Sentencia nº 1459 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 6 de Diciembre de 2010

Ponencia de la Magistrada doctora C.E.P.D.R.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue la ciudadana T.D.C.B.M., representada judicialmente por los abogados F.L., M.E. y C.H., contra la Sociedad Mercantil TRANSPORTE M.E., C.A., representada judicialmente por los abogados F.I.R., D.M.D.I., D.I.M. y Enihzer R.M.; el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante decisión de fecha 25 de septiembre de 2009, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, sin lugar la demanda y confirmó el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 9 de julio de 2009, que declaró sin lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en el término legal. Hubo impugnación por parte de la demandada.

El 22 de octubre de 2009 se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Mediante Resolución Nº 2009-0062, de fecha 11 de noviembre de 2009, emanada de la Sala Plena de este alto Tribunal, fue creada la Sala de Casación Social Especial, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto; quedando integrada por el Presidenta y Ponente, Magistrada Dra. C.E.P.D.R. y los Conjueces Accidentales Principales, abogados J.R.T.P. y E.E. SALAS MORENO. Se designó secretario al doctor J.E.R.N. y alguacil al ciudadano R.A. RENGIFO.

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria, y se dictó el fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:

Por razones metodológicas, esta Sala de Casación Social altera el orden de las denuncias formuladas y, procede a analizar la octava de las planteadas en el escrito de formalización, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

INFRACCIÓN DE LEY

I

De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la formalizante que la recurrida incurrió en falta de aplicación de los artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concatenación con el contenido de los artículos 39, 41, 42, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo y del numeral 1° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no acogió las sentencias números 1146 y 1292 de fechas 14 de julio de 2009 y 6 de agosto del mismo año, respectivamente, “que refieren que el personal de alto nivel tiene libertad de acción y que no tienen que cumplir con el horario de trabajo convencional”.

Aduce que la recurrida incurrió en falta de aplicación.

La Sala para decidir observa:

La formalizante, acusa la infracción de los artículos, 39, 41, 42, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el vicio de falta de aplicación, esto es, tal y como en innumerables ocasiones ha señalado esta Sala, cuando el sentenciador, para la resolución del caso concreto, deja de aplicar una norma que esté vigente para regular la situación jurídica planteada.

Así las cosas, se aprecia en el caso de autos, que la parte actora alegó la existencia de una relación laboral entre ésta y la parte demandada, empero, la accionada negó tal vínculo, indicando que el nexo que hubo entre ellos fue de naturaleza mercantil.

La sentencia recurrida declaró una vez aplicado el Test de Laboralidad, que se evidenciaba de las actividades desplegadas por la actora, que en la relación existente entre las partes, no concurrían elementos demostrativos de relación de trabajo, ya que las pruebas documentales presentadas por la demandante, sólo constituían elementos demostrativos de la inexistencia del elemento subordinación en la referida relación.

Asimismo, la recurrida determinó que no existía ninguna prueba fehaciente de la existencia del elemento salario como contraprestación del servicio, ni la existencia de un horario impuesto por la empresa demandada, concluyendo que la relación que unió a las partes era una prestación de servicios de naturaleza mercantil, ya que no constaban elementos propios de la relación laboral como son la subordinación, ajenidad y salario.

Ahora bien, con respecto al contenido del artículo 65 de Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala, mediante decisión Nº 204, de fecha 21 de junio de 2000, señaló:

Esta Sala ha fijado la aplicación e interpretación que debe dársele al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C. contra Seguros La Metropolitana S.A., se estableció lo siguiente:

“...es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

‘Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

‘Puede definirse la relación de trabajo, ’como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción iuris tantum a favor del mismo.

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza’. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70).

De la lectura anterior, se observa que la jurisprudencia de esta Sala considera que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, al alegarse una relación distinta a la laboral, se enerva conforme a los elementos fácticos y jurídicos que traigan a los autos las partes.

En el caso sub examine, la recurrida concluye que no concurrían elementos demostrativos de relación de trabajo, y que la relación que unió a las partes era una prestación de servicios de naturaleza mercantil, ya que no constaban elementos propios de la relación laboral como son la subordinación, ajenidad y salario, esto es, yerra en la aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que declaró sin lugar la demanda, sin considerar la presunción de laboralidad que operó a favor de la parte actora.

Como consecuencia de lo indicado, y verificado el texto íntegro de la recurrida, se observa que la demandada no cumplió con la debida carga probatoria a efectos de enervar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual debe declararse con lugar la presente denuncia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, se anula la sentencia recurrida y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desciende a las actas procesales y se dicta la sentencia de mérito en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Alega la ciudadana T.B. que ingresó a prestar servicios de naturaleza laboral en la sociedad mercantil Transporte M.E. C.A., en el cargo de gerente general hasta el 1° de septiembre de 2006, y que dicha relación laboral terminó por despido injustificado.

