Decisión nº S03-04 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 27 de Marzo de 2008

EXPEDIENTE N° 10As 2100-07

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta Sala 10 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ZDENKO SELIGO, en su carácter de defensor de la víctima EDGAR YÉPEZ GIL, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06 de marzo de 2006, mediante la cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano R.C.Y., titular de la cédula de identidad N° 04.382.678, toda vez que los hechos denunciados por la víctima no revisten carácter penal; es decir que no pudieron ser tipificados como delitos de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y a tenor del artículo 319 Eiusdem.

Recibido el expediente de la causa en fecha 01 de agosto de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Juez Dra. A.R.B., en fecha 02 de agosto de 2007, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 24 de septiembre de 2007, la DRA. A.B.B. se INHIBE de conocer de la presente causa, de conformidad con los artículos 86 numeral 7° y 87, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; siendo declarada CON LUGAR dicha Inhibición, en fecha 02 de octubre de 2007.

En fecha 04 de octubre de 2007, la Sala 10 de la Corte de Apelaciones, se dicta auto, mediante el cual se procede a convocar para la constitución de la Sala Accidental que deberá conocer del presente recurso.

En fecha 16 de octubre de 2007, se constituye la Sala 10 Accidental que conocerá del presente recurso, quedando constituida por los ciudadanos Jueces, DRA. A.R.B., Juez Presidente y Ponente; DRA. C.A.C.M., Juez Integrante; y el DR. M.P., Juez Integrante.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fueron atribuibles a dicho recurso.

En fecha 13 de noviembre de 2007, siendo la oportunidad fijada para que se llevase a cabo la celebración de la Audiencia Oral, y en virtud de que no se logró notificar del referido acto el ciudadano EDGAR YEPEZ GIL y el ciudadano RAÚL LUZARDO C.Y., en su condición de víctima e imputado en la presente causa, respectivamente, y a los fines de garantizar la igualdad entre las partes y el derecho a la defensa, se acordó diferir el acto para el décimo (10°) día hábil siguiente a las once (11:00 a.m.) horas de la mañana.

En fecha 28 de noviembre de 2007, siendo la oportunidad fijada para que se llevase a cabo la celebración de la Audiencia Oral, y en virtud de que no había sido consignada la resulta de la boleta de notificación librada en fecha 13 de noviembre de 2007, al ciudadano EDGAR YEPEZ GIL, víctima en la presente causa, y a los fines de garantizar la igualdad entre las partes y el derecho a la defensa, se acordó diferir el acto para décimo (10°) día hábil siguiente a las once (11:00 a.m.) horas de la mañana.

En fecha 14 de Enero de 2008, siendo la oportunidad fijada, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Oral, compareciendo el ciudadano recurrente Abogado ZDENKO SELIGO, Defensor del ciudadano EDGAR YEPEZ GIL (víctima), la ciudadana C.M., Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; Dejándose constancia de la incomparecencia de los ciudadanos RAÚL LUZARDO C.Y. (imputado), de la defensa del imputado RAÚL LUZARDO C.Y., Abogado V.H.S.S. y la víctima EDGAR YEPEZ GIL. La Sala luego de oír a las partes, acordó reservarse el lapso de ley para emitir el correspondiente pronunciamiento.

Seguidamente esta Sala, a los efectos de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar lo siguiente:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

 RAÚL LUZARDO YEPEZ CASTILLO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 58 años de edad, de estado civil Divorciado, de profesión u oficio Abogado, hijo de B.E.Y.J. (V) y R.C.F. (V), residenciado en la Avenida S.L., Hotel Tampas, sabana Grande, Habitación 02-03 y titular de la cédula de identidad Nº 4.382.678.

DEFENSA:

 V.H.S.S., Abogado en Ejercicio.

FISCALÍA:

∙ DRA. T.O., Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA:

∙ EDGAR YEPEZ GIL.

DEFENSA DE LA VÍCTIMA:

 ZDENKO SELIGO, Abogado en Ejercicio.

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El JUZGADO TRIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EL DÍA 01 DE MARZO DE 2006, celebró el acto de la Audiencia para Oír al Imputado, fecha en la que el Juzgado procedió a dar lectura al dispositivo del fallo, entre cuyos pronunciamientos, se encuentran:

…EMITE UN ÚNICO PRONUNCIAMIENTO: Luego de escuchar a las partes y revisadas como han sido las actuaciones, este Juzgador ACUERDA: PRIMERO: Decreta el SOBRESEIMIENTO de la presente causa, razón por la cual se Declara con lugar la solicitud presentada por la Dra. T.O., en su carácter Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio, ya que en criterio de esta Juzgadora, los hechos aquí ventilados no son típicos y por lo tanto, no constituyen delito alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y a tenor del contenido del artículo 319 ejusdem, se impide toda nueva persecución contra el ciudadano R.C.Y., por los hechos que dieron origen a esta causa, SEGUNDO: De esta decisión habrá un razonamiento fundamentado por separado a tenor del último aparte del artículo 175 del texto (sic) adjetivo (sic) Penal…

Luego, en fecha 06 de marzo de 2006, el Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, procedió a la publicación del texto íntegro de la sentencia, donde señaló:

…DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De la revisión de las actas que conforman el presente asunto, se observa, que efectivamente el ciudadano R.C.Y., convocó a una asamblea extraordinaria para el día 18 de febrero de 1998, actuando en nombre y representación de su madre, para lo cual anunció a través de la prensa, la celebración de dicha asamblea, nombrándose en la misma como presidente y vicepresidente de la ORGANIZACIÓN B.V. C.A . (sic) El denunciante manifestó que con el hecho de que el ciudadano R.C.Y., haya convocado a la referida asamblea, había incurrido en el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO. Sin embargo, tal y como lo manifestó la representante del Ministerio Público, para la comisión de éste delito, debe existir una conducta dolosa, por parte del sujeto activo, en búsqueda de procurarse un provecho en perjuicio ajeno, y siendo de que la realización de la asamblea extraordinaria, se hizo bajo los parámetros de lo establecido en el Código de Comercio, y habiendo el ciudadano R.C.Y., convocado públicamente a través de un ,medio (sic) de difusión masiva, no puede constituir su acción el hecho punible señalado por la presunta victima (sic). Tampoco se desprende de las actuaciones, ningún elemento de convicción que acrediten (sic) que exista ningún acto que surta efectos en la esfera jurídica, que haya sido realizado bajo la vigencia de la asamblea, la cual fue posteriormente anulada por los socios de la empresa; entre ellos MAYDA YEPEZ GIL, quien con fundamentos a lo establecido en el Código Civil venezolano (sic), ejercieron la demanda de nulidad, por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, en fecha 08 de mayo de 1998, que homologa el convencimiento (sic) y le da carácter de cosa juzgada. A todo evento, posteriormente en fecha 26 de agosto de 1998, se realizó una nueva asamblea, en donde se restituyó la situación, quedando la asamblea anulada como inexistente.

Con respecto al delito de Estafa, no consta en autos, que el ciudadano RAUL YEPEZ GIL, se haya apoderado de propiedad alguna de la empresa o de los socios de ésta, a pesar de que se atribuyó, la condición de presidente y vicepresidente de la empresa, no obteniendo ningún beneficio y durante el tiempo que duró la asamblea anulada, En (sic) tal sentido la suscrita, es conteste con el Ministerio Público al señalar, que no existe experticia contable, ni ningún instrumento financiero que demuestre, declive o perjuicio en contra de la empresa o del patrimonio particular de los socios de la misma.

En razón de lo anteriormente expuesto, observa ésta (sic) juzgadora, que no cursa en las actuaciones, elemento de convicción que adminicular, que demuestren que los hechos que dieron origen a la presente causa constituyen conductas o ilícitos penales, de los previamente establecidos en la ley penal sustantiva, por lo que de conformidad con lo establecido En (sic) el artículo 318 numeral 2º, se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano R.C.Y., titular de la cédula de identidad Nº 04.382.678, residenciado en la calle (sic) 1. Parcela F-3, Nº 23 de la Urbanización La Rosaleda II, Barquisimeto Edo (sic) Lara, por no existir elementos probatorios que hagan presumir la comisión de un hecho criminoso. Con respecto a la solicitud fiscal, en el sentido de que se ordene el levantamiento de las medidas de prohibición de enajenar y gravar dictadas por el extinto Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, este Tribunal DECLARA CON LUGAR, el petitorio de la fiscal actuante, y en consecuencia queda sin efecto las órdenes distadas (sic) por el referido tribunal; vale decir, los oficios emanados por el citado tribunal.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuesta, este Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, (sic) del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano R.C.Y., titular de la cédula de identidad Nº 04.382.678, residenciado en la calle (sic) 1. parcela (sic) F-3, Nº 23 de la Urbanización la (sic) Rosaleda II, Barquisimeto Edo (sic) Lara, toda vez que los hechos denunciados por la victima (sic) no revisten carácter penal; es decir (sic) no pueden ser tipificados como delitos de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del articulo (sic) del Código Orgánico Procesal Pena (sic). Con el pronunciamiento de la decisión en el acto de la Audiencia Preliminar (sic), quedaron notificadas las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del texto adjetivo penal...

III

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano Abogado ZDENKO SELIGO, en su carácter de defensor de la víctima EDGAR YÉPEZ GIL, fundamenta el Recurso de Apelación en lo siguiente:

“…De conformidad con lo establecido en los ordinales 1 y 5 del artículo 447 y el artículo 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formalmente en este acto el RECURSO DE APELACIÓN, en contra del Auto dictado por el Tribunal 34 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 6 de Marzo del año 2.006 (sic), mediante la cual decretó EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa, según el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto lo hago en base a los siguientes fundamentos׃

BREVE RECUENTO

Dio origen al presente juicio la Denuncia (sic) formulada el 24 de marzo de 1998 por el ciudadano É.Y. (sic) GIL, en representación como Presidente y accionista de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN B.V., C.A., asistido por el ciudadano abogado R.M., ante el suprimido Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, posteriormente, el 23 de abril del año 1999, se constituyó en acusador privado contra el ciudadano R.L.C.Y. por la comisión de los delitos de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO Y ESTAFA AGRAVADA, tipificados respectivamente en los artículos 320, 464 y 465 (ordinal 1º) del Código Penal . Mi representado expresó lo siguiente:

‘…en fecha 18 de febrero de 1998, el ciudadano R.C.Y. (sic), actuando en representación de su madre Beyla Yépes (sic) Joubert afirma haber asistido a una asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil denominada ORGANIZACIÓN B.V.C. (sic), convocada supuestamente por el Presidente de la misma, que es mi persona; convocatoria que no suscribí ni autorice (sic) en mi condición de presidente, la cual apareció publicada en el diario capitalino ‘Ultimas Noticias’, la primera el día 3 de febrero de 1998, página 66 y la segunda convocatoria, página 4, de fecha viernes trece (13) de febrero 1998 (sic) (…) la cual como ya exprese (sic) no la efectué, ni la suscribí como presidente de la empresa, siendo en consecuencia completamente falso el hecho publicado el (sic) citado Diario. En la sedicente reunión convocada por la prensa, usurpando la figura del presidente, se designo (sic) una nueva junta directiva, presidida por R.C.Y., quien se designo (sic) asimismo y designó como vicepresidente, a su madre y poderdante Beylas Yépes (sic) Joubert la referida asamblea fue celebrada en lugar distinto de la sede social, en unas oficina (sic) que no conozco, ubicadas en el edificio el Profeta, piso 3, oficina 2 y 3 esquinas de Sociedad a Camejo, en la cual no concurre sino el ciudadano R.C.Y. (sic) con el carácter de apoderado de su madre, Beyla Yepez (sic), y con la extraña participación de unos ‘INVITADOS’ J.C. (sic) C.Y. (sic), ILSEN C.Y. (sic), ambos hermanos del ‘apoderado’ y dos ilustres desconocidos llamados V.H.S.S. Y A.J. BRANDT ROMERO. En la sedicente asamblea, ‘CONVOCADA’ en forma irregular se modificaron las siguientes cláusulas estatutarias, Primera, se decide cambiar el domicilio de la compañía a la ciudad de Barquisimeto Edo. Lara, por considerar ‘ellos’ que allí se encuentra el asiento principal de sus negocios. E igualmente se le cambia su denominación por la de Inversiones B.V. C.A….’

El Juzgado Nº 5 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez (sic) abogada D.A.C., el 25 de Abril de 2003 decretó EL SOBRESEIMIENTO de la causa según el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en conexión con el artículo 324 ‘eiusdem’. Contra esa decisión presentó Recurso de Apelación mi representado y que fuera asistido por el ciudadano abogado R.T.L.. Una vez hecha la distribución correspondió a la Sala No. 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual el 8 de Septiembre (sic) de 2003 declaró SIN LUGAR el Recurso de Apelación y confirmó la decisión de primera instancia. Contra la decisión anterior interpuso Recurso de Casación, la víctima, asistida por el ciudadano abogado R.T.L.. La parte fiscal dio contestación al Recurso de Casación y solicitó ‘…que se CONFIRME la decisión…’ dictada por la Corte de Apelaciones. Pero, por cuanto el fallo del Tribunal Nº 5 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se produjo sin la realización de una audiencia en la que el ciudadano É.Y. (sic) GIL, en representación de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN B.V. C.A., tuviera la oportunidad de exponer sus alegatos, ni constó que haya sido notificado al efecto. De modo que ese Tribunal de Control obvió el derecho que tiene la víctima a ser oída por el tribunal antes de que dictase el sobreseimiento, que además siempre implica el ponerle fin al juicio.

El 21 de octubre de 2003, se remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y posteriormente, mediante la Sentencia con ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., de la Sala de Casación Penal el 5 de abril del 2005, anularon de oficio: 1) la decisión dictada por el Tribunal Número 5 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y 2) la sentencia de la Sala Número 5 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, porque ambos tribunales inobservaron los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República y el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordenó al Tribunal 34 en Funciones de Control que realizara una audiencia para que la víctima exponga sus alegatos, lo cual se hizo en fecha 2 de Marzo (sic) de 2006 y fue publicada en fecha 6 de marzo del presente año, mediante la cual se decretó EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa.

En criterio de la representación de la defensa, la actuación emprendida por la ciudadana Juez 34 en Funciones de Control, pone fin al proceso, por cuanto el Ministerio Público como titular de la acción presentó escrito de sobreseimiento el 17 de febrero de 2003, la ciudadana abogada T.O., Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio del Área Metropolitana de Caracas, con apoyo en el numeral 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en vez de formular una acusación formal en contra de R.C. por el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO Y ESTAFA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 320, 464 y 465 (ordinal 1º) del Código Penal Venezolano vigentes (sic) para la época en que sucedieron los hechos, los cuales se encuentran debidamente especificados en el presente expediente, señalados en la denuncia, su ampliación y posterior querella o acusación (según el COPP vigente para la época) en las condiciones de modo, tiempo y lugar de su comisión, con el propósito de destituir a los directivos de la empresa y apoderarse entre otras cosas, del crédito que tiene la empresa contra Inversiones Martiniqui, C.A. y así como de otros bienes; se realizaron en la etapa procesal correspondiente, vale decir, en la fase preparatoria, aparte de variadas solicitudes en las que se le pedía la práctica de determinadas actuaciones de investigación a la fiscalía, que surtirían efectos favorables para la obtención de la verdad, en atención estricta a lo dispuestos en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala: DE LA FASE PREPARATORIA:

‘Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado’. (sombreado mío) (sic)

De la lectura del artículo antes mencionado, se evidencia que este Sistema Acusatorio, está orientado fundamentalmente el respeto de los derechos y garantías del proceso penal, establecidas además en el Texto Constitucional, en las leyes y aún (sic) en los Tratados, Pactos y Acuerdos Internacionales válidamente suscritos por la República, y que son compromisos de la misma con la comunidad internacional, lo que hace que en el proceso exista igualdad de condiciones entre las partes sin menoscabo de derechos a alguna de ellas, y en el caso que nos ocupa, el Estado por intermedio de su Representante el Ministerio Público cercenó a la víctima el Derecho a la justicia, al omitir en forma absoluta pronunciamiento alguno con respecto a las actuaciones de investigación solicitadas por esta representación (y que algunas cursan en autos, lo cual se describirá más adelante) y que surtirían efectos positivos a nuestro favor, y que fue consentido por otro Representante del Estado como lo es el citado Tribunal de Control.

Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el Juez 34 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial (sic) del Área Metropolitana de Caracas, se contradice notablemente en su sentencia publicada el 6 de marzo de 2006, al no tener en cuenta uno de los primeros ‘actos preparatorios’ de los delitos como lo es la declaración indagatoria de R.C. (pieza 3, folios 38 al 40) cuando escribe que la irrita (sic) asamblea de accionistas del 18 de febrero del año 1998, que ‘fue convocada a mi entender por el presidente de la compañía’. Luego, en el propio texto de la narrativa de la recurrida, cuando señala que ‘R.C.Y. (sic) asegura que las convocatorias fueron solicitadas por su tío’, quién reconocido además, por el testigo de la empresa de publicidad de prensa escrita, ciudadana N.P. (folios 216 al 218 pieza 1), así como en la rueda de reconocimiento y en las facturas de contratación de las convocatorias en la prensa por el número celular anotado allí que resultó estar a nombre de R.C. (folios 95 al 97 pieza 2),además, increíblemente asentado en la propia acta de audiencia del 2 de marzo del año 2006 cuando reconoce el propio R.C. que él fue la persona que convocó a la citada asamblea, y que al final del texto de la sentencia hoy objetada, cuando expresamente indica lo siguiente: ‘…habiendo el ciudadano R.C.Y. (sic) convocado públicamente a través de un medio de difusión masiva’. Obviando a todas luces, el tipo penal, el nombre supuesto o la calidad simulada de presidente de una empresa a quien no tenía facultades estatutarias, todo esto establecido en el ordinal 1 del artículo 465 del Código Penal, le causa un gravamen irreparable a la víctima, toda vez que al no analizar los elementos probatorios, sus posibilidades de defensa plena en el debate serán nugatorias, pues ya desde el principio del proceso, es decir (sic) desde la fase preparatoria, el derecho a la defensa y debido proceso haya sido conculcado en forma flagrante por parte del Estado, en virtud de que así lo establece el Código Orgánico Procesal Penal.

