Decisión nº 1732 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Junio de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de junio de 2015

205º y 156º

ASUNTO : AP41-U-2014-000419

SENTENCIA DEFINITIVA No. 1732

Se inicia este proceso con el escrito presentado en fecha 04 de diciembre de 2014 (folios 1 al 172), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual la ciudadana abogada L.M. BARRIOS R., titular de la cédula de identidad No. V-10.362.294 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 66.549, actuando en su carácter de apoderada especial de la Sociedad Mercantil “SPORT BOOK, CENTRO HIPICO PICADA`S, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 03 de noviembre del 1999, bajo el No. 12, Tomo 362-A-Qto; facultada según documento poder autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, el 02-08-2011, bajo el No. 08, tomo 256; en contra de la Resolución No. DA-J-SEMAT-2014-016 (folios 71 al 93), emanada de la Alcaldía del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, de fecha 22 de octubre de 2014, mediante la cual declaro SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0110, de fecha 29 de julio de 2014, emanado del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), y en consecuencia ratificó el reparo fiscal determinado mediante Acta Fiscal Nº 0170 de fecha 26 de junio de 2013, por una cantidad de TRESCIENTOS TRECE MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (BS. 313.111,16), por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado, no retenido al sujeto pasivo de la obligación tributaria (apostador-contribuyente) y, en consecuencia no enterado al Fisco Municipal para el año impositivo 2012, así como ratificó la sanción de multa impuesta por el ilícito tributario de contravención por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (BS. 352.250,06), conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2014 (folios 173 y 174), por lo que se ordenó librar boletas de notificación de ley, la cuales fueron cumplidas según consta a los folios 184 al 189.

En fecha 18 de febrero de 2015 (folios 190 al 197), la ciudadana abogada P.E.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 117.897, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consigna escrito de oposición a la admisión del recurso contencioso tributario y documento poder que acredita su representación en autos.

El 25-02-2015 (folios 203 pieza 1 al 167 pieza 2), la ciudadana abogada L.Á.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 134.845, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consigna expediente administrativo.

El 11 de marzo de 2015 (folios 178 al 185 pieza 2), se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario y se declara improcedente la oposición a la admisión del recurso.

El 23-03-2015 (folios 186 al 189 pieza 2), la ciudadana abogada P.E.Z., en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consigna escrito de promoción de pruebas, haciendo valer el mérito favorable de los autos.

El 25-03-2015 (folios 190 al 304 pieza 2), la ciudadana abogada L.M. BARRIOS R., en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consigna escrito de promoción de pruebas, haciendo valer el mérito favorable de los autos y documentales.

En fecha 30 de marzo de 2015 (folio 305 pieza 2), este Tribunal agrega a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes.

El 31 de marzo de 2015 (folios 306 y 307 pieza 2), la ciudadana abogada L.Á.C., actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consigna escrito mediante el cual se opone a la admisión de las pruebas.

El 09-04-2015 (folios 311 al 314 pieza 2), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la recurrente, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva e inadmite las pruebas contenidas en el Capitulo 1 puntos 2, 3, 7, 8 y 9.

El 09-04-2015 (folios 310 pieza 2), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por el Municipio, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 03 de junio de 2015 (folio 312 al 328 pieza 2), la ciudadana abogada L.Á.C., en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de informes.

El 04-06-2015 (folio 324 pieza 2), el Tribunal dijo “Vistos”.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

Manifiesta que los Impuestos sobre Actividades de apuestas hípicas son de Reserva legal Nacional, conforme lo establece el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades hípicas, por lo que el impuesto previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del estado Miranda es ilegal e inconstitucional, ya que la Administración Tributaria Municipal pretende generar un tributo que previamente es supervisado y regulado por la Ley mencionada, la cual es de ámbito nacional y de reserva legal.

Alega que el artículo 156 numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga la competencia al Poder Público Nacional sobre la legislación en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, por lo que si bien los municipios pueden gravar las apuestas que se pacten dentro de su ámbito territorial, no pueden pretender a través de sus ordenanzas, regular o establecer gravámenes a aquellos entes públicos creados por la República dedicados bien sea a loterías o a hipódromos, o a las apuestas que estos pacten.