Señala que sus servicios de naturaleza laboral los prestó dentro de un horario comprendido desde las 7:30 a.m hasta las 6:00 p.m., debiendo ejecutar entre otras funciones las siguientes:

Planificar, coordinar y facturar todo lo relativo a las operaciones de carga y descarga del servicio de trasporte terrestre que desde la ciudad de Valencia prestaba y desarrollaba la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., con el fin de despachar o distribuir las mercancías que enviaban hasta otras ciudades del país, las sociedades mercantiles C.A., Venezolana de Pinturas Pintuco de Venezuela, Pintura Internacional y Resimon, C.A.

Contratar y afiliar en nombre de la empresa demandada, los transportistas que prestaran servicios de traslado y distribución “por todo el país”; y contratar a los trabajadores de apoyo requeridos por la empresa demandada.

Representar a la sociedad mercantil demandada en todas las reuniones semanales para coordinar las actividades requeridas, así como, preparar y entregar semanalmente relación de fletes y acarreos realizados por la sociedad mercantil Transporte M.E. C.A., a través de transportistas y sus afiliados, facturar los costos o valores de dichos servicios, y realizar las diligencias de cobranzas de todas las facturas pendientes.

Preparar relaciones de pago de quincenas de los choferes o transportistas de todos los fletes realizados en dicho período pertenecientes a la empresa demandada, hacer seguimiento de los choferes o conductores que se encontraban en carreteras, a fin de procurar que las entregas o despachos de la mercancía que llevaban, llegaran de manera oportuna.

Atender, solventar y coordinar las pérdida de los objetos, por retenciones o siniestros de mercancías transportadas por los conductores de la empresa demandada.

Emitir el pago quincenalmente de los transportistas y proveedores de la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., en la ciudad de Valencia;

Finalmente debía cumplir con todas las funciones encomendadas por la empresa demandada, bajo la dirección, supervisión y control del presidente de dicha empresa, ciudadano A.O., a quien le reportaba semanalmente y le entregaba el detalle de todo lo facturado, cobrado y cancelado en nombre de la sociedad mercantil demandada e informaba sobre todas las actividades o gestiones operacionales, administrativas y económicas, relacionadas con las funciones de gerente.

Señala que devengó un salario mensual de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), durante los meses de marzo, abril, mayo y junio del año 2005, y que a partir del mes de julio del año 2005, comenzó a devengar una remuneración mixta por un monto mensual de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), más una comisión equivalente al cinco (5%) por ciento sobre el monto bruto facturado en cada mes.

Reclama por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de veintiocho millones cuatrocientos doce mil quinientos siete bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 28.412.507,98).

Que por días adicionales de la prestación de antigüedad, la demandada le adeuda la cantidad de ochocientos diecinueve mil veinticinco bolívares con doce céntimos (Bs. 819.025,12), y que por antigüedad complementaria, la demandada le adeuda la cantidad de doce millones doscientos ochenta y cinco mil trescientos setenta y seis bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 12.285.376,82).

Aduce que la empresa demandada le adeuda la cantidad de dieciocho millones cuatrocientos veintiocho mil sesenta y cinco bolívares con veintidós céntimos (Bs. 18.428.065,22), por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, y que por indemnización del despido injustificado la cantidad de veinticuatro millones quinientos setenta mil setecientos cincuenta y tres bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 24.570.753,63).

Reclama que por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas correspondientes al período 2005-2006, le adeuda la cantidad de cinco millones ciento sesenta y seis mil setecientos cuarenta y siete bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 5.166.747,26), y que por concepto de bono vacacional correspondiente al período 2005-2006, la demandada le adeuda la cantidad de dos millones cuatrocientos once mil ciento cuarenta y ocho bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 2.411.148,72).

Alega que la demandada le adeuda por concepto de vacaciones fraccionadas desde el mes de marzo hasta el 1° de septiembre de 2006, la cantidad de tres millones doscientos setenta y seis mil cien bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 3.276.100,48), y por concepto de bono vacacional fraccionado en el período comprendido del mes de marzo hasta el 1° de septiembre de 2006, la cantidad de un millón seiscientos treinta y ocho mil cincuenta bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.638.050,24).

Aduce que por concepto de utilidades vencidas en el año 2005, la demandada le adeuda la cantidad de diecisiete millones doscientos veintidós mil cuatrocientos noventa bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 17.222.490,86), y que por concepto de utilidades fraccionadas en el período comprendido del mes de marzo al 1° de septiembre de 2006, la demandada le adeuda la cantidad de doce millones doscientos ochenta y cinco mil trescientos setenta y seis bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 12.285.376,82).

