Sentencia nº 00478 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Abril de 2008

De las actas que cursan insertas en el expediente se evidencia lo siguiente:

El 17 de junio de 1999, la sociedad mercantil Corporación Taif Internacional, C.A. interpuso recurso contencioso tributario contra los siguientes actos administrativos, emanados de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT):

a) Acta de Reconocimiento S/N, de fecha 23 de abril de 1999.

b) Multa Nº APLG/99-I, del 10 de mayo de 1999, por la cantidad de veinte millones setecientos cincuenta y cuatro mil ciento nueve bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 20.754.109,42).

c) Multa Nº APLG/AAJ/416, del 7 de mayo de 1999, por la cantidad de nueve millones novecientos sesenta y un mil trescientos cuatro bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 9.961.304,26).

d) Acta de Comiso S/N del 7 de mayo de 1999.

e) Planilla de Liquidación de Gravámenes Nº H-98-008332, del 12 de mayo de 1999, por la cantidad de treinta millones setecientos quince mil cuatrocientos trece con sesenta y ocho céntimos (Bs. 30.715.413,68).

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 16 de julio de 1999, el a quo admitió el recurso contencioso tributario interpuesto y ordenó la entrega inmediata de los bienes objeto de comiso por parte de la Administración, conforme a lo establecido en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable “ratione temporis”.

Luego, el 28 de julio del mismo año, los abogados J.C.P.G. y A.A.G.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros 57.053 y 68.822, actuando con el carácter de sustitutos del ciudadano Procurador General de la República, en representación del Fisco Nacional, solicitaron medida cautelar innominada, conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 (parágrafo primero) del Código de Procedimiento Civil, “(…) a los fines de que se constituya y consigne garantía, previo a la entrega de las mercancías importadas por la contribuyente (…) con el objeto de garantizar al Fisco Nacional el cumplimiento de las obligaciones tributarias (…) en virtud de la existencia de un riesgo manifiesto para la Administración Tributaria en la percepción de los créditos por tributos y sanciones dada la situación fiscal y económica de la sociedad mercantil en cuestión”.

Sobre el particular, luego de definir los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar innominada (fumus boni iuris y periculum in mora), indicaron lo siguiente:

(…)

Ahora bien, el artículo 588, dispone que no basta con que se hayan cumplido los requisitos a que hemos hecho referencia, sino que de manera expresa se establece que las medidas son procedentes cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de la otra (periculum in damni). Es decir, la existencia y demostración del riesgo temido por el solicitante de la medida.

(…omissis…)

Aplicando el análisis anterior al presente caso, el gravamen irreparable se configura por el evidente y palpable riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo para el Fisco Nacional. Ello deriva de la propia situación patrimonial de la empresa antes identificada, cuyo capital social solo es de la suma de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00) (sic) (…) tal y como se desprende de la Cláusula Quinta del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la Empresa (…).

Como se puede observar, la cantidad a que se ha hecho referencia, resulta sensiblemente menor a los montos liquidados por la administración contenidos en los actos antes identificados, los cuales ascienden a Bs. 61.430.827,36, por lo que resulta evidente que la diferencia entre ambas cantidades demuestra el riesgo manifiesto de lo ilusoria que podría ser la ejecución del fallo para el Fisco Nacional.

Por otra parte, se observa también que en la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, cursa en sus archivos la última Declaración Definitiva de Rentas, la cual corresponde al ejercicio fiscal coincidente con el año 1994 (…) de donde se desprende que para los ejercicios siguientes no ha presentado declaración de rentas. Asimismo, resulta conveniente informarle a este Tribunal que cursan por ante los Juzgados Superiores Primero de lo Contencioso Tributario (Expediente Nº 1.310) y Superior Quinto de lo Contencioso Tributario (Expedientes Nros. 1.307 y 1.309), causas por recursos interpuestos por la misma contribuyente, fundamentadas en reclamaciones semejantes a la presente.

Por otra parte, la entrega de las mercancías importadas refleja en virtud de la naturaleza de las mismas, que luego de la sentencia definitiva que dicte el tribunal, resulte ilusorio la satisfacción de los derechos del Fisco con éstas, producto de su comercialización.