Esta defensa considera que la actuación de la ciudadana Juez esta (sic) fuera de un profundo análisis que debería soportar su decisión, cuando dice entre otras cosas, que:

‘Tampoco se desprende de las actuaciones, ningún elemento de convicción que acrediten que exista ningún acto que surta efectos en la esfera jurídica que haya sido realizado bajo la vigencia de la asamblea’.

Lo que implica que la realización en fecha 18-02-98 de una irregular Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ORGANIZACIÓN B.V.. (sic) C.A., la cual JAMAS constó que se hiciera en el libro de actas de la empresa, y que se evidencian de las copias que constan en autos del verdadero libro de actas de la empresa. Obvia la ciudadana Jueza a cargo del Tribunal 34 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el contenido del artículo 283 del Código de Comercio, el cual establece que en las reuniones de las asambleas se levantará un acta que contenga el nombre de los concurrentes, con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos en la misma asamblea. Asamblea extraordinaria de Accionistas previamente convocada 2 veces por la prensa, repito, por quien no tenía cualidad para ello, R.C.Y. y por la cual, se auto-nombró Presidente de la citada empresa con amplias facultades de administración y total disposición patrimonial. Cuando se entera EDGAR YÉPEZ GIL, del oscuro accionar de su sobrino, es porque INVERSIONES MARTINIQUE C.A., le señala que R.C.Y., es el nuevo Presidente de la empresa, el cual solicita, entre otras cosas, QUE SE PAGUE A SU PROPIO NOMBRE o a la empresa y que cualquier operación de negocios y pago debía notificársele a él (según se evidencia del fax en autos), VICTIMARIO quien a su vez, cedió ese mismo crédito hipotecario y cambia el destino de la obligación a favor de una empresa extranjera denominada BONMACK CORP.. Igualmente, R.C.Y. introduce una demanda civil por la ciudad Barquisimeto, Estado Lara, la cual después de distribución, toca conocer esa causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esa circunscripción (sic) judicial (sic), demanda signada con el No. 98-1517, ocultando la existencia del proceso penal en curso en su contra. Todo esto consta en autos. La Juez, silencia en su decisión todo este historial de trampa y engaño. Viendo las documentales consignadas, la juez ha debido utilizar la llamada extensión jurisdiccional y examinar cuidadosamente todas las cuestiones civiles que se hayan presentado durante el largo recorrido de este proceso penal con motivo del conocimiento de los hechos investigados y otras nuevas que se señalaran (sic) más adelante y de las cuales esta representación no tenia (sic) conocimiento.

Todo ese proceder de R.C.Y. debe estar sujeto a la existencia, verificación y análisis de todos los elementos de convicción suficientes aportados por esta representación de la víctima a los tribunales que han conocido este caso, en especial al Tribunal 34 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial (sic) del Área Metropolitana de Caracas, quien no entendemos cómo (sic) decidió un escueto y supuestamente motivado sobreseimiento, sin siquiera (sic) tener en cuenta, la consecuencia jurídica de fechas claves como el 4 de marzo del año 1999, cuando EDGAR YÉPEZ GIL, le consignó al entonces Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las copias del verdadero libro de actas de ORGANIZACIÓN B.V. C.A. Esto (sic) ni lo menciona en su sentencia.

LA PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD DE R.C.Y.

Recordemos que esta investigación penal originalmente empezada por mi cliente por la denuncia de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO Y ESTAFA AGRAVADA en contra de R.C.Y., después de un intenso peloteo en los tribunales penales, cursa actualmente por el Tribunal 34 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial (sic) del Área Metropolitana de Caracas, bajo el Exp. No. 05-4536.

Hay varios hechos que a continuación señalo, los cuales presumen la culpabilidad del victimario R.C. para apropiarse de los bienes que hasta la fecha son propiedad de ORGANIZACIÓN B.V., C.A., son muchos, entre ellos tenemos, aparte de los explicados por el sedicente auto nombramiento como presidente de la citada empresa, algunos viejos y otros nuevos (que serán promovidos de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal), los siguientes:

La cancelación de $ 200.000 US (sic) a R.C. (como supuesto presidente de ORGANIZACIÓN B.V. C.A.) por parte de INVERSIONES MARTINIQUE, C.A. en fecha 24 de agosto de 1999, según consta de documento de transacción autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Miranda, anotado bajo el No. 42, Tomo 117.

La demanda por cumplimiento de contrato incoada el 17 de junio de 2005 por L.F.L.F., venezolano, abogado, mayor de edad, C.I. V-4.122.980, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 20.634, en contra de Inversiones B.V. C.A. (representada por el victimario antes citado, a través de un supuesto convenio de fecha 30 de abril de 1998, entre ambas partes, expediente No. 13.304 que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Estado Yaracuy, por 70.000.000 Bs., de una cláusula de ese contrato y $ 240.000 US (sic) por indemnización. Quien además, solicitó previamente un reconocimiento de firma de ese contrato realizado por ante el Tribunal Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, S-051371, de fecha 13 de mayo de 2005.

La irrita (sic) venta del 24 de marzo de 1998 por documento autenticado por Notaría Pública de la ciudad de San Felipe, Estado Yaracuy, anotado bajo el No. 61, Tomo 23, en el cual L.F.L.F., venezolano, abogado, mayor de edad, C.I. V-4.122.980, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 20.634, adquirió de Inversiones B.V. C.A. (representada por el victimario antes citado), de un lote de terreno que formaba parte uno de mayor extensión de la hacienda (sic) B.V.. Esto se evidencia por la demanda civil incoada por L.F.L.F., el 26 de septiembre de 2005, la cual cursa ante el Tribunal undécimo (sic) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, exp (sic). 22.711, por $ 1.000.000 US (sic) y por otra venta de 455.866.114 Bs.. (sic)

DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE EN ESTOS DELITOS

Considero importante analizar cómo (sic) fue el accionar del ciudadano R.C.. Seguidamente paso a explicar y desarrollar sucintamente, las acciones que constituyen las circunstancias agravantes cometidas por R.C.:

R.C. obró con premeditación, en vista de que había elaborado toda una logística sobre su plan delictuoso mucho tiempo antes de materializarlo, con una frialdad de ánimo y con madura y deliberada intención en la voluntad de dañar a (sic) ORGANIZACIÓN B.V. C.A.

Considero, que los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO y ESTAFA AGRAVADA hechos por R.C. fueron ejecutados con astucia, pues con la lógica conexión temporal de la documentación que consta en autos, se deducen los hechos suficientes e inequívocos que dan (sic) probado esto, debido a que la conducta típica observada por el perpetrador de los delitos, encuadra perfectamente en la configuración de una evidente premeditación en contra de ORGANIZACIÓN B.V., C.A. con hechos de los cuales tenía holgadamente conocimiento el abogado R.C., se induce a creer en una logística acción violadora de normas sustantivas y adjetivas, procediendo a ejecutar el plan siniestro que había elaborado tiempo antes, a sabiendas que actuaba sobre seguro, dando como resultado la escrupulosa y fracasada intentona de apropiación de activos de la empresa. Señalo esto, porque para celebrar contratos entre particulares, y elevarlos a escritura pública, en el otorgamiento emanado de notarías (sic), registros (sic) mercantiles (sic) y Oficinas Subalternas de Registro, se deben obligatoriamente cumplir ciertas formalidades.

R.C. tuvo suficiente tiempo, para preparar y ejecutar sus propósitos pecuniarios. Tenía pleno conocimiento del proceso judicial en su contra, momento propicio, para fraguar la acción punible por otros lados, con estrategia de auténtica maquinación criminal. La intención dolosa y premeditada de este sujeto al cometer diversos delitos es inequívoca, todo de conformidad con lo establecido en el ordinal quinto (5to.) del artículo 77 del Código Penal, puesto que desde el acto conclusivo del sobreseimiento, la utilización a diestra y siniestra de tribunales, tanto este tribunal (sic) de control (sic) como la fiscalía (sic) del ministerio (sic) público (sic) no podían tener conocimiento de las irregularidades posteriores que se sucedían en otros sitios.

Son obvias las circunstancias agravantes de los delitos cometidos por R.C. no es menos cierto, que el FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO y la ESTAFA AGRAVADA ejecutados por esta persona, se sientan con suficientes bases las agravantes, circunstancia (sic) que deberán ser apreciadas por ésta (sic) Corte de apelaciones (sic), y que al momento de llegar a la etapa correspondiente al juicio, seguramente se establecerá la pena aplicable al responsable de estos delitos.

Esta actitud censurable, reputa lo fundido y urgente del reclamo de mi representado, respondiendo por la verdad de los documentos acompañados al efecto, referentes al cumplimiento de las formalidades exigidas para el registro de propiedades, debido al exacto cumplimiento de los deberes que le imponen la ley (sic) civil (sic) y la respectiva Ley de Registro Público vigente para la época (ver su artículo 50). Esta es una situación particular encerrada no sólo en los límites estrictos del dolo civil, ya que la responsabilidad de RAUL (sic) CASTILLO toca directamente el campo del derecho Penal.

EL DOLO COMETIDO POR RAUL (sic) CASTILLO

Al examinar el accionar cometido por RAUL (sic) CASTILLO, en materia penal, éste constituye un verdadero dolo, que puede llamarse dolo civil y dolo criminal. El primero comprende todos los artificios reprobables sin duda, pero que se emplean al menos con el fin de dañar a otros que con el de servir los intereses del mismo que los emplea. En esta clase están todos los actos simplemente embusteros, en este caso, por ejemplo, la simulación en los contratos, la exageración de precios o calidades en la cosa vendida. La ley penal no se ocupa de esta clase de dolo, a pesar de su inmoralidad, no sólo porque es fácil que cada uno se defienda de él, sino también porque toda tentativa de represión podría perjudicar a la seguridad de las convenciones. “La legislación penal y doctrina penalística afirma que el dolo consiste en la intención de realizar un hecho antijurídico”, Arteaga Sánchez, en su obra Derecho Penal Venezolano, 8va. Edición, página 161.

El dolo criminal, por el contrario, no se manifiesta únicamente por la simulación o el artificio, sino que emplea maniobras culpables, tiende redes, y se propone engañar con perjuicio de los intereses ajenos. Entonces se usan falsedades en las escrituras para ocultar rapiñas, maniobras capaces de engañar con la existencia de falsas empresas, etc. Esto es el denominado dolo malo. El artículo 61 del Código Penal, establece:

Nadie puede ser castigado como reo del delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión. El que incurre en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de ley. La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario

.

El artículo 61 del Código Penal, consagra una presunción de dolo o de voluntariedad del acto delictuoso, conforme a la cual se presume la intención de realizar dicho acto a menos que conste lo contrario.

El citado artículo 61, cuya violación se denuncia consagra una regla general común tanto a los delitos como a las faltas, conforme a la cual en toda falta o delito, doloso o culposo, debe darse la voluntariedad de la acción u omisión.

Del análisis que se ha hecho, es fácil apreciar que el dolo consiste en la intención de apropiarse de la cosa ajena como lo fueron el dinero de INVERSIONES MARTINIQUE C.A., y L.F.L. recibida por títulos que realmente no eran traslativos de propiedad y hacer de ella un uso determinado.

Según lo expuesto, los elementos del dolo, específicos de estos casos delitos, son los siguientes:

1. Conocimiento de los presupuestos materiales: es decir, conocimiento de lo que eran títulos no traslativos de propiedad, como la venta del 24 de marzo de 1998 por documento autenticado por Notaría Pública de la ciudad de San Felipe, Estado Yaracuy, anotado bajo el No. 61, Tomo 23, y su falta de protocolización, como consecuencia de esa relación jurídica creada, de que la cosa es ajena y de la obligación emergente, es decir, la supuesta compra venta, y la posterior y final “no realización material de la venta” y la consecuente y nueva demanda civil de L.F.L..

2. Hubo por parte de R.C. conciencia y voluntad de cumplir una acción ilícita, es decir, de que con ese acto, cumplido aminos rem sibi habendi, se realizaron varios actos constitutivos de delitos, con previsión de sus efectos. Esto se evidencia por su inicial actitud de suscribir paralelamente, o inventar un LIBRO DE ACTAS relacionado con la empresa; posteriormente.

   El dolo con que actuó RAUL (sic) CASTILLO, se manifiesta en que conocía la antijuricidad de los hechos, previendo su accionar con notas y características muy particulares anteriormente narradas. El proceso causal previsto por RAUL (sic) CASTILLO no deja lugar a dudas. Actuó, siendo abogado, contrario a la ley. Tocando lo prohibido. De todos los actos que ejecutó, tenía conciencia y mentalidad de su significación, circunscrito esto a los elementos intelectuales exigidos por la Doctrina Penal.

   LA ANTIJURICIDAD COMETIDA

   POR EL ABOGADO RAUL (sic) CASTILLO

   Este Tribunal comprobará que el comportamiento del ciudadano RAUL (sic) CASTILLO está encuadrado plenamente en la descripción de una figura delictiva, típicamente antijurídica y culpable. La acción, por sí sola, dice Beling, carece de sangre, es decir, de vida: la sangre se la dan los demás elementos que caracterizan el delito. Sin antijuricidad, esto es, sin expresar contrariedad entre la acción humana y el ordenamiento jurídico, no hay, no puede haber delito. Es esta una proposición que no se discute; ya que, como dice Maggiore, es posible concebir una acción criminosa sin culpa –responsabilidad objetiva-, pero es imposible imaginar un delito sin antijuricidad, lo mismo que un cuerpo sin aspecto humano.

   Los resultados queridos por RAUL (sic) CASTILLO, son las consecuencias totalmente ligadas a los hechos cometidos en las Notarías, Registros Mercantiles, Tribunales y Oficinas Subalternas de Registro. Utilizó a incautos funcionarios públicos para cometer sus fechorías.

   Se ha demostrado en lo que antecede, que los hechos que se figuran tienen obviamente una naturaleza civil-mercantil, pero están sometidos, por hecho punibles, a delitos nominados explicados suficientemente, por tanto, corresponde a las disposiciones de la ley penal que rige esta actividad.

   NORMAS LEGALES

   A fin de resaltar la interpretación de la FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO y ESTAFA AGRAVADA, tipificados respectivamente en los artículos 320, 464 y 465 (ordinal 1º) del Código Penal. A., en primer lugar, los requisitos que dichas normas exigen para la existencia de las figuras delictivas allí contempladas: el disfraz, la apropiación, el momento consumativo, los perjuicios, la utilización de patrimonio ajeno; y, en segundo término, se demostrara cómo (sic) los hechos coinciden con los presupuestos previstos en dichas normas.

   El artículo 464, encabezamiento, del Código Penal establece:

   El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno será penado con prisión de uno a cinco años…

   Contempla la norma citada el delito de ESTAFA, cuya estructura típica la podemos seccionar de la siguiente manera:

   a.- El uso de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe;

   b..- Que tales artificios o medios permitan generar en el sujeto pasivo una errónea percepción de la realidad, esto es, que sean capaces de inducirlo en error;

   c.- Que debido a esa situación de error, la víctima efectúe una disposición patrimonial injusta, bien en detrimento de su patrimonio o en perjuicio de un tercero; y

   d.- Que esa disposición patrimonial ilegítima redunde en beneficio del sujeto pasivo o de otra persona.

   Por largo tiempo se ha discutido en nuestra jurisprudencia sobre la existencia de la denominada ESTAFA PROCESAL. Esgrimen algunos que la misma no existe en nuestra legislación pues no se halla expresamente regulada en el articulado del Código Penal, en tanto que

   otros consideran que la misma es subsumible dentro de la previsión del artículo 464 del citado código. AA esta última posición me adhiero por las siguientes razones:

   El sistema venezolano contiene un sistema ecléctico, pues por un lado define en forma genérica a la estafa en el artículo 464 Código Penal (vigente para el momento de los hechos), y por el otro, enumera en los artículos 465 y 466, ejusdem, una serie de figuras delictivas que califica como fraudes, cuando en realidad algunas de ellas son verdaderas estafas, como es el caso previsto en el artículo 465, ordinal 1º, del Código Penal.

   RAUL (sic) CASTILLO realizó una verdadera ESTAFA, pues los presupuestos fácticos del artículo 464, encabezamiento del Código Penal, se hayan perfectamente materializados, a saber, el uso de artificios capaces de engañar o sorprender la buena fe y la disposición patrimonial injusta en provecho ajeno: consistente en el hecho de haber cobrado en el caso INVERSIONES MARTINIQUE C.A., y el caso L.F.L. con ello desvirtuar y echar por tierra lo establecido en la transacción y perjudicando considerablemente el acervo patrimonial a ORGANIZACIÓN B.V., C.A., obteniendo dicho monto en su provecho.

