Sentencia nº 00203 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Febrero de 2014

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 18 de diciembre de 2012, el abogado E.L.B.R. (INPREABOGADO N° 103.034), actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Suministros Médicos del Sur, C.A. (inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el N° 26, Tomo 22-A, de fecha 07 de marzo de 2007) interpuso recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada contra la P.A. N° DG-2012-A-0085 de fecha 30 de abril de 2012 dictada por la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones que sancionó a la recurrente con la suspensión del Registro Nacional de Contratistas por tres (3) años.

Por decisión N° 0411 del 24 de abril de 2013 la Sala aceptó la competencia para conocer del recurso de nulidad, lo admitió provisionalmente y declaró improcedente el amparo cautelar.

El 14 de mayo de 2013 se libraron oficios de notificación dirigidos a la Directora del Servicio Nacional de Contrataciones, al Procurador General de la República y a la recurrente.

En fechas 28 de mayo, 16 y 19 de julio de 2013 el Alguacil consignó recibo de la notificación dirigida a la Directora del Servicio Nacional de Contrataciones, agregó constancia emitida por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL) de haber entregado el oficio dirigido a la recurrente y acompañó recibo de la notificación remitida al Procurador General de la República, respectivamente.

El 06 de agosto de 2013 se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por diligencia del 13 de agosto de 2013 la abogada R.d.C.C.A. (INPREABOGADO N° 63.720) consignó oficio poder que la acredita como representante judicial de la República en este juicio.

Mediante auto del 17 de septiembre de 2013 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso, ordenó la notificación de la Fiscal General de la República, del Procurador General de la República y de la Directora General del Servicio Nacional de Contrataciones, además de solicitar a la última de las nombradas el expediente administrativo relacionado con el caso. Igualmente estableció que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas se remitiera el expediente a la Sala a los fines de que fuese fijada la Audiencia de Juicio. En cuanto a la medida cautelar innominada, acordó abrir cuaderno separado y remitirlo a esta Sala a objeto de que se dictara la decisión correspondiente.

El 25 de septiembre de 2013 se libraron las notificaciones ordenadas.

En fecha 08 de octubre de 2013 el Alguacil del referido Juzgado consignó recibo de la notificación dirigida a la Directora General del Servicio Nacional de Contrataciones.

II

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

El apoderado judicial de la empresa recurrente adujo lo siguiente:

Que en fecha 26 de marzo de 2010 su representada y el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia suscribieron el contrato de dotación N° CA-IACBMM-10-FIDES-001 referido al “FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL MEDIANTE DOTACIÓN DE UNIFORMES, EQUIPOS Y VEHÍCULOS PARA LAS DIFERENTES DIRECCIONES OPERATIVAS DEL INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO MARACAIBO, RUBRO 2 Y 3”.

Que por comunicación N° RNC/2012/1230 de fecha 02 de febrero de 2012 el Director del Registro Nacional de Contratistas remitió a la “Oficina de Asuntos Jurídicos” un conjunto de evaluaciones de desempeño con calificación de deficiente, correspondientes a diferentes sociedades mercantiles, dentro de las que figuraba su mandante.

Que a través de oficio N° SNC/DG/PAJ/2012/0235 de fecha 16 de febrero de 2012 la Directora General del Servicio Nacional de Contrataciones solicitó al Director del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia la remisión de una copia certificada del expediente administrativo (relacionado con el Contrato N° CA-IACBMM-10-FIDES-001 suscrito entre su representada y el mencionado Instituto Autónomo), del acto administrativo que rescindió dicho contrato y de la evaluación de desempeño de su representada.

Que mediante oficio N° CG-236-2012 del 29 de marzo de 2012 el mencionado instituto dio cumplimiento al referido requerimiento.

Que conforme al artículo 139 numeral 3 de la Ley de Contrataciones Públicas en caso de producirse la rescisión del contrato por incumplimiento de las obligaciones del contratista, el contratante deberá remitir a la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones el expediente a los fines de que este, de considerarlo procedente imponga la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas.

Que la imposición de la sanción procede única y exclusivamente cuando se llenen los extremos de ley correspondientes y exista la responsabilidad del encausado, para lo cual debe otorgársele a este la oportunidad de defenderse.

Que la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones al haber constatado que la rescisión del contrato N° CA-IACBMM-10-FIDES-001 se produjo en razón de que su representada había incumplido con las obligaciones establecidas en el mencionado contrato, ordenó mediante P.A. N° DG-2012-A- 0085 de fecha 30 de abril de 2012, la suspensión de esta del Registro Nacional de Contratistas por tres (3) años contados a partir de esa decisión, de la cual fue notificada su representada el 21 de junio de 2012.

Que el ente contratante expresó “que [su] representada no cumplió a cabalidad con el contrato, pero reconoció el cumplimiento parcial del mismo, en el sentido que señaló que ‘no realizó la entrega total de bienes objeto de la contratación en el tiempo debido, no teniendo prórroga alguna, quedando así pendiente la entrega de algunos bienes’ (…)”.

Que su representada esgrimió defensas respecto al cumplimiento parcial del contrato (en un 85%) en el escrito de descargos presentado en el procedimiento administrativo que se le siguió ante el ente contratante.