En virtud de los hechos expuestos, así como de los documentos que se acompañan, se desprende de manera clara e ineludible la existencia de una presunción grave que demuestra un riesgo manifiesto de que resulten ilusorias las pretensiones de mi representada en las resultas del juicio, lo cual evidentemente justificaría la procedencia de la medida cautelar innominada que solicitamos, a los fines de que se constituya fianza suficiente, con el objeto de garantizar los derechos del Fisco Nacional.

(…omissis…)

Igualmente, la presente solicitud encuentra su sustento legal, por interpretación concatenada de los citados artículos, con la norma contenida en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual reza:

(…omissis…)

En virtud de lo expuesto, como quiera que del artículo transcrito se desprende la necesidad de constituir garantía suficiente, previo al retiro de las mercancías de la zona primaria, solicitamos de este Tribunal acuerde medida cautelar, a los fines de proteger los derechos de mi representado, vista la evidente presunción de que sus derechos queden ilusorios al momento de la ejecución de la sentencia definitiva. A tales efectos, esta Representación respetuosamente solicita se ordene la constitución de una fianza principal y solidaria de empresas de seguros o instituciones bancarias, por la cantidad de SESENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 61.430.827,36), previo al retiro de las mercancías de la zona aduanera

.

Vista la anterior solicitud, el 4 de agosto de 1999 el tribunal de instancia acordó fianza a favor del Fisco Nacional, hasta por la cantidad de sesenta y siete millones quinientos setenta y tres mil novecientos diez bolívares con nueve céntimos (Bs. 67.573.910,09), en virtud de que, según su juicio y los elementos traídos por la representación fiscal al expediente, se configuraron los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil.

Contra dicha fianza se opuso la contribuyente en fecha 9 de agosto del mismo año, siguiendo lo previsto en el artículo 602 eiusdem, indicando que la representación en juicio del Fisco Nacional consignó pruebas no coincidentes con su situación fiscal y económica, por cuanto promovió y evacuó un acta constitutiva no actualizada que arrojaba un capital social de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), cuando el mismo a la fecha de la actuación del SENIAT ascendía al monto de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,00). Además, expresó que sus activos conforman la cantidad de mil doscientos ochenta y ocho millones trescientos treinta y cinco mil quinientos treinta bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.288.335.530,72); razones suficientes para concluir que tenía solvencia económica para responder a la eventual obligación tributaria de autos.

También, consignó la contribuyente al expediente declaraciones de impuesto sobre la renta, impuesto a los activos empresariales e impuestos municipales, correspondientes a los ejercicios fiscales 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998, mediante las cuales intentó probar que cumple cabalmente con sus deberes formales; y solicitó se dejara sin efecto la fianza acordada a favor del Fisco Nacional, en virtud de que “(…) es una empresa solvente, con domicilio conocido, contribuyente ordinario y que no representa riesgo para satisfacer créditos pendientes (…)”.

Posteriormente, en fecha 10 de noviembre de 1999, el tribunal de origen declaró sin lugar la oposición planteada por la representación en juicio de la contribuyente.

El 17 de noviembre de 1999, la contribuyente apeló de la referida decisión.

En fecha 25 de noviembre del mismo año, la apoderada judicial de la oponente consignó ante el a quo la fianza a favor del Fisco Nacional, por la cantidad de sesenta y siete millones quinientos setenta y tres mil novecientos diez bolívares con nueve céntimos (Bs. 67.573.910,09), otorgada por el Banco Provincial, S.A., mediante documento autenticado en fecha 24 de noviembre de 1999 ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, bajo el Nº 15, Tomo 287, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría.