   No obstante que considero que el ciudadano RAUL (sic) CASTILLO, es autor material del expresado delito de ESTAFA, me permito agregar, como calificación subsidiaria de los hechos bajo análisis, que la conducta del referido ciudadano, puede subsumirse en la figura de ESTAFA, previsto y sancionado en el 464 del Código Penal y además, el artículo 323 ejusdem, por el aprovechamiento del acto falso, origen de todo este meollo.

   Asimismo, resulta señalar que con su actuación, el ciudadano RAUL (sic) CASTILLO, ha quebrantado de la manera más olímpica el deber de litigar con lealtad y probidad que le imponen no sólo las más elementales reglas éticas y morales, sino las que le vienen impuestas por el ordenamiento adjetivo civil.

   El aspecto clave de todo este Escrito (sic) está en determinar el momento consumativo de los delitos cometidos por RAUL (sic) CASTILLO. Para que haya delito, dice Carnelutti, es necesaria la presencia de todos sus requisitos constitutivos y la ausencia de todos los requisitos impeditivos. Basta la falta de uno de aquellos o la presencia de uno de éstos para que el delito no exista. Entre lo que es delito y lo que no lo es no hay una zona intermedia; todo hecho, si no es un delito es un no-delito tiene lugar, cuando el agente cumple actos positivos, concretos, inequívocos, que trasunten la voluntad de disponer de la cosa ajena como si fuese propia, sin la intención de devolverla.

   Desde el momento en que RAUL (sic) CASTILLO, a motu propio, dispuso ilegalmente de la cosa, ha cometido los delitos, ya que no la ha hecho y nunca lo hizo con ánimo de restitución, el delito no puede reputarse consumado hasta que la devolución resulte para él imposible.

   DE LA UTILIZACIÓN DEL PATRIMONIO AJENO

   POR PARTE DE RAUL (sic) CASTILLO

   Esto se explica por la supuesta “libre disponibilidad” que tiene de los bienes. Alguien administra un negocio, o compra y vende las mercancías, las revende, da créditos, concede plazos, pone y dispone libremente, pero el verdadero propietario nada sabe de todo esto. Nunca se entera. Exactamente pasa lo mismo, si una persona administra una hacienda, gasta en cultivos, cosecha los frutos, los vende o permuta, maneja, en una palabra, todo lo que cae dentro de ese conjunto, sin que el administrado o propietario detente jamás o disponga de aquellas cosas. La acción de responsabilidad por parte de RAUL (sic) CASTILLO sólo procede después de ejecutadas estas operaciones con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio o provecho ilegítimo. La Doctrina estima que ese beneficio deber (sic) reunir las siguientes características:

1. Debe ser de naturaleza económico-patrimonial.

2. No se requiere que en todo caso el beneficio sea cierto; basta que sea posible, y aún no llegar a existir.

3. El destinatario del beneficio puede ser el propio Sr. RAUL (sic) CASTILLO o puede ser un tercero, la sociedad (sic) mercantil (sic) INVERSIONES MARTINIQUE, C.A..

4. Es indispensable que sea directo e inmediato, es decir, que derive directa e inmediatamente de la cosa apropiada. Todas las operaciones se hicieron en base a los inmuebles antes descritos.

   El beneficio debe ser ilícito. Si el provecho fuese lícito, por ejemplo, derivado del ejercicio de un derecho, la acción no sería antijurídica, por no haber contrariedad con el derecho.

   RAUL (sic) CASTILLO estuvo conforme en la intención criminal de aprovecharse de cosas que no eran, ni son suyas, aplicándose como ya se mencionó, un beneficio personal. RAUL (sic) CASTILLO tuvo participación de lucro de una operación comercial en interés de (sic) propio y de otros, y, de tal modo, con la indebida utilización de cosas de pertenencia ajena (de ORGANIZACIÓN B.V. C.A.), para aquel uso determinado, abusa de la poca confianza que se le otorgó como familia, por medio de documentos notariados, utilizándolos ilegalmente en su provecho, dispuso de los inmuebles de la empresa con ánimo de apropiárselos. RAUL (sic) CASTILLO a la final dispone de la cosa, como si fuera propia.

   EL DELITO CONTINUADO COMETIDO POR RAUL (sic) CASTILLO

   Se sabe, en efecto, que el delito continuado –previsto por definición en el artículo 99 del Código Penal-, es la unificación, por una ficción legal, -aunque algunos autores sostienen que es una realidad no una ficción-, de varios delitos que pueden existir y subsistir individualmente.

   La condición para (sic) se considere como un solo hecho punible varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, es que ellas se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, o con un mismo designio delictuoso, como se dice en otras legislaciones.

   Se materializaron una pluralidad de hechos, de manera tal que, cada hecho en sí constituye una perfecta violación a la ley penal, como lo afirma Carrara.

   Se presentaron intervalos de tiempo en la comisión del hecho punible. Señalo esto porque se repitió una serie de operaciones notariales y regístrales con un fin determinado, fueron actos posteriores al escrito de sobreseimiento fiscal. Asimismo, se violó la misma disposición penal básica. Son los mismos sujetos.

   En este orden de ideas, el hilo conductor causado por la consecución en la obtención ilícita de titulo de propiedad, con actos ejecutivos secuenciales (sic), objetivamente considerados, resulta el ingrediente fundamental para hablar en esta sección de acciones absolutamente dependientes unas de otras, para lograr una armonía en la resolución de estos delitos.

   1. Hubo trasferencia (sic) dominial a titulo oneroso. Es decir, RAUL (sic) CASTILLO transmitió la propiedad de bienes de ORGANIZACIÓN B.V. C.A. que no podía disponer de ellos como sedicente presidente.

   2. Se impusieron cargas a los inmuebles, es decir, se gravaron mediante hipotecas, con un fin determinado, obvio que todo era netamente económico.

   3. Hubo el engaño de todo tipo, sobre todo haciéndole creer que el inmueble ajeno de los lotes de la hacienda era disponible, para obtener además, una prestación injusta, por lo inflado de los precios.

   4. El delito se consumó porque el sujeto activo, RAUL (sic) CASTILLO, logra la ganancia ilícita con perjuicio ajeno. Hubo el pago de precio, por ello, las demandas civiles actuales, mencionadas anteriormente.

   EL PERJUICIO

   En (sic) este uno de los presupuestos fundamentales para que exista el delito. La acción realizada por RAUL (sic) CASTILLO produjo una modificación en el mundo exterior, que hirió de manera directa un bien

   jurídico amparado legalmente, bien jurídico que, según se ha visto es, en este delito, el patrimonio directo de ORGANIZACIÓN B.V., C.A.. (sic)

   Insiste la doctrina en que, para la consumación, configuración jurídica- posdelitos que se analizan, es menester, como requisito indispensable, la existencia de daños o perjuicios, realmente comprobado, y no la mera posibilidad, palabra ésta que corresponde a los llamados delitos de peligro, que son aquellos que, sin producir una lesión efectiva al bien jurídico, crean una situación de peligro que la ley considera especialmente, es decir, aquellos que tienen por resultado inmediato no un daño o perjuicio efectivo, -pasado, presente o futuro-, sino simplemente un peligro posible o probable.

   El perjuicio que es el resultado (efecto) de la acción (causa) -- debe ser:

1. Efectivo: Si el perjuicio no es concreto, no es real, no es efectivo, no puede hablarse de delito.

2. Directo: El perjuicio debe ser consecuencia directa de la acción punible.

3. Cierto: El perjuicio debe ser indudable, no dudoso.

4. Patrimonial: si el perjuicio no es de naturaleza patrimonial faltará un elemento necesario para la configuración de los delitos.

   PETITORIO

   Finalmente, solicito que el presente Recurso de Apelación sea admitido, que se le de trámite de ley, y sea declarado con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos conforme a la Ley.”

   IV

   CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

   La ciudadana Abg. T.O., Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

   “…ANTECEDENTES DEL CASO

   En fecha 25-04-2003, el Juzgado Quinto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal al considerar que el hecho objeto del proceso no es típico posteriormente en fecha 08-09-2003, la Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones CONFIRMO la decisión dictada por el referido Tribunal; decisión contra la cual la víctima interpuso Recurso de Casación; subsiguientemente el 05-04-2005, la Sala Penal del tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Dr. A.A.F., anulo (sic) de oficio la decisión dictada por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, y en su Lugar (sic) ordenó al tribunal de Control que se realizara la Audiencia de conformidad con el artículo 323 Código Orgánico Procesal Penal a los fines de escuchar a la víctima los alegatos a que hubiere lugar; recayendo las actuaciones por distribución en el Tribunal Trigésimo Cuarto de Control, quien en fecha 01-03-2006 pasó a darle cumplimiento a lo ordenado por la Sala Penal del tribunal Supremo de Justicia, llevándose a cabo la correspondiente Audiencia de conformidad con el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal; quien luego de escuchar a las partes pasó a dictar el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal al considerar que el hecho objeto del proceso no es típico, toda vez que no cursaban en autos elementos constitutivos del tipo de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO Y ESTAFA AGRAVADA, reservándose el derecho de fundamentar por auto separado dicha decisión, de la cual las partes nuevamente interpusieron Recurso de Apelación contra la resolución judicial antes citada.

   FUNDAMENTO

   Señala el recurrente en primer lugar:

   …por cuanto el Ministerio Público como titular de la acción presentó escrito de sobreseimiento el 17 de febrero de 2003, la ciudadana abogada T.O., Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio del Área Metropolitana de Caracas, con apoyo en el numeral 3 (sic) del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en vez de formular una acusación en contra de R.C. por el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO Y ESTAFA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 320, 464 y 465 (ordinal 1) del Código Penal Venezolano vigente para la época en que sucedieron los hechos…

   En cuanto a este punto es preciso señalar que ciertamente el Ministerio Público presentó una solicitud de Sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no estaban dados en autos los elementos constitutivos del tipo penal de Forjamiento de Documento Público y Estafa Agravada; y siendo el Ministerio Público parte de Buena Fe, no le es dable interponer una acusación cuando a su juicio no existen elementos de convicción para presentar tal acto conclusivo, estando facultado por la ley para solicitar el Sobreseimiento de la causa cuando así corresponda, tal y como lo establece artículo 108 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Continúa el recurrente: “…se evidencia que este sistema Acusatorio, está orientado fundamentalmente al respecto de los derechos y garantías del proceso penal, establecidas además en el texto Constitucional, en las leyes y aún (sic) en los Tratados, Pactos y Acuerdos Internacionales válidamente suscritos por la República, y que son compromisos de la misma con la comunidad Internacional, lo que hace que en el proceso exista igualdad de condiciones entre las partes sin menoscabo de derechos a alguna de ellas, y en el caso que nos ocupa, el Estado por intermedio de su representante del Ministerio Público cercenó a la víctima el derecho a la justicia, al omitir en forma absoluta pronunciamiento alguno con respecto a estas actuaciones de investigación solicitadas por este (sic) representación (que algunas cursan en autos, lo cual describirá más adelante) y que surtirán efectos positivos a nuestro favor, y que fue consentido por otro representante del Estado como lo es el citado Tribunal de Control.”

   Con respecto a ello es de hacer notar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 285 ordinales 3º y 4 (sic), artículo, 11, 24, 108 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal, normativas estas que establecen que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y es al que le corresponde ordenar la investigación, más sin embargo en el presente caso la instrucción correspondiente de aquella se había efectuado de parte del órgano jurisdiccional penal correspondiente y una vez impulsada por denuncia de parte en fecha 24 de marzo de 1998, en contra del ciudadano R.C.Y. (sic), de conformidad con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, siendo suficientemente instruido por el órgano jurisdiccional, afirmación que se corrobora por el evidente volumen que integra el cuerpo físico de la causa que aquí nos ocupa y en el caso en concreto en aras del respeto de las garantías constitucionales, garantías éstas que alcanzan al debido proceso, el acto conclusivo mas ajustado a la causa que nos ocupa y de acuerdo a las actas no es otro que la petición de sobreseimiento; aunado al hecho de que en ningún momento a esta Representación Fiscal se le solicitó diligencia alguna por parte de la víctima, tal como lo afirma el recurrente, toda vez que se evidencia de autos que no ejerció los mecanismos establecidos en el artículo 305 de la ley adjetiva penal a los fines de hacer valer la pretensión que alega, y tan es así que no pudo plasmar el contenido del escrito de apelación a que diligencias se refiere cuando expresa que más adelante las describiría, por lo que mal podría esta Representación Fiscal intuir cuales eran las diligencias que deseaba que se realizaran.

   En tal sentido no se explica quien suscribe la afirmación efectuada por el recurrente al manifestar que el Ministerio Público cercenó a la víctima de autos el derecho a la justicia.

   También señala el recurrente “…el juez (sic) 34 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se contradice notablemente en su sentencia publicada el 06 de marzo de 2006, al no tener en cuenta uno de los primeros “actos preparatorios de los delitos como lo es la declaración indagatoria de R.C. (pieza 3, folios 38 al 40) cuando escribe que la irrita asamblea de accionistas del 18 de febrero del año 1998, que “fue convocada a mi entender por el presidente de la compañía”. Luego, en el acto en el propio texto de la narrativa de la recurrida, cuando señala que “R.C.Y. (sic) asegura que las convocatorias fueron solicitadas por su tío”, quien reconocido además, por el testigo de la empresa de publicidad de prensa escrita, ciudadana norelis (sic) piña (sic) (folios 216 al 218 pieza 1), así como en la rueda de reconocimiento y en las facturas de contratación de las convocatorias en la prensa…increíblemente asentado en la propia acta de audiencia del 2 de marzo del año 2006 cuando reconoce el propio R.C. que él fue la persona que convocó a la citada asamblea, y que al final del texto de la sentencia hoy objetada, cuando expresamente indica lo siguiente: “…habiendo el ciudadano R.C.Y. (sic) convocado públicamente a través de difusión masiva”. Obviando a todas luces, el tipo penal, el nombre supuesto o la calidad simulada de presidente de una empresa a quien no tenía facultades estatutarias, todo esto establecido en el ordinal 1 del artículo 465 del Código Penal, le causa un gravamen irreparable a la víctima, toda vez que al no analizar los elementos probatorios, sus posibilidades de defensa plena en el debate serán nugatorias, pues ya desde el principio del proceso, es decir desde la fase preparatoria, el derecho a la defensa y el debido proceso haya sido conculcado en forma flagrante por parte del Estado, en virtud de que así lo establece el Código Orgánico Procesal Penal. Esta defensa considera que la actuación de la ciudadana Juez está fuera de un profundo análisis que debería soportar su decisión, cuando dice entre otras cosas, que: Tampoco (sic) se desprende de las actuaciones, ningún elemento de convicción que acrediten (sic) que exista ningún acto que surta efectos en la esfera jurídica que haya sido realizado bajo la vigencia de la asamblea.”

   En cuanto a este punto,, considera esta Representación del Ministerio Público, que la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en ningún momento es contradictoria, ya que cuando el recurrente indica que por un lado el tribunal señala que R.C.Y. (sic) asegura que las convocatorias fueron solicitadas por su tío, y que por otro lado “…al final del texto de la sentencia indica (sic) “…habiendo el ciudadano R.C.Y. (sic) convocado públicamente a través de un medio de difusión masiva.” En ningún momento el tribunal afirma tal aseveración , sino que simplemente cuando está narrando los hechos dice que “en vista de las versiones contrarias del acusador E.Y. (sic) GIL y del ciudadano R.C.Y. (sic), en cuanto a la autoría de la publicación de las convocatorias de fecha 12 y 13 de febrero de 1998 para la realización de la asamblea extraordinaria de accionistas, en el sentido de que el acusador niega haber convocado y R.C.Y. (sic) asegura que las convocatorias fueron solicitadas por su tío y presidente de la compañía , el Juzgador ordena la realización de diligencias como las de recabar las facturas originales de dichas publicaciones…”, aunado al hecho de que no está en discusión la circunstancia de si el ciudadano R.C.Y. (sic), realizó tales convocatorias, ya que quedó demostrado en el curso de la investigación que efectivamente las convocó. (sic)

   En tal sentido considera esta representación ratificar la motivación de la petición formulada y acogida por el Tribunal de la causa, en virtud de que la conducta de R.C.Y. (sic), actuando en nombre y representación de su madre BEYLA YEPES (sic) GIL socia de la empresa Organización B.V. C.A, y que reconoce en su deposición haberle otorgado al mismo poder para ello, no se subsume en los elementos objetivos y subjetivos de los ilícitos penales de Forjamiento de Documento y Estafa Agravada, habida cuenta que la sola acción de convocar a través de dos anuncios de prensa a asamblea extraordinaria a los socios de la referida empresa, quienes son además sus tíos E.Y. (sic) GIL Y M.Y. (sic) GIL, así como la segunda convocatoria en razón a la falta de quórum porque los otros socios no comparecieron, NO (sic) constituye delito alguno en virtud de que tal practica mercantil se ajusta a lo establecido en el Artículo 276 y 277 del Código de Comercio.

