Decisión nº PJ0662010000034 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 12 de Febrero de 2010

Fecha de Resolución12 de Febrero de 2010
EmisorJuzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar
PonenteYelitza Coromoto Valero Rivas
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LOCONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 12 de febrero de 2.010.-

199º y 150º

ASUNTO Nº FP02-U-2007-000038 SENTENCIA Nº PJ0662010000034

-I-

Visto

sin informes.

En fecha 22 de marzo de 2007, este Tribunal le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario remitido a este Juzgado mediante oficio Nº GRTI/RG/DJT/2007/509 de fecha 12 de marzo de 2007, por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT) de la Región Guayana, interpuesto ante ese mismo órgano de forma subsidiaria al recurso jerárquico, por el Abogado A.A.R.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.527.293, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.107, actuando en este acto en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SUMAGEN, C.A., domiciliada en la Av. Principal de la UD 321, Parcela Nº 12 y 13, Local Nº 8, Zona Industrial Matanzas, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, inscrita en Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-09511994-7, contra la Resolución GRTI/RG/DJT/2006/182 de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Región Guayana, suscrito por el Ciudadano J.R.C., asignándole la nomenclatura identificada en el epígrafe de la referencia.

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana en horas de despacho del día 22 de marzo de 2007, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, dándosele entrada al precitado recurso y ordenó a tal efecto, practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no de dicho recurso (v. folio 77).

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, este Tribunal según sentencia interlocutoria Nº PJ0662009000048 de fecha 15 de julio de 2.009, admitió el recurso contencioso tributario ejercido (v. folios 149 al 152), ordenándose la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República y a la Gerencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En la oportunidad procesal para que las partes presentaran pruebas y posteriormente, en el lapso correspondiente al escrito de informes, ninguna compareció, a lo cual este Tribunal dijo vistos y fijó los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (v. folio 172).

En fecha 08 de diciembre de 2.009, se difirió la sentencia por 30 días continuos de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario (v. folio 173)

Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del recurso contencioso tributario, este Tribunal a los fines de motivar el presente fallo, previamente observa:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

• En fecha 28 de junio de 2.006, la contribuyente SUMEGAN, C.A., fue notificada de la Calificación de Contribuyente Especial Nº GRTI/RG/DCE/689 (v. folios 30 al 32).

• En esa misma fecha se le entrego invitación para que asistiese al SENIAT, en razón de su notificación de calificación de contribuyente especial (v. folio 29).

• En fecha 06 de julio de 2.006, se levantó acta de recepción conforme a Solicitud Nº DCR-13-27846 del Recurso Jerárquico interpuesto por el contribuyente (v. folios 09 al 25).

• En fecha 11 de agosto de 2.006, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, emitió Resolución del Jerárquico Nº GRTI/RG/DJT/2006/182 (v. folios 2 al 08).

-III-

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

 Que en fecha 28 de junio de 2.006, recibió una notificación de Calificación de Contribuyente Especial Nº GTI/RG/DCE/689 de fecha 20 de junio de 2.006, según Resolución Nº 0828 de fecha 21 de noviembre de 2005, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta oficial Nº 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005, en el domicilio de la contribuyente SUMAGEN, C.A., y que la recurrida resolución se refiere a la empresa SUMEGAN, C.A., que no se corresponde con el nombre de su representada (SUMAGEN, C.A.), alegando lo establecido el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

 Que del acto en cuestión se desprende que la Administración Tributaria, omite hacer señalamiento alguno sobre los recursos a través de los cuales podría efectuar la impugnación de ese acto, así como de los órganos ante quien se deberían interponer y el plazo para su ejercicio.

 Que dicha omisión hace total y absolutamente ineficaz el acto de notificación y en consecuencia su representada queda facultada para ejercer en cualquier momento los recursos para la impugnación de ese acto administrativo quedando facultada para ejercer en cualquier momento los recursos para la impugnación de ese acto administrativo, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como lo dispuesto en el artículo 167 del Código Orgánico Tributario.