-II-

DE LA DECISIÓN APELADA

Mediante decisión interlocutoria de fecha 10 de noviembre de 1999, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró “(…) SIN LUGAR la oposición [a la medida cautelar innominada] y firme el decreto que acordó constituir la fianza a favor del Fisco Nacional, hasta por la cantidad de Bs. 67.573.910,09 (…)”, con base en las consideraciones siguientes:

(…)

En fecha 04/08/99, el Tribunal decretó Medida Cautelar Innominada, la cual consistió en constituir fianza a favor del Fisco Nacional hasta por la cantidad de Bs. 67.573.910,09, cantidad ésta que comprende el monto que se pretende asegurar más las costas procesales calculadas en un diez por ciento (10%), suma esta determinada en Acta de Reconocimiento S/N, de fecha 23/04/99, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT); Acta de Comiso S/N; Planilla de Liquidación de Gravámenes Nº H-98-008332, ambas de fecha 07/05/99, por los montos respectivos de Bs. 20.754.109,42 y Bs. 9.961.304,26, para un monto total de Bs. 30.715.413,68.

En los procedimientos contencioso-tributarios, el Código Orgánico Tributario no prevé ninguna norma que consagre la figura de la oposición a las medidas decretadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario. Sin embargo, establece el Código Orgánico Tributario, que en ausencia de norma expresa pueden aplicarse supletoriamente las normas consagradas en el Código de Procedimiento Civil, en virtud de la remisión que nos hace dicho Código, tal como lo señala el artículo 223, el cual reza:

(…omissis…)

Procediendo este Juzgado a aplicar las disposiciones de la ley adjetiva, tenemos que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, establece:

La oposición debe formularse dentro del lapso de tres (03) días, tal como señala la norma transcrita, contados éstos a partir de la fecha de la ejecución de la medida, evidenciándose que en el caso de autos se realizó la oposición en tiempo hábil; ahora bien, observa quien suscribe, que estando a derecho el recurrente y en conocimiento de la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal y contra la cual ejerció oposición, no consta en las actas procesales consignación de la Fianza ordenada constituir por este Juzgado en fecha 04/08/99, y que, por aplicación análoga del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en su numeral primero, establece la formalidad relativa a la garante el cual prevee (sic):

(…omissis…)

Se evidencia claramente el incumplimiento de la recurrente en cuanto a la constitución y consignación en el expediente de la fianza principal y solidaria a favor del Fisco Nacional, para garantizar los derechos aduanales de importación de bienes.

En cuanto a los argumentos plasmados en el escrito de oposición en el numeral primero, relativa a la situación económica de la empresa, alegando que el capital social suscrito y pagado asciende a la cantidad de Bs. 70.000.000, la apoderada opositora aporta en la articulación probatoria, copia del Registro del documento constitutivo, en el cual se evidencia que el capital asciende a Bs. 10.000.000 y no consta en autos la última modificación de los Estatutos Sociales, aumentando el capital, evidenciándose en consecuencia que el capital de la empresa es insuficiente para responder de las obligaciones tributarias recurridas.

En cuanto a lo expuesto en el numeral 3 en el cual refiere la apoderada opositora que ‘…Marcado tres (3) y en seis (6) folios útiles ad effectum videndi, previa certificación en autos, Balance General de la empresa, de fecha 30/07/99, debidamente certificado por el Colegio de Contadores Públicos de Venezuela…’, del cual se desprende que los activos de la misma ascienden a la cantidad de DOS MIL (sic) OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.288.335.530,72) (sic).

Luego de analizado tal argumento y el balance promovido y presentado y al efecto observa que efectivamente el Balance General fue visado, pero en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda, por el contador Lic. Carlos Paredes, colegiado bajo el Nº 6470. El mismo manifiesta que no se hace solidario del contenido de fondo de lo reflejado en dicho Balance y expresa que se cumplieron las normas para la preparación y revisión de estados financieros.

De la comprobación de dicho recaudo y de lo manifestado por la apoderada opositora, se refleja que en las cifras expresadas en el escrito y lo evidenciado en el balance, existe discordancia, ya que se lee ‘…Total Pasivo y Capital Bs. 1.228.335.530,72…’. Además los activos reflejados en su mayoría están representados por efectos por cobrar e inventarios, que por ser circulantes no constituyen, para quien decide, garantía suficiente para responder al Fisco Nacional de los derechos en discusión. Así se declara.