   Por otra parte, no hay que dejar de lado que si bien es cierto el Acta fue levantada sin la presencia de los otros socios E.Y. (sic) GIL Y M.Y. (sic) GIL, en sede distinta a la de la compañía y “ sin inserción en el libro de Actas de Asamblea de la empresa”, así como redactada dicha Acta por R.C.Y. (sic) procediendo a registrarla ante el Registro Mercantil II de la circunscripción del Área Metropolitana de Caracas y al efecto así lo admite en su declaración informativa cursante a los folios 38 al 40 de la pieza 3, no menos cierto es que ejerciendo lo contraído en el Artículo 290 y 281 ambos del Código de Comercio, y estando habilitados conforme al Código Civil en su artículo 1.346, solicitaron la nulidad de tales actas de asamblea, por considerar que fueron levantadas con violación a expresas disposiciones estatutarias, de costumbre mercantil, y del Código de Comercio, de donde deviene que los socios de la empresa ORGANIZACIÓN B.V. C.A y M.Y. (sic) GIL pidieron la nulidad del Acta de Asamblea antes citada con fundamento en el artículo 1346 del Código Civil y por cuanto el Acta de Asamblea del 18 de febrero de 1998 no cumplió con los requisitos (sic) por el artículo 225 del Código de Comercio y la costumbre mercantil. Subsiguientemente, se subyace de las actas que el ciudadano E.Y. (sic) GIL en su carácter de presidente (sic) de la empresa, convino en la demanda de nulidad, y en virtud de ello el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de mayo de 1998 homologa el convenimiento y le da el carácter de sentencia basada en autoridad de cosa juzgada (Folios 28 al 49 de la pieza 2) y por tanto al declarar la nulidad se realizó nueva asamblea en fecha 26 de agosto de 1998, donde se restituyen las reformas realizadas por la asamblea extraordinaria del 18 de febrero de 1998 declarada viciada de nulidad absoluta y por lo tanto inexistente (Folios 65 al 72 pieza 2), lo que implica y corrobora que la conducta de R.C.Y. (sic) no se ajusta ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 320 y 464 ambos del Código Penal, toda vez que las circunstancias explanadas son exclusivamente de naturaleza mercantil, mal puede el Ministerio Público como garante del debido proceso interponer un acto conclusivo diferente al solicitado y acordado.

   De tal manera, que la situación planteada traduce que el convocar y elaborara un acta de asamblea contraviniendo las exigencias de los estatutos del Acta Constitutiva de la empresa no constituye la fabricación de un documento con la apariencia de público, no altera uno verdadero, ni es copia forjada de documento público. El acto de elevar al conocimiento del registrador actas o documentos de naturaleza mercantil que no cumplan con los requisitos para la elaboración de ellos no constituye delito alguno, y menos cuando este no fue utilizado como medio de comisión para sorprender la buena fe de un tercero y cometer delito de estafa o fraude, en el caso que nos ocupa el documento cuestionado no deriva la posibilidad intrínseca de causar daño o perjuicio ajeno, por sí mismo, no era apto para causar daño ni moral ni patrimonial a los otros socios de la compañía, modifica el porcentaje de sus acciones, ni dividendos etc; su contenido ideológico fue elaborado por quien tenía cualidad para hacerlo.

   Ahora bien, detalladamente analicemos de acuerdo a lo previsto en el Artículo 320 del Código Penal si la conducta de R.C.Y. (sic) se subsume en primer caso en el injusto penal de falsificación de documento público o de estafa agravada.

   En cuanto al delito de forjamiento de documento público, el artículo 320 del Código Penal, dispone entre sus presupuestos:

   1. -) El forjamiento total o parcial de un documento para darle apariencia de verdadero; que consiste en fabricar, elaborar, crear total o parcialmente un documento al cual se le da la apariencia de público incurriendo por ello en la llamada falsedad material. Es decir de Carrara imitar la verdad sin exigencia de perfección.

      Tales supuestos de hecho exigen la intención dolosa y la posibilidad de ocasionar un daño o perjuicio, o lo que es lo mismo, el cumplimiento de una condición de punibilidad, es decir, “…la posibilidad de daño debe emanar directamente del acto falsificado, como dicen Lombarda y Manzini, y no de actos extrínsecos y accidentales, o como dice Carrara, es necesario que la escritura pueda por sí misma dañar directamente a otro; no es suficiente que por un artificio posterior la misma haya servido de instrumento o medio para engañar a un tercero, porque entonces habrá estafa”.

   2. -) La alteración de un documento público verdadero; ya sea agregando, suprimiendo o sustituyendo palabras, cantidades, signos de manera que modifique el contenido ideológico original que antes poseía.

   3. -) Falsificar una copia de algún acto público, sea suponiendo el original, sea alterando una copia autentica, o sea expidiendo una copia contraria a la verdad.

      En el caso del delito de falsificación de documento público, la conducta desplegada por R.C.Y. (sic) no puede subsumirse en ninguno de los supuestos del artículo (sic) 320 del Código Penal, toda vez que al convocar a Asamblea Extraordinaria , y efectuar actos de naturaleza mercantil ineludiblemente no contraviene ninguna disposición establecida en el Código Penal, por lo que mal puede afirmarse la existencia de una acción antijurídica y culpable de parte de R.C.Y. (sic), y tan es así que el propio Código de Comercio establece en su artículo 290 que “A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos y a la ley puede hacer oposición todo socio ante el juez (sic) de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto…”; como ocurrió en el presente caso que R.C.Y. (sic) actuando (sic) representación de su madres BEYLA YEPES (sic) GIL, socia de la empresa Organización B.V. C.A, consistió en convocar a través de dos anuncios de prensa a asamblea extraordinaria a los socios de la referida empresa, quienes son además sus tíos EDGAR (sic) YEPES (sic) GIL y M.Y. (sic) GIL, actividad esta que no constituye el (sic) elemento subjetivo alguno del tipo de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO.

      En cuanto al ilícito de Estafa Agravada, el artículo (sic) 464 del Código Penal define en su único aparte, los tipos que según el medio o instrumento idóneo de comisión, agravan el delito de estafa descrito en su encabezamiento, tales son, entre otros: “El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada en una sexta a una tercera parte”. En el caso presente, el acusador durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, EDGAR (sic) YEPES (sic) GIL, tío de R.C.Y. (sic), señala que su sobrino simulando la cualidad de presidente de la compañía ORGANIZACIÓN B.V. C.A con fundamento al Acta de Asamblea del 18 de febrero de 1998 por él forjada se “…apoderó de los bienes sociales de ORGANIZACIÓN B.V. C.A…ya que él se facultó a si mismo para venderlos, hipotecarlos, cederlos, traspasarlos, permutarlos, arrendarlos etc., como si de bienes suyos se tratara…” además señala que “fundándose en la presente virtualidad del título forjado obtuvo del Tribunal Civil “…una medida innominada posterior y contraria a la declarada por este Tribunal a su digno cargo, mediante la cual se ordena al deudor efectuar el pago de crédito en lugar diferente al establecido por el Juzgado 45º de Primera Instancia Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo cual también induce en error al deudor de Inversiones Martinique C.A., quien se encuentra en una gran disyuntiva al no saber cual de los dos mandatos debe atacar…”

      Al respecto cabe observar, que no consta en autos que el ciudadano R.C.Y. (sic) se haya apoderado de ningún bien perteneciente a la compañía , ni dispuesto inmuebles de su propiedad al venderlos, enajenarlos, gravarlos etc., y que obtuvo un provecho injusto, toda vez que no vendió, enejeno, ni gravo, ni obtuvo pago de precio alguno por negociaciones que hubieren quedado pendientes. Por otro lado, tampoco cursa experticia contable realizada sobre el patrimonio de la empresa que permita demostrar daño patrimonial cuantificable en perjuicio de dicha empresa o sobre el patrimonio particular de sus socios E.Y. (sic) GIL y M.Y. (sic); Y EN CUANTO A LA ACCIÓN DE R.C.Y., de girar instrucciones al deudor MARCOLI J.C. representante de la empresa Inversiones Martinique C.A, para que no cancelara el crédito adeudado a la cuenta de la compañía y que él le indicaría donde pagar, prevalido para esto de un Acta de Asamblea que alude, y que le otorgaba la cualidad de presidente de la empresa, esta representación fiscal observa que tal instrucción, incluida la alusión al Acta de Asamblea tantas veces nombrada, no tenían la virtualidad o capacidad para inducir engaño y consecuente error que hiciera posible que el aludido deudor cumpliera tales instrucciones, antes de ello y siendo abogado tal como él mismo menciona en autos, se comunicó con los otros socios y al enterarse de la situación de que el Acta había sido levantada en ausencia de los mismo hasta les aconsejó solicitud de nulidad y realización de una nueva donde se restituyeran las modificaciones efectuadas, como al efecto se hizo, no siendo efectivo, ni capaz el supuesto ardid basado en el uso del documento del Acta de Asamblea, tal como se supra señalo. La idoneidad del artificio o engaño ha de apreciarse en cada caso concreto, tomando en cuenta las circunstancias del mismo y en especial las condiciones personales del sujeto pasivo, porque el mismo artificio o engaño no puede tener idéntica eficacia en relación a la generalidad de las persona (sic). Por lo que en consecuencia no puede hablarse de delito de estafa agravada al no causarse perjuicio alguno a la empresa INVERSIONES B.V. C.A, ni provecho ajeno, elementos objetivos y subjetivos de dicho delito, por cuanto el documento no fue el medio utilizado (sic) inducir en engaño, de la potencialidad o capacidad necesaria para inducir en error. Al respecto Febres Cordero cita en su libro Curso de Derecho Penal que “…La idoneidad del artificio o del medio empleado para sorprender la buena fe y provocar el error, bajo cuyos efectos obra con su voluntad viciada el sujeto pasivo, es una condición indispensable para poder aceptar la presencia de la estafa. La relación causal entre el error y la disposición patrimonial es una característica de la estafa…”.

      En este contexto, cabe destacar que la falsificación de documento público, constituye la agravante del delito de Estafa, y al no darse aquella como efecto directo no se constituye el ilícito de Estafa Agravada, y en cuanto al precitado delito tal como se explano (sic) en el párrafo anterior, los supuestos que conforman el injusto penal tantas veces mencionado no se encuentran satisfechos.

      En otro orden de ideas en fecha 26 de junio del año 2000, RAUL (sic) C.Y. (sic) aparece consignado un escrito acompañado de varios anexos, entre los cuales ésta (sic) la copia simple del documento autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 25 de abril de 2000, anotado con el número 12, tomo 77 de los Libros de Autenticaciones, donde consta que RAUL (sic) C.Y. (sic) recibe de A.M.Y. (sic), autorizado por Acta de Asamblea de la compañía ORGANIZACIÓN B.V., (sic) inscrita por ante el registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del distrito federal y Estado Miranda el 31 de marzo del año 2000, anotada bajo el número 64, tomo 74-A Sgdo, cursante en copia certificada a los folios 166 al 189 pieza 3, la cesión del saldo del crédito adeudado por Inversiones Martinique C.A, documento que a posteriori es desconocido por el mismo EDGAR (sic) YEPES (SIC) GIL. De lo expuesto se infiere que RAUL (sic) C.Y. (sic) no logró apoderarse ilegítimamente del crédito adeudado por Inversiones Martinique C.A., obtuvo una cesión de crédito adeudado por concepto de pago por intermediación o comisión de la negociación de venta del terreno que forma parte de mayor extensión de la Hacienda B.V., según documento autenticado anteriormente identificado. En razón a ello y al existir cesión de crédito adeudado se le reconoce legitimidad a su pretensión, lo que descarta cualquier posibilidad de actividad delictiva.

      Observa esta Representación que existe la pretensión por parte de los socios de la compañía EDGAR (sic) YEPES (sic) GIL y M.Y. (sic) GIL de desconocer tal derecho de cesión de saldo del crédito tantas veces aludido por RAUL (sic) C.Y. (sic), por su intermediación en la venta de los terrenos y la adjudicación del porcentaje que pudiera corresponderle a su socia y hermana BEYLA YEPES (sic) GIL en la venta del inmueble de 15 hectáreas de terreno en la Hacienda B.V., en el que alegan no tiene participación debido a arreglos previos de renuncia de derechos a favor de ellos, esta representación no entra a pronunciarse por ser estos (sic), hechos que deben ventilarse y resolverse ante los tribunales civiles y mercantiles y no penales a quienes solo (sic) le corresponde entrar a conocer si la conducta realizada por el ciudadano RAUL (sic) C.Y. (sic) constituye delito o no.

      Continúa el recurrente: “…Hay varios hechos que a continuación señalo, los cuales presumen la culpabilidad del victimario RAUL (sic) CASTILLO para apropiarse de los bienes que hasta la fecha son propiedad de ORGANIZACIÓN B.V. C.A, son muchos, entre ellos tenemos…algunos viejos y otros nuevos…La cancelación de $200.000 US a R.C. (como supuesto presidente de Organización B.V. C.A en fecha 24 de agosto de 1999, según consta de documento de transacción autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Miranda anotado bajo el Nº 42, Tomo 117. La demanda por cumplimiento de contrato incoada el 17 de junio de 2005 por L.F.L. FAJARDO…en contra de Inversiones B.V. C.A, (representada por el victimario antes citado, a través de un supuesto convenio de fecha 30 de abril de 1998, entre ambas partes, expediente Nº 13.304 que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Estado Yaracuy, por 70.000.000 Bs., de una cláusula de ese contrato y $ 240.000 US por indemnización. Quién además solicitó previamente un reconocimiento de firma de ese contrato realizado por ante el Tribunal tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, S-051371, de fecha 13 de mayo de 2005. La irrita (sic) venta del 24 de marzo de 1998 por documento autenticado por Notaría Pública de la ciudad de San Felipe, Estado Yaracuy, bajo el Nº 61, Tomo 23, en el cual L.F. FAJARDO…adquirió de Inversiones B.V. C.A (representada por el victimario antes señalado…Esto se evidencia por la demanda civil incoada por L.F.L.F., el 26 de septiembre de 2005, la cual cursa ante el Tribunal undécimo (sic) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, exp. 22711, por $ 1.000.000 US y por otra venta de 455.866.114 Bs.

      En este punto, es preciso señalar que el argumento explanado y transcrito supra, así como las circunstancias establecidas como ciertas, ninguna de estas constan en el expediente, toda vez que ni siquiera las presuntas victimas (sic) ciudadanos EDGAR (sic) YEPES (sic) GIL Y M.Y. (sic) GIL, tenían conocimiento de las mismas, y así lo refieren (sic) el escrito de apelación el recurrente, en los siguientes términos: “… la utilización a diestra y siniestra de tribunales , tanto este tribunal (sic) de control (sic) como la fiscalía (sic) del ministerio (sic) público (sic) no podían tener conocimiento de las irregularidades posteriores que se sucedían en otros sitios…”. De tal afirmación se deduce sin duda alguna que fue a posteriori de haberse presentado el acto conclusivo que tuvieron conocimiento de dichas y presuntas “irregularidades”, a través de las diversas demandas por la vía civil, y que en ningún momento informaron o participaron al Ministerio Público o al Tribunal de tales circunstancias; por lo que a criterio de quien suscribe, se trataría de nuevos hechos, toda vez que la presente causa y la cual se inició por denuncia presentada el 24 de marzo de 1998, por el ciudadano JOUBERT EDGAR (sic) YEPES (sic) GIL, cursante a los folios 1 y 2 de la pieza 1 del expediente y ampliada con sus anexos en dos oportunidades de fechas 26-03-98 y 31-03-98 (folios 8 al 48 y 51 al 57 de la pieza 1 respectivamente , donde el denunciante señala que el ciudadano RAUL (sic) C.Y. (sic), actuando en representación de su madre BEYLA YEPES (sic), realizó una asamblea extraordinaria de la compañía del cual es socia, denominada ORGANIZACIÓN B.V. C.A, sin que él la convocara ni autorizara.

      PETITORIO

      Es por todo lo antes expuesto, que respetuosamente les solicito a los Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ha de conocer del presente escrito de contestación de Apelación, que se CONFIRME la decisión acertada procedente del Tribunal Trigésimo Cuarto de Control de homologo Circuito y se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano EDGAR (sic) YEPEZ (sic) GIL en representación de la Organización B.V., en virtud de que los hechos objetos de la presente causa no se encuentran tipificados como punibles en la norma sustantiva penal, por ser netamente materia de naturaleza Mercantil.”

      V

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Observa la Sala, que cursa Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano ZDENKO SELIGO, en su condición de Abogado del ciudadano EDGAR YÉPEZ GIL, en contra del Auto dictado por el Tribunal Treinta y Cuatro (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de marzo de 2006, mediante el cual decreto el SOBRESEIMIENTO de la presente Causa Penal, seguida al ciudadano R.L.C.Y., de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los hechos denunciados por la víctima no revisten carácter penal, es decir, no pueden ser tipificados como delito.

      Ad initio debe esta Sala acogerse al hecho de que el auto emitido por un Juez de Control acordando el Sobreseimiento de la Causa, tiene autoridad de Cosa Juzgada, y debe equipararse a una sentencia definitiva a los efectos de su impugnación por el Recurso de Apelación, tal como ha sido establecido en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 62, de fecha 01 de marzo de 2007 y, Sentencia No 210, del 09 de mayo de 2007, ambas con Ponencia del Magistrado Doctor H.M.C.F..