-IV-

MOTIVA

Planteada la controversia conforme al debate de autos, quien decide, observa que la thema decidendum recae en verificar la recurribilidad o no del Oficio Nº GRTI/RG/DCE/1031 de fecha 27 de septiembre de 2.006, en el cual se le califica a la recurrente de autos, como Contribuyente Especial de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 0828 de fecha 21 de septiembre de 2.005, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Al respecto, se observa que la probabilidad de recurrir la notificación de Contribuyente Especial, en sede administrativa, está condicionada a los supuestos contenidos en la norma del artículo 242 del Código Orgánico Tributario Vigente, que reza:

Articulo 242. “Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este capítulo.

PARAGRAFO ÚNICO: No procederá el recurso previsto en este artículo:

  1. Contra los actos dictados por la autoridad competente, en un procedimiento amistoso previsto en un tratado para evitar la doble tributación.

  2. Contra los actos dictados por autoridades extranjeras que determinen impuestos y sus accesorios, cuya recaudación sea solicitada a la República, de conformidad con lo dispuesto en los respectivos tratados internacionales.

  3. En los demás casos señalados expresamente en este código o en las leyes”. (Resaltado de este Tribunal).

    De tal dispositivo jurídico se infiere, que el contribuyente que perciba que sus derechos o intereses han sido perjudicados, tiene la posibilidad de acudir ante las autoridades administrativas superiores para solicitar la revisión del superior jerárquico, del órgano que dictó algún acto administrativo de cuyos efectos sea particulares, sea porque le determine tributos, aplique sanciones o afecten en cualquier forma sus derechos. No obstante, para la procedencia de dicho reclamo, por tratarse de un medio de impugnación, su acceso se encuentra reservado a las personas: naturales o jurídicas, que tengan la titularidad de un interés personal, legitimo y directo como base para poder intentar el recurso jerárquico.

    Asimismo, el interesado deberá probar que el acto administrativo recurrido lesiona sus derechos subjetivos, o sus intereses legítimos, personales y directos, por lo que en principio están obligados a probar o acreditar tal lesión.

    Vistos tales consideraciones, contenidas en la norma tributaria antes citada, se procede a examinar si verifican o no en el presente caso, y por ende, resulte procedente la inadmisibilidad declarada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    La notificación es un trámite mediante el cual se comunica a sus destinatarios, cuyos derechos subjetivos o los intereses legítimos, personales y directos puedan estar afectados, sobre el contenido y efectos de un acto administrativo determinado, a fin de permitirles los mecanismos que consideren idóneos en defensa de sus derechos. Así, en materia contenciosa tributaria la notificación, cuando un acto produzca efectos individuales, es un requisito necesario para la eficacia de los actos emanados en la Administración Tributaria.

    Al respecto, es oportuno destacar que la contribuyente sostiene que en el acto de notificación que efectúa la Administración Tributaria, se refiere a la empresa SUMEGAN, C.A., que no se corresponde con el nombre de su representada (SUMAGEN, C.A.), no obstante, se puede observar al folio 32 del presente expediente, que la contribuyente SUMAGEN, C.A., se dio por notificada en fecha 28 de junio de 2.006, y procediendo a ejercer el recurso jerárquico subsidiario al contencioso tributario, tal y como consta en el acta de recepción de fecha 06 de julio de 2006, (v. folio 09), asimismo se observa que el RIF corresponde a la contribuyente SUMAGEN, C.A., por lo tanto, esta subsanando, el error material por parte de la Administración Tributaria, al señalar el nombre de la contribuyente de forma incorrecta, y por tratarse de un documento administrativo que ha sido aceptado por la contribuyente, quien decide, debe inevitablemente señalar que ciertamente la misma fue efectivamente notificada de su nueva condición de Contribuyente Especial. Así se decide.-

    Así las cosas, se observa que en el caso de marras, en razón de lo ocurrido procedió la demandante a interponer su recurso jerárquico contra esa notificación en fecha 06 de julio de 2.006, tal como se desprende del Acta de Recepción levantada por el mencionado órgano fiscal (v. folio 09). Así las cosas, el órgano decisor administrativo mediante la Resolución Nº GRTI/DJT/2006/182, de fecha 11 de agosto de 2.006, dispuso lo siguiente:

    ….de tal manera, que analizada la naturaleza del acto impugnado por el recurrente, esta Alza.A. determina que el oficio GRTI/RG/DCE/689, de fecha 20/06/2006 (Notificación de Calificación de Contribuyente Especial), mediante la cual en fecha 28/06/2005, se le notifica su condición de Contribuyente Especial, de conformidad con la Resolución 0828, de fecha 21 de septiembre de 2005, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.313, en fecha 14/11/2005, no reúne los requisitos que debe contener todo acto administrativo, conforme a lo establecido en el Artículo 18 de la citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por consiguiente no posee las características de un acto impugnable (…) de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con el contenido del Artículo 1 de la Resolución Nº 913, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.398, de fecha 06 de marzo de 2.002, resuelve declarar INADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano A.A.R.O., titular de la cédula de identidad Nº v.- 8.527.293…Omissis..

