Decisión nº IGO12014000426 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 4 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 4 de Agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000140

ASUNTO : IP01-R-2014-000140

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: STARLIN J.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.308.525.

DEFENSA: ABOGADO G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.415.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado E.P., Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con sede en la población de Tucacas.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la población de Tucacas, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: S.S.P., contra el auto dictado en fecha 25 de Noviembre de 2013 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa en el desarrollo de la audiencia preliminar, contra la acusación presentada por el Ministerio Público, con ocasión al proceso que se le sigue a su representado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 2 del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano: M.Á.C.H. (OCCISO); HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 2 del Código Penal Venezolano en concordancia con el articulo 83 eiusdem, en perjuicio del ciudadano J.L.M.P. (OCCISO); HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACION COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 2 del Código Penal Venezolano en concordancia con el último aparte del artículo 80 y con el artículo 83 eiusdem en perjuicio de la ciudadana GUSMERCRI CORDERO y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos: J.L.M.P., M.Á.C.H. Y GUSMERCRI DEL C.C.D.L.C., conforme a lo dispuesto en el artículo 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 30 de Junio de 2014, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Los días 03, 04 y 09 de julio de 2014 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 10 de julio de 2014 el recurso de apelación fue declarado admisible, acordándose requerir el asunto penal principal N° 1CO-3542-2013 al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de Tucacas, estado Falcón, a los fines de resolver el fondo del recurso de apelación.

El 28 de julio de 2014 se abocó al conocimiento del presente asunto el Juez Suplente J.Á.M., en sustitución de la Jueza C.N.Z., quien se encuentra de vacaciones legales.

En la misma fecha 28/07/2014 el asunto penal principal fue recibido en esta Corte de Apelaciones.

En fechas 30 y 31 de julio de 2014 y 01 de agosto de 2014 no hubo Despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte para decidir el recurso de apelación, observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó el Abogado Defensor, que era el caso que en fecha 31 de Octubre del año 2013, se celebró la Audiencia Preliminar, en donde el Tribunal Primero de Control de Tucacas decretó el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su patrocinado, admitiendo la Acusación Fiscal interpuesta por el Ministerio Público, negando la solicitud de nulidad de la Acusación Fiscal, aun encontrándose infectada de nulidad, así como también admitió las modificaciones a la Acusación Fiscal, en cuanto al cambio de calificación dada inicialmente en la Acusación Fiscal, al igual que le permitió al Ministerio Público el derecho a réplica, sin que se le diese la oportunidad a la Defensa y para terminar admitió la modificación de las pruebas testimoniales y documentales.

Destacó que es por ello que interpone formalmente este recurso de apelación, por considerar que el Tribunal de Control incurrió en violación del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al debido proceso, a la Igualdad y aunado a la inmotivación del Auto de Apertura a Juicio.

Advirtió, que desde el comienzo de su intervención solicitó la nulidad de la acusación Fiscal, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional, expediente N° 2012-1283, de fecha 16/08/13, porque la acusación Fiscal no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 308, en sus numerales 2, 3 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se evidenciaba de la acusación Fiscal, prueba o elementos de convicción alguno que vincularan directamente a su representado, referidos a su conducta o compromiso como sujeto activo al hecho punible que se le atribuye, ya que únicamente se desprende de la misma en su capitulo II, en los hechos, exactamente en la página 3, una supuesta aportación de unos datos de identificación, pero que no son suficientes para identificar a su defendido, ni mucho menos existían elementos de convicción para individualizar su culpabilidad y determinar el acto realizado.

Alegó, que también señaló que no hubo un reconocimiento de rueda de individuo previo, debido a que es muy fácil señalar a un imputado cuando se encuentra en el banquillo de los acusados, como sucedió en plena celebración de la audiencia, en donde la víctima lo señalaba y hasta lo llamaba por su nombre, y mencionaba el de L.M., a quienes ha presenciado en Audiencia, pero al referirse a los otros (coimputados) dice “el otro a mi tío”, situación ésta que niega conocer en su declaración exactamente en la pregunta Novena; Además agregó situaciones como que su defendido la había golpeado a patadas, cuando en sus declaraciones plasma unas características que no se asimilan a las de su defendido, situaciones estas que no señaló en las dos declaraciones previas, así como otras exposiciones que a su manera de ver, presume, que son manipuladas, por tratarse de una victima calificada, por cuanto la misma presenta antecedentes policiales.