Señala que actualmente el Instituto Nacional de Hipódromos dirigido por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas obtiene como parte de sus ingresos lo que se obtenga del Sistema Nacional Mutualista de Apuestas Hípicas, siendo un ingresos público de la Superintendencia, la cual no puede estar sometida a ningún tipo de gravamen municipal en razón de la inmunidad tributaria que posee la República frente a los entes locales.

Agrega que si bien el CENTRO DE APUESTA O BOOK recibe una cantidad de dinero de un apostador, no es menos cierto, que este es agente de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas a través de la Operadora o licenciataria y su actividad aunque diversa, no lo convierte en agente de percepción de un tributo que es pactado por el Poder Nacional a través de un representante como lo es la sociedad recurrente, por lo que al Municipio le está vedado en base a la inmunidad que posee el Poder Nacional, frente a la imposición municipal y la reserva legal nacional designar como agentes de percepción a los licenciatarios que actúan en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos o la Superintendencia Nacional de Hipódromos.

Manifiesta que la resolución impugnada exige la obligación de pago de un impuesto no percibido constriñendo a la recurrente a una quiebra forzosa en detrimento al derecho económico consagrado en el artículo 112 de la Carta Magna.

Señala que la multa es improcedente, por cuanto se le aplica la sanción de mayor cuantía y el cálculo se realizó sobre una base errada.

Aduce que la inconstitucional imposición como agentes de percepción con responsabilidad directa y solidaria con el sujeto pasivo, configura una especie de doble tributación con carácter de confiscatoriedad en la condición de intermediación que realiza la recurrente en la captación de la apuesta, por cuanto es pechada con un impuesto nacional mediante la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Invite y Azar y además está pechada por el Municipio Baruta del estado Miranda por Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En respaldo a sus alegaciones transcribe parcialmente sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 4311 del 12-12-2005, 670 del 06-07-2000, 886 del 13-05-2004 y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 03-08-1999, Caso O.W. García.

Solicita que se declare la nulidad de las sanciones por cuanto la empresa recurrente no se ajusta a tipo delictual alguno.

2.- El Municipio

En su escrito de Informes, la representación del Municipio expuso los argumentos siguientes:

Luego de realizar algunas consideraciones respecto al Impuesto Municipal sobre Juegos y Apuestas Lícitas, manifiesta que el sujeto pasivo del impuesto es el apostador, quien deberá pagarlo al momento de realizar la compra del ticket, billete de juego o formulario, siendo que quien retiene el impuesto en calidad de agente de percepción es la casa de apuestas, que deberá enterar dicho impuesto al Municipio en la oportunidad correspondiente, siendo la casa de apuestas el responsable ante el Municipio-sujeto activo- del pago del impuesto, debido a que por ley se encuentra en la obligación de percibir tal impuesto.

En cuanto a la incompetencia del Municipio en materia del Impuesto sobre Juegos y Apuestas lícitas, al realizar un análisis de la autonomía de los Municipios, concluye que la potestad tributaria del municipio en materia de juegos y apuestas lícitas deriva del texto constitucional, es decir, el legislador constituyente atribuyó expresamente al municipio la facultad para dictar normas jurídicas que regulen todo lo concerniente a las apuestas lícitas pactadas dentro de la jurisdicción de esas entidades político territoriales, por lo que mal podría considerarse que esta Administración Municipal violó los límites de la autonomía municipal, toda vez que es la propia constitución la que atribuye a los Municipios la potestad para dictar normas jurídicas para regular las materias de su competencia, entre las cuales destaca la potestad tributaria en materia de su competencia conforme al artículo 179 de la Constitución.