    . (Resaltado de este Tribunal).

    En este orden, y en relación con el debatido acto administrativo, es oportuno aludir la disposición contenida en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, que textualmente dispone lo siguiente:

    Artículo 18 LOPA: Todo acto administrativo deberá contener:

  4. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto

  5. Nombre del órgano que emite el acto;

  6. Lugar y fecha donde el acto es dictado;

  7. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido;

  8. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;

  9. La decisión respectiva, si fuere el caso;

  10. Nombre del funcionario actuante o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

  11. El sello de la oficina. (Resaltado de este Tribunal).

    Asimismo, el artículo 73 de la c.L.O., consagra la obligación de la Administración Tributaria de notificar todos los actos administrativos de carácter particular que afecten los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de los interesados, en cuyo caso, la norma sostiene que la Administración deberá indicar los recursos procedentes para impugnar sus decisiones.

    Por otra parte, el foro nacional respecto a la notificación ha establecido que es un acto distinto al acto que se notifica, y por tal razón los vicios que ella contenga sólo afectan su eficacia, y en modo alguna la validez del acto, lo que se puede concluir que la notificación es un elemento que no forma parte del acto sino que lo sigue, por tanto, se percibe como un acto independiente.

    De hecho, el legislador patrio para mayor claridad sobre este particular, estableció que los actos administrativos recurribles en la vía administrativa, se encuentran circunscritos a la norma contenida en el artículo 85 de la Ley orgánica de Procedimiento Administrativo, que reza:

    Artículo 85: “Los interesados podrán interponer los recurso a que se refiere este Capitulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos”. (Resaltado de este Tribunal).

    Por tanto, la voluntad del legislador venezolano era la de instituir los requisitos a contener todo acto administrativo, como principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido invariable las diferente jurisprudencias del Alto Tribunal de la República, en que los actos que la Administración Tributaria emita deberán contenerlos los requisitos arriba indicados, es decir, señalar entre otros, el fundamentos expreso de la determinación de los hechos que dieron lugar a su decisión y la identificación del órgano que lo emite; de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originan la solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.

    Asimismo, se ha reiterado que se da también el cumplimiento del aludido requisito cuando la motivación esté contenida en su contexto, es decir, que la misma se encuentre dentro del texto -considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio de su derecho a la defensa. Por ello, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituyen en elementos esenciales de la noción de acto administrativo, tal como se le hizo saber a la contribuyente en el momento en que se le designó como Contribuyente Especial, y proceder a recurrirlo en sede administrativa; en consecuencia, resulta palmario concebir que el prenombrado Oficio Nº GRTI/RG/DCE/689 de fecha 20/06/2006, si posee la característica de un acto administrativo de efectos particulares, susceptible de los diferentes recursos tanto en la vía administrativa como en la vía contenciosa.

    Por otra parte expuso la representación judicial de la recurrente que del acto en cuestión se desprende que la Administración Tributaria, omite hacer señalamiento alguno sobre los recursos a través de los cuales podría efectuar la impugnación de ese acto, así como de los órganos ante quien se deberían interponer y el plazo para su ejercicio.

    Este sentenciadora observa que en la notificación de la resolución objeto de la impugnación, emanada de la Administración Tributaria, no señalaron sobre el derecho a ejercer el recurso contencioso tributario por ante órgano jurisdiccional, sin embargo, se observa que la contribuyente ejerció el recurso jerárquico subsidiario al contencioso, tal y como consta en el acta de recepción de fecha 06 de julio de 2006, (v. folio 09), por lo tanto, el presunto vicio no existe toda vez que la contribuyente ejerció el respectivo recurso dentro del lapso previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario de 2001, quien decide, debe señalar que la omisión referida es inexistente. Así se decide.-

    Ahora bien, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el capítulo IV, De la Publicación y Notificación de los Actos Administrativos:

    Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

    Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirá ningún efecto. (Resaltado de este Tribunal).

