide, estima menester analizar lo estipulado en los estatutos sociales de la sociedad mercantil Impresora Barinas, C.A., contenidos en el acta de asamblea general ordinaria de accionistas celebrada en fecha 12/01/1997, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 08/12/2000, bajo el Nº 32, Tomo 21-A, cuya cláusula novena es del tenor siguiente:

Todo lo referente a convocatoria, votación y Quórum en las Asambleas de la Sociedad se regirán por las disposiciones del Código de Comercio Venezolano en cuanto le fueran aplicables. Las Asambleas legítimamente convocadas y legalmente constituidas son en sus decisiones obligantes para todos los socios aún para aquellos que no asistan o que salven sus votos

Los artículos 277 y 331 del Código de Comercio, establecen:

Artículo 277: “La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.”

Artículo 331: “Si en el documento constitutivo fuere prevista la convocatoria de los socios para asamblea, la falta de convocatoria quedará cubierta con la presencia de todos los socios.”

Sobre la convocatoria que debe efectuarse para la celebración de asamblea de accionistas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 09 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrado Yris Armenia Peña Espinoza, en el expediente Nº 2008-000675, sostuvo:

“…(omissis). Corresponde a la Sala determinar lo relativo a la convocatoria que se debe realizar a los fines de la celebración de asambleas de accionistas.

Ahora bien, respecto a la convocatoria, esta Sala ha señalado que es “…el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios…”. (Sentencia N° 409, de fecha 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos, S.A. contra Litoenvases Camino, S.A. (LITOENCASA), expediente N° 03-609)

Por su parte, en relación a la forma y contenido de la convocatoria, se ha manifestado la doctrina autoral patria, al respecto el Dr. F.H.V., en su obra “Sociedades”, sexta edición, Editorial Vadell Hermanos Editores, C. A, año 2002, páginas 202 y 206, expresa lo siguiente:

…La convocatoria

La convocatoria es el acto mediante el cual se anuncia a los socios que va a celebrarse una asamblea. La convocatoria debe ser pública sin perjuicio de que el documento constitutivo o los estatutos impongan el derecho de los socios de ser particularmente convocados por correo u otros medios específicos y sin perjuicio de las llamadas asambleas universales a las cuales haremos referencia más adelante. El Art. 279 CCo expresamente concede a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por correo certificado. La finalidad de la convocatoria es posibilitar que los accionistas conozcan que se va a efectuar una reunión de la asamblea en una fecha, hora y lugar determinados y conozcan los puntos sobre los cuales deliberará y decidirá la asamblea y con tal conocimiento tengan la posibilidad de asistir y ejercer sus derechos. La convocatoria debe ser publicada en el órgano que señale el documento constitutivo o los estatutos sociales con la antelación prescrita por éste.

(…Omissis…)

2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad. En este orden de ideas, el principio general consiste en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa. Los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales. Sin embargo, ante un silencio al respecto debe entenderse que, por lo menos, se requiere que la publicación utilizada circule en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio. Muchas veces los documentos constitutivos o estatutos sociales exigen que la convocatoria debe ser publicada en uno de los diarios de mayor circulación del domicilio social. En tal caso dicho requisito debe ser observado y, si no se cumple debe entenderse que la convocatoria no ha existido.

Hemos señalado que el Artículo 279 CCo, confiere a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por carta certificada haciendo elección de domicilio para ello y depositando en la caja de la compañía las acciones necesarias para tener voto en la asamblea. En estos supuestos, las disposiciones respectivas deben ser cumplidas como presupuesto de validez de la convocatoria, ya que si omiten formalidades debe entenderse no cumplido el requisito de publicidad…

. (Resaltado de la Sala)

De igual manera, el jurista A.M.H., en su obra titulada: “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, Novena Edición, Universidad Católica A.B., Caracas 2007, páginas 1339, 1341,1342 y 1348, al respecto, ha dicho que:

“…La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.