En cuanto al vicio de capacidad contributiva, esgrime que la Administración Tributaria Municipal aplicó correctamente las disposiciones contenidas en la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que la Administración Tributaria determinó el incumplimiento de la obligación por parte de la recurrente, quien es sujeto pasivo en calidad de responsable dada su condición de agente de percepción y debe asumir solidariamente con el contribuyente, la responsabilidad por el pago del impuesto causado para el período impositivo 2012, por cuanto la recurrente obtiene parte de sus ingresos brutos en el Municipio Baruta por la actividad de juegos y apuestas lícitas, específicamente por la utilización de monitores de televisores para la proyección de carreras de caballos en hipódromos internacionales, básquet, béisbol, fútbol, entre otros, con realización de apuestas por medio de la venta automática de boletos al público en general, por lo que no existe violación a la capacidad contributiva de la empresa SPORT BOOK, Centro Hípico Picada`s, C.A.

En relación con el principio de doble tributación manifiesta que el Impuesto sobre Actividades Económicas y el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, son dos impuestos de naturaleza distintas y con distintas bases imponibles, por un lado se encuentra el Impuesto sobre Actividades Económicas que grava el ejercicio de actividades económicas cuya base imponible está conformada por sus ingresos brutos y por otro lado está el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas el cual grava el desarrollo de juegos de invite y azar, cuya base de cálculo la constituye el monto de la apuesta pactada, efectuadas con el organizador del evento o distribuidor o cualquier tipo de agente de cupones, billetes, boletos, cartones formularios, así como las apuestas efectuadas mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos similares para juegos o apuestas que estén ubicados en la jurisdicción del Municipio Baruta.

Indica que los montos de ingresos determinados por la fiscalización a través del Acta Fiscal A.F. No. 0170 del 26-06-2013, se asemejan a los reflejados en las declaraciones definitivas de ingresos brutos 2012 /estimada 2013, presentadas por la recurrente, las cuales está referidas única y exclusivamente a la determinación y liquidación de Impuesto sobre Actividades Económicas; y otra cosa es que efectivamente se hayan tomado como base dichos ingresos a los efectos de la determinación del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado, no retenido al sujeto pasivo (apostador-contribuyente) ni enterado al Fisco Municipal para el año impositivo 2012, por lo que no existe doble tributación.

Alega que la parte recurrente se limitó a denunciar la confiscatoriedad sin promover prueba alguna que avale su denuncia.

En cuanto a la violación del derecho a la libertad económica, expresa que la recurrente no puede alegar la violación de su derecho a la libertad económica porque el pago del Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, no afecta el desarrollo de su actividad comercial, ya que actúa como un simple agente de percepción del tributo.

Alega la notoriedad judicial de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de mayo de 2015, Caso: Sport Book, Centro Hípico Picada´s, C.A., mediante la cual declara la constitucionalidad de la ordenanza de Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del estado Miranda.

Alega que la exigibilidad del cobro de los intereses moratorios surgió en el momento que venció el lapso establecido para liquidar y pagar la deuda tributaria, por lo que la Administración Tributaria Municipal actuó conforme al artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Solicita se condene en costas a la recurrente y se declare sin lugar el recurso contencioso tributario.

II

FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

Resolución No. DA-J-SEMAT-2014-016 (folios 71 al 93), emanada de la Alcaldía del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, de fecha 22 de octubre de 2014, mediante la cual declaro SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0110, de fecha 29 de julio de 2014, emanado del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), y en consecuencia ratificó el reparo fiscal determinado mediante Acta Fiscal Nº 0170 de fecha 26 de junio de 2013, por una cantidad de TRESCIENTOS TRECE MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (BS. 313.111,16), por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado, no retenido al sujeto pasivo de la obligación tributaria (apostador-contribuyente) y, en consecuencia no enterado al Fisco Municipal para el año impositivo 2012, así como ratificó la sanción de multa impuesta por el ilícito tributario de contravención por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (BS. 352.250,06), conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Violación a la reserva legal por la Incompetencia del Municipio en materia del Impuesto sobre Juegos y Apuestas lícitas, usurpando funciones del Poder Nacional y violación a la doble tributación, ii) Violación al principio de Capacidad Contributiva, iii) Falso supuesto en el cálculo de la sanción, y iv)Intereses Moratorios.

Planteada la Litis, este Tribunal pasa a decidir bajo las siguientes consideraciones:

i) Violación a la reserva legal por la Incompetencia del Municipio en materia del Impuesto sobre Juegos y Apuestas lícitas, usurpando funciones del Poder Nacional y violación a la doble tributación.

Observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta que los Impuestos sobre Actividades de apuestas hípicas son de Reserva legal Nacional, conforme lo establece el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades hípicas, por lo que el impuesto previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del estado Miranda es ilegal e inconstitucional, ya que la Administración Tributaria Municipal pretende generar un tributo que previamente es supervisado y regulado por la Ley mencionada, la cual es de ámbito nacional y de reserva legal, conforme al artículo 156 numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Agrega que si bien el CENTRO DE APUESTA O BOOK recibe una cantidad de dinero de un apostador, no es menos cierto, que este es agente de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas a través de la Operadora o licenciataria y su actividad aunque diversa, no lo convierte en agente de percepción de un tributo que es pactado por el Poder Nacional

Por su parte, la representación del Municipio, en cuanto a la incompetencia del Municipio en materia del Impuesto sobre Juegos y Apuestas lícitas, al realizar un análisis de la autonomía de los Municipios, concluye que la potestad tributaria del municipio en materia de juegos y apuestas lícitas deriva del texto constitucional, es decir, el legislador constituyente atribuyó expresamente al municipio la facultad para dictar normas jurídicas que regulen todo lo concerniente a las apuestas lícitas pactadas dentro de la jurisdicción de esas entidades político territoriales, por lo que mal podría considerarse que esta Administración Municipal violó los límites de la autonomía municipal, toda vez que es la propia constitución la que atribuye a los Municipios la potestad para dictar normas jurídicas para regular las materias de su competencia, entre las cuales destaca la potestad tributaria en materia de su competencia conforme al artículo 179 de la Constitución.

Frente a los planteamientos antes expuestos, este Tribunal considera necesario destacar que el artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que es de la competencia del Poder Público Nacional la legislación en materia de hipódromos y apuestas en general, no obstante, el artículo 179, numeral 2, eiusdem dispone entre los ingresos que tendrán los Municipios, los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, lo cual debe entenderse dentro del marco del artículo 180 constitucional que establece que la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades, lo cual es además desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Tributario.

Sobre este particular, aprecia esta juzgadora que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 168, que la autonomía del Municipio comprende no sólo la elección de sus autoridades y la gestión de las materias de su competencia, sino la creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Respecto a esta autonomía de los Municipios, se ha establecido que los entes político-territoriales pueden crear sus propios tributos previstos en el artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con las limitaciones y prohibiciones dispuestas en el artículo 183 eiusdem, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de los entes locales. Así las cosas, se desprende que los Municipios, tienen una potestad tributaria originaria, que deben ejercer dentro de los límites constitucionales.

Ahora bien, los ingresos tributarios que pueden percibir estos entes político-territoriales según lo dispone la Carta Magna en su artículo 179, son los siguientes:

Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(...)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

(...)

6. Los demás que determine la Ley. (Resaltado del Tribunal)

En este orden de ideas, resulta de relevancia señalar que respecto al alcance de la autonomía municipal que la Constitución confiere autonomía normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, que sólo le corresponde a la República de Venezuela, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general, en las materias de su competencia local, incluso con respecto a aquellas que son de la reserva legal; circunstancia ésta que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal haya otorgado carácter de `leyes locales´ a las ordenanzas municipales. En cuanto al valor normativo de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relación de competencia, mientras que en otros deben subordinarse a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquía normativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitucional.

La Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en sus artículos 168 y 179, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 25 y 183 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales. No obstante, la Constitución sujeta a la Ley nacional y a las leyes estadales, el aporte que reciben las Municipalidades, por intermedio de los Estados, del Poder Nacional, al cual se denomina Situado Constitucional. Por lo que respecta a los límites de la autonomía tributaria municipal, su ejercicio debe supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales, que corresponden al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria es una garantía ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho.

Siendo ello así, se observa que de conformidad con lo establecido en los artículos 183 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Municipios no podrán crear impuestos sobre las demás materias rentísticas conferidas a los otros niveles político-territoriales, ni cobrar impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley. Dichos dispositivos constitucionales establecen lo siguiente:

Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.

3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.

Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional.

Artículo 317. No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

(…)

De la norma transcrita se desprenden los principales rubros que conforman ingresos tributarios del Poder Nacional, el cual no puede ser invadido por los otros entes político-territoriales, so pena de violentar la limitación prevista en el artículo 183 numeral 1 de la Carta Magna.

Concatenado con lo anterior y atendiendo a la denuncia efectuada por la sociedad mercantil recurrente, esta juzgadora considera necesario transcribir el artículo 156, numerales 12 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 137 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicables ratione temporis, cuyos textos son del tenor siguiente:

Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

12.- La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

(…)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional (…)”.

Artículo 137.- Son ingresos ordinarios del Municipio:

…

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, con las limitaciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; las contribuciones especiales por mejoras sobre plusvalía de las propiedades generadas por cambio de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística y cualesquiera otros que le sean asignados por ley.

…

De las normas supra citadas se observa que los entes políticos territoriales tendrán dentro de sus ingresos el gravamen relativo a la explotación de juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Adicionalmente, la norma incomento no fija una limitación porcentual a dicho impuesto sobre el monto apostado.

Como corolario a lo expuesto, este Tribunal estima necesario traer a los autos sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 14-08-2014, Expediente No. 12-1079, la cual decide lo siguiente:

De conformidad con lo anterior, en el caso de los juegos y apuestas lícitas, la competencia de los Municipios se limita a establecer el gravamen sobre las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción y a dictar una ordenanza para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo y al monto del gravamen, dentro de los límites impuestos por la Ley Nacional, los cuales, en el presente caso, no han sido contrariados, en tanto que la Ordenanza impugnada constituye como hecho imponible las apuestas lícitas que se pacten dentro de su territorio y establece los contribuyentes y agentes de percepción en total armonía con la Ley Nacional, sin regular de forma alguna lo concerniente a cómo deben desarrollarse las actividades hípicas o la forma de apostar en las mismas, las cuales forman parte de la Reserva Legal nacional.

En este sentido, debe desestimarse la denuncia relativa a la presunta usurpación de funciones en las que habría incurrido el legislador municipal al definir lo que se debe entender como apuestas lícitas de juegos, los sujetos pasivos, agentes de precepción, sujetos activos y establecer sanciones, en tanto que las definiciones contenidas en la Ordenanza no contravienen la legislación nacional al respecto y forma parte de la potestad tributaria municipal establecer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones impositivas de los particulares con el Municipio.

Vista el criterio jurisprudencial transcrito anteriormente, este Tribunal considera que el Municipio Baruta del Estado Miranda puede regular lo concerniente a la materia de impuesto a los juegos y apuestas lícitas en materia de hipismo por disposición constitucional y legal, aplicando la alícuota establecida en la Ordenanza de Impuesto sobre juego y Apuestas Lícitas, razón por la cual declara improcedente los alegatos sobre la incompetencia del Municipio en materia del Impuesto sobre Juegos y Apuestas lícitas por la violación de la autonomía municipal, usurpando funciones del Poder Nacional y de la doble tributación. Así se decide

ii) Violación al Principio de Capacidad Contributiva.

Vista la normativa transcrita y el criterio jurisprudencial antes citado emanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 14-08-2014, Expediente No. 12-1079, que esta sentenciadora comparte, se puede concluir que con la aplicación de la Ordenanza Municipal sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual le impone al recurrente, en su carácter de Agente de Percepción del tributo de Juegos y Apuestas Lícitas, el deber de cobrar a los jugadores un impuesto equivalente al diez por ciento (10%) del monto de lo apostado, el Municipio Baruta no está incurriendo en las violaciones de orden constitucional denunciadas, es decir, de sus derechos constitucionales a la actividad económica, y a la garantía de la capacidad económica, por cuanto el contribuyente del impuesto no es SPORT BOOK CENTRO HÍPICO PICADA`S, C.A., sino los jugadores, razón por la cual, estima esta sentenciadora que la alegada violación constitucional al principio de Capacidad Contributiva no se materializa en el caso de autos. Así se decide.

iii) Falso supuesto en el cálculo de la sanción

Aprecia esta sentenciadora que la recurrente alega que la multa es improcedente, por cuanto se le aplica la sanción de mayor cuantía y el cálculo se realizó sobre una base errada.