      En relación con el Recurso de Apelación incoado por el ciudadano ZDENKO SELIGO, en su condición de Abogado del ciudadano EDGAR YÉPEZ GIL, la Sala observa que en su escrito denuncia la violación de los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando que:

      …En criterio de la representación de la defensa, la actuación emprendida por la ciudadana Juez 34 en Funciones de Control, pone fin al proceso, por cuanto el Ministerio Público como titular de la acción presentó escrito de sobreseimiento el 17 de febrero de 2003, la ciudadana abogada T.O., Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio del Área Metropolitana de Caracas, con apoyo en el numeral 3 (sic) del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en vez de formular una acusación formal en contra de R.C. por el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO Y ESTAFA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 320, 464 y 465 (ordinal 1º) del Código Penal Venezolano vigentes para la época en que sucedieron los hechos, los cuales se encuentran debidamente especificados en el presente expediente, señalados en la denuncia, su ampliación y posterior querella o acusación (según el COPP vigente para la época) en las condiciones de modo, tiempo y lugar de su comisión, con el propósito de destituir a los directivos de la empresa y apoderarse entre otras cosas, del crédito que tiene la empresa contra Inversiones Martinique, C. A. y así como de los bienes; se realizaron en la etapa procesal correspondiente, vale decir, en la fase preparatoria aparte de variadas solicitudes en las que se le pedía la práctica de determinadas actuaciones de investigación a la fiscalía, que surtirían efectos favorables para la obtención de la verdad, en atención estricta a lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal…solicitudes en las que se le pedía la práctica de determinadas actuaciones de investigación a la fiscalía, que surtirían efectos favorables para la obtención de la verdad, en atención estricta a lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que así lo establece el Código Orgánico Procesal Penal.

      Esta defensa considera que la actuación de la ciudadana Juez esta (sic) fuera de un profundo análisis que debería soportar su decisión, cuando dice entre otras cosas, que:

      ‘Tampoco se desprende de las actuaciones, ningún elemento de convicción que acrediten que exista ningún acto que surta efectos en la esfera jurídica que haya sido realizado bajo la vigencia de la asamblea’.

      Lo que implica que la realización en fecha 18-02-98 de una irregular Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ORGANIZACIÓN B.V.. (sic) C.A., la cual JAMAS (sic) constó que se hiciera en el libro de actas de la empresa, y que se evidencian de las copias que constan en autos del verdadero libro de actas de la empresa. Obvia la ciudadana Jueza a cargo del Tribunal 34 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el contenido del artículo 283 del Código de Comercio, el cual establece que en las reuniones de las asambleas se levantará un acta que contenga el nombre de los concurrentes, con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos en la misma asamblea. Asamblea extraordinaria de Accionistas previamente convocada 2 veces por la prensa, repito, por quien no tenía cualidad para ello, R.C.Y. y por la cual, se auto-nombró Presidente de la citada empresa con amplias facultades de administración y total disposición patrimonial. Cuando se entera EDGAR YÉPEZ GIL, del oscuro accionar de su sobrino, es porque INVERSIONES MARTINIQUE C.A., le señala que R.C.Y., es el nuevo Presidente de la empresa, el cual solicita, entre otras cosas, QUE SE PAGUE A SU PROPIO NOMBRE o a la empresa y que cualquier operación de negocios y pago debía notificársele a él (según se evidencia del fax en autos), VICTIMARIO quien a su vez, cedió ese mismo crédito hipotecario y cambia el destino de la obligación a favor de una empresa extranjera denominada BONMACK CORP.. Igualmente, R.C.Y. introduce una demanda civil por la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, la cual después de distribución, toca conocer esa causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esa circunscripción (sic) judicial (sic), demanda signada con el No. 98-1517, ocultando la existencia del proceso penal en curso en su contra. Todo esto consta en autos. La Juez, silencia en su decisión todo este historial de trampa y engaño. Viendo las documentales consignadas, la juez ha debido utilizar la llamada extensión jurisdiccional y examinar cuidadosamente todas las cuestiones civiles que se hayan presentado durante el largo recorrido de este proceso penal con motivo del conocimiento de los hechos investigados y otras nuevas que se señalaran (sic) más adelante y de las cuales esta representación no tenia (sic) conocimiento.

      Todo ese proceder de R.C.Y. debe estar sujeto a la existencia, verificación y análisis de todos los elementos de convicción suficientes aportados por esta representación de la víctima a los tribunales que han conocido este caso, en especial al Tribunal 34 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien no entendemos cómo (sic) decidió un escueto y supuestamente motivado sobreseimiento, sin siquiera (sic) tener en cuenta, la consecuencia jurídica de fechas claves como el 4 de marzo del año 1999, cuando EDGAR YÉPEZ GIL, le consignó al entonces Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las copias del verdadero libro de actas de ORGANIZACIÓN B.V. C.A. Esto (sic) ni lo menciona en su sentencia…

      (…)

      Finalmente, solicito que el presente Recurso de Apelación sea admitido, que se le de (sic) el trámite de ley, y sea declarado con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos conforme a la ley…

      (Cursivas y negrillas de esta Sala).

      Ahora bien, observa la Sala, que alega el recurrente, en su escrito de Apelación, que el Tribunal A quo ha dictado una decisión que le causa un gravamen irreparable a la víctima, por cuanto al no analizar los elementos probatorios, se violenta la defensa de su representado, defensa que ya desde el inicio del proceso, es decir, desde la fase de investigación, el derecho a la defensa y al debido proceso han sido conculcados en forma flagrante por parte del Estado; que no cumplió con la solicitud hecha a la Fiscalía de determinadas actuaciones de investigación, que surtirían efectos favorables para la obtención de la verdad, en atención estricta a lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal; que la Juez A quo, silencia en su decisión todo el historial de trampa y engaño de este caso; que viendo las documentales consignadas, la juez ha debido utilizar la llamada extensión jurisdiccional y examinar cuidadosamente todas las cuestiones civiles que se hayan presentado durante el largo recorrido de este proceso penal con motivo del conocimiento de los hechos investigados y otras nuevas que se señalarán más adelante y de las cuales esta representación no tenía conocimiento; que no entiende el recurrente como la Juez A quo decidió un escueto y supuestamente motivado sobreseimiento.

      En principio, como PUNTO PREVIO, corresponde a esta Sala pronunciarse en cuanto a la solicitud de Extensión Jurisdiccional presentada por el recurrente en escrito presentado posteriormente, de fecha 30 de octubre de 2007, en función de ello, tal solicitud es declarada IMPROCEDENTE por EXTEMPORÁNEA, en protección del Principio de Igualdad que debe amparar a todas las partes que constituyen esta causa y en cumplimiento estricto del Debido Proceso, imperativos constitucional, que esta Alzada está en la obligación de acatar; generada esta declaratoria, por cuanto las pretensiones a que aspiran los recurrentes deben ser expresamente señalados en el escrito de Apelación, tal como lo establece el primer aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal:

      …El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…

      Ahora bien, la Sala al revisar las actuaciones, observa que los hechos están constituidos por lo siguiente:

      Que se inicia el procedimiento por denuncia presentada por el ciudadano JOUBERT EDGAR YEPEZ GIL, en fecha 24 de marzo de 1998, ratificada y ampliada en su oportunidad correspondiente, en la cual señala el denunciante que el ciudadano R.C.Y., debidamente autorizado, actuando en representación de su madre, BEYLA YEPEZ GIL quien es socia de la empresa ORGANIZACIÓN B.V., C. A., en unión de sus hermanos EDGAR YEPEZ GIL y MAYDA YEPEZ GIL, realizó una asamblea extraordinaria de la compañía, sin que él, en su condición de Presidente de la misma, la convocara o autorizara; que las convocatorias fueron publicadas en fecha 03 de febrero de 1998, en el diario “Ultimas Noticias” y la segunda, en fecha 13 de febrero del mismo año, en el mismo diario; en la primera, se llamaba a asamblea extraordinaria de accionistas, en la sede de la empresa, cuyos puntos a tratar eran: la restitución de la compañía a la ciudad de Barquisimeto; cambio de denominación; modificación de las cláusulas sexta, séptima, octava y décima; nombramiento de la nueva junta de directiva y, modificación de las cláusulas estatutarias a que haya lugar. La segunda convocatoria, se realizó en virtud que no hubo quórum para efectuar la asamblea de la primera convocatoria, siendo celebrada en la siguiente dirección: Sociedad a Camejo, Edificio el Profeta, piso 3, oficina 2 y 3, Caracas; que expone el denunciante, que la referida asamblea se realizó sin su asistencia y sin la asistencia de otra de las socias MAYDA YEPEZ GIL, representantes del 33,66% cada uno, del capital social de la compañía; que en la citada asamblea R.C.Y. se autonombró Presidente, eliminó la condición de accionistas como requisito para ser Presidente, nombró como Vice-Presidente a su madre BEYLA YEPEZ, quien representa, como socia, a la compañía en un 33,66% del capital de la misma, cambió la denominación de la misma por el de INVERSIONES B.V., C. A., trasladó su domicilio de Caracas a la ciudad de Barquisimeto, modificó las facultades del Presidente, habilitándolo para realizar actos de disposición y administración de los bienes de la empresa con su sola firma, suprimió la obligación del Vice-Presidente para convocar asambleas y elegir Presidente, en caso de ausencia absoluta y estableció la prohibición de realizar asambleas sin la presencia del Presidente, violando sus derechos; que el denunciante tuvo conocimiento de estos hechos, según información suministrada por el ciudadano MARCOLI J.C.A., representante de la empresa INVERSIONES MARTINIQUE, C. A., quien recibió una correspondencia enviada por R.C.Y., donde le notificaba el cambio de Junta Directiva de empresa, que el Presidente había sido sustituido por él, que le había sido revocado el poder que su madre, BEYLA YEPEZ, le había dado a su hermana y socia MAYDA YEPEZ GIL, así como le giraba instrucciones a los fines de continuar el pago de un terreno que le había sido vendido, según contrato de compra-venta, notariado ante la Notaría Pública de Ejido, Estado Mérida, de fecha 16 de enero de 1998, No 28, Tomo 2, por un monto de UN MILLÓN DE DÓLARES AMERICANOS ($USA 1.000.000,oo), pagaderos a razón de TRESCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS ($USA 300.000,oo) anuales, con un interés del uno por ciento (1%) mensual, con garantía hipotecaria y, debidamente registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, el 19 de febrero de 1998, quedando anotado bajo el No 46, Tomo 7, Protocolo Primero. Señala igualmente, el denunciante, que R.C.Y. le envió un fax, contentivo de términos para un arreglo que implicaba renunciar al 47,5% del precio de la venta del terreno vendido a INVERSIONES MARTINIQUE, C. A., que de no acatarlos causaría graves daños a la empresa, razones por las cuales solicita medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes de la empresa y así le es acordado por el Tribunal Instructor.

      Los hechos objeto de la imputación del denunciante JOUBERT EDGAR YEPEZ GIL, son ratificados mediante escrito de acusación privada presentada ante el Tribunal en fecha 20 de abril de 1999, debidamente admitida en fecha 23 de abril de 1999, donde concretamente señala el denunciante que R.C.Y. cometió los delitos de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICO y ESTAFA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 320, 464 y 465, ordinal 1º, del Código Penal.

      Que alega el denunciante como elementos de convicción, lo siguiente:

      …durante el proceso de instrucción…surgieron elementos que nos llevaron a la conclusión de que las convocatorias habían sido realizadas por el ciudadano R.C.Y. (sic), tales como son:

      El hecho de haber suscrito, … una comunicación a una empresa Inversiones Martinique, C. A, que es deudora de la organización (sic) B.V.C.A. (sic) y mantiene un crédito hipotecario con la empresa que represento, mediante el cual cambia el destino de la obligación establecida en documento público registrado de cancelar en una determinada cuenta de la empresa Organización B.V.C.A.

      El hecho cierto de haberle enviado a …Inversiones Martinique, C.A., en fecha 20 de octubre de 1998 un fax ratificándole que en fecha 19 de septiembre de 1998 el (sic) había efectuado la presunta cesión del referido crédito hipotecario como presidente de la sociedad, a favor de una empresa extranjera denominada BONMACK COP representada en Venezuela por un tal Mr. K.D. con quien debía entenderse a los efectos del pago.

      El hecho cierto de haber registrado en fecha 20-02-98 una copia certificada de la supuesta asamblea general extraordinaria de accionistas de Organización B.V.C.A. (sic) de fecha 18 de febrero de 1998, efectuada mediante convocatoria cuya autoría niego y desconozco y la cual (Acta de asamblea (sic)) no consta en el Libro de Asambleas de Accionistas de la empresa.

      El hecho cierto de haber emitido cheques contra la cuenta de Organización B.V.C.A. (sic) en el Banco Unión cuenta No 151-69042-4, chequea Nros.91747551 y 91747553.

      El hecho cierto de haber sido él, el único asistente a la presunta asamblea, la cual se realizó en esta ciudad de Caracas, en unas oficinas que solamente él conoce y con la asistencia de invitados especiales sus hermanos Ilsen y J.C.C.Y. (personas que no son socios de la empresa)…con base y fundamento en dicha Acta, por él forjada, suscrita, certificada y presentada para su registro por ante el Registro Mercantil II de esta Circunscripción Judicial, quedando inscrita en fecha 20-02-98 bajo el Nro.54 (sic), Tomo 58-a Sgdo. Él es el único que puede legalmente disponer de todos y cada uno de los bienes de Organización B.V.C.A., (sic) ya que él se facultó así mismo para venderlos, hipotecarlos, cederlos, traspasarlos, permutarlos, arrendarlos etc, (sic) como si de bienes suyos se tratara… valiéndose y fundándose en la presunta virtualidad del titulo (sic) por él forjado (acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 18-02-98)…obteniendo del Tribunal Civil una medida innominada posterior y contraria a la decretada por este Tribunal…mediante la cual se le ordena al deudor efectuar el pago del crédito en lugar diferente al establecido por el juzgado 45º de Primera Instancia Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo cual induce también en error al deudor INVERSIONES MARTINIQUE C. A, (sic) quien se encuentra en una gran disyuntiva al no saber cual de los dos (2) mandatos debe acatar, si el del Tribunal Penal o el del Tribunal Civil…

      De igual forma observa esta Sala que el ciudadano R.C.Y. rindió declaración informativa, cursante a los folios 38 al 40 de la pieza 3, en fecha 14 de junio de 1999, exponiendo:

      …el 18-02-98, se realizó una asamblea de accionistas, que fue convocada a mi entender por el presidente de la compañía, para ese momento el ingeniero E.Y. (sic) GIL, quien es mi tío materno. Esa asamblea fue convocada por solicitud mía, ya que existían diferencias entre nosotros con respecto al manejo de los negocios de la compañía…el día que se celebró la reunión no comparecieron ninguno de los demás accionistas, es decir ni el ingeniero E.Y. (sic) GIL ni la abogada M.Y. (sic) GIL…quienes son hermanos…de mi progenitora la cual fue representada por mi persona en virtud de un poder que me fue otorgado al efecto…procedí a levantar un acta, en la cual fui designado presidente de la junta directiva y se procedió a reformar los estatutos sociales, todo ello con la sana intención de llamar a la reflexión y a la conciliación como es debido entre familiares, a mis tíos…Una vez levantada el acta y habiéndola firmado los presentes, procedí a consignar la misma por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Posteriormente en vista que el dinero proveniente de la operación realizada con la empresa Inversiones Martinique, C, (sic) había sido movilizado de la cuenta en la cual según los términos del documento debía ser depositada, le dirigí una comunicación a dicha empresa diciéndole que había sido cambiada la junta directiva y que por lo tanto se abstuviera de realizar los depósitos en dicha cuenta hasta tanto no hicieran los cambios correspondientes o se determinará (sic) otra forma de pago…me abstuve de realizar ninguna operación sobre los bienes de la compañía, por cuanto en ningún momento fue mi intención realizar la asamblea y nombrarle (sic) administrador con la finalidad de apropiarme de los mismos…no fue…hasta cuarenta días después que me dirigí al Banco Unión con la finalidad de cambiar la firma y obtener información en cuanto a los movimientos que inclusive después de la fecha señalada había realizado mi tío ingeniero E.Y. (sic) GIL, quien dispuso de las cantidades que allí se habían depositado y que posteriormente procedió a convenir con mi tía la abogada M.Y. (SIC) GIL, en la nulidad de la asamblea que se había realizado el 18-02-98 sin haberme citado ni demandado…esto es un asunto de carácter mercantil y estrictamente familiar que se encuentra en vía de solución entre las partes, tan es así que para el día de hoy a las tres de la tarde tenemos planteada una reunión entre el ciudadano EDGAR YEPEZ GIL, mi persona y mi señora madre, en el Centro Plaza…

      Que en fecha 22 de abril de 1998, la madre de R.C.Y., BEYLA YEPEZ JOUBERT, al declarar, (cursante al folio 145 y su vuelto), admite haber conferido poder a su hijo para representarla ante la compañía, acepta tener conocimiento de su nombramiento como Vice-Presidente de la empresa en asamblea celebrada el 18 de febrero de 1998 y manifiesta que la divergencia familiar es por una venta que sus hermanos hicieron, donde recibieron 30 millones, y no le informaron a ella que es también accionista de la empresa Organización B.V., C. A.

      Que MAYDA YEPEZ GIL al declarar, cursante a los folios 91 al 93 de la pieza 1, expuso:

      …origina el problema en el año 1980, cuando un hijo de mi hermana…EDUARDO C.Y. (sic), invade una finca propiedad de la compañía ORGANIZACIÓN B.V.C.A., (sic) de aproximadamente 29 hectáreas y media, como se presentó este problema, y nosotros hablamos con mi sobrino y él no quería salir y en vista de que no se podía permitir esto, ya que sino (sic) cada uno de los hijos de nosotros iban a querer también disfrutar de los bienes de la compañía, que son las propiedades que dejó mi papá, como solución a este problema, mi hermana BEYLA propuso que se le vendiesen a ella por el precio de 240.000,oo bolívares la Finca ocupada por su hijo, denominada Finca El Ensanche, nosotros aceptamos, pero con la condición que se nos vendiera a cada uno de nosotros el mismo número de hectáreas y al mismo precio, ella aceptó, y todo esto se recogió en un acta, tratándose en un asamblea del año 1980…pero como eran cuestiones familiares…fue en el año 1986 cuando hicimos un documento notariado donde se nos traspasaban a cada uno 29 hectáreas de terreno en la hacienda denominada B.V., donde nuestra hermana BEYLA firmó sin ningún problema, y fue en septiembre de 1997, cuando al momento de realizarle una venta de 15 hectáreas a la empresa Inversiones Martinique, ubicadas en la Hacienda B.V., la cual tiene 61 hectáreas de terreno en total, y según lo que ya se había convenido, 29 hectáreas son propiedad de mi hermano y 29 son mías, lo que hace un total de 58 hectáreas, de una simple matemática se deduce que mi hermana BEYLA sólo tiene participación en tres (03) hectáreas…entonces por allí comenzó el problema con ella, ya que comenzó a decir que nosotros nos estamos aprovechando, que las 29 hectáreas de ella eran de menor valor que estas (sic)...ella ahora se niega al derecho de las 29 hectáreas de mi hermano y mías, su hijo R.C.Y. (sic) dice que el (sic) no hubiese dejado que su mamá firmará (sic) nada de eso, nos llamaban ladrones; y es ahora cuando su hijo R.C.Y. (sic), se aparece con, primero con un proyecto de Asamblea para que nosotros renunciáramos a esas 29 hectáreas, nosotros no aceptamos, es cuando cesan todas las conversaciones, se le pide que firmen la autorización, es decir, el Acta de Asamblea autorizando a mi hermano para firmar el documento público de venta de…15.8 hectáreas de terreno a Inversiones Martinique…ella no acepta, nosotros optamos por hacer una Convocatoria, para poder autorizar la venta por mayoría de accionistas,…para esta Asamblea de la cual se hizo convocatoria, asistió el hijo de mi hermana, R.C.Y. (sic), aparentó que entendía que debía hacerse la venta, y dijo que su mamá firmaba, le llevó el Acta levantada a maquina (sic) en una hoja, y la trajo firmada por su mamá, así como también un control de asistencia, se hizo la venta y ahora se presenta este problema con R.C.Y. (sic) nos sale con esto, con esa supuesta asamblea donde asume todo el control de la compañía…

      Que el Órgano Instructor decretó en fecha 31 de marzo de 1998 Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los bienes que conforman el patrimonio de la sociedad mercantil Organización B.V.C.A. o Inversiones B.V.C.A. y al efecto ordena librar oficio No 98-45-1244 al Registrador Subalterno del Municipio Iribarren de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara (cursante a los folios 72 y 73 de la pieza 1) y con oficio No 98-45-1279, dirigido al Registrador Subalterno de Iribarren, decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre la Hacienda B.V. (cursante a los folios 74, 75, 76 y 77 de la pieza 1) y, con oficio No 98-45-1280 dirigido al Registrador Subalterno del Municipio Iribarren y Registrador Subalterno del Municipio Palavecino de la ciudad de Barquisimeto, decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre la Hacienda Molino Abajo.

      Asimismo, el órgano instructor, (cursante al folio 161 de la pieza 1) ordena Medida de Aseguramiento del Crédito derivado de la operación de venta a plazo de un lote de terreno que forma parte de mayor extensión de la Hacienda B.V., efectuada a la Sociedad Mercantil Inversiones Martinique C. A. y se ordena oficiar al Banco Unión S.A.C.A., Sucursal de la Avenida Lara, Barquisimeto, Estado Lara, (cursante al folio 163 de la pieza 1) con oficio No 98-45-1601 del 29 de abril de 1998, y a la empresa Inversiones Martinique C. A. (cursante al folio 162 de la pieza 1) con oficio No 98-45-1600 de fecha 29 de abril de 1998.

      Igualmente, prosiguiendo con las diligencias de instrucción, se realiza Inspección Ocular (cursante al folio 96 de la pieza 1) en el Edificio El Profeta, piso 3, oficinas 2 y 3, esquina de Sociedad a Camejo, Caracas, lugar donde se realizó la Asamblea del 18 de febrero de 1998; así como Inspección Ocular en la Primera Avenida, Edificio Monte Ulai, piso 1, apartamento 16, Los Palos Grandes, Caracas, domicilio de la empresa Inversiones B.V., C. A.

      Cursantes a los folios 110 y su vuelto, 141 y su vuelto, 142 y su vuelto, y 143 de la pieza 1, constan las declaraciones de V.H.S.S., A.J. BRANDT ROMERO, J.C.C.Y. e ILSEN E.C.Y., quienes fueron los invitados a la celebración de la asamblea del 18 de febrero de 1998, quienes son contestes en señalar que presenciaron la realización de la citada asamblea sin voz ni voto.

      Igualmente, cursa en las actuaciones la declaración de J.C.A.M., representante de la empresa Inversiones Martinique C. A., comprador de 15 hectáreas de terreno en la Hacienda B.V., C. A., quien expuso:

      …comencé a hablar con el Dr. R.C.Y., la posibilidad de adquirir o asociarnos para desarrollar una o varias de las propiedades que su familia…tiene en la ciudad de Barquisimeto…continué las conversaciones para adquirir esta propiedad adyacente al Hotel Barquisimeto Hilton, …a través del mismo Doctor R.C., firmamos una opción de compra… y posteriormente se firmó el documento de venta…es una venta pactada en divisas…se entregó un anticipo y quedó un saldo…de novecientos mil dólares a ser cancelados en tres alícuotas idénticas y consecutivas a uno, dos y tres años, con unos intereses pactados a tasa, creo que del diez por ciento anual, …tres meses después, presumo que hubo desinteligencia ya que recibí una comunicación del Ingeniero E.Y. (sic) en la que me notificaba que toda negociación o nueva operación debía hacerse con su persona o con la Doctora M.Y. (sic) GIL, me extrañó esta situación ya que durante todo el transcurso de la negociación, la intermediación se realizaba a través del citado Doctor R.C.Y., …a los días recibo otra comunicación, esta vez refrendada por R.C. (sic) YEPEZ, en la cual me ratifica que el presidente fue sustituido y que el presidente es él mismo, al interrogar telefónicamente para ver que sucedió me informa que su tío convocó a una asamblea y no asistió y como él representaba las acciones de su madre, aprovechó que la asamblea era válida para sustituir y revocar el poder a M.Y. (sic) posteriormente me reuní con MAYDA y con un hijo del Ingeniero EDAGAR (sic) YEPEZ Y (sic) los insté a buscar una solución que satisficiera (sic) a todas las partes, ya que me estaban perjudicando…le sugerí que convocará (sic) a una nueva asamblea en la que sustituyeran a R.C. y registraran el acta y asunto solucionado...

      Que el Juzgado Instructor ordenó la realización de diligencias como las de recabar las facturas originales de dichas publicaciones, declarar a los empleados de Publicaciones Capriles Piña Publicidad, entre otras, motivado a la existencia de versiones contrarias del acusador EDGAR YEPEZ GIL y del ciudadano R.C.Y., en cuanto a la autoría de la publicación de las convocatorias de fecha 12 y 13 de febrero de 1998, para la realización de asamblea extraordinaria de accionistas, en el sentido de que el acusador niega haber convocado y el ciudadano R.C.Y. asegura que las convocatorias fueron solicitadas por su tío y presidente de la compañía; en dichas declaraciones los testigos señalan:

      N.P., quien manifestó: (cursante a los folios 216 al 218 de la pieza 1)

      …En la primera oportunidad, la factura está a nombre de E.Y. (sic) Gil y en la segunda, Organización B.V., los clientes no firman nada…

      M.S. PIÑA RAMÍREZ, quien confirmó la versión

      de N.P. (cursante a los folios 221 al 223 de la pieza 1).

      Igualmente, N.P., (cursante al folio 17 de la pieza 2), aporta las características fisonómicas del contratante de los avisos como:

      …un hombre alto, flaco de piel blanca, de edad madura, con bigotes…

      De igual forma, N.P., (cursante al folio 21 de la pieza 2), reconoce en Rueda de Individuos a R.C.Y. como la persona que fue a la oficina a publicar los avisos.

      Siguiendo con la investigación y en respuesta a los oficios dirigidos a indagar quienes eran los suscriptores de los números telefónicos que fueron dejados en las facturas de contratación de las convocatorias en prensa,(cursante a los folios 95 al 97 y 99 de la pieza 2), fue detectado:

      Que el 051-517182 es de EDGAR YEPEZ GIL;

      El 02-748106 es de FAVUZZI DI VANNO FRANCESCO;

      El móvil 014-95003661 es de R.C.Y.

      Que en fecha 4 de marzo de 1999, EDGAR YEPEZ GIL consignó copia del libro de Actas de Asamblea de la empresa ORGANIZACIÓN B.V., C. A., (cursante a los folios 116 al 247 de la pieza 2), para que previa certificación con sus originales, sean agregados a los autos, con el objeto de demostrar que no cursa el Acta de Asamblea de fecha 18 de febrero de 1998.

      Consta que EDGAR YEPEZ GIL presentó escrito (cursante a los folios 28 al 30 de la pieza 2) donde informa que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró la Nulidad Absoluta de la Asamblea General celebrada el 18 de febrero de 1998 y la celebración de una nueva Asamblea de fecha 19 de agosto de 1998, donde con la mayoría del capital (66,66%) se acata esta decisión y se nombran como Presidente de la empresa EDGAR YEPEZ GIL y como Vice-Presidente MAYDA YEPEZ GIL y se restituyen las modificaciones que fueron realizadas por la asamblea anulada. Asimismo, solicita el levantamiento de la medida de aseguramiento del crédito adeudado por Inversiones Martinique C. A. y el desbloqueo de la cuenta del Banco Unión donde es depositado dicho crédito.

      Que el Tribunal acordó el levantamiento de la medida asegurativa del crédito y el desbloqueo de la cuenta del Banco Unión (cursante al folio 79 de la pieza 2).

      Que en fecha 15 de mayo de 2000, fue consignado por R.C.Y., escrito (cursante a los folios 49 al 51 de la pieza 3), donde solicita cesen las Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar dictadas sobre los bienes de la empresa Organización B.V.C.A., y acompaña, para ser agregado al expediente, entre otros, copia de la Transacción suscrita entre Organización B.V.C.A. e Inversiones Martinique C. A.; Cesión del crédito hipotecario; última Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa Organización B.V.C.A. y documento de cancelación del Crédito y Liberación de la Hipoteca correspondiente.

      Que consta Oposición de EDGAR YEPEZ GIL (cursante a los folios 93 al 95 y 96 al 97 de la pieza 3) al pedimento realizado por R.C.Y.; en virtud de lo cual el Tribunal de la Causa se pronunció negando la protocolización de la liberación del crédito hipotecario (cursante al folio 132 de la pieza 3). En vista de ello, R.C.Y., apela dicho auto y la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de mayo de 2002, dictamina:

      …Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio…, en contra de la negativa de la Inscripción en el Registro de la Cesión de Crédito Hipotecario, hecha en su persona por el ciudadano: A.M.Y., en fecha 25 de julio del (sic) 2000, al haber actuado el juez de Instancia fuera de su competencia jurisdiccional, toda vez que no es de naturaleza penal, la solicitud presentada a su conocimiento…

      (Cursante a los folios 72 al 88 de la pieza 4)

      Y en posterior Aclaratoria de fecha 28 de mayo de 2002, (cursante a los folios 114 al 118 de la pieza 4), dictaminó lo siguiente:

      …la consecuencia inmediata de la presente decisión, no es librar un oficio al Registrador Público a fin de que se registre un documento, en el entendido de que la jurisdicción penal, en el caso que nos ocupa, como quedó claramente establecido en el fallo que nos ocupa, es incompetente para resolver sobre la pertinencia o no del registro del documento…

      Hechos estos que la ciudadana Fiscal para el Régimen Procesal Penal Transitorio del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consideró procedente y ajustado a Derecho solicitar en cuanto al delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO seguido contra R.C.Y., el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal penal, por considerar que la acción de R.C.Y. de elaborar y registrar un acta de asamblea de naturaleza mercantil, contraviniendo expresas disposiciones de los estatutos de la empresa Organización B.V.C.A. y de la costumbre mercantil, considerada viciada de nulidad absoluta y por lo tanto inexistente ante la vida jurídica, no es típica.

      De igual forma, solicitó la Representación Fiscal, se declare en cuanto el delito de ESTAFA AGRAVADA el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la acción de R.C.Y. de tratar de cobrar un crédito a través de un documento incapaz de inducir al pago al deudor Inversiones Martinique C. A. y que luego se le cede por documento auténtico, no es típico, por no coincidir o adecuarse tal conducta a los elementos exigidos por el Código Penal para que se configure el delito de ESTAFA AGRAVADA.

      Dicha solicitud la realiza la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, fundamentada en lo siguiente:

      …En el caso presente, la conducta de R.C.Y. (sic), actuando en nombre y representación de su madre BEYLA YEPES (sic) GIL, socia de la empresa Organización B.V.C.A., (sic) consistió en convocar a través de dos anuncios de prensa a asamblea extraordinaria a los socios de la referida empresa, quienes son además sus tíos E.Y. (sic) GIL y M.Y. (sic) GIL. Con ocasión a la segunda convocatoria y en razón a la falta de quórum porque los otros socios no comparecieron, procedió a redactar una acta de asamblea extraordinaria con fecha 18 de febrero de 1998, donde se auto nombró presidente, como vice-presidente designo (sic) a su madre y socia de la compañía BEYLA YEPES (sic) cambio (sic) el nombre de la compañía de ORGANIZACIÓN B.V.C.A. (sic) por INVERSIONES B.V.C.A. (sic) y modificó algunos de los estatutos relativos a la administración de los bienes, convocatorias de asambleas, faltas absolutas del presidente etc, El Acta fue levantada sin la presencia de los otros socios E.Y. (sic) gil y M.Y. (sic) GIL, en sede distinta a la de la compañía y sin inserción en el libro de Actas de Asamblea (sic) de la empresa. Una vez redactada dicha Acta R.C.Y. (sic) procedió a registrarla ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. Al efecto así lo admite en su declaración informativa cursante a los folios 38 al 40 de la pieza 3, aunque niega ser el autor de las convocatorias publicadas en prensa, no obstante haber sido reconocido por N.P. de la agencia de publicidad como la persona que se apersono (sic) en su oficina en una oportunidad para contratar los avisos (folio 21 pieza 2). Posteriormente, R.C.Y. (sic) se comunicó con Marcoli J.C.A., representante de la empresa Inversiones Martinique C.A (sic) deudora de un crédito a favor de la empresa ORGANIZACIÓN B.V.C.A. (sic) girándole instrucciones para que no cancelara a E.Y. (sic) sino a él, por ser el nuevo presidente, sin que conste que tales instrucciones se materializaran por causas independientes a su voluntad, no obteniendo R.C.Y. (sic) el pago del crédito adeudado y en consecuencia no causó perjuicio alguno a la empresa identificada…

      Luego de analizar los hechos y la norma que prevé el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, la Fiscal del Ministerio Público, emite las siguientes conclusiones:

      ...En el caso del delito de falsificación de documento público, la conducta desplegada por R.C.Y. (sic) no puede subsumirse en ninguno de los supuestos del artículo 320 del Código Pena, toda vez que al convocar y realizar un Acta de Asamblea en contravención a los requisitos exigidos por los propios estatutos de la empresa, donde se indica que las facultades para realizar convocatorias para realizar asambleas extraordinarias son exclusivas del presidente o vice-presidente de la empresa, es decir solo (sic) podían convocar a E.Y. (sic) GIL o M.Y. (sic) GIL, no constituye un acto de forjamiento documental.

      Por otro lado el documento registrado cuyo contenido ideológico fue elaborado por quien no tenía cualidad para hacerlo, no tenía la capacidad o posibilidad de causar un daño o perjuicio al público o particulares por si mismo, derivado del propio documento. En caso de ser usado a los fines de engañar a un tercero sería configurativo del delito de estafa, toda vez que el daño no emergería directamente del documento falsificado.

      El documento elaborado por R.C.Y. (sic), por si mismo, no era apto para causar daño ni moral ni patrimonial a los otros socios de la compañía, no modifica el porcentaje de sus acciones, ni dividendos etc. Además, los socios están habilitados por el Código Civil artículo 1.346 y Código de Comercio artículo 281 para solicitar la nulidad de tales actas de asambleas, levantadas con violación a expresas disposiciones estatutarias, de costumbre mercantil, y del Código de Comercio. De tal manera procedieron los socios de la empresa ORGANIZACIÓN B.V.C.A. (sic) y al efecto M.Y. (sic) GIL demandó la nulidad del Acta de asamblea con fundamento en el artículo 1346 del Código Civil y por cuanto el Acta de Asambleas (sic) del 18 de febrero de 1998 no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 225 del código (sic) de Comercio y la costumbre mercantil y E.Y. (sic) GIL en su carácter de presidente de la empresa, convino en la demanda de nulidad y el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de mayo de 1998 homologa el convenimiento y le da carácter de sentencia basada en autoridad de cosa juzgada (folios 28 al 49 de la pieza 2). En virtud de la nulidad decretada, realizan nueva asamblea en fecha 26 de agosto de 1998, donde se restituyen las reformas realizadas por la asamblea extraordinaria del 18 de febrero declarada viciada de nulidad absoluta y por lo tanto inexistente (folios 65 al 72 pieza 2). Todo lo cual corrobora que la conducta de R.C.Y. (sic) no se ajusta a ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 320 del Código Penal, toda vez que el convocar y elaborar un acta de asamblea contraviniendo las exigencias de los estatutos del Acta Constitutiva de la empresa, no constituye la fabricación de un documento con la apariencia de público, no altera uno verdadero, ni es copia forjada de documento público. El acto de elevar al conocimiento del registrador actas o documentos de naturaleza mercantil que no cumplan con los requisitos para la elaboración de ellos, no constituye delito a menos que sea utilizado como medio de comisión para sorprender la buena fe de un tercero y cometer delito de estafa o fraude, siempre que del documento derive la posibilidad intrínseca de causar daño o perjuicio ajeno, en cuyo caso el actor será sancionable por estafa y no por falsedad de documento público por no ser delitos concurrentes…

      En cuanto al delito de ESTAFA AGRAVADA, la Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de solicitud de Sobreseimiento, manifestó:

      …El artículo 464 del Código Penal define en su ordinal segundo, único aparte, los tipos que según el medio o instrumento idóneo de comisión, agravan el delito de estafa descrito en su encabezamiento, tales son, entre otros: “ El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de una sexta a una tercera parte”.

      En el caso presente, el acusador durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, E.Y. (sic) GIL, tío de R.C.Y. (sic) señala que su sobrino simulando la cualidad de presidente de la compañía ORGANIZACIÓN B.V.C.A. (sic) con fundamento al Acta de Asamblea del 18 de febrero de 1998 por él forjada se ‘…apoderó de los bienes sociales de ORGANIZACIÓN B.V.C.A. (sic) …ya que él se facultó a si mismo para venderlos, hipotecarlos, cederlos, traspasarlos, permutarlos, arrendarlos etc., como si de bienes suyos se tratara…’ además señala que ‘…fundándose en la presente virtualidad del título forjado obtuvo del Tribunal Civil “… (sic) una medida innominada posterior y contraria a la decretada por este Tribunal a su digno cargo, mediante la cual se ordena al deudor efectuar el pago del crédito en lugar diferente al establecido por el Juzgado 45º de Primera Instancia Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo cual también induce en error al deudor Inversiones Martinique C. A, (sic) quien se encuentra en una gran disyuntiva al no saber cual de los dos mandatos debe acatar…’

      Al respecto cabe observar, que no consta que el indiciado R.C.Y. (sic) se haya apoderado de ningún bien perteneciente a la compañía, ni dispuesto inmuebles de su propiedad al venderlos, enajenarlos, gravarlos etc.. En efecto modificó los estatutos de la compañía y se arrogó tales poderes de disposición patrimonial, más no llegó a materializarlos, toda vez que no vendió, enajeno (sic), ni gravo (sic), ni obtuvo pago de precio alguno por negociaciones que hubieren quedado pendientes.

      Por otro lado, tampoco cursa experticia contable realizada sobre el patrimonio de la empresa que permita demostrar daño patrimonial cuantificable en perjuicio de dicha empresa o sobre el patrimonio particular de sus socios E.Y. (sic) GIL y M.Y. (sic) GIL.

      Por otro lado, la acción de R.C.Y., de girar instrucciones al deudor MARCOLI J.C. representante de la empresa Inversiones Martinique C. A, (sic) para que no cancelara el crédito adeudado a la cuenta de la compañía y que él le indicaría donde pagar, prevalido para esto de un Acta de Asamblea que alude, y que le otorgaba la cualidad de presidente de la empresa, esta representación fiscal observa que tal instrucción, incluida la alusión al Acta de Asamblea tantas veces nombrada, no tenían la virtualidad o capacidad para inducir en engaño y consecuente error que hiciera posible que el aludido deudor cumpliera tales instrucciones, antes de ello y siendo abogado tal como él mismo menciona en autos, se comunicó con los otros socios y al enterarse de la situación de que el Acta había sido levantada en ausencia de los mismos hasta les aconsejó la solicitud de su nulidad y realización de una nueva donde se restituyeran las modificaciones efectuadas, como al efecto se hizo, no siendo efectivo, ni capaz el ardid basado en el uso del documento de Acta de asamblea, de lograr el pago del crédito adeudado según las instrucciones dadas por R.C.Y. en su carácter de presidente de la empresa acreditado en tal Acta. Por lo que en consecuencia no puede hablarse de delito de estafa agravada al no causarle perjuicio alguno a la empresa INVERSIONES B.V.C.A., (sic) ni provecho ajeno, elementos materiales de dicho delito, por carecer el documento o medio utilizado para inducir en engaño, de la potencialidad o capacidad necesaria para inducir en error. Al respecto Febres Cordero cita en su libro Curso de Derecho Penal que ‘…La idoneidad del artificio o del medio empleado para sorprender la buena fe y provocar el error, bajo cuyos efectos obra con voluntad viciada el sujeto pasivo, es una condición indispensable para poder aceptar la presencia de la estafa. La relación causal entre el error y la disposición patrimonial es una característica de la estafa…’

      Por otro lado y no obstante los señalamientos del entonces acusador E.Y. (sic) GIL, en fecha 26 de junio del año 2000, R.C.Y. aparece consignado (sic) un escrito acompañado de varios anexos, entre los cuales esta (sic) la copia simple del documento autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 25 de abril de 2000, anotado con el número 12, tomo 77 de los Libros de Autenticaciones, donde consta que R.C.Y. recibe de A.M.Y., autorizado por Acta de Asamblea de la compañía ORGANIZACIÓN B.V., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 31 de marzo del año 2000, anotada bajo el número 64, tomo 74-A Sgdo., cursante en copia certificada a los folios 166 al 189 pieza 3, la cesión del saldo del crédito adeudado por Inversiones Martinique C. A, (sic) documento que a posteriori es desconocido por el mismo E.Y. (sic) GIL.

      De lo expuesto se infiere que R.C.Y. (sic) no logró apoderarse ilegítimamente del crédito adeudado por Inversiones Martinique C. A. (sic) Obtiene una cesión del crédito adeudado por concepto de pago por intermediación o comisión en la negociación de venta del terreno que forma parte de mayor extensión de la Hacienda B.V., según documento autenticado anteriormente identificado. En razón a ello y al existir cesión del crédito adeudado se le reconoce legitimidad a su pretensión, lo que descarta cualquier posibilidad de actividad delictiva.

      Por otro lado existe la pretensión por parte de los socios de la compañía E.Y. (sic) GIL y M.Y. (sic) GIL de desconocer tal derecho de cesión del saldo del crédito tantas veces aludido a R.C.Y., por su intermediación en la venta de los terrenos y la adjudicación del porcentaje que pudiera corresponderle a su socia y hermana BEYLA YEPES (sic) en la venta del inmueble de 15 hectáreas de terreno en la Hacienda B.V., en el que alegan no tiene participación debido a arreglos previos de renuncia de derechos a favor de ellos, esta representación no entra a pronunciarse por ser estos (sic) hechos que deben ventilarse y resolverse ante los tribunales civiles y mercantiles y no penales a quienes solo (sic) le corresponde entrar a conocer si la conducta realizada por el ciudadano R.C.Y. constituye delito o no.

      Igualmente solicita esta representación fiscal el levantamiento de las medidas de prohibición (sic) de enajenar (sic) y gravar (sic) dictadas por el extinto Juzgado 45º de Primera Instancia Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público oficios: 1.-) No 98-45-1244 de fecha 31 de marzo de 1998 acordando medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los bienes que conforman el patrimonio de la sociedad mercantil Organización B.V.C.A., (sic) o Inversiones B.V. C.A, (sic) dirigido al Registrador Subalterno del Municipio Iribarren de la ciudad de Barquisimeto Estado Lara (Folio 73 pieza 1), 2.-) No 98-45-1279 de fecha 2 de abril de 1998, dirigido al Registrador Subalterno del Municipio Iribarren y del Municipio Palavecino de la ciudad de Barquisimeto, mediante el cual se decreta medida de prohibición (sic) de enajenar (sic) y gravar (sic) sobre la Hacienda B.V., (folios 75 y 76 pieza 1), 3.-) No 98-45-1280 de fecha 2 de abril de 1998, dirigido al Registrador Subalterno del Municipio Iribarren y Registrador Subalterno del Municipio Palavecino de la ciudad de Barquisimeto, mediante el cual se acuerda medida de prohibición (sic) de enajenar (sic) y gravar (sic) sobre la Hacienda Molino Abajo.(folio (sic) 77 pieza 1); toda vez que la amenaza de riesgo de sustracción o apoderamiento de los bienes de la compañía ORGANIZACIÓN B.V.C.A., (sic) ha cesado al ser declarada la nulidad del Acta de Asamblea del 18 de febrero de 1998 donde R.C.Y. se nombró presidente. Sin que esto signifique autorización de registro o inserción de documentos relacionados con la enajenación, liberación o gravamen de tales bienes, lo cual no es de la competencia penal tal y como lo dictaminó la sentencia de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones y su aclaratoria cursante a los folios 72 al 88 y 114 al 118 de la pieza 4.

      (…)

      Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Representante del Ministerio Público, solicita formalmente, se declare en cuanto al delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO seguido contra R.C.Y. identificado con la cédula de identidad número V-4.382.678, el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la acción de R.C.Y. de elaborar y registrar un acta de asambleas (sic) de naturaleza mercantil contraviniendo expresas disposiciones de los estatutos de la empresa Organización B.V.C.A. (sic) y de la costumbre mercantil, considerada viciada de nulidad absoluta y por lo tanto inexistente a la vida jurídica, no es típica.

      Igualmente, solicita formalmente, esta Representación Fiscal, se declare en cuanto al delito de ESTAFA AGRAVADA el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal penal, por considerar que la acción de R.C.Y. de tratar de cobrar un crédito a través de un documento incapaz de inducir al pago al deudor Inversiones Martinique C. A (sic) y que luego se le cede por documento auténtico, no es típico por no coincidir o adecuarse tal conducta a los elementos exigidos por el Código Penal para que se configure el delito de Estafa Agravada…

      Ahora bien, corresponde a esta Alzada la revisión del contenido de la Decisión Recurrida, a los fines de obtener una visión clara de la posición asumida por la Juez A quo, que generó su pronunciamiento y, de esa forma, aunado a la revisión de las actuaciones, poder realizar un juicio de valor que permita a esta Alzada satisfacer o no las pretensiones del recurrente.

      En consecuencia, observa la Sala que el Tribunal A quo, en su decisión de fecha 06 de marzo de 2006, llegó a las siguientes conclusiones:

      …DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

      De la revisión de las actas que conforman el presente asunto, se observa, que efectivamente el ciudadano R.C.Y., convocó a una asamblea extraordinaria para el día 18 de febrero de 1998, actuando en nombre y representación de su madre, para lo cual anunció a través de la prensa, la celebración de dicha asamblea, nombrándose en la misma como presidente y vicepresidente de la ORGANIZACIÓN B.V. C.A . (sic) El denunciante manifestó que con el hecho de que el ciudadano R.C.Y., haya convocado a la referida asamblea, había incurrido en el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO. Sin embargo, tal y como lo manifestó la representante del Ministerio Público, para la comisión de éste delito, debe existir una conducta dolosa, por parte del sujeto activo, en búsqueda de procurarse un provecho en perjuicio ajeno, y siendo de que la realización de la asamblea extraordinaria, se hizo bajo los parámetros de lo establecido en el Código de Comercio, y habiendo el ciudadano R.C.Y., convocado públicamente a través de un ,medio (sic) de difusión masiva, no puede constituir su acción el hecho punible señalado por la presunta victima (sic). Tampoco se desprende de las actuaciones, ningún elemento de convicción que acrediten (sic) que exista ningún acto que surta efectos en la esfera jurídica, que haya sido realizado bajo la vigencia de la asamblea, la cual fue posteriormente anulada por los socios de la empresa; entre ellos MAYDA YEPEZ GIL, quien con fundamentos a lo establecido en el Código Civil venezolano (sic), ejercieron la demanda de nulidad, por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, en fecha 08 de mayo de 1998, que homologa el convencimiento (sic) y le da carácter de cosa juzgada. A todo evento, posteriormente en fecha 26 de agosto de 1998, se realizó una nueva asamblea, en donde se restituyó la situación, quedando la asamblea anulada como inexistente.

      Con respecto al delito de Estafa, no consta en autos, que el ciudadano RAUL YEPEZ GIL, se haya apoderado de propiedad alguna de la empresa o de los socios de ésta, a pesar de que se atribuyó, la condición de presidente y vicepresidente de la empresa, no obteniendo ningún beneficio y durante el tiempo que duró la asamblea anulada, En (sic) tal sentido la suscrita, es conteste con el Ministerio Público al señalar, que no existe experticia contable, ni ningún instrumento financiero que demuestre, declive o perjuicio en contra de la empresa o del patrimonio particular de los socios de la misma.

      En razón de lo anteriormente expuesto, observa ésta (sic) juzgadora, que no cursa en las actuaciones, elemento de convicción que adminicular, que demuestren que los hechos que dieron origen a la presente causa constituyen conductas o ilícitos penales, de los previamente establecidos en la ley penal sustantiva, por lo que de conformidad con lo establecido En (sic) el artículo 318 numeral 2º, se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano R.C.Y., titular de la cédula de identidad Nº 04.382.678, residenciado en la calle (sic) 1. Parcela F-3, Nº 23 de la Urbanización La Rosaleda II, Barquisimeto Edo (sic) Lara, por no existir elementos probatorios que hagan presumir la comisión de un hecho criminoso. Con respecto a la solicitud fiscal, en el sentido de que se ordene el levantamiento de las medidas de prohibición de enajenar y gravar dictadas por el extinto Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, este Tribunal DECLARA CON LUGAR, el petitorio de la fiscal actuante, y en consecuencia queda sin efecto las órdenes distadas (sic) por el referido tribunal; vale decir, los oficios emanados por el citado tribunal.

      DISPOSITIVA

      Por las razones anteriormente expuesta, este Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, (sic) del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano R.C.Y., titular de la cédula de identidad Nº 04.382.678, residenciado en la calle (sic) 1. parcela (sic) F-3, Nº 23 de la Urbanización la (sic) Rosaleda II, Barquisimeto Edo (sic) Lara, toda vez que los hechos denunciados por la victima (sic) no revisten carácter penal; es decir (sic) no pueden ser tipificados como delitos de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del articulo (sic) del Código Orgánico Procesal Pena (sic). Con el pronunciamiento de la decisión en el acto de la Audiencia Preliminar (sic), quedaron notificadas las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del texto adjetivo penal...

      En cuanto al Recurso de Apelación in concreto, es importante, en este caso, para esta Sala traer a colación lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

      El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas;…

      De igual forma, lo previsto en el artículo 257 eiusdem, que establece:

      El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…

      Asimismo, establece el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

      Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

      En el mismo orden de ideas, establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

      Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

      El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

      .

      En este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 708, de fecha 10 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado J.E. CABRERA ROMERO, estableció:

      …Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados…

      Observa, igualmente la Sala, que se ha plasmado en la Sentencia No 345 del 31 de marzo de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. (Caso: Funeraria Memorial, C.A.), lo siguiente:

      La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

      Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

      El señalado artículo 26 Constitucional que consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva –conocido también como la garantía jurisdiccional-, encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados…

      (Cursivas de esta Sala)

      En igual sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Vinculante No 2299, de fecha 21 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Doctor J.E. CABRERA ROMERO, estableció:

      …El principio de la justicia como finalidad del Derecho se encuentra expresamente consagrado en el artículo 257 Constitucional, al disponer: ‘el proceso constituye un instrumento fundamental de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites’ (…)

      Los esquemas tradicionales de la justicia, esencialmente formales, a la luz de la Constitución vigente, desaparecen cuando ésta enuncia un amplio espectro de los derechos protegidos y recoge principios generales que rigen la convivencia social. Por ello, si la interpretación de las normas legales choca con la posibilidad de precisar, en forma concreta, el sentido general del Derecho, ésta debe hacerse con el auxilio del texto constitucional.

      En este sentido, no puede entonces una ley contrariar la Constitución y, por tanto, los derechos y garantías constitucionales deben ser el norte que guíe la interpretación. La interpretación de la ley procesal debe garantizar el ejercicio de los derechos en el proceso y, ante diversas interpretaciones debe elegirse la que mejor mantenga el equilibrio entre las partes, desechando las que a pesar de atenerse al texto legal, puedan menoscabar el derecho a la defensa consagrado en la Constitución.

      En este orden de ideas, explica Calamandrei, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico. Dicho control jurídico puede estar dirigido a establecer la correspondencia de la actividad de los particulares con la ley, y ello es la finalidad de la jurisdicción ordinaria. Dentro de la jurisdicción ordinaria, con el recurso de apelación se persigue realizar en una segunda instancia el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Es la misma controversia, pero cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.

      La apelación, medio de gravamen, está dirigida a facilitar una nueva oportunidad de control de la actividad de las partes, en tanto que las acciones de impugnación –la casación-, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. En unos y otros es necesario, como uno de los presupuestos para su admisión, que la decisión haya causado un gravamen a quien lo interpone, bien por cuanto la resolución de por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho del proceso, pero en el medio de gravamen, el perjuicio que causa la decisión impugnada provoca su sustitución por una emanada del juez llamado a conocer el recurso.

      La apelación, está relacionada con el principio del doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de ser justa…

      .

      Por lo que la materialización de la Justicia, se alcanza a través de la verdad que se evidencia en las actas procesales, producto de los elementos de convicción aportados por los integrantes del proceso, verdad esta que constituirá la Justicia, pero que para llegar a ella deben cumplirse un conjunto de actos procesales bajo la égida de principios que regulan la conducta de las partes y del Sentenciador, quien debe, en todo momento, respetar las garantías constitucionales procesales mínimas, sin las cuales no existiría debido proceso.

      Por su parte el debido proceso, comprende el derecho a la defensa, a ser juzgado por los jueces naturales e imparciales, a obtener la reparación o el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, entre otros aspectos.

      Ahora bien, debe indicar esta sala, que ha sido reiterada la jurisprudencia, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el derecho al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes, consagrados en los artículos 21 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Alzada está consciente de cual es su norte en cuanto al proceso penal se refiere.

      Por lo que en este sentido, y concretando un poco tenemos, que la acción penal no se fundamenta en la lesión de una situación jurídica circunstancial, sino que emerge de todo delito o falta y tiene como efecto jurídico el castigo del transgresor de la norma jurídica, siendo el Estado el que tiene el monopolio del Ius Puniendi, que lo ejercita a través de los órganos jurisdiccionales, acatando impretermitiblemente el Principio de la Legalidad, que involucra la atribución exclusiva al legislador de la facultad de establecer delitos y faltas y disponer la aplicación de penas por la comisión de los mismos, que constituye desde la Revolución Francesa la piedra angular del Derecho Penal Moderno. Así, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 proclamaba en su artículo 8 que “la ley no debe establecer más que las penas estrictas y manifiestamente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada conforme a la propia ley”.

      Más que cualquier otra cosa, lo que justifica el consenso social que legitima al Estado y a su poder punitivo es que su intervención se produzca por la necesidad de protección de intereses fundamentales de distinto carácter, orientados hacia el individuo y que posibiliten a éste la participación en un determinado sistema social. Estos intereses se denominan bienes jurídicos. Desde tiempos remotos se ha postulado que no se consideren delitos sino las conductas socialmente dañosas: nullun crimen sine iniuria. De lo que se desprende que el elemento más importante del tipo lo constituye la acción, entendida como un “comportamiento en sentido amplio” y, por lo tanto, comprensivo de conductas activas y omisivas. La aparición externa del hecho es lo que se describe en el tipo objetivo, en otras palabras, todo aquello que se encuentra situado fuera de la esfera psíquica del autor. La parte subjetiva comprende aquellos elementos que dotan de significación personal a la realización del hecho. Esta significación la proporciona la finalidad, el ánimo, la tendencia que determinó a actuar al sujeto activo del delito; en resumen, la presencia del dolo, de la negligencia, de la inobservancia de leyes o de otros especiales elementos subjetivos.

      Conviene, además, recordar la advertencia de IHERING, en su interesante monografía “El Fin del Derecho”, en el sentido de que el Poder Legislativo no se limita a dictar la norma jurídica, sino que se cuida de asegurar su cumplimiento por medio de preceptos sancionadores. Pero “la norma es general y abstracta y podría ser inobservada. Supliendo esa insuficiencia relativa de la norma, el Estado hace que ella tenga vigor, de manera que tal actividad del Estado entraña la administración de justicia. Y es en el Poder Judicial en el que reside la potestad de aplicar la Ley a las situaciones particulares que se planteen”.

      Ahora bien, el procedimiento investigativo culmina cuando la causa está tan clara que el fiscal puede decidir si se debe o no promover la acción. La decisión de la fiscalía puede consistir en sobreseer la causa o en promover la acción.

      En la mayoría de los casos, el procedimiento de investigación no concluye con la promoción de la acción, sino con el Sobreseimiento.

      La causa se sobresee, cuando:

   1. - El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

   2. - El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;

   3. - La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;

   4. - A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

      Así lo establezca expresamente el Código Orgánico Procesal Penal.

      En este caso en particular, tenemos que el titular de la acción penal ha solicitado el Sobreseimiento de la Causa, por considerar que los hechos no revisten carácter penal, es decir, no son típicos, por ende, no pueden ser tipificados como delito en el proceso penal, de conformidad con lo previsto en el ordinal 2º, del artículo 318 del Código Procesal Penal; tal como es su facultad, dada su condición de brazo ejecutor del Ius Puniendi del Estado. Sobreseimiento que fue decretado por el Tribunal de Primera Instancia, al coincidir con el titular de la acción penal y considerar que los elementos presentes no revestían carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, ordinal 2º, del Código Orgánico Procesal Penal y en cumplimiento estricto del Principio de Legalidad, columna vertebral del proceso penal, que establece “nullum crimen nulla poena sine lege”

      En este contexto, en perfecta armonía con la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman el presente Recurso de Apelación, con la ponderación de las pruebas, previamente ofrecidas y previamente admitidas, con las normas señaladas y con la jurisprudencia traída a colación, que realmente no le asiste la razón al recurrente, por cuanto esta Alzada comulga con las aspiraciones, debidamente fundamentadas, de la Vindicta Pública y, con la acertada decisión del Tribunal A quo; quien ha considerado que tal como lo solicitó el titular de la acción penal, los hechos no revisten carácter penal y, por ende, no pueden ser tipificados como delito.

      En este orden de ideas, es imperativo para esta Sala, coincidir en tal apreciación de los hechos, por cuanto, haciendo una minuciosa revisión de los mismos, tenemos que, se desarrollan en el ámbito familiar, lo que complejiza más la situación, por cuanto se han generado de actitudes ejercidas entre tíos, sobrinos, hermanos. No obstante ello, se observa que si bien es cierto el imputado incurrió en actos que podrían estar reñidos con el deber ser familiar, no constituyen per se hechos que pudieran subsumirse en ninguna norma penal, evidenciándose que más bien encajan perfectamente en el ámbito civil y mercantil; por lo que materializando la revisión, tenemos que ha alegado el recurrente la violación de derechos constitucionales, específicamente, los previstos en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación esta que la Sala no comparte, por cuanto se evidencia en las actuaciones que en cuanto a la Tutela Judicial Efectiva (artículo 26 Constitucional), durante el desarrollo del proceso reiteradamente el recurrente fue debidamente oído por los órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado, se ha revisado el fondo de sus pretensiones, se han satisfecho sus aspiraciones cuando ha recurrido ante los órganos superiores, más específicamente ante la Sala de Casación Penal del Tribunal supremo de Justicia, se han dictado decisiones que han determinado el contenido y la extensión del derecho deducido, se ha declarado la nulidad de decisiones que han vulnerado en su seno derechos y garantías constitucionales, lo que ha generado que no se hayan conculcados los derechos que arropa el artículo 26 Constitucional.

      En cuanto al artículo 49 Constitucional, que garantiza el Debido Proceso, materializado específicamente, entre otros, en el derecho a la defensa, el cual, considera esta Sala, que ha sido respetado durante el desarrollo del proceso; evidenciándose, que no obstante haber garantizado el derecho a la defensa, las pretensiones del recurrente no han podido ser satisfechas, por no asistirle la razón.

      En relación al artículo 51 Constitucional, ha podido el recurrente hacer las peticiones que ha bien ha tenido, tanto en Primera Instancia como en Corte de Apelaciones y ante el Tribunal Supremo de Justicia, específicamente, en la Sala de Casación Penal y, se le ha dado respuestas ajustadas a derecho, tal como corresponde a los diferentes órganos de Administración de Justicia.

      En cuanto al artículo 257 Constitucional, se ha evidenciado que la conjugación de artículos como el 26, 49, 51 y 257 Constitucionales han obligado a los diferentes jueces a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuyo norte es la resolución del conflicto entre las partes, bajo los estrictos parámetros de los derechos y garantías constitucionales.

      En específico, en cuanto al Recurso de Apelación, observa esta Sala que el recurrente ha señalado que el Juez A quo presentó escrito de solicitud de Sobreseimiento en vez de formular una acusación en contra de R.C.Y., por el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO Y ESTAFA AGRAVADA, previstos en los artículo 32, 464 y 465, ordinal 1, del Código Penal vigente para la época de los hechos; evidenciándose que no obstante ser el criterio del recurrente, esta Sala considera que el Fiscal del Ministerio Público es el titular de la acción penal, por lo que es de su competencia realizar la investigación que ameriten los hechos sometidos al proceso penal; debe a su vez, en un sistema predominantemente acusatorio, como el nuestro, asumir la persecución penal en el procedimiento ordinario, con el imperativo constitucional de ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para determinar y hacer constar su comisión con todas las circunstancias presentes que puedan generar la responsabilidad de los autores; por lo que, previa revisión de las actuaciones, considera esta Alzada que la titular de la acción penal fue bien específica al momento de solicitar el Sobreseimiento de la Causa, por considerar que los hechos investigados, en este caso en particular, no revisten carácter penal y, en consecuencia, no son típicos, es decir, no pueden subsumirse en las normas penales. En virtud de ello, previa revisión de las actuaciones, considera esta Sala que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.

      Alega, además, el recurrente que el titular de la acción penal le ha cercenado el derecho a la Justicia al omitir pronunciamiento con respecto a actuaciones de investigación, solicitadas por esa representación; considerando esta Sala, que no se evidencia en las actuaciones que a la Fiscal del Ministerio Público le haya sido solicitada la práctica de diligencias de investigación por parte del recurrente, para hacer valer pretensión alguna; evidenciándose, que la presente causa ha sido suficientemente investigada tanto por la Vindicta Pública como por el Órgano Instructor; por lo que no le asiste la razón al recurrente, en cuanto a esta denuncia se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.

      Alega, también, el recurrente que la Decisión del Tribunal Trigésimo Cuarto de Control es contradictoria y que “…está fuera de un profundo análisis que debería soportar su decisión…”; observando esta Alzada en la revisión de las actuaciones que fue específica y clara la Juez A quo al dilucidar el punto cuestionado de quien fue la persona responsable de realizar las convocatorias de fecha 12 y 13 de febrero de 1998 para la celebración de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas; no evidenciándose contradicción alguna, tal como lo asevera el recurrente, así como no se evidencia que ha obviado punto alguno que pudiera causarle gravamen irreparable a ninguna de las partes; por lo que no le asiste la razón al recurrente al manifestar tal posición. Y ASÍ SE DECIDE.

      En este orden de ideas, observa la Sala que no puede subsumirse en ninguno de los supuestos del artículo 320 del Código Penal, la conducta que fuere asumida en diferentes momentos por el ciudadano R.C.Y., ya que los actos realizados, tales como: convocar a una Asamblea Extraordinaria, en el contexto de una empresa familiar, en representación debida de su madre, quien es socia de dicha empresa, denominada ORGANIZACIÓN B.V., C. A., aun cuando no lo hizo en la forma más ortodoxa, no puede esta Sala sustraer su actuación del ámbito mercantil; así como también se evidencia que el realizar otros actos de naturaleza eminentemente mercantil, no violenta ninguna disposición prevista en el Código Penal Venezolano; de tal manera, que de la situación planteada se desprende que el convocar y elaborar un Acta de Asamblea violentando lo exigido por los estatutos del Acta Constitutiva de la empresa ORGANIZACIÓN B.V., C. A. no constituye la elaboración de un documento con la apariencia de público, no altera ninguno verdadero, ni es copia forjada de documento público alguno. El acto de presentar por ante el Registrador Mercantil actas o documentos de naturaleza mercantil que no cumplan con los requisitos exigidos para su elaboración, no constituye delito alguno, y menos aún, cuando éstos no fueron utilizados como medio de comisión para sorprender la buena fe de un tercero, generando la comisión del delito de Estafa o Fraude; en el presente caso, el documento objetado no generó daño o perjuicio ajeno, por sí mismo ni por su intermedio, ni generó un provecho injusto para nadie, por cuanto no era apto para causar daño, ni moral ni patrimonial, a los otros socios de la compañía, ni modificó el porcentaje de sus acciones ni de sus dividendos, etc; fueron actos realizados por quien tenía cualidad para hacerlo, dada su condición de hijo de una socia, quien, además, admitió haberle otorgado poder suficiente para actuar.

      En este contexto, observa la Sala que la doctrina penal en general, coincide en definir el delito como: “UNA ACCIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE”; así tenemos, que para atribuir un hecho punible a una persona, como su autor, es requisito impretermitible que la conducta desplegada por ella esté descrita en una norma punitiva; que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, un bien jurídicamente tutelado y, finalmente, que aquel a quien se imputa su comisión, sea culpable, es decir, imputable, que haya cometido el hecho reprochable de manera libre y voluntaria, en pleno goce de sus facultades mentales, actuado con dolo, culpa o incumplimiento o inobservancia de los deberes que las leyes, reglamentos, órdenes e instrucciones le imponen y que le sea exigible otra conducta.

      Ahora bien, con los elementos probatorios presentes en esta causa penal, seguido al ciudadano R.C.Y., no fue acreditada una conducta típica susceptible de ser encuadrada dentro de los parámetros previstos en el artículo 320 del Código Penal vigente para la fecha, por cuanto no se logró desvirtuar la presunción de inocencia que arropa al Imputado, dado que no hubo prueba fehaciente que determinara que el Imputado actuó con dolo, culpa o incumplimiento de las leyes penales venezolanas, no siendo esto óbice para que sus actos no fueren considerados en el ámbito mercantil.

      De todo lo expuesto, concluye esta Sala, al hacer la correspondiente revisión de las actuaciones y la debida apreciación de los elementos de convicción presentes, que los actos desplegados por el ciudadano R.C.Y. no son constitutivos de tipicidad, a los fines de la perpetración de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO Y ESTAFA AGRAVADA, previstos en los artículo 32, 464 y 465, ordinal 1, del Código Penal vigente para la época de los hechos. Considerándose LA TIPICIDAD, tal como lo establece A.R.E., en su obra “LA TIPICIDAD”,5º Edición. 1981. pág. 313: “…la jurídica ilicitud de una conducta tiene como presupuesto sine qua non la previa descripción que de ella ampliamente haya hecho el legislador en una norma positiva, vale decir, la tipicidad; esto, por lo demás, no es sino la aplicación del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege que orienta la disciplina jurídico-penal de los países en donde impera el sistema del derecho escrito. Por manera que, cada vez que un determinado comportamiento humano no encuadre dentro de ningún tipo legal, por lesivo que parezca a intereses individuales y sociales, por inmoral que sea reputado, no es susceptible de sanción alguna; dícese en esta hipótesis que la conducta es atípica…”

      De igual forma, con respecto a LA ANTIJURICIDAD, tenemos, tal como lo expone MUSSOTO, una relación de contradicción y se le define como “la violación de la ley penal” y se establece “una antítesis entre una cosa y la norma penal”; en este caso, nos encontramos que no se cumple el elemento objetivo, es decir, el hecho en sí constitutivo del delito, ni el elemento subjetivo, es decir, la intencionalidad de cometer el mismo; más aún, cuando ahondamos en la teoría del delito nos encontramos que en el presente caso, cuando nos dirigimos al peldaño de LA CULPABILIDAD, nos encontramos que los elementos de convicción presentes no han sido contundentes, ni aun suficientes, para acreditar la autoría atribuida al ciudadano R.C.Y., por cuanto son insuficientes, entre sí contradictorios y carecen del valor probatorio necesario para dar por demostrada LA ACCIÓN TÍPICA, como elemento del ilícito penal sancionado en el artículo 320 del Código Penal vigente para la época.

      En consecuencia, al no haber quedado acreditada LA CULPABILIDAD del ciudadano R.C.Y., en los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO Y ESTAFA AGRAVADA, previstos en los artículo 32, 464 y 465, ordinal 1, del Código Penal vigente para el momento de los hechos, concluye esta Sala, que no existen razones de hecho ni de derecho para considerar que los actos desplegados por el Imputado R.C.Y. revisten carácter penal, por lo que resulta imperativo declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ZDENKO SELIGO, en su carácter de Apoderado del ciudadano EDGAR YEPEZ GIL, invocando el contenido de los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el numeral 8 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar, según su criterio, que los hechos sí revisten carácter penal, porque son típicos, no hay causales de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad, en contra del Auto dictado por el Tribunal 34 de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 6 de marzo de 2.006, mediante la cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

      VI

      DISPOSITIVA

      Por todos los razonamientos antes expuestos, esta SALA ACCIDENTAL Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ZDENKO SELIGO, en su carácter de Apoderado del ciudadano EDGAR YEPEZ GIL, invocando el contenido de los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el numeral 8 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar, según su criterio, que los hechos sí revisten carácter penal, porque son típicos, no hay causales de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad, en contra del Auto dictado por el Tribunal 34 de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 6 de marzo de 2.006, mediante la cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la Decisión Recurrida.

      REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

      DADA, FIRMADA Y SELLADA EN ESTA SALA ACCIDENTAL DÉCIMA (10) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN LA CIUDAD DE CARACAS, A LOS VEINTISIETE (27) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL OCHO. AÑOS: 197° DE LA INDEPENDENCIA Y 149° DE LA FEDERACIÓN.-

      LA JUEZ PRESIDENTE

      DRA. A.R.B.

      PONENTE

      LA JUEZ LA JUEZ

      DRA. C.A. CHACÍN M. DR. M.P. RADEMAKER.

      LA SECRETARIA

      CLAUDIA MADARIAGA SANZ

      En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

      LA SECRETARIA

      CLAUDIA MADARIAGA SANZ

      EXP. N° 10As 2100-07.-

      CACHM/ARB/MPR/cms/leh.-