(…Omissis…)

“…VI. 2. La forma de la convocatoria

La convocatoria debe ser hecha por la prensa, en periódicos de circulación (artículo 277 del Código de Comercio). No puede hacerse en una revista de publicación mensual, por ejemplo (Caldaño Spinetti). Se ha afirmado que esta norma, por cierto muy defectuosa, sólo exige que el periódico tenga circulación, que no dice de “mayor circulación” o de “gran circulación” (Acedo Mendoza); sin embargo, podría pensarse que si en el caso de la asamblea constitutiva la ley exige que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” (artículo 253 del Código de Comercio), la referencia del artículo 277 a periódicos de circulación puede interpretarse como “uno de los periódicos de más circulación”. Se estaría, de este modo, completando la mens legis, que no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, pues, entonces, la idea habría sido expresada de otra manera. Esta forma de razonar no constituiría una aplicación analógica del artículo 253, aunque se llegue a las mismas consecuencias. Zerpa estima que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría algunos órganos de gran difusión que no circulan los domingos (El Mundo, de Caracas) o prensa especializada, como la prensa confesional (Diario católico La Religión, también de Caracas). Las convocatorias de las asambleas de las saicas, tipo de sociedad desaparecida, debían publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional (artículo 50, Normas de las saicas, gaceta oficial N° 33.497, del 23 de junio de 1986).

El Código de Comercio prevé una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio). En el documento constitutivo se incorporan, en ocasiones, sistemas de convocatoria directos a los accionistas, a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios. Su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades. Se presta a una gran difusión, en cambio, un anuncio en Internet en la página web de la sociedad. Sin embargo, la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En un modelo de pactos estatutarios de los accionistas, recomendado por los Notarios de España en su página web, partiendo de la cualidad preceptiva del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas que ordena publicar la convocatoria en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, se exhorta a añadir como requisito acumulativo el de remisión electrónica del anuncio a todos los socios que remitan a tal fin a la sociedad su dirección de correo electrónico. Se ha propuesto eliminar el carácter preceptivo de la convocatoria en la forma establecida por el artículo 97 (Vivent Chulia)

(…Omissis…)

VI.7. Contenido de la convocatoria (orden del día)

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre un objeto no expresado en élla es nulo (artículo 277 del Código de Comercio). La doctrina se inclina por considerar que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas. Es frecuente que las convocatorias se limiten a indicar que la asamblea tendrá lugar “en la sede social”, la cual se supone conocida por los accionistas, pero puede ocurrir que esta presunción se revele incierta. Lo aconsejable es mencionar una dirección en el aviso correspondiente.

...La finalidad del aviso es informar. La información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa. Sería temerario que los administradores corrieran el riesgo de provocar una deliberación nula por defectos formales del aviso de la convocatoria…

. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, respecto a la forma de la convocatoria, el Dr. L.I.Z., actualmente Magistrado de la Sala Político Administrativa de éste m.T.S.d.J., en su Libro; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 21 y 28, considera lo que sigue:

…1. Noción e importancia de la convocatoria.

La asamblea de la sociedad anónima se constituye, normalmente, por la convocatoria que hacen los Administradores. La convocatoria consiste en hacer posible que los socios y las demás personas que tienen derecho a asistir a la asamblea, tengan conocimiento de las informaciones pertinentes a su celebración.

La publicación de las informaciones sobre la celebración de la asamblea permite que los socios cumplan con el deber de asistencia a ella, el cual está previsto expresamente en el Artículo 272 del vigente Código de Comercio Venezolano.

La importancia de la convocatoria deriva del carácter discontinuo que tiene la asamblea como órgano de la sociedad. R.R. señala que “esa discontinuidad en su funcionamiento requiere que cada vez que deba reunirse debe darse cita a todos los accionistas, mediante un aviso adecuado, para advertirles la fecha, el lugar y el motivo de la reunión. Esa cita es la convocatoria” (1)

La convocatoria es un requisito fundamental para la celebración de la asamblea. El cumplimiento de las normas que regulan la convocatoria tiene especial interés desde la perspectiva del núcleo de este estudio, es decir, la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas por la asamblea. La valoración sobre el cumplimiento de tales normas debe tener como cuestión central el logro de los fines que ellas persiguen: la posibilidad para el socio de asistir y tomar decisiones en la asamblea, con la suficiente y oportuna información previa a su celebración.