Al respecto, esta juzgadora observa que la Administración Tributaria Municipal le determinó la multa por contravención conforme al artículo 56 y 40 de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del estado Miranda.

Ahora bien, establece los artículos 40 y 56 de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del estado Miranda lo siguiente:

Artículo 56.- Quien, por acción u omisión, cause disminución ilegítima del ingreso tributario, inclusive mediante el disfrute indebido de exoneraciones, será sancionado con multa del veinticinco al doscientos por ciento (25 al 200%) del tributo omitido, sin perjuicio de la responsabilidad penal prevista en el Código Orgánico Tributario.

Artículo 40.- Cuando la sanción a aplicar se encuentre entre dos límites, se aplicará el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se le aumentará al superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso en concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una u otra especie…

De la transcripción anterior, se evidencia cuando la pena del delito o falta este comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio, que se obtiene sumando los dos extremos y obteniendo la mitad, luego, ese término medio se reduce o se aumenta, dependiendo del acaecimiento de circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la obligación tributaria.

Así las cosas, observa esta Juzgadora que el cómputo de las penas pecuniarias originadas por la comisión de ilícitos tributarios establecido en el artículo 56 ejusdem debe ser realizado partiendo del término medio de la sanción correspondiente, toda vez que dicho artículo fija dos extremos para aplicar la pena, razón por la cual este Tribunal desestima el alegato formulado por la recurrente. Así se decide.

Asimismo, como resultado de la auditoria practicada por la Administración Tributaria Municipal se determinó para el período impositivo 2012, un reparo fiscal por el impuesto no exigido y no percibido al sujeto pasivo de la obligación tributaria (apostador-contribuyente) correspondiente a la cantidad de Bs. 313.111,16, por lo que se configura la comisión del ilícito tributario contemplado en el artículo 56 Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del estado Miranda y al haber realizado el cálculo de la multa conforme al artículo 40 ejusdem, considera esta juzgadora que la Administración Tributaria Municipal estuvo ajustada a derecho, razón por la cual se declara procedente la multa. Así se decide

iv) Intereses Moratorios.

En cuanto a los intereses moratorios solicitados por el Municipio en el escrito de informes, esta juzgadora observa que la resolución impugnada no determinó los intereses moratorios, razón por la cual este Tribunal considera que analizar la determinación de los intereses moratorios en el presente fallo, le causaría un gravamen a la recurrente al no tener oportunidad para su defensa. Así se decide

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa “SPORT BOOK, CENTRO HIPICO PICADA`S, C.A.”, en contra de la Resolución No. DA-J-SEMAT-2014-016 (folios 71 al 93), emanada de la Alcaldía del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, de fecha 22 de octubre de 2014.

En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la Resolución No. DA-J-SEMAT-2014-016 (folios 71 al 93), emanada de la Alcaldía del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, de fecha 22 de octubre de 2014, mediante la cual declaro SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0110, de fecha 29 de julio de 2014, emanado del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), y en consecuencia ratificó el reparo fiscal determinado mediante Acta Fiscal Nº 0170 de fecha 26 de junio de 2013, por una cantidad de TRESCIENTOS TRECE MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (BS. 313.111,16), por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado, no retenido al sujeto pasivo de la obligación tributaria (apostador-contribuyente) y, en consecuencia no enterado al Fisco Municipal para el año impositivo 2012, así como ratificó la sanción de multa impuesta por el ilícito tributario de contravención por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (BS. 352.250,06), conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

SEGUNDO

Se condena en costas a la recurrente en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario.

De conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario, se deja expresa constancia que se otorga un lapso de cinco (5) días continuos, para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Visto que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario, no es necesario notificar a las partes, salvo al ciudadano Síndico Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda conforme al artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Líbrese Boletas

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes junio del año 2015. Año 205° de la independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.

EL SECRETARIO ACC.,

J.C.A.

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las dos y quince de la tarde (2:15 pm)

EL SECRETARIO ACC.,

J.C.A.

BBG/yag