En cuanto a las declaraciones del Impuesto sobre la Renta y de declaración jurada de ingresos a la Alcaldía del Municipio Libertador, promovidas como prueba de la solvencia de la empresa (…) de ellas se desprende la situación fiscal de la Empresa, a los efectos de la declaración de Impuesto sobre la Renta y del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio por lo que respecta a su obligación tributaria frente a la Alcaldía mencionada, ello no es reflejo del capital social de le empresa, razón por la cual dichas pruebas, para quien sentencia, no constituyen prueba de la situación económica de la Empresa oponente sino prueba del cumplimiento de deberes formales y reflejan una situación fiscal, por lo que no son apreciados dichos documentos y así se decide.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, declara SIN LUGAR la oposición y firme el decreto que acordó constituir la fianza a favor del Fisco Nacional, hasta por la cantidad de Bs. 67.573.910,09, para lo cual se establece un lapso perentorio de diez (10) días de despacho de este Juzgado, para la consignación en el expediente de la fianza

. (Resaltado del fallo apelado).

-III-

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de marzo de 2000, la representación en juicio de la contribuyente consignó escrito de fundamentación correspondiente a la apelación interpuesta en la presente causa contra la declaratoria del a quo, basándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Denuncia, que la representación fiscal al momento de solicitar la medida cautelar innominada de fianza, lo hizo “(…) de una forma tendenciosa y temeraria, al afirmar que la situación patrimonial de la empresa no era proporcional a las cantidades recurridas, consignando un Registro Mercantil que no se encuentra actualizado, y que efectivamente contiene un Capital Social que hace presumir de la empresa una situación económica precaria y por ende incapaz de cumplir con la ejecución del fallo en el supuesto negado de resultar perdidosa”.

Además, señala que el Fisco Nacional manifestó que su representada no presentó las declaraciones definitivas de rentas correspondientes a los ejercicios fiscales 1995, 1996, 1997 y 1998, lo cual, a su juicio, es una actitud temeraria, por cuanto las mismas reposan en el expediente judicial.

Con respecto a lo anterior, manifiesta que “(…) sabemos que la Administración Tributaria, posee los mecanismos necesarios para aportar información veraz en las controversias en las cuales se encuentra comprometida. La actuación en defensa de los derechos fiscales, no puede traducirse en actos omisivos, como en efectivo (sic) lo es el aportar información incompleta con el propósito de obtener beneficio de una medida cautelar, sin considerar los perjuicios que ocasiona exponer a un contribuyente ordinario, como evidente infractor de la legislación tributaria”.

Así, expresa que el tribunal a quo no tomó en cuenta a la hora de emitir su decisión las probanzas aportadas en el expediente judicial, las cuales demuestran que su representada posee solvencia económica suficiente para satisfacer créditos pendientes frente a la Administración Tributaria.

En virtud de ello, solicita la apelante que se declare con lugar su pedimento, por cuanto no se llenaron los extremos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el otorgamiento de una medida cautelar innominada, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora; requiriendo además que sea ordenada la liberación de la fianza presentada por la contribuyente, a favor del Fisco Nacional.

Del escrito de informes.

Luego de ratificar lo expuesto en el escrito de apelación, agrega la representación en juicio de la contribuyente lo que sigue a continuación:

Indica, que no consta en el cuaderno de medidas el documento correspondiente a la modificación del acta constitutiva de su representada, mediante el cual se aumentó el capital social suscrito y pagado al monto de setenta millones de bolívares sin céntimos (Bs. 70.000.000,00), razón por la cual consignó al expediente dicha acta de modificación, a los fines de demostrar que si podía afrontar compromisos frente al Fisco Nacional, sin la necesidad de constituir fianza.