Indicó que, aun cuando hubo un allanamiento en la morada de su defendido, no se colectó la vestimenta que supuestamente portaba ese día, ni algún elemento de importancia para acreditarle una responsabilidad.

Refutó que los funcionarios policiales en el Acta de Investigación Penal, de fecha 26/03/13 del allanamiento plasmaron que supuestamente incautaron una cartera negra, contentiva con varia documentación correspondiente a Carrasco Hernández, pero no dejaron plasmado en el acta de manera clara y precisa los documentos que contenía, contraviniendo el articulo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la praxis policial en cuanto a aprehensiones forzosas y de señalamientos de personas, a lo largo de los años indica que ninguna persona por muy primario que sea, luego de haber cometido un hecho delictivo, cometería la torpeza de portar la documentación de sus victimas en su cartera personal a lo largo del tiempo, mucho menos unas simples copias y lo más cruel de esto es que pareciera que se hubiesen repartido los documentos como si se tratase de un botín, pero no todo era perfecto, ya que se encuentra también plasmado en el acta policial de fecha 6/03/13, que en la visita domiciliaria de la morada del ciudadano J.J.J., o supuestamente se localizó una cartera marca T.N. (todo esto hace presumir que las carteras son de los ciudadanos imputados, ya que resulta difícil creer que son de la victima) y con la misma documentación que supuestamente localizaron en la cartera negra que incautaron en la habitación de su defendido, es decir la misma fotocopia de la cedula y misma la licencia de conducir de Carrasco M.Á., y esto se puede verificar y comparar en los dos Registros de la Cadena de Custodia que especifican los documentos incautados en las mencionadas carteras, es decir ,la numero 0073 y la otra que no la recuerda, pero que reposa en el presente asunto, situación esta que lo llevó a solicitar la nulidad de los dos registros de cadena de custodia, mas aún cuando le hacen presumir que son los mismos documentos que se localizaron en la camioneta Chevrolet Gran Blazer, según acta Policial, de fecha 18/03/12, y dicha solicitud fue negada de manera global.

Arguyó, que de esas actuaciones se evidencia fehacientemente que los registros de cadenas de custodia no fueron llevadas a cabo de conformidad con lo que establece la norma adjetiva, ya que el artículo 174 y 178 del C.O.P.P, que hace referencia a la licitud de la prueba tanto en su aspecto formal como el material, y en este caso los documentos supuestamente incautados en las carteras y que aparecen en los dos Registros de la Cadena de Custodia, son los mismos, aun siendo dos carteras con características distintas y colectadas en sitios distintos, por lo que se deduce que no está cumplida la norma descrita y no hay garantía de que lo que presuntamente se colectó en las visitas domiciliarias, se esté presentando como evidencia dentro del proceso.

Insistió en señalar que hay una duplicidad de evidencias que son totalmente contradictorias e ilógicas, situaciones estas que no pueden ser tomadas en consideración para fundar la decisión y aunque este lo hiciere, a la luz del derecho procesal penal, resulta ineficaz, tal y como sucedió en el presente caso.