    Respecto al incumplimiento de trámites legales en la realización de las notificaciones el Código Orgánico Tributario de 2.001, en su Artículo 167, establece que:

    El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efecto sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código

    . (Resaltado de este Tribunal).

    Cabe destacar que en la Resolución 0828 de fecha 21 de septiembre de 2.005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2.005 la cual se transcribe a continuación:

    Considerando

    Que como primera etapa de tal proceso, se realizaron los estudios pertinentes, definiéndose como contribuyente y responsables especiales de la jurisdicción de la Región Guayana, aquellos cuyo monto total de Ingresos anuales superado el equivalente a Treinta Mil (30.000) Unidades Tributarias (U.T) en el ejercicio anterior a la entrada en vigencia de presente Resolución o en el ejercicio fiscal posterior obtengan ingresos superiores a Dos Mil Quinientas (2.500) Unidades Tributarias (U.T) en cualquier mes de operaciones y a los Institutos Autónomos y demás entes descentralizados de la República agentes de retención o de percepción de tributos.

    …Omissis…

    Artículos 3. Los contribuyentes especiales que hayan sido notificados deberán, con carácter general y cuando corresponda, presentar sus consultas, comunicaciones, solicitudes y recursos, así como realizar los demás trámites, en la dirección indicada en la respectiva notificación.

    . (Resaltado de este Tribunal).

    El recurrente alega que el acto de notificación es absolutamente ineficaz, porque la Administración Tributaria, omite hacer señalamiento alguno sobre los recursos a través de los cuales podría efectuar la impugnación de ese acto, así como de los órganos ante quien se deberían interponer y el plazo para su ejercicio, cabe destacar que el contribuyente al momento de la interposición efectiva de su recurso jerárquico subsano el supuesto vicio del cual adolecía la notificación, tanto del nombre de la contribuyente indicado en la notificación como de los recursos que debía ejercer ante un órgano jurisdiccional.

    Cuando la Ley no declara expresamente nulo el acto por falta de un determinado trámite, sino que es anulable, la apreciación de si el defecto entraña nulidad, depende de la importancia que reviste el trámite o de la forma incumplida, el derecho que afecta, que produzca indefensión o que prive de algún elemento esencial de conocimiento que incida en el fondo o contenido de las actuaciones administrativas, desnaturalizándolas en su esencia; esto en razón de que siendo las formas, por su naturaleza, estrictamente instrumentales, la infracción de las mismas sólo adquiere relieve cuando su existencia como antes lo anotamos, ha supuesto una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo así en la decisión de fondo y alternando evidentemente su sentido en perjuicio del administrado y aún de la propia Administración. En consecuencia, su inobservancia es irrelevante cuando, de todas maneras, se logra la finalidad que la Administración persigue al exigir la forma o el trámite incumplido. (Subrayado nuestro).

    En virtud de lo anterior quien suscribe procede a declarar improcedente la solicitud de nulidad de la notificación visto que la misma logra su fin, el cual fue la efectiva interposición del recurso jerárquico por parte de la recurrente. Así se declara.

    En este orden de ideas, es oportuno traer a colación la definición que nuestros Jurisdicentes del más Alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, han dado al Acto Administrativo, como “…un instrumento jurídico mediante el cual la Administración expresa su voluntad. En el caso de actos administrativos sancionatorio, éstos no son un súbito producto dentro de la actividad de la Administración, sino que responden a una gestión laboriosa, es decir, su existencia obedece a un conjunto de actividades preliminares cuyo resultado final es la declaratoria que la concreta y la evidencia; así el acto administrativo es la expresión de determinada voluntad de la Administración”.

    En el presente caso, el acto administrativo impugnado es un acto notificatorio (oficio) mediante el cual la Administración Tributaria le informa a la contribuyente su nueva condición de Contribuyente Especial. Notificación que inicialmente deben contener el texto íntegro de la resolución administrativa, la indicación de si pone fin o no a la vía administrativa y los recursos que pueden interponerse contra la misma.

    En efecto, el criterio jurisprudencial de antigua data, sostenía que : “La Corte en reiteradas ocasiones ha señalado que el beneficio de la presunción de legalidad a favor de la decisión administrativa es presunción iuris tantum, por tanto no definitiva, por tanto no tiene el valor definitivo de una sentencia declarativa. Esta presunción de legalidad del acto administrativo se mantiene mientras el interesado no la deshaga, lo cual éste puede hacer utilizando las vías posibles de recurso establecidas en la ley; tanto en vía administrativa como en vía jurisprudencial, constituyéndose éstas en una doble garantía para el administrado, a utilizar cuando se encuentra lesionado por los actos administrativos, garantía que se traduce en la posibilidad de accionar contra éstos y posiblemente hacer desaparecer el daño que soporta”.

    Sin embargo, la comentada gestión laboriosa de la Administración Tributaria, autora de innumerables actos administrativos puede verse afectada por vicios de nulidad y/o de anulabilidad, por ende, es comprensible que recaiga sobre los actos administrativos presuntamente validos la presunción jurídica de legitimidad y ejecutoriedad; de tal manera que, quién pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes, como ocurrió en el presente caso, entiéndase respecto a los recursos en sede gubernativa, como el recurso de revisión y recurso jerárquico, entre otros; y en sede jurisdiccional como el recurso contencioso tributario.

    Así las cosas, siendo que en el caso de marras, el acto administrativo impugnado corresponde al Oficio de notificación de Contribuyente Especial -en sede administrativa- es conveniente acotar que su sanción de nulidad recae en principio, sobre el acto que resuelve el procedimiento o acto resolutorio y excepcionalmente sobre los actos que conforman el iter procedimental (actos de trámite).

    A tal efecto, tratándose la notificación de un acto de mero tramite, es conveniente denotar que será susceptible de anulación aquellos actos administrativos que en el ámbito contencioso-administrativo, causen estado, es decir, que agoten la vía administrativa, por constituir la última palabra de la Administración Tributaria, bien sea, porqué sea dictado por el superior jerárquico del órgano fiscal, como decisión del recurso jerárquico, ó bien por ser producto del ejercicio de una esfera directa de competencia.

    En este sentido, la legislación venezolana ha delimitado la categoría de los actos administrativos recurribles en la vía administrativa, conforme lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al establecer que:

    Artículo 85 LOPA: Los interesados podrán interponer los recurso a que se refiere este Capitulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos

    . (Resaltado de este Tribunal).

    De la trascrita norma jurídica se infiere una posible clasificación de los actos instrumentales revisables, a saber: i) cuando imposibiliten la continuación de un procedimiento; ii) causen indefensión; ó iii) cuando lo prejuzguen como definitivo. Visto esto, los actos de trámite son proclives a ser recurridos por el interesado, y por ende, es lógico que la autoridad administrativa, en el presente caso, el Juez Contencioso Tributario, los pueda declarar nulos en el caso de comprobar cualquiera de los vicios o irregularidades definidos en el citado artículo 85.

    De hecho, el legislador tributario previno la posibilidad de recurrir o no -en etapa gubernativa- aquellos actos administrativos que reunieran ciertas condiciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario Vigente, cuyo contenido reza:

    Articulo 242: “Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este capítulo.

    PARAGRAFO ÚNICO: No procederá el recurso previsto en este artículo:

  12. Contra los actos dictados por la autoridad competente, en un procedimiento amistoso previsto en un tratado para evitar la doble tributación.

  13. Contra los actos dictados por autoridades extranjeras que determinen impuestos y sus accesorios, cuya recaudación sea solicitada a la República, de conformidad con lo dispuesto en los respectivos tratados internacionales.

  14. En los demás casos señalados expresamente en este código o en las leyes”. (Resaltado de este Tribunal).

    De la norma trascrita se infiere, que el contribuyente que considere que sus derechos o intereses han sido perjudicados, tiene la posibilidad de acudir ante las autoridades administrativas superiores para solicitar la revisión del superior jerárquico del contradicho dicho acto administrativo de efectos particulares, bien sea, porque determine tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma sus derechos. No obstante, para la procedencia de dicho reclamo, por tratarse de un medio de impugnación, su acceso se encuentra reservado a las personas: naturales o jurídicas, que tengan la titularidad de un interés personal, legitimo y directo como base para poder intentar el recurso jerárquico.