Por último, arguye que la juzgadora de instancia no valoró el balance general de la contribuyente, en el cual aparece reflejado que sus activos ascienden al monto de mil doscientos ochenta y ocho millones trescientos treinta y cinco mil quinientos treinta bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.288.335.530,72), cantidad que “(…) supera las cantidades recurridas y que muy respetuosamente, consideramos no fue apreciado por la sentenciadora (…)”.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta M.I. pronunciarse respecto a la apelación interpuesta por la representación judicial de la contribuyente Corporación Taif Internacional, C.A. contra el auto de fecha 10 de noviembre de 1999, mediante la cual el tribunal a quo declaró sin lugar la oposición a la fianza acordada a favor del Fisco Nacional, hasta por la cantidad de sesenta y siete millones quinientos setenta y tres mil novecientos diez bolívares con nueve céntimos (Bs. 67.573.910,09).

Esta Alzada observa de las denuncias planteadas por la representación judicial de la sociedad mercantil apelante, que la controversia se circunscribe a decidir sobre la incongruencia negativa en la que presuntamente incurrió el tribunal de instancia, al no valorar las pruebas existentes en el expediente judicial, situación que le llevó, según su opinión, al otorgamiento de la referida medida sin que se hayan llenado los requisitos de procedencia de la misma.

Frente a lo anteriormente señalado, esta Sala observa respecto del vicio de incongruencia, que se ha indicado de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).

A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

Al respecto, ya esta Sala en su sentencia Nº 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada recientemente en sus decisiones Nros. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:

...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...

(Destacado de esta Sala).

Por su parte, el vicio de silencio de pruebas se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso.

Al respecto, esta Sala en sentencias Nros. 04577 y 01868 de fechas 30 de junio de 2005 y 21 de septiembre de 2007, señaló lo siguiente:

…cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo (…)

.

Asimismo, esta M.I. ha señalado que tanto en un procedimiento administrativo como en uno judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas, en las cuales las partes involucradas deben ser válidamente notificadas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de la igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso.

Ahora bien, circunscribiendo el anterior análisis al presente caso, pudo esta Alzada observar que el a quo en el auto apelado sí valoró las pruebas aportadas por la contribuyente al momento de oponerse a la medida cautelar innominada decretada, las cuales constan a los folios 44 a 118 del expediente judicial, por cuanto evidenció, de la copia simple del acta constitutiva de la compañía que “(…) el capital de la empresa es insuficiente para responder de las obligaciones tributarias recurridas (…)” al ascender el mismo, según el referido documento, a la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) (folio 45 al 56).

Además, analizó el tribunal de instancia el balance general consignado en la misma oportunidad, el cual riela a los folios 58 y 59, indicando que “(…) los activos reflejados en su mayoría están representados por efectos por cobrar e inventarios, que por ser circulantes no constituyen, para quien decide, garantía suficiente para responder al Fisco Nacional de los derechos en discusión (…)”.

Por último, estableció el juzgado de origen que las declaraciones consignadas al expediente, a fines de demostrar la solvencia de la contribuyente, sólo evidenciaban su carácter de sujeto pasivo cumplidor de sus obligaciones tributarias, lo cual “(…) no es reflejo del capital social de la empresa (…) sino prueba del cumplimiento de deberes formales (…)”.

Por ende, se concluye sobre el particular que el juzgador de instancia actuó ajustado a derecho, pues conoció lo alegado por la recurrente, revisó las probanzas evacuadas por la representación en juicio de la contribuyente en su oposición y concluyó de dicho análisis que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar innominada estaban presentes, lo cual ameritaba la protección inmediata de los intereses del Fisco Nacional; razón por la cual estima este Supremo Tribunal que el a quo no incurrió en quebrantamiento de las normas procesales antes referidas (artículos 243, ordinal 5º y 12 del Código de Procedimiento Civil), por cuanto decidió conforme a la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo esgrimido y probado por las partes, motivo por el cual se desestima el presente alegato. Así se declara.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada verificar la ocurrencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada. Al respecto, disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1°) El embargo de bienes muebles.

2°) El secuestro de bienes determinados.

3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

. (Destacado de la Sala).

Las disposiciones antes transcritas, representan el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, el cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley señale, en especial, a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber, i) que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris); ii) que dicha solicitud sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación (periculum in mora), y iii) que adicionalmente en el caso de la medidas cautelares innominadas, exista un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de sus poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra más tuitiva de los derechos e intereses del peticionante.