4. Forma y oportunidad de la convocatoria.

La convocatoria se hace del conocimiento normal de los socios y demás personas interesadas en la realización de la asamblea, mediante su publicación en periódicos de circulación; esta expresión se interpreta en el sentido de prensa diaria, cotidiana, cuya circulación no sea por períodos mayores ni accidental o irregular, aumentando así la posibilidad de conocimiento oportuno de la convocatoria (12). Entendemos que debe tratarse de prensa general, amplia, no prensa especializada o dirigida a un sector determinado o particular de la población (13).

Es muy conveniente prever en los Estatutos órganos de prensa específicos, en los cuales debe publicarse la convocatoria, señalando el carácter regional o nacional de su circulación; de esta forma se garantiza a los socios la posibilidad de conocer oportunamente la convocatoria. (…).

En relación a las SAICA, está previsto en las Normas antes referidas que las convocatorias deben publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional (Art. 5).

En el Código de Comercio está contemplada, además, la posibilidad de que el socio sea convocado mediante carta certificada, haciendo elección de domicilio, debiendo depositar en la caja de la compañía las acciones que le concedan derecho de voto en la asamblea. Esta modalidad puede ser muy útil para dar seguridad a los socios de que tendrán conocimiento oportuno de la convocatoria; para su funcionamiento eficiente se requiere una adecuada regulación en los Estatutos, entendiendo normalmente que se trata de una modalidad de convocatoria complementaria a la publicación por la prensa y no sustitutiva de ésta (15).

La convocatoria debe publicarse oportunamente para que los socios puedan informarse y prever su asistencia a la asamblea en forma conveniente. En el Código de Comercio está previsto que la convocatoria deberá publicarse con cinco días de anticipación, por lo menos, al día fijado para su celebración (Arts. 276 y 277). En los casos de la asamblea que trata los objetos previstos en el Art. 280, la convocatoria debe publicarse con ocho días de anticipación, por lo menos (Art. 281).

Los días de anticipación a la realización de la asamblea se computan en forma continua, incluyendo domingos y días feriados. En el Código de Comercio no hay limitaciones sobre días hábiles para publicar la convocatoria o para la celebración de la asamblea…

. (Resaltado de la Sala)

En relación a éste mismo tema, en la doctrina foránea encabezada por el maestro I.C.V., en su obra “Tratado de Derecho Mercantil”, versión española de la quinta edición italiana, corregida, aumentada y reimpresa, Volumen II, Las Sociedades Mercantiles, primera edición, Editorial Reus, S. A., Madrid, 1932, página 242, expresa lo siguiente:

…El aviso de convocatoria debe contener el orden del día, es decir, la nota de las materias sobre las cuales la Asamblea está llamada a deliberar.

El orden del día tiene una función positiva: debe informar a los socios de las materias sobre las que deben deliberar, a fin de que puedan tomar parte en la Asamblea con maduro consejo, y tiene una función negativa: debe impedir que se sorprenda la buena fe de los ausentes deliberando sobre temas respecto de los cuales creían con razón que no habría tratado. A este doble fin responde el orden del día cuando indica materias que se deben tratar…

. (Resaltado de la Sala)

Por su parte el catedrático español de derecho mercantil F.S.C., en su libro titulado “Principios de Derecho Mercantil”, séptima edición, Ediciones Mc Graw Hill, Madrid, 2003, página 172, al respecto opina lo siguiente:

… CONVOCATORIA DE LA JUNTA

A) Función de la convocatoria: referencia a la llamada Junta universal

El carácter colegial de la Junta general exige la necesidad de comunicar a todos los socios en un determinado plazo y con ciertas garantías que va a celebrarse una reunión. La convocatoria ha de servir a los socios para que puedan asistir a la misma y para que estén informados acerca de los asuntos sobre los que en ella se va a deliberar y los acuerdos cuya aprobación va a someterse a la propia Junta, sin que sea válido que esos acuerdos afecten a asuntos diversos de los que figuran en la convocatoria y sin que la soberanía de la Junta permita a ésta que acuerde decidir sobre asuntos ajenos a la convocatoria [Dentro de una constante doctrina jurisprudencial v. STS 16 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 7228)]…

(Cursivas en negrita y subrayado de la Sala)

Asimismo, los autores españoles R.U.G., A.M.M. y J.M.M.P., y dirigido por: R.U., A.M. y M.O., en su obra titulada: “Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles”, Tomo V, “La Junta General de Accionistas”. Ed. Civitas S.A., pág. 88 y siguientes, sostienen que:

...El anuncio convocando la junta general debe expresar el orden del día, o, dicho en otros términos, debe comprender la relación de cuantos asuntos hayan de ser sometidos a la decisión de la asamblea. Para evitar cualquier sorpresa, el accionista necesita conocer anticipadamente los asuntos sobre los cuales ha de manifestar su voluntad emitiendo el voto, y de ahí que sea absolutamente procedente esa exigencia legal que no hace más que recoger una práctica inveterada.

El orden del día debe ser claro y completo. En punto a claridad no se pueden establecer de antemano criterios rígidos de carácter general ordenadores del juicio que haya de formarse en cada caso concreto. Ha de estimarse, no obstante, que con la exigencia de claridad se quiere significar que el orden del día debe permitir al accionista, ya sea por la forma de mencionar los asuntos, ya sea complementariamente –como entiende la STS 22/12/1970- por las circunstancias que han rodeado la convocatoria, saber de qué asuntos se va a tratar; y sin perjuicio, si se desean mayores precisiones, de ejercitar el derecho de información previsto en el artículo 112 de la ley para pedir > (en el sentido de ser la claridad y precisión en el orden del día presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de información)...

. (Resaltado de la sala)

Ahora bien, de acuerdo al criterio de esta Sala y la doctrina autoral tanto patria como extranjera, coinciden en que: la convocatoria tiene por finalidad informar a los accionistas o socios que se celebrará una asamblea y la misma se realiza a través de un aviso que deba permitir a éstos enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos específicos, con lo cual se garantiza que tengan la información necesaria para que asistan y preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos.

Por lo tanto, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.

Respecto a la forma de la convocatoria, la doctrina autoral patria coinciden en afirmar que de acuerdo a nuestra legislación mercantil la convocatoria es pública y que la más común, es la utilización de la prensa mediante su publicación en periódicos de circulación; cuya expresión -según L.Z.- debe ser interpretada en el sentido de prensa diaria, cotidiana y que la misma no sea por períodos mayores ni accidental o irregular, lo cual aumenta la posibilidad del conocimiento oportuno de la convocatoria y que además, debe tratarse de prensa general, amplia, no prensa especializada o dirigida a un sector determinado o particular de la población.

Igualmente, señalan los referidos autores que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias

Asimismo, indican (Morles Hernández) que el Código de Comercio prevé una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada), a la cual tiene derecho todo accionista, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea, de acuerdo a lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio.

Por otro lado, sostienen que en el documento constitutivo o en los estatutos de la sociedad mercantil se puede establecer el derecho de los socios o accionistas de ser particularmente convocados (Hung Vaillant) mediante correos u otros medios específicos o que se incorporen sistemas de convocatoria directos (Morles Hernández), tales como, carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero, con la advertencia -según éste mismo autor- de que estas modalidades de convocatoria sólo pueden funcionar en sociedades de pocos socios, pues, en sociedades de grandes dimensiones daría origen a inconvenientes. En cambio -afirma el referido autor- se facilita una gran divulgación un anuncio en Internet en la pagina Wed de la sociedad en caso de que ésta la posea.

Ahora bien, nuestra legislación mercantil establece solamente dos medios de información a través del cual se pueden efectuar las convocatorias a los socios o accionistas para la celebración de las asambleas sean estas ordinarias o extraordinarias, a saber:

El primero, es la prensa, en periódicos de circulación, previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, respecto a este medio, el Dr. A.M.H. es de la opinión, que aun cuando se incorporen en los estatutos de las sociedades mercantiles sistemas de convocatorias directos como antes se indicó, sin embargo, considera que “…la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento…”.

El segundo medio de información lo constituye la carta certificada prevista en el artículo 279 del Código de Comercio, en relación a este medio el Dr. L.I.Z., como se observa en la transcripción antes reseñada, es del criterio de que esta modalidad puede ser muy útil para dar seguridad a los socios de que tendrán conocimiento oportuno de la convocatoria, pero que, para su funcionamiento eficiente se requiere una adecuada regulación en los estatutos, y que debe entenderse “…que se trata de una modalidad de convocatoria complementaria a la publicación por la prensa y no sustitutiva de ésta…”.

Ahora bien, el Código de Comercio no prohíbe o limita a los socios o accionistas a establecer reglas distintas a las formas de convocatoria prevista en dicho Código, por lo tanto, es factible que por vía estatutaria los socios o accionistas en las sociedades mercantiles puedan establecer mecanismos distintos a los previstos en el Código de Comercio en cuanto a la forma de convocatoria de los mismos para la celebración de las asambleas. Sin embargo, ello tampoco significa que éstos (socios o accionistas) tengan una potestad absoluta en la elaboración de dichas normas que conlleven al establecimiento de una forma de convocatoria que ponga en riesgo un adecuado aviso sobre la celebración de las asambleas

Por lo tanto, se requieren de disposiciones que no representen oscuridad, ambigüedad o deficiencia, pues, lo que se persigue es que éstas reglas sean claras y precisas de manera tal, que le permitan a quienes deben hacer las convocatoria realizar una adecuada implementación y tramitación del aviso que garantice a los socios y accionistas una información oportuna, “…eficaz y extraña a toda reunión sorpresiva...”. (Vid. A.H.B., Código de Comercio Venezolano, Octava edición, Editorial La torre, Caracas, 1971, pág.172)

Por estas razones, considera la Sala que las disposiciones estatutarias deben consagrarse para ampliar las garantías de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas y del asunto a tratar en las mismas y, no para suprimir los medios previstos en el Código de Comercio.

Pues, se deben establecer medios adecuados para la convocatoria de los socios o accionistas, ya que “…tanto el orden del día, como los demás requisitos que deben cumplirse previamente a la reunión válida de la asamblea general, se conciben generalmente como garantía de los accionistas...”. (Vid. Erudito Práctico Mercantil, Legislec Editores, C. A., 2000-2001, página 299, en cita al maestro C.V.)

Asimismo, estima esta Sala que aquellas cláusulas que disminuyan o perjudiquen la posibilidad de dar aviso a los socios o accionistas deben ser rechazadas por ser contrarias al espíritu, propósito y razón de la convocatoria, pues, ésta ha sido establecida por el legislador como un instrumento que garantiza a los socios y accionistas el derecho de ser informados de la celebración de las asambleas.

Por lo tanto, la Sala, en esta oportunidad debe dejar establecido que, la creación en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, deben realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria prevista en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y el objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable.

En consecuencia, establece ésta Sala que aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información.

Pues, se trata de evitar el que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través del cual se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar el que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas. Así se establece. ...(omissis). (Cursivas, negrillas y subrayado de la Sala).

En el caso de autos, es impretermitible destacar que por cuanto los estatutos sociales de la empresa mercantil demandada, no consagran nada sobre la referida convocatoria, estableciendo al efecto que todo lo referente a ello se regirá por las normas previstas en el Código de Comercio, es por lo que, tal ente moral se encuentra obligado a observar y cumplir lo establecido al respecto por el legislador mercantil para la celebración de las asambleas ordinarias o extraordinarias, es decir, a efectuar previamente la convocatoria para las mismas en la oportunidad, modo y forma expresamente señalados en nuestra legislación; Y ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, se observa que en lo atinente a las convocatorias para la celebración de las actas de asamblea de accionistas efectuadas en fechas 15/01/2005, 15/01/2006, 15/01/2007 y 15/11/2006 por la empresa de comercio Impresora Barinas, C.A., cuya nulidad pretenden las actoras, la representación legal de la accionada expuso en forma expresa que: “…es y ha sido práctica en la empresa demandada que para celebrar las asambleas ordinarias y extraordinarias, solo bastaba en convocar a los accionistas o socias demandantes de forma verbal, hecho que siempre ocurrió, en virtud de ser una empresa familiar”, -lo cual al haber sido expresamente admitido por la contraria, está exento o relevado de prueba, por ser un hecho no controvertido-, el cual fue además reiterado por dicha parte en la evacuación de la prueba de exhibición promovida en esta causa.

Ante tales circunstancias, y en atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, cuyo contenido comparte esta juzgadora, resulta forzoso considerar que ante la omisión incurrida por la sociedad anónima demandada Impresora Barinas, C.A., de convocar a los accionistas previo a la celebración de las asamblea ordinarias celebradas en fechas 15/01/2005, 15/01/2006 y 15/01/2007, y extraordinaria de fecha 15/11/2006, con estricta sujeción a lo estipulado en nuestro ordenamiento jurídico, es por lo que prospera la nulidad de las actas en cuestión, -suficientemente descritas en el texto de este fallo- y por ende, de los asientos registrales respectivos, asentados por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial así: la primera, segunda y cuarta de las mencionadas, en fecha 20/04/2007, bajo los Nros. 3, 4 y 5, en su orden, del Tomo 6-A, y la tercera en fecha 22/08/2007, bajo el Nº 56, Tomo 13-A; Y ASÍ SE DECIDE.

En relación con la petición formulada por la parte actora respecto a que de anularse las asambleas impugnadas y para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, se ordene a la empresa Impresora Barinas, C.A., realizar dichas asambleas conforme a lo establecido en sus estatutos sociales y en el Código de Comercio, éste órgano jurisdiccional considera que lo aquí peticionado ha de sustanciarse y decidirse por el procedimiento especial previsto por nuestro ordenamiento jurídico, aunado ello a que la naturaleza de la pretensión aquí ejercida, en modo alguno conlleva a la consecuencia jurídica reclamada en tal sentido por las demandantes, motivos estos por lo que se estima improcedente lo peticionado; Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito de los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

Declara CON LUGAR la demanda de nulidad de actas de asamblea de accionistas intentada por las ciudadanas M.S.N.S. y N.N.N.S., contra la empresa mercantil Impresora Barinas, C.A., representada por los ciudadanos J.A.N.S. y Z.N.C. en su carácter de administradores y representantes legales de la referida compañía, todos identificados en el texto de esta decisión.

Como consecuencia de lo anterior, se declara la nulidad de las actas de asamblea ordinaria de accionistas celebradas por la sociedad de comercio Impresora Barinas C.A., en fechas 15/01/2005, 15/01/2006, 15/01/2007, inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, las dos primeras en fecha 20/04/2007, bajo los Nros. 3 y 4, en su orden, del Tomo 6-A, y la tercera en fecha 22/08/2007, bajo el Nº 56, Tomo 13-A, así como de la extraordinaria de accionistas, efectuada por dicha empresa en fecha 15/11/2006, inscrita por ante el citado Registro, en fecha 20/04/2007, bajo el Nº 5, Tomo 6-A.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

No se ordena notificar a las partes y/o a sus apoderados judiciales de esta decisión, por dictarse dentro del lapso previsto en el artículo 515 eiusdem.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en Barinas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Titular,

Abg. R.C.P..

La Secretaria,

Abg. Karleneth R.C..

En la misma fecha siendo las tres de la tarde (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión. Conste,

La Secretaria,

Abg. Karleneth R.C..

Exp Nº 09-9313-M

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