    Asimismo, el interesado deberá probar que el acto administrativo recurrido lesiona sus derechos subjetivos, o sus intereses legítimos, personales y directos, por lo que en principio están obligados a probar o acreditar tal lesión.

    Por tanto, al examinar en la contradicha resolución administrativa, en la cual la Administración Tributaria declara como “irrecurrible” el mencionado Oficio de Notificación, por considerarlo como un acto que “…no posee las características de un acto impugnable, y en consecuencia, no existe la posibilidad de recurrirlo en vía administrativa…”, quien decide debe forzosamente advertir que tal actuación decisoria del órgano fiscal obvio las aludidas disposiciones legales; empeore, no examinó los criterios jurisprudenciales administrativos concurrentes con el presente caso, referidos a la impugnación de los actos de trámite, y que han establecido que:

    En primer término, para que un acto administrativo pueda ser recurrido judicialmente se requiere que sea un acto definitivo, que por lo general es aquel que resuelve el fondo del asunto, poniendo fin al procedimiento, pero, sin embargo, existen otros actos que no deciden el mérito principal del asunto, pero que pueden ser reputados como definitivos, porque impiden o imposibilitan la continuación del procedimiento. Estos últimos actos, aún cuando se trate de actos de trámites, por sus efectos o por su fuerza, se asimilan a los actos definitivos y pueden, en consecuencia, ser recurridos vía contencioso-administrativa

    . (CPCA 17/07/82).

    Doctrina jurisprudencial que ha sido reiterada en fallos posteriores:

    Esta Corte observa que los actos administrativos constituyen manifestaciones de voluntad de la Administración (en sentido material) encaminado a producir efectos sobre la esfera jurídica de los administrados o sobre la propia Administración. Así, los actos administrativos denominados por algún sector de la doctrina y la legislación como de “mero tramite”, consisten en aquellas actuaciones materiales llevadas a cabo por la Administración, entre otras razones para otorgar movilidad a su actuación y dar cumplimiento a los requerimientos que, su sujeción al principio de legalidad, supone. Así, que la irrecurribilidad que consistía la regla en materia de actos de trámite, encuentra su excepción, en la posibilidad de que esos actos impidan la continuación del procedimiento, lo prejuzguen como definitivo o decidan el fondo de la controversia.

    Ahora bien, todas esas excepciones contienen un elemento distintivo, a saber: modifican la situación jurídica del sujeto al cual van dirigidas y de allí precisamente, se deriva su recurribilidad.

    La aludida categoría de acto de “acto de trámite” (por contraposición a los actos definitivos), abarca toda la actividad de los entes administrativos tendientes a conformar la voluntad de la Administración, y se extiende a la que se ejecuta en procura de la materialización de tal voluntad. Es por ello que, de existir una actuación diferenciable o intangible por parte del ente público, y en los casos en la que la misma se particularice en un sujeto determinado, invadiendo la esfera que conforma sus derechos, no podríamos dejar de reconocer la existencia de un acto administrativo, aun cuando se trate de un acto de mero trámite, de aquellos que excepcionalmente, hacen nacer el derecho a recurrir en cabeza del afectado”. (CPCA 23/11/1.994).

    Vistas estas consideraciones, esta Juzgadora no percibe ajustada a la norma la resolución administrativa dictada por el órgano fiscal respecto a la irrecurribilidad del comentado oficio, por tratarse de acto de mero trámite; a lo cual, es conveniente denotarle al órgano fiscal que éste acto notificatorio causó estado, en otras palabras, agotó la vía administrativa, al expresar la última palabra de la Administración Tributaria; de tal manera, que debe ser percibido como un acto definitivo, proclive a ser recurrido, tramitado y decidido por esa Administración Tributaria. Pues, no se tata simplemente, que se le informe al contribuyente sobre su derecho a ejercer el recurso contencioso tributario contra la Resolución del Recurso Jerárquico Nº GRTI/RG/DJT/2006/182 de fecha 11/08/2006, de acuerdo a lo establecido en los artículos 259 y 262 del Código Orgánico Tributario de 17/10/2001, sino que encontrándose el justiciable en etapa administrativa, también se le garantice el derecho a ser oído, su derecho a petición, al ser principios que han sido tutelados hoy con mayor cuidado por el Estado Venezolano. Así se decide.-

    Visto esto, es lógico comprender que el contribuyente fundamentara su pretensión en las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 49 y 317, que rezan:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

    2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

    3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

    …Omissis…

    6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes

    Artículo 317. “No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

    No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.