Que con base en lo expresado en dicho escrito de descargos “se objeta el resultado de la Evaluación de Desempeño efectuada por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en el cual se califica con TREINTA Y OCHO (38) PUNTOS (DEFICIENTE) a [su] representada”.

Que si se cumplió con tan alto margen del contrato, resulta desproporcional una evaluación tan baja, por lo que el acto impugnado contiene una “sanción en extremo abusiva” que se aplicó en su extremo máximo, sin tomar en consideración la magnitud del incumplimiento que fue solo de quince por ciento (15%) y debido a una causa extraña y ajena a la voluntad de su mandante.

Que en virtud de la rescisión del mencionado contrato, el ente contratante solicitó a su mandante la devolución del anticipo no amortizado, más la indemnización prevista en los artículos 184 y 191 numeral 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas del 19 de mayo de 2009, lo cual en total alcanza la cantidad de ciento catorce mil cuatrocientos veintiocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 114.428,69).

Que el contratante también admitió en la Resolución N° 004-2011 del 02 de junio de 2011 en la que rescindió el referido contrato que existía una diferencia a favor de su representada de ciento cincuenta y seis mil novecientos noventa y cuatro bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 156.994,89), para cuyo pago se procedería de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 194 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, pero que dicha cantidad no ha sido pagada a su mandante y “se niegan incluso a recibir cualquier comunicación conducente al cobro del mismo, e igualmente a efectuar los trámites conducentes a su materialización”.

En concreto, la representación judicial de la demandante adujo:

1. - Violación de los derechos a la defensa y debido proceso (ausencia de procedimiento y de acceso al expediente).

   Que el acto impugnado fue dictado el 30 de abril de 2012.

   Que su mandante fue notificada del acto recurrido el 21 de junio de 2012, sin embargo, es el caso que mediante memorándum N° SNC/OAJ/2012/132 del 09 de mayo de 2012 la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones ordenó al Registro Nacional de Contratistas imponer la citada sanción, de manera que la suspensión se empezó a aplicar sin antes haber notificado a su destinataria, es decir, antes de que el acto fuese eficaz.

   Que si bien es cierto que el contratante siguió el procedimiento administrativo para proceder a la rescisión del contrato N° CA-IACBMM-10-FIDES-001, no es menos cierto que la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones al momento de ejercer la potestad sancionatoria prevista en el artículo 139 de la Ley de Contrataciones Públicas no ejecutó un procedimiento para garantizar a su mandante el derecho a la defensa.

   Que cuando pidió por escrito que se le permitiera el acceso al expediente administrativo se negaron a recibir dicha solicitud, no se le permitió el acceso violentando así sus derechos a la defensa y de acceso al expediente.

   Que la rescisión es en sí misma una sanción porque el contratista no solo debe soportarla sino que debe pagar la indemnización establecida en el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, como ocurrió en el caso de su representada.

   Que si bien la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones tiene la potestad de aplicar la sanción prevista en la Ley de Contrataciones Públicas, para poder ejecutarla es necesario realizar un procedimiento administrativo a los fines de que el particular destinatario de la sanción se defienda, independientemente que la norma contentiva de la sanción haga referencia a ello o no, pues no hacerlo acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo que se dicte.

   Que “esto es así, porque previo a la sanción lo que se ha hecho es rescindir un contrato, lo que por sí, ya es una sanción. Es momento entonces de valorar si esa sanción debe ir acompañada de otra en forma automática, o es necesario, como se sostiene, la aplicación de un procedimiento administrativo para su determinación”.

   En apoyo de lo expuesto citó parcialmente dos sentencias, una de esta Sala (N° 01397 del 23 de septiembre de 2003) y otra de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (N° 1814 del 21 de noviembre de 2000).

2. - Violación del principio de proporcionalidad de las sanciones

   Que la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones aplicó la suspensión en el límite máximo previsto en la norma a pesar de que el incumplimiento del contrato imputado a su representada fue solo del quince por ciento (15%), violentando con ello el principio de la proporcionalidad, excediendo su poder, sin ajustarse a los hechos contenidos en el expediente (sustanciado para la rescisión).

3. - Violación del derecho a la libertad económica

   Que como consecuencia del acto impugnado su representada quedó impedida de contratar con el Estado.

   Amparo cautelar

   Reiteró las violaciones de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la libertad económica, y agregó que los requisitos que hacen procedente el amparo cautelar vienen determinados por lo siguiente:

   Fumus boni iuris

   Que del acto impugnado y del expediente administrativo se deriva que la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones ordenó suspender a su representada del Registro Nacional de Contratistas sin haber ejecutado un procedimiento previo en el que aquella pudiera ejercer su derecho a la defensa.

   Periculum in mora

   Que “la doctrina ha permitido explicar este presupuesto referida al hecho concreto de que si el juez no decreta la medida, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por no existir bienes sobre los cuales pueda trabarse la ejecución, como consecuencia de los actos de insolvencia ejecutados por el demandado durante la pendencia del juicio. No cabe duda que este presupuesto estaba concebido para el tipo de tutela denominado ‘contra la transgresión del precepto’ que daba lugar a las acciones típicamente de condena. Pero el peligro en la mora no está referido únicamente a los actos de insolvencia sino a cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del particular que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. Y en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referida a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado (…) o aquellos terceros que directa o indirectamente se vean afectados por el mismo. (…)” (sic).

   III

   MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

   La actora “invocando los supuestos de procedencia establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, antes demostrado, perfectamente aplicable, en virtud de que estas medidas están implícitas y son producto de los amplios poderes poder (sic) cautelares del Juez Contencioso Administrativo, sin que en modo alguno constituyan adelanto a la sentencia de fondo a dictarse, y sin pretender acaparar con su decreto los mismos efectos del acto definitivo; verificando los efectos que dicha medida provee, para la sentencia definitiva, salvaguardando la situación jurídica y el estatus quo de [su] representada hasta tanto haya sentencia de mérito en esta causa” solicitó que “sea decretada Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos” (sic) hasta que se dicte la sentencia definitiva en esta causa.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada en el recurso de nulidad incoado por la empresa Suministros Médicos del Sur, C.A. contra la P.A. N° DG-2012-A-0085 del 30 de abril de 2012 dictada por la Directora General del Servicio Nacional de Contrataciones que declaró procedente la suspensión del Registro Nacional de Contratistas de la referida sociedad mercantil por el lapso de tres (3) años.

   Al respecto se observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 103, 104 y 105, establece lo siguiente:

   Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

   Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

   Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

   En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

   Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

   (Resaltado de la Sala).

   La suspensión de efectos de los actos administrativos, como medida típica para los recursos de nulidad que se proponen en contra de dichos actos, constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no solo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.

   A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal y que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   En este sentido, tal como también lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido generalmente como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, esta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas actualmente en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).

   Con base en las anteriores precisiones, pasa la Sala a constatar si en este caso se verifican los mencionados requisitos.

   Se observa que la representación judicial de la recurrente se refirió al fumus boni iuris y al periculum in mora cuando desarrolló lo relativo al amparo cautelar (resuelto por esta Sala mediante decisión N° 0411 de fecha 24 de abril de 2013).

   Sin embargo, atendiendo a los términos en que fue planteada la solicitud bajo análisis se deduce que dichos argumentos fueron reproducidos por la recurrente a los efectos de fundamentar la medida cautelar innominada, cuando expresó “invocando los supuestos de procedencia establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, antes demostrado, (…)”.

   Con base en las consideraciones anteriores pasa la Sala a analizar lo expuesto por la representación judicial de la accionante y advierte que lo alegado por esta como periculum in mora se reduce a explicar lo que se pretende evitar con las medidas (los actos de insolvencia ejecutados por el demandado durante el juicio) y en materia de nulidad de actos administrativos afirmó que este requisito está referido a cualquier acto de la Administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o aquellos terceros que directa o indirectamente se vean afectados por el mismo.

   En casos similares al que se examina, al revisar el periculum in mora, esta Sala ha establecido lo siguiente:

   ‘(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

   (…) Asimismo esta Sala ha precisado que ‘(…) no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.’ (Sentencia Nº 0503 de fecha 02 de junio de 2010).

   De lo expuesto se colige que el solicitante de la medida cautelar debe explicar en detalle en qué consiste el daño irreparable que alega y aportar elementos de convicción que conduzcan al juzgador a considerar la irreparabilidad de aquél, justificando así la medida.

   En el caso de autos la actora se limitó a alegar la existencia de daños patrimoniales que -en su criterio- serían irreparables o de imposible reparación, sin explicar en qué consistirían tales daños, ni probar la imposibilidad de reparación por la sentencia definitiva en el supuesto de que fuese favorable la sentencia que se dicte en el presente caso, motivo por el que la Sala estima que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa el daño irreparable o de difícil reparación aducido. Así se decide. (…)

   (sentencia N° 1070 del 03 de agosto de 2011).

   En el presente caso la representación judicial de la recurrente solo expuso de manera genérica lo que las medidas cautelares pretenden evitar (insolvencia del deudor), sin argüir el peligro irreparable que –en su criterio- se produciría para su representada de no acordarse la medida cautelar innominada solicitada, omisión que no puede ser suplida por esta Sala.

   Con fundamento en lo expuesto se desestima el periculum in mora alegado, lo que hace inoficioso el análisis del fumus boni iuris, debido a que estos requisitos deben concurrir.

   En atención a las consideraciones que anteceden se declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso de nulidad incoado por la sociedad mercantil SUMINISTROS MÉDICOS DEL SUR, C.A. contra la P.A. N° DG-2012-A-0085 del 30 de abril de 2012 dictada por la DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES que declaró procedente la suspensión de la recurrente del Registro Nacional de Contratistas por el lapso de tres (3) años.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Archívese el cuaderno de medidas. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   El Presidente - Ponente E.G.R.
   		La Vicepresidenta E.M.O.
   La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
   		El Magistrado E.R.G.
   La Magistrada M.C.A.V.
   	La Secretaria, S.Y.G.
   	En trece (13) de febrero del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00203.
   	La Secretaria, S.Y.G.