En tal sentido, esta Sala estima que las exigencias enunciadas en la normativa anteriormente señalada, deben verificarse de manera concurrente, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, si el peticionante no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar, y si no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo.

Respecto al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, como se indicó anteriormente, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por último, el periculum in damni se constituye como el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra.

Ahora bien, tales condiciones necesariamente deben desprenderse de los elementos constantes en autos, a los efectos que el juez de la causa pueda apreciarlos, valorarlos y convencerse de la satisfacción de tales extremos, y en consecuencia, acceder al otorgamiento de la protección cautelar.

Así, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el expediente judicial, observa esta Sala que la contribuyente en la oportunidad procesal correspondiente al acto de informes en esta instancia, consignó copia simple de la modificación de su acta constitutiva, en la cual se aumentó el capital social de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) a setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,00), la cual fue inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 3 de junio de 1997, bajo el Nº 70, Tomo 139-A-Pro. (Folios 164 al 168).

En dicha oportunidad, alegó la sociedad mercantil apelante que el documento anteriormente mencionado probaba eficientemente que su situación económica era lo suficientemente solvente como para hacer frente a eventuales obligaciones tributarias ante el Fisco Nacional, razón por la cual debía ordenarse la liberación de la fianza otorgada a la Administración, por cuanto no se llenaban los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas.

Ahora bien, considera esta Sala que la referida probanza no comporta suficiencia a fines de liberar la fianza otorgada, en virtud de que si bien se demuestra que el capital social de la compañía es superior a los conceptos levantados por la Administración en los actos impugnados mediante el recurso contencioso tributario, así como a lo que fue valorado por el tribunal de instancia, dicha situación por sí sola no demuestra la capacidad económica de la empresa, por cuanto existen otros elementos determinantes para ello, tales como el balance general correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas y cualquier otro estado financiero, demostrativo de la situación patrimonial de la empresa.

En tal sentido, el a quo manifestó que del balance general de la compañía, se desprendía que la mayoría de los activos presentes en el mismo se configuran dentro de las categorías “efectos y cuentas por cobrar” e “inventarios”, los cuales, dada su condición de activos circulantes, no generaban una estabilidad económica que permitiera llegar a la conclusión de que la empresa poseía absoluta solvencia para afrontar los compromisos adquiridos con la Administración Tributaria; pronunciamiento que no fue desvirtuado ante esta Alzada.

En virtud de lo expuesto, considera esta Sala que los alegatos y probanzas de la apelante no son suficientes para revocar la medida cautelar innominada decretada por el tribunal de instancia a favor del Fisco Nacional, razón por la cual se confirma lo decidido, en virtud de que sí se evidenció la existencia de los extremos legales para establecer su procedencia. En consecuencia, se declara sin lugar la apelación interpuesta, se confirma el auto apelado y se ordena mantener la fianza constituida hasta tanto se decida el juicio principal, a fin de preservar los intereses del Fisco Nacional. Así se declara.

-V-

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la contribuyente CORPORACIÓN TAIF INTERNACIONAL, C.A., contra el auto dictado en fecha 10 de noviembre de 1999, por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró “(…) SIN LUGAR la oposición [a la medida cautelar innominada] y firme el decreto que acordó constituir la fianza a favor del Fisco Nacional, hasta por la cantidad de Bs. 67.573.910,09 (…)”.

2. - SE CONFIRMA el citado auto.

3. - SE ORDENA mantener la fianza constituida por la cantidad de sesenta y siete millones quinientos setenta y tres mil novecientos diez bolívares con nueve céntimos (Bs. 67.573.910,09), expresado ahora en la cantidad de sesenta y siete mil quinientos setenta y tres bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 67.573,91) hasta tanto el tribunal de instancia dicte el pronunciamiento definitivo que resuelva el juicio principal, a fin de preservar los intereses del Fisco Nacional.

SE CONDENA EN COSTAS a la contribuyente, por un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por remisión expresa del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintitrés (23) de abril del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00478.

La Secretaria,

S.Y.G.