Reclama el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria.

Finalmente estima la demanda en la cantidad de ciento veintiocho millones seiscientos cincuenta y tres mil trescientos veintitrés bolívares con treinta céntimos (Bs. 128.653.323,30).

Contestación de la demanda.

La empresa demandada negó la relación laboral alegada por la demandante, y alegó que las relación que existió entre las partes fue una relación de naturaleza mercantil, en virtud de que la demandante es accionista de la sociedad mercantil Bricas Servicios Logísticos, C.A., en la que ostenta el cargo de directora, y que las operaciones que realizaba con dicha compaña, las ejecutaba desde la empresa demandada, por lo que la empresa demandada recibía una contraprestación o dividendos, lo cual resulta contrario a los elementos que componen la relación laboral, por lo que niega que la accionante haya prestado servicios personales e ininterrumpidos como gerente de operaciones en la empresa demandada.

Señala que de las pruebas aportadas por la empresa demandada, se evidencia que entre las partes no existe una relación directa de subordinación, dependencia ni de exclusividad, que hiciera presumir la existencia de una relación laboral.

Niega que la prestación de servicio alegada por la demandante haya terminado el 1° de septiembre de 2006, por despido injustificado, ni que dicho despido lo haya ejecutado el ciudadano A.O., presidente de la empresa demandada.

Aduce que la demandante no trabajó en la sede de la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., ni ejecutó su trabajo con herramientas o con material perteneciente a la demandada

Niega el horario de trabajo alegado por la demandante, comprendido en horario diurno de lunes a viernes desde las 7:30 a.m., hasta las 6:00 p.m.

Rechaza que la demandante haya ejercido en la empresa demandada las funciones de planificar, coordinar y facturar todo lo relativo a las operaciones de carga y descarga del servicio de transporte terrestre, las cuales a su decir, las ejercía desde la ciudad de V.E.C., ni es cierto, que dichas actividades las realizaba a través de transportistas afiliados a la empresa demandada con el objeto de que despacharan o distribuyeran mercancía a otras ciudades del país, para las empresas donde estuviesen ubicadas las sucursales de la sociedad mercantil Venezolana de Pinturas, Pintuco de Venezuela, Pinturas Internacional y Resimon, C.A.

Niega que la demandante haya realizado funciones en la empresa demandada de contratar y afiliar en nombre de la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., los transportistas que prestarían el servicio de transporte para despachar o distribuir las mercancías pertenecientes a las sociedades mercantiles C.A., Venezolana de Pinturas, Pintuco de Venezuela, Pinturas Internacional y Resimon, C.A., ni que se encargara de contratar para la empresa demandada, trabajadores de apoyo requeridos.

Niega que la demandante representara a la empresa demandada en todas las reuniones que semanalmente se realizaban con el fin de coordinar las actividades con las empresas que requerían el servicio de transporte.

Niega que la demandante preparara y entregara semanalmente relación de fletes y acarreos, que facturara los costos o valores de dichos servicios, ni que realizara las diligencias y gestiones de cobranza de todas las facturas pendientes.

Niega que la demandante haya sido la encargada de preparar los pagos quincenales de los transportistas que hayan realizado los fletes relacionados con dichos pagos, ni que haya hecho seguimiento a los transportistas o choferes afiliados a la empresa demandada que se encontraran en carreteras a fin de procurar la entrega de las mercancías de manera oportuna.

Niega que la demandante atendiera, coordinara y solventara las pérdidas, retenciones o siniestros de las mercancías transportadas bajo la responsabilidad de la empresa demandada, ni que emitiera los pagos a los transportistas, ni a los proveedores de la empresa demandada.

Rechaza que la demandante estuviese bajo la supervisión y control del presidente de la empresa demandada, ni que la demandante le entregara reportes semanales de su gestión.

Niega, rechaza y contradice que la demandante haya devengado como contraprestación de sus servicios, una remuneración fija mensual de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), durante los meses de marzo, abril, mayo y junio del año 2005, ni que a partir del mes de julio de dicho año, haya devengado un salario mixto integrado por un salario fijo de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), más un pago de comisiones equivalente al 5% del monto bruto facturado en cada mes de la relación laboral, y que dicha circunstancia, lo que demuestra es que la relación de trabajo es de naturaleza mercantil, en virtud de que los pagos que alega la demandante que le efectuaron, fueron producto de una relación mercantil con la empresa demandada, los cuales representan montos, que difícilmente se pudiera pensar que son salarios por ser muy elevados.