    En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena.

    Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.

    La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley”.

    La norma transcrita no es otra cosa que el principio de legalidad de los actos administrativos, en especial en materia tributaria, el cual se traduce en que sólo las leyes podrán crear infracciones e imponer penas por las mismas, ello así, en atención y resguardo, además, del principio de seguridad jurídica.

    Ahora bien, que en el caso de autos, en la Resolución impugnada por la contribuyente se le declaró inadmisible el recurso jerárquico, por considerar que el acto administrativo contradicho no reúne los requisitos que debe contener todo acto administrativo, conforme a lo establecido en el Artículo 18 de la citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por consiguiente no posee las características de un acto impugnable, y en consecuencia, no existe la posibilidad de recurrirlo en vía administrativa. Dicho dispositivo prevé:

    Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

  15. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.

  16. Nombre del órgano que emite el acto.

  17. Lugar y fecha donde el acto es dictado.

  18. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.

  19. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

  20. La decisión respectiva, si fuere el caso.

  21. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

  22. El sello de la oficina.

    De la lectura de la norma anterior, puede interpretarse, que efectivamente, los actos administrativos deben contener una serie de requisitos, sin embargo, tan formalidad no obsta para concebir que el contribuyente pierde su derecho a la defensa, por el contrario, la disposición recurrida evidencia palmariamente la imposibilidad que tuvo el administrado de ejercer efectivamente su acciones legales En consecuencia, esta Juzgadora considera que la Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2006/182, de fecha 11 de agosto de 2.006, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), menoscabo el derecho consagrados en el precitado artículo. A pesar de haberle indicado al contribuyente en tal disposición administrativa la existencia de un procedimiento judicial, esto no obsta, para obstaculizarle el ejercicio de su derecho a ser oído, a presentar las defensas que considere pertinente y lograr obtener así, a través de un acto jurídica y razonablemente motivado los elementos que fueron evaluados por el órgano fiscal al momento de calificarle como Contribuyente Especial. Así se decide.-

    Por otra parte, en la resolución impugnada cursante a los folios 02 al 08, se hace mención que la debatida notificación fue amparada en la Resolución Nº 828, de fecha 21 de septiembre de 2005, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.313, en fecha 14 de noviembre de 2005, cuyo artículo 7 contempla lo siguiente:

    Artículo 7: Los sujetos pasivos calificados y notificados como especiales deberán presentar sus recursos, realizar cualquier trámite propio de su condición de sujeto pasivo, así como las notificaciones de pérdida o traslado y solicitudes de revocación de calificación, en la dirección señalada en la respectiva notificación, sin perjuicio de la utilización del domicilio electrónico en los términos establecidos en el Código Orgánico Tributario

    . (Resaltado de este Tribunal).

    Vistas las consideraciones precedentes y en conjunción con la norma transcrita, se infiere que el legislador le da opción al notificado como contribuyente especial de ejercer su recurso contra el acto administrativo que así lo califica, en provecho de no lesionar de alguna manera sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos; por tanto, ante la declaratoria de la propia Administración Tributaria, al señalar que: “… que analizada la naturaleza del acto impugnado por el recurrente, esta alza.A. determina que el oficio GRTI/RG/DCE/689, de fecha 20/06/2006 (Notificación de Contribuyente Especial), mediante el cual en fecha 28/06/2006 se le notifica su condición de Contribuyente Especial, de conformidad con la Resolución Nº 828, de fecha 21 de diciembre de 2005, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.313, en fecha 14/11/2005, no reúne los requisitos que debe contener todo acto administrativo….”, esta Juzgadora concibe que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GRTI/DJT/2006/182 de fecha 11 de agosto de 2.006, debe declararse nulo de pleno derecho, por adolecer del vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme lo preceptuado en los artículos 26, 49, 257 y 317 de nuestro texto constitucional en concordancia con los aludidos artículo 242 del Código Orgánico Tributario y el artículo 7 de la Resolución Nº 828, de fecha 21 de septiembre de 2005, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.313, en fecha 14 de noviembre de 2.005. Así se declara.-