Refirió, que continuó refutando la Praxis Policial en el acta de Investigaciones Penales de fecha 20/03/13, en donde los funcionarios Policiales señalan que luego de varios recorridos por diferentes sectores y entrevistas con los moradores, quienes no quisieron identificarse, les informaron tener conocimiento de quiénes son los autores del hecho que se investiga y que son conocidos como los remoquetes de L.C., El Niño y El Niñito, conduciéndolos a las moradas de estos ciudadanos, los cuales procedieron a solicitarles las órdenes de visitas domiciliarias; por lo que sorpresivamente le llama la atención a la defensa es que no se sabe de dónde salió la orden de visita domiciliaria para su defendido, ya que de la lectura del acta no mencionan a su defendido, ni constan los hechos que guarden relación con los hechos, por lo cual ratificó la nulidad de la acusación Fiscal por cuanto se desprende del acta de Investigaciones Penales de fecha 20/03/13, que lo explanado por los funcionarios actuantes en su acta de investigación penal carece de credibilidad, cuando expresan que al realizar un recorrido por el sector se encontraron unos moradores, quienes no quisieron identificarse, les informaron tener conocimiento de quiénes son los autores del hecho que se investiga y que son conocidos como los remoquetes de L.C., El Niño y El Niñito, conduciéndolos a las moradas de estos ciudadanos; ahora si las cosas sucedieron como lo narran los funcionarios, estos ciudadanos cuando se negaron a identificarse se encuentran incursos en los artículos 238 y 485 del Código Penal Venezolano y los funcionarios policiales actuantes incursos en los artículos 206 y 207, ejusdem, lo que los colocarla frente a una impunidad con la anuencia del Ministerio Publico.

Argumentó, que de la lectura e interpretación detallada de las actuaciones policiales antes trascritas, se presume que esa situación se debe a unas maquinaciones intelectuales que se han llevado a la práctica, debido a que es casi imposible que los funcionarios no hayan tenido la suficiente autoridad para trasladarlo hasta su sede a tomarle una declaración formal sobre los hechos, tal y como lo establecen los artículos 285, 286 y 287, del Código Orgánico Procesal Penal, para que las mismas tengan validez y cumplan con los principios rectores del proceso penal, (finalidad del proceso, la oralidad, la publicidad, la inmediación, la concentración, la contradicción y la apreciación de la prueba) pero si no existe un testigo que sea imparcial, transparente a la investigación que se esta haciendo, las actas de investigación no pueden ser tomadas en consideración, porque sería cuesta arriba para la defensa ejercer el derecho a la defensa y así lo ha Reiterado la Sala de Casación Penal en sentencia N° 345, del 28/09/04, que dice lo siguiente: “El solo dicho por los funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”

Resaltó, además, que el Tribunal admitió la acusación por los delitos de, Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por motivo Fútil e Innoble en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 2, del Código Penal en relación con el articulo 83 ejusdem, en perjuicio del Ciudadano M.Á.C.H.; Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por motivo Fútil e Innoble en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 2, del Código Penal en relación con el articulo 83 ejusdem, en perjuicio del Ciudadano J.L.M.P., y Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por motivo Fútil e Innoble en Grado de Frustración como Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 2, del Código Penal, en relación con el articulo 80 y 83 ejusdem, en perjuicio de la Ciudadana Gusmercri Cordero y Robo Agravado en grado de Coautoría, previsto y sancionado en el articulo 458, del Código Penal, en perjuicio de Gusmercri Cordero, M.Á.C. y J.L.M., situación ésta que coloca a la defensa en situación de desventaja respecto al titular de la acción penal, violando una serie de derechos a saber, al modificar la acusación, que no fue anunciado ni motivado por el Ministerio Publico; ya que inicialmente en su escrito acusatorio le imputó los delitos de, Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por motivo Fútil e Innoble en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 2, del Código Penal en relación con el articulo 83 ejusdem, así como el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458, por lo que se denota que su defendido esta siendo acusado por más delitos que el mismo autor de los hechos y que admitió su responsabilidad oportunamente, aunado a que solo existe un solo protocolo de Autopsia que pertenece al ciudadano M.C..

Espetó, que en relación a la admisión de la imputación nueva del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por motivo Fútil e Innoble en Grado de Cooperador Inmediato, en perjuicio del ciudadano J.L.M., se puede leer en el acta policial que murió por un Infarto Cerebral, al igual que delito de homicidio en grado de frustración en perjuicio de la ciudadana GUSMERCRI CORDERO, no existen ni siquiera un indicio o experticia que pueda determinas tal consideración, mucho menos cuando no se realizo la debida imputación en la acusación. Es por lo que consideró que la juez de control calificó inmotivado y erróneamente.