Impugna y desconoce la evolución del salario normal e integral alegado por la demandante, y niega que la empresa demandada le adeude por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de veintiocho millones cuatrocientos doce mil quinientos siete bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 28.412.507,98), que le adeude intereses de la prestación de antigüedad por un monto de dos millones ciento treinta y siete mil seiscientos ochenta bolívares con catorce céntimos (Bs. 2.137.680,14), días adicionales de antigüedad por un monto de ochocientos diecinueve mil veinticinco bolívares con doce céntimos (Bs. 819.025,12), antigüedad complementaria por un monto de doce millones doscientos ochenta y cinco mil trescientos setenta y seis bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 12.285.376,82), ya que entre las partes no existió una relación de naturaleza laboral.

Niega que le adeude a la demandante un monto de dieciocho millones cuatrocientos veintiocho mil sesenta y cinco bolívares con veintidós céntimos (Bs. 18.428.065, 22), por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, ni que le adeude por concepto de indemnización de despido injustificado la cantidad de veinticuatro millones quinientos setenta mil setecientos cincuenta y tres bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 24.570.753,63).

Rechaza que le adeude a la demandante por concepto de vacaciones vencidas en el período comprendido 2005-2006, la cantidad de cinco millones ciento sesenta y seis mil setecientos cuarenta y siete bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 5.166.747,26), que por concepto de vacaciones fraccionadas le adeude un monto de tres millones doscientos setenta y seis mil cien bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 3.276.100,48), que por concepto de bono vacacional en el período comprendido 2005-2006, le adeude a la demandante la cantidad de dos millones cuatrocientos once mil ciento cuarenta y ocho bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 2.411.148,72), ni que por concepto de bono vacacional fraccionado le adeude a la demandante la cantidad de un millón seiscientos treinta y ocho mil cincuenta bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.638.050,24).

Niega que le adeude a la demandante por concepto de utilidades la fracción del año 2005, un monto de diecisiete millones doscientos veintidós mil cuatrocientos noventa bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 17.222.490,86), ni por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de doce millones doscientos ochenta y cinco mil trescientos setenta y seis bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 12.285.376,82).

Niega que adeude intereses de mora y corrección monetaria.

Rechaza que la demandante haya devengado un salario diario integral de cuatrocientos nueve mil quinientos doce bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 409.512,56).

Ahora bien, de la controversia se desprende, que la demandante alega que mantuvo una relación de carácter laboral que inició en el mes de marzo de 2005 y finalizó por despido injustificado el 1° de septiembre de 2006, que en los meses de marzo, abril, mayo y junio del año 2005, devengó un salario fijo de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), y que a partir del mes de julio de dicho año, devengó un salario mixto conformado por un salario fijo mensual de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), más una comisión equivalente al cinco (5%) por ciento del monto bruto facturado en cada mes de la relación de trabajo, que la empresa demandada le adeuda los conceptos de prestación de antigüedad, intereses de la prestación de antigüedad, antigüedad complementaria, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, más los intereses de mora y corrección monetaria.

Por su parte, la demandada negó la relación laboral alegada por la demandante, afirmando que la relación que existió entre las partes fue de naturaleza mercantil, y que la demandante ejecutaba operaciones de carácter mercantil desde la empresa demandada para la compañía en la que ostenta el carácter de directora, denominada Bricas Servicios Logísticos, C.A., por lo que negó el horario, el salario y el cargo alegado en el escrito libelar.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

Pruebas de la demandante.

Al folio 52 del expediente se encuentra documento de identificación, de la que se desprende el nombre de la empresa demandada -Transporte M.E., C.A.-, y que dicha empresa especifica las funciones a las que se dedica tales como servicios de importación, exportación, transporte y trámites en general, asimismo, se desprende de dicho documento de identificación, el nombre y apellido de la demandante, el cargo de gerente de operaciones y la fecha de expedición -1° de marzo de 2005-. Dicha tarjeta de identificación se encuentra suscrita por una firma en el espacio de firma autorizada, no obstante, no se puede percibir el nombre y apellido de quien lo autoriza, razón por la cual la empresa demandada impugnó el contenido y la firma de dicha instrumental, y la demandante insistió en el valor probatorio que merece la misma, por lo que promovió la prueba de cotejo, a fin de que comparara la firma que estampó el ciudadano A.O., en el poder otorgado para el presente juicio.

Al respecto, el dictamen pericial determinó la imposibilidad de realizar la prueba de experticia solicitada por la demandante, en virtud de que el documento indubitado, es decir, el poder suscrito por el ciudadano A.O., es una copia simple requiriendo para ello, el documento original, razón por la cual se desecