Sentencia nº 01417 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Noviembre de 2012

Magistrada Ponente: T.O.Z.

Exp. Nº 2010-1129

En fecha 7 de diciembre de 2010, la abogada M.C.R.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 80.465, actuando con el carácter de apoderada judicial del Sargento Técnico de Primera (ST1) del Ejército Bolivariano J.S.B.S., titular de la cédula de identidad N° 8.784.895, representación que se desprende del instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 10 de noviembre de 2010, bajo el N° 39, Tomo 169 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría; interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° 013871 de fecha 8 de abril de 2010, dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, mediante la cual se pasó a situación de retiro al recurrente por “Permanencia Máxima en el Grado”.

El 9 de diciembre de 2010, se dio cuenta en Sala y pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.

En esa misma fecha, la abogada T.O.Z. se incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dada la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010, por lo tanto, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Emiro García Rosas y Magistrada T.O.Z..

Mediante auto de fecha 1° de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad interpuesto y ordenó la notificación de las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, así como del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio una vez que constasen en autos las notificaciones ordenadas y acordó solicitar el expediente administrativo del caso, en atención a lo previsto en el artículo 79 eiusdem.

En fechas 16, 22 y 31 de marzo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa y de las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, respectivamente.

En fecha 3 de mayo de 2011, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada T.O.Z. y se fijó la celebración de la audiencia de juicio para el día 19 de mayo de 2011, a la una de la tarde (1:00 p.m.).

En fecha 5 de mayo de 2011, la abogada A.L.V.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 42.223, consignó Ofició Poder N° 000343 de fecha 8 de abril de 2011, que la acredita para actuar en el presente juicio como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.

El 19 de mayo de 2011, esta Sala recibió, adjunto al Oficio N° MPPD-CJ-DD-1211 del día 9 de ese mes y año, suscrito por la ciudadana Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, los antecedentes administrativos del caso.

En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de que comparecieron: el recurrente, asistido por el abogado L.P.M.; las abogadas A.L.V.B. en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República y M.P. en representación del Ministerio Público. En ese mismo acto la representación de la República consignó escrito de pruebas y conclusiones.

En fecha 21 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas documentales promovidas por la representación de la República.

El 3 de agosto de 2011, concluida la sustanciación de la causa, se acordó pasar a la Sala las actuaciones cursantes en autos.

El 9 de agosto de 2011, se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T., en fecha 16 de enero de 2012 como Magistrada Suplente, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas T.O.Z. y M.M.T.. Asimismo, se ratificó Ponente a la Magistrada T.O.Z..

El 27 de septiembre de 2012, la causa entró en estado de sentencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

El 8 de abril de 2010, el General en Jefe C.J.M.F., Ministro del Poder Popular para la Defensa, dictó la Resolución N° 013871, por la que pasó a situación de retiro al recurrente por permanencia m.e.e.g.. Dicho acto es del tenor siguiente:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA

DESPACHO DEL MINISTRO

Caracas, 08 ABR 2010

199° y 151°

RESOLUCIÓN

Por disposición del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 77 numeral 19 del Decreto N° 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31 de julio de 2008, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 92 y 107 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 21 de octubre de 2009, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.359 de fecha 02 de febrero de 2010.

RESUELVE

ÚNICO: Pasar a situación de RETIRO (PERMANENCIA M.E.E.G.) con fecha 08 de abril de 2010, al personal que se menciona a continuación:

(omissis)

Sargento Técnico de Primera J.S.B.S., C.I.N° 8.784.895.

(omissis)

Comuníquese y publíquese

Por el Ejecutivo Nacional

C.J.M.F.

General en Jefe

Ministro del Poder Popular

para la Defensa

II

FUNDAMENTOS DEL rECURSO DE NULIDAD

La apoderada judicial del Sargento Técnico de Primera (ST1) J.S.B.S. interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° 013871 de fecha 8 de abril de 2010, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó a situación de retiro al recurrente por “Permanencia Máxima en el Grado”, con base en los siguientes argumentos:

Que en fecha 5 de julio de 1990, su mandante egresó de la Escuela de Formación de Suboficiales del Ejército, Promoción “G/D José Santana Quevedo”, con el grado de Sargento Técnico de Tercera, de acuerdo con la Resolución N° E-1395.

Que el 5 de julio de 1994, su representado ascendió al grado de Sargento Técnico de Segunda (ST2) según Resolución E-0236. Luego, el 5 de julio de 1999, ascendió al grado de Sargento Técnico de Primera (ST1), según Resolución N° DG-2068.

Que en el año 2005 le correspondía ascender al grado de Maestro Técnico de Tercera, pero se vio involucrado en unos hechos que acarrearon una investigación administrativa, por la que luego fue sometido a juicio militar, siendo sobreseído mediante sentencia de fecha 11 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en Función de Control N° 6.

Que el 5 de agosto de 2005 se le notificó que no ascendió, debido a la investigación penal que se encontraba abierta en su contra para ese momento.

Que su representado consignó ante la Oficina de la Junta Permanente de Evaluación, la sentencia en la cual se dictó el sobreseimiento de la acción penal.

Que el 18 de abril de 2006 se le notificó que “por exceso de sanciones en el grado no merecía pasar al grado inmediato superior (…)”.

Que desde el año 2005 al 2007 le fue imposible ascender, por lo que el día 23 de junio de 2010, se le notificó que de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pasó a situación de retiro por permanencia m.e.e.g..

Que en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.077 de fecha 10 de diciembre de 2008, se publicó el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, “como único instrumento jurídico a ser aplicado en el ‘PROCESO DE TRANSICIÓN’ (…) con lo que resulta excluyente la aplicación de otras normas”.

Que la Disposición Cuarta del mencionado Reglamento establece que: “El p.d.T.d.S.P.d.C. a Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana se iniciará desde el momento de la publicación de este Reglamento y tendrá una duración máxima de cinco años, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.

Que tienen “que transcurrir cinco años contados a partir de la entrada en vigencia del Reglamento para evaluar [la] permanencia [de los Oficiales Técnicos] en la Fuerza Armada Bolivariana”, es decir, que -en su criterio- su permanencia en el cargo debió evaluarse una vez concluido el lapso de cinco (5) años que establece el mencionado Reglamento para el p.d.t..

Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, en consecuencia, el Sargento Técnico de Primera (ST1) J.S.B.S. sea “considerado para la Transición de Suboficial a Oficial Técnico en el grado que le corresponda”.

III

INFORMES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, la abogada A.L.V.B., actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, solicitó se declare sin lugar la acción propuesta, con base en los siguientes argumentos:

Que el acto administrativo impugnado “fue dictado con total apego a las normas constitucionales y legales que rigen el funcionamiento y la actividad de los órganos y entes de la Administración Pública, en este caso, del Ejército Bolivariano de Venezuela, componente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.

Que “del mismo escrito contentivo de la acción emerge que el accionante había permanecido mucho más del tiempo reglamentario dentro del grado que ocupaba. Es decir, desde la notificación de no ascenso indicada en el Oficio N° 2109 de fecha 5 de agosto de 2005, recibida el 05 de abril de 2006, hasta el día 08 de abril de 2010, no había ascendido al grado Superior inmediato”.

Que el legislador estableció, en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, “como término dos (2) años para que un profesional militar permanezca en el grado, luego de haber cumplido el tiempo mínimo para ser ascendido al grado inmediato superior, vencida dicha fecha pasará a retiro por haber alcanzado la permanencia m.e.e.g.”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto al mérito de la causa y a tal efecto observa que la apoderada judicial del Sargento Técnico de Primera (ST1) J.S.B.S. interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° 013871 de fecha 8 de abril de 2010, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó a situación de retiro al recurrente por “Permanencia Máxima en el Grado”.

En el escrito recursivo, la parte actora se circunscribió a denunciar la ilegalidad del acto administrativo impugnado, bajo el argumento de que la Disposición Cuarta del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, establece que tenía “que transcurrir cinco años contados a partir de la entrada en vigencia del Reglamento para evaluar [la] permanencia [de los Oficiales Técnicos] en la Fuerza Armada Bolivariana”, por lo que -en su criterio- su permanencia en el cargo debió evaluarse una vez concluido el lapso de cinco (5) años que establece el mencionado Reglamento para el p.d.t..

Entiende esta Sala que el vicio denunciado por el accionante es el falso supuesto de hecho, el cual se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a los que la Administración dice apreciar. (Véase Sentencia de esta Sala N° 00600 del 30 de mayo de 2012).

Ahora bien, a los fines de resolver el alegato esgrimido por la parte accionante, debe esta Sala destacar lo establecido en el artículo 180 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.860 Extraordinario del 22 de febrero de 1995, aplicable ratione temporis, en el cual se establecen “…Los tiempos mínimos de permanencia en cada grado para optar a ascensos…”, en los siguientes términos:

…SUB-OFICIALES PROFESIONALES DE CARRERA

(…Omissis…)

De Sargento Técnico de Primera o Maestre de Primera

a Maestro Técnico de Tercera o Maestre Técnico 5 años…

(Resaltado de la Sala).

De la norma parcialmente transcrita se observa que a partir del 5 de julio de 1999, fecha en la cual el recurrente ascendió al grado de Sargento Técnico de Primera (ST1) contaba con cinco (5) años de servicio para ascender al grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3); plazo que se cumplió el 5 de julio de 2004.

Asimismo, constata esta Sala que las Juntas de Apreciación y el Alto Mando, que conforman la Junta de Revisión, no recomendaron el ascenso del recurrente en el año 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, “por estar sometido [el actor] a [una] investigación penal”. (Folio 33 del expediente administrativo).

De igual forma, se advierte que en el año 2006 el accionante tampoco ascendió atendiendo a lo recomendado por la Junta de Revisión, “por presentar exceso de sanciones en el grado: 3 días de Arresto Simple, 8 días de Arresto Severo y 1 Amonestación”. (Folio 32 del expediente administrativo).

Luego, en la evaluación del año 2007, la Junta de Revisión no recomendó el ascenso del recurrente “por no poseer condiciones que permitan prever un buen desempeño en las funciones del grado inmediato superior, de acuerdo al estudio de su trayectoria y expediente personal no posee condiciones de moralidad, en virtud de la naturaleza de la mayoría de las sanciones, asimismo el citado profesional posee ocho (8) años y diez (10) meses como ST/1ra, sobrepasando el tiempo mínimo de permanencia en el grado de acuerdo al artículo 181 de la LOFAN”. (Folio 35 del expediente administrativo).

Al año siguiente (2008), la Junta de Revisión nuevamente no recomendó ascender a la parte accionante, en virtud del resultado del estudio cualitativo y cuantitativo de su historial personal, cuyo resultado arrojó que el accionante no cumplió con lo establecido en el artículo 158, literal B, de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995, aplicable ratione temporis, el cual exige en el militar una “…Aptitud moral, puesta de manifiesto por el carácter, espíritu y conducta…”; según se desprende del Oficio N° 2740 de fecha 15 de agosto de 2008, cursante al folio 37 del expediente administrativo.

Por otra parte, el 10 de diciembre de 2008, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el Decreto N° 6.546, mediante el cual se dicta el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, con el objeto de establecer la normativa destinada a regular ese proceso fundamentado en la transformación estructural de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en aras del fortalecimiento de la disciplina, obediencia, subordinación y respeto a los Derechos Humanos, como pilares fundamentales sobre los cuales descansa la organización militar. (Artículos 1 y 2).

El mencionado instrumento normativo fijó en su Disposición Transitoria Cuarta el tiempo de duración de ese p.d.t., en los siguientes términos:

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

(omissis)

Cuarta. El p.d.T.d.S.P.d.C. a Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana se iniciará desde el momento de la publicación de este Reglamento y tendrá una duración máxima de cinco años, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana

. (Subrayado de esta Sala)

De la norma antes transcrita, resulta claro que el Legislador otorgó a la Institución Castrense un lapso máximo de cinco (5) años contados a partir de la promulgación del referido Reglamento, esto es, desde el 10 de diciembre de 2008, para que se verificara el p.d.T. de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, por lo que cabe advertir que dicho lapso, en modo alguno constituye “una especie de inamovilidad para los militares que puedan participar en el p.d.t.”, tal como lo señaló esta Sala en la Sentencia N° 01392 de fecha 26 de octubre de 2011, dictada en un caso similar al de autos.

De modo pues, que el identificado lapso de transición no constituía un obstáculo legal para que la Fuerza Armada Nacional Bolivariana aplicaría las causales de retiro establecidas en la Ley que rige sus funciones, como lo fue en el caso de autos la permanencia m.e.e.g.. Así se declara.

En la presente causa, se observa que para la fecha en la que se inició la transformación estructural de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (con el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos del año 2008) el hoy recurrente había excedido el tiempo máximo de permanencia en el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1) del Ejército Bolivariano, es por ello que, mediante la Resolución N° 013871 de fecha el 8 de abril de 2010, hoy impugnada, el Ministro del Poder Popular para la Defensa, pasó a situación de retiro al recurrente por “Permanencia Máxima en el Grado”, de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 92 y 107, numeral 3, de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.933 Extraordinario, de fecha 21 de octubre de 2009, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.359 del 02 de febrero de 2010, y vigente para la fecha en que se produjo el aludido retiro, normas que disponen lo que sigue:

Ministerio del Poder Popular para la Defensa

Artículo 11. El Ministro del Poder Popular para la Defensa es el máximo órgano administrativo en materia de defensa militar de la Nación, encargado de la formulación, adopción, seguimiento y evaluación de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos del sector defensa, sobre los cuales ejerce su rectoría de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública; y su estructura interna será establecida por el reglamento respectivo

.

Permanencia m.e.e.g. o jerarquía

Artículo 92. Cumplido el tiempo de servicio mínimo en cada grado o jerarquía, el o la militar profesional que no sea ascendido o ascendida al grado o jerarquía inmediata superior, podrá permanecer en el mismo por un lapso de dos años. Cumplido este lapso y no obtenidos los méritos o no existir la vacante para ascender, pasará a la situación de retiro

.

Retiro

Artículo 107. El retiro es la situación a la que pasa el o la militar profesional que deje de prestar servicio en la Fuerza Nacional Bolivariana, motivado a las causales siguientes:

(…omissis…)

3. Haber alcanzado la permanencia m.e.e.g. o jerarquía (…)

.

De los artículos transcritos se desprende, por un parte, que cuando el militar profesional no asciende al grado inmediato superior en el tiempo exigido en la Ley, que es de cinco (5) años para el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1), podrá permanecer en el mismo grado por un lapso de dos (2) años más, período este en el cual podrá participar en los procesos de ascenso que se realicen y, por la otra, se establece como consecuencia en el caso del no ascenso, el pase a situación de retiro conforme lo dispone el artículo 107 antes citado. (Véase Sentencia de esta Sala N° 01392 de fecha 26 de octubre de 2011).

En este orden de ideas, esta Sala evidencia que desde la fecha en la que el recurrente cumplió los cinco (5) años en el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1), esto es, el 5 de julio de 2004, hasta el 8 de abril de 2010, fecha en que la Institución Castrense dictó la Resolución impugnada, transcurrieron cinco (5) años y nueve (9) meses aproximadamente, es decir, más del tiempo al que alude el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional de 2009, para que el recurrente pudiera ascender al grado superior inmediato, hecho este, que como quedó demostrado, no ocurrió en el caso de autos.

Es por ello que, esta Sala debe concluir que el Ministro del Poder Popular para la Defensa no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al dictar la Resolución N° 013871 de fecha 8 de abril de 2010, puesto que, la parte actora había excedido el tiempo máximo de permanencia en el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1) del Ejército Bolivariano, para la fecha en la que se inició el proceso para la transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, y el lapso de cinco (5) años fijado por el Reglamentista para la transformación estructural de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, no constituía un impedimento legal para el cumplimiento de la normativa castrense. Así se declara.

Desestimado como ha sido el alegato efectuado por el recurrente, esta Sala declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y en consecuencia, queda firme el acto recurrido. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada M.C.R.S., actuando con el carácter de apoderada judicial del Sargento Técnico de Primera (ST1) del Ejército Bolivariano J.S.B.S., contra la Resolución N° 013871 de fecha 8 de abril de 2010, dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, mediante la cual se pasó a situación de retiro al recurrente por “Permanencia Máxima en el Grado”, la cual queda FIRME.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta E.M.O.
		La Vicepresidenta Y.J.G.
El Magistrado E.G.R.
	Las Magistradas,
T.O.Z. Ponente
		M.M. TORTORELLA
	La Secretaria, S.Y.G.
	En veintiocho (28) de noviembre del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01417, la cual no está firmada por la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y el Magistrado Emiro García Rosas, por motivos justificados.
	La Secretaria, S.Y.G.