Denunció, que hay una clara trasgresión de normas constitucionales, tales como el debido proceso, tutela judicial efectiva, y de la misma manera violación de normas procedimentales, al configurarse en la resolución recurrida una evidente inmotivación y errónea decisión, tomando en cuenta que al momento de dictar sentencia, el juez debe fundamentar su decisión, conforme el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón de ello, el juzgador debe constatar, explanar y considerar todos y cada uno de los argumentos que utilizó para dictar sentencia, es decir, motivar la misma, relacionando el hecho con el derecho, ya que la motivación de la sentencia no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho en las que se han basado no es conforme a lo probado por las partes para establecer una decisión.

Destacó que, si se toma en consideración ese fundamento razonado que sirvió de base a la Jueza para declarar sin lugar la solicitud de la Nulidad de la acusación Fiscal, es totalmente fuera de orden y viola el debido proceso y el principio de legalidad, ya que a lo largo del auto fundado se puede verificar que la recurrida no expresó de forma clara y precisa las razones y los motivos por los cuales adoptó la decisión de declarar sin lugar la nulidad de la Acusación Fiscal. Es pertinente resaltar que en el punto previo se plasman Únicamente situaciones planteadas por las partes.

Concluyó solicitando que en aras de garantizar y salvaguardar la tutela judicial efectiva y el debido proceso, sea declarado con lugar el recurso y la nulidad absoluta del acta motivada del día 25 de noviembre del año 2013, en donde decretan la medida privativa de libertad de su defendido, se le otorgue una medida cautelar menos gravosa a su defendido y se ordene la celebración de una nueva audiencia.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Sala, luego de verificar que la Fiscalía del Ministerio Público no dio contestación al recurso, que en el presente caso se impugna el auto dictado al término de la audiencia preliminar por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal ubicado en la población de Tucacas, que entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada contra la acusación del Ministerio Público, admitió las modificaciones a la acusación Fiscal en cuanto al cambio de calificación dada inicialmente en la misma, al igual que le permitió al Ministerio Público el derecho a réplica, sin que se le diese la oportunidad a la Defensa y admitió la modificación de las pruebas testimoniales y documentales, motivo por el cual juzgó necesario esta Corte de Apelaciones, al momento de admitir el recurso de apelación, solicitar el expediente principal 1CO-3542-2013 al Tribunal de origen, el cual se recibió ante esta Sala y de cuya revisión pudo constatar lo siguiente:

Que en fecha 27/03/2013 le fue imputado en la audiencia de presentación al acusado de autos (STARLIN J.S.P.) la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO COMO COOPERADOR INMEDIATO, en perjuicio de los ciudadanos M.C. y J.M. (Occisos) y ROBO AGRAVADO en perjuicio de la ciudadana GURMERCRYS CORDERO, siéndole decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que el 10/05/2013, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público presentó formal acusación contra el acusado de autos, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 406.2 del Código Penal Venezolano, en relación con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos M.C. y J.M. (Occisos); y ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal.

Que en fecha 31/10/2013 se celebró la Audiencia preliminar al acusado de autos, siendo expuesta la acusación al imputado y su defensa por el Ministerio Público verbalmente, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO en perjuicio del ciudadano M.Á.C.H. y J.L.M.P.; HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMO COOPERADOR INMEDIATO en perjuicio de la ciudadana GUSMERCRYS CORDERO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA en perjuicio de los ciudadanos M.Á.C.H., J.L.M.P. y GUSMERCRYS CORDERO.

Que al término de la audiencia preliminar el Tribunal de Control acordó admitir la acusación Fiscal en los términos siguientes:

… TERCERO: Se acuerda Totalmente la calificación traída por el representante del Ministerio Público en cuanto a los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, Previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en relación con el articulo 83 ejusdem en perjuicio de los ciudadanos M.A.C.H., (occiso) HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, Previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal en relación con el articulo 83 ejusdem en perjuicio en perjuicio de los ciudadano J.L.M.P. (occiso) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMO COOPERADOR INMEDIATO, Previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, 2 del Código Penal en relación con el articulo 80 y 83 ejusdem en perjuicio de GUSMERCRI CORDERO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en perjuicio de en perjuicio de GUSMERCRI CORDERO Y M.A.C.H., J.L. MENDOZA…

Que en fecha 25/11/2013 el Tribunal Primero de Control de la aludida Extensión de este Circuito Judicial Penal publicó el Auto de Apertura a Juicio en los mismos términos; declarando sin lugar la nulidad de la acusación solicitada por la Defensa, por considerar que el Ministerio Público sólo reformó la acusación en cuanto al orden de las pruebas, lo cual consideró permitido conforme a lo dispuesto en el artículo 313.1 del Código Orgánico Procesal Penal; que en cuanto al cuestionamiento efectuado por la Defensa a los objetos colectados en el allanamiento y al incumplimiento de las formalidades por parte de los funcionarios en la omisión de toma de entrevistas a los moradores informantes lo declaraba sin lugar porque en esa fase del proceso no podían hacerse planteamientos de fondo porque se requería de la contradicción, que es propio de la etapa de juicio y que al procesado no se le había vulnerado el debido proceso, el derecho a la defensa, pues había sido asistido de Abogado de confianza en todas las fases del proceso, declarando también sin lugar la excepción opuesta contra la acusación fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal por falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos o no hayan sido corregidos en la oportunidad legal prevista en el artículo 313 eiusdem.

Ahora bien, evidentemente que en el presente caso se ha advertido que la razón asiste a la defensa, cuando denuncia que a su representado se le ha vulnerado el debido proceso y el derecho a la defensa, por parte de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público y la Jueza Primera de Primera Instancia de Control de la Extensión Tucacas de este Circuito Judicial Penal, al obviar el planteamiento esgrimido por la parte Defensora en la audiencia preliminar respecto a la nulidad de la acusación, al permitirle al Ministerio Público acusar por delitos no imputados en la audiencia de presentación ni durante la fase preparatoria, comportando ello un cambio de calificación jurídica respecto de los hechos imputados, pues a pesar de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado el criterio que no puede exigírsele al Ministerio Público, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal (sSC. 24/04/2008, caso: “José María Nogueroles López”), una vez que culmina la investigación y se presenta el acto conclusivo de acusación, ésta debe guardar congruencia entre los hechos imputados y la calificación jurídica dada a los mismos y en caso de que, producto de la investigación, surjan elementos suficientes para acreditarle al imputado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público debe imponer al imputado de esos nuevos hechos y de la nueva calificación jurídica, conforme lo ha ilustrado reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como en la sentencia N° 447 del 11/08/2009, al expresar:

… Si antes de presentar la acusación formal, el Ministerio Público apreció que el imputado estaba incurso en la comisión de otro delito, distinto a aquellos por los cuales lo había imputado anteriormente, ha debido citar a los nombrados ciudadanos a los efectos de informarle el nuevo hecho punible y la nueva calificación jurídica. Al no hacerlo, cercena el derecho a la defensa y a ser oído, además de vulnerar el principio de la presunción de inocencia, garantías constitucionales que tiene toda persona imputada desde la fase investigativa hasta la culminación del proceso con la sentencia definitivamente firme…

En efecto, es criterio reiterado de la señalada Sala del M.T. de la República que cuando se observe en los hechos la participación de los presuntos responsables de un hecho delictivo y la calificación jurídica presentados en la audiencia de presentación, sean susceptibles de algún cambio o modificación, tal situación obliga al representante fiscal a la realización de una nueva imputación formal (Nº 242, Expediente Nº A08-352 de fecha 26/05/2009); e igualmente ha reiterado la necesaria congruencia que debe existir entre el acto de imputación y la acusación, donde la fiscalía, ante una cambio en la calificación debió haber imputado de nuevo, y así, pasar luego a acusar en los mismos términos, pues la referida congruencia debe ser tanto positiva como negativa, vale decir, se debe acusar por los mismos delitos por los que se impute y al mismo tiempo, no se debe guardar silencio respecto de aquellos delitos por los que se impute y luego no se acuse, de modo que el acto conclusivo debe incluir todos los delitos imputados. (Nº 014, Expediente Nº A10-405 de fecha 14/02/2012).

En el caso que se analiza, se apreció que en la audiencia de presentación hubo cabal cumplimiento por parte del Ministerio Público, de lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, pues efectivamente le notificó al acusado de autos de los cargos por los cuales se le investigaría, le comunicó detalladamente cuál era el hecho que se le atribuía, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaban aplicables y los datos que la investigación arrojaba en su contra, por lo cual quedó privado preventivamente de su libertad por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO COMO COOPERADOR INMEDIATO, en perjuicio de los ciudadanos M.C. y J.M. (Occisos) y ROBO AGRAVADO en perjuicio de la ciudadana GURMERCRYS CORDERO, con lo cual nacía la facultad de intervenir en el proceso penal que contra él se había incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejercía el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, en los términos que consagran los artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

ART. 127.—Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención.

3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora, o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…

   ART. 287.—Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado doctrina respecto al derecho del imputado de solicitar la práctica de diligencias y así en sentencia N° 425 del 02/12/2003, dispuso que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad.

   Como se estableció anteriormente, en el caso que se analiza, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público imputó en la audiencia de presentación al procesado de autos la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATRO y ROBO AGRAVADO; no obstante, procedió a presentar la acusación penal en contra del procesado STARLIN J.S.P., por la comisión presunta de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 406.2 del Código Penal Venezolano, en relación con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos M.C. y J.M. (Occisos); y ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, cambiando la calificante del delito, esto es, de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de un Robo en grado de cooperador inmediato por Homicidio Intencional Calificado por motivo Fútil e Innoble, calificación jurídica que posteriormente fue nuevamente reformada en la audiencia preliminar, adicionando contra el imputado otro delito, como lo fue el de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración como cooperador inmediato en perjuicio de la ciudadana GURMERCRYS CORDERO, delitos que no les fue previamente imputados en la fase preparatoria, impidiéndole ejercer al acusado los mecanismos procesales de defensa contra esa nueva imputación.

   En efecto, una cosa es el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO y otra el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO que se produce POR MOTIVO FÚTIL (insignificante) o POR MOTIVO INNOBLE (el contrario a elementales sentimientos de humanidad) (Grisanti Aveledo (2006); Manual de Derecho Penal. Parte Especial; Pág. 30)

   En este contexto, se constata, fehacientemente, que la Jueza Primera de Control no dio respuesta oportuna ni fundada sobre los argumentos esgrimidos por la Defensa durante su intervención oral en la audiencia preliminar. En tal sentido, debe señalarse que tanto el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal contempla los pronunciamientos que deberá verter el Juez o Jueza al término de dicha audiencia, lo que significa que éste debe oír los razonamientos y argumentos expuestos por las partes, esto es, del Fiscal, la Defensa y de la declaración del imputado, si la diere, así como de la víctima, si compareciere al acto o se hubiese querellado o adherido a la acusación fiscal, para resolver sobre los pedimentos, solicitudes, excepciones o nulidades que se planteen en la audiencia. En otras palabras, deberá concederle la palabra al representante Fiscal para que exponga los fundamentos de su acusación: luego se la concederá al imputado, imponiéndolo del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de querer hacerlo, a prestarla sin juramento, luego se la cederá a la Defensa, quien podrá oponer al pedimento del Ministerio Público todas los mecanismos de defensa que le confiere el ordenamiento jurídico, esto es, solicitar el juzgamiento en libertad, la revisión o revocatoria de la medida de coerción personal que recaiga sobre el procesado, oponer excepciones, solicitar nulidades absolutas o relativas y concederle después la palabra a la víctima, para resolver sobre la base de todo lo acontecido en la audiencia, debiendo el Juez pronunciarse “fundada y razonadamente” por qué proceden o no los argumentos expuestos por cada parte interviniente, que no es otra cosa que dar razón fundada del criterio judicial asumido.

   Eso es lo que le impone el legislador al Juez en sus artículos 157 y 313, so pena de nulidad absoluta, al establecer:

   Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

   Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala)

   Como se observa, esos artículos aluden a la necesidad y obligación del Juez de resolver los autos interlocutorios o sentencias definitivas mediante resolución judicial fundada, razonada, motivada, respecto de lo debatido en la audiencia preliminar, lo cual, tal como se verificó en el presente asunto, no se efectuó, vale decir, la Jueza de Control que le correspondió resolver en el asunto principal seguido contra el imputado de autos sobre la petición Fiscal de llevarlo a juicio y sobre los alegatos de la Defensa, oyendo únicamente lo peticionado por el Fiscal, excluyendo de su pronunciamiento lo manifestado por la Defensa en cuanto a la petición de nulidad del escrito acusatorio, por vulneración del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva que consagran los artículos 49.1 y 26 de la Carta Magna y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que son concebidas como parte de las garantías fundamentales a favor de las partes en todo proceso judicial.

   Dentro de este contexto, disponen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal:

   ART. 174.—Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   ART. 175.—Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   La consecuencia del incumplimiento de esta obligación de la Jueza de motivar es que la decisión se infecta de nulidad absoluta, por vulneración de derechos y garantías fundamentales, al estar establecido por el M.T. de la República que la motivación atañe al orden público constitucional, por lo que lo procedente en Derecho es declarar la nulidad absoluta, no sólo de la audiencia preliminar y del auto objeto del recurso, sino del acto conclusivo de acusación presentado por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en Tucacas, por vulneración flagrante en dicho acto conclusivo de las garantías fundamentales al debido proceso y al derecho a la defensa, a los fines de una nueva presentación de dicho acto conclusivo con respeto a la imputación que le efectuare al procesado de autos en la audiencia de presentación, visto que el lapso de investigación precluyó, dimensionándose así el alcance de esta declaratoria de nulidad respecto al efecto cascada, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual:

   …El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

   En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

   Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…

   (Subrayado de la Corte).

   Todo lo cual implica que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del encausado ha de declararse con lugar. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: S.S.P., contra el auto dictado en fecha 25 de Noviembre de 2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la población de Tucacas, mediante el cual declaró sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa en el desarrollo de la audiencia preliminar contra la acusación presentada por el Ministerio Público contra su representado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, en perjuicio del ciudadano: M.Á.C.H. (OCCISO); HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, en perjuicio del ciudadano J.L.M.P. (OCCISO); HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACION COMO COOPERADOR INMEDIATO, en perjuicio de la ciudadana GUSMERCRI CORDERO y ROBO AGRAVADO, en perjuicio de los ciudadanos: J.L.M.P., M.Á.C.H. Y GUSMERCRI DEL C.C.D.L.C.. SEGUNDO: SE ANULA la audiencia preliminar, el auto objeto del recurso y el acto conclusivo de acusación presentado por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en Tucacas, a los fines de una nueva presentación del mismo con respeto a la imputación que le efectuare al procesado de autos en la audiencia de presentación, visto que el lapso de investigación precluyó, conforme a lo dispuesto en los artículos 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Devuélvase el asunto penal principal al Tribunal de origen para que se ejecute la presente decisión. Líbrese oficio de remisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 4 días del mes de Agosto de 2014. Años: 204° y 155°.

   La Presidenta (E) de la Sala,

   Abg. G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR PONENTE

   Abg. ARNALDO OSORIO PETIT Abg. J.Á.M.

   JUEZ PROVISORIO JUEZ SUPLENTE

   Abg. JENNY OVIOL RIVERO

   Secretaria

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCION N° IGO12014000426