    Ahora bien, sostiene la recurrente lo siguiente:… “la designación de mi representada dentro de la categoría de contribuyentes especiales, le impone la obligación de actuar como agente de retención del Impuesto al Valor Agregado – Designación de Agente de Retención de fecha 27 de enero de 2.005, Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.136 de fecha 28 de febrero de 2.005, que de la manera directa produce en su esfera jurídica, lesiones a derechos constitucionales que le hacen posible la nulidad…”, asimismo se observa que en su escrito del recusorio en el Titulo Tercero de las Pruebas, el contribuyente promueve la experticia contable, a los fines de que el experto o los expertos designados se sirvan determinar si en atención a la actividad económica que desarrolla mi representada; en los términos y plazos y condiciones en que realiza las operaciones de compras y ventas; a los porcentajes de retención del impuesto; a los proveedores de bienes y servicios y a los clientes con quienes realiza operaciones de ventas; a los porcentajes de retención y plazos de enterramiento; así como, a los costos operativos y el flujo de caja que mantiene en el desarrollo de su actividad, se encuentra en capacidad de cumplir con la providencia de retención. A lo cual, esta Operadora de Justicia observa, que la Administración en su Resolución del Jerárquico al declarar inadmisible el recurso Jerárquico, no produjo su evacuación.

    En efecto, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si éstas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

    Así las cosas, al encontrarnos en un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de las sanciones, por lo tanto, no basta con sólo alegar los vicios, sino también deben probarse en conjunción con la existencia del derecho a su favor, que en el presente caso, constituiría la nulidad de la Notificación de Contribuyente Especial, siendo perfectamente aplicable el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

    "Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba". (Resaltado de este Tribunal).

    De hecho, el foro nacional tributario ha previsto que respecto a los ilícitos tributarios la carga de prueba recae sobre quien impugna el acto dictado por la Administración Tributaria, cualquiera sea su contenido; y que ello, no sólo deviene del aquel principio según el cual “quien alega prueba”, sino de una característica propia de los actos que son impugnados en este tipo de procesos, los cuales se estiman apegados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo que ordinariamente se conoce como la presunción innominada de legalidad de los actos administrativos de contenido tributario.

    Siendo que el recurrente en esta instancia jurisdiccional no promovió prueba alguna que permitiera ha quien suscribe determinar si ciertamente o no la Administración actuó arbitrariamente al calificarlo como contribuyente especial, quien suscribe, debe forzosamente confirmar la calificación de Contribuyente Especial a la empresa SUMAGEN, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) J-09511994-7. Así se decide.-

    -V-

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario remitido a este Juzgado mediante oficio Nº GRTI/RG/DJT/2007/509 de fecha 12 de marzo de 2007, por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT) de la Región Guayana, interpuesto ante ese mismo órgano de forma subsidiaria al recurso jerárquico, por el Abogado A.A.R.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.527.293, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.107, actuando en este acto en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SUMAGEN, C.A., domiciliada en la Av. Principal de la UD 321, Parcela Nº 12 y 13, Local Nº 8, Zona Industrial Matanzas, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, inscrita en Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-09511994-7, contra la Resolución GRTI/RG/DJT/2006/182 de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. En consecuencia:

PRIMERO

Se REVOCA la Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2006/182 de fecha 11 de agosto de 2.006, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

SEGUNDO

Se CONFIRMA el contenido del Oficio Nº GRTI/RG/DCE/689 de fecha 20 de junio de 2.006, emanado del SENIAT, de conformidad con el criterio suficientemente detallado en el presente fallo.

TERCERO

Se EXIME de condenatoria en costas, debido a que ninguna de las partes fue totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, y así también así declara.-

CUARTO

Se ordena la notificación de las partes, en especial a los ciudadanos Contralor y Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional. Líbrense las correspondientes notificaciones.

Publíquese, regístrese y emítase (04) cuatro ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones de ley.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil diez (2.010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR D. ANDARCIA R.

En esta misma fecha, siendo las ocho y treinta y cuatro minutos de la mañana (8:34 a.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662010000034

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR D. ANDARCIA R.

YCVR/Hdar/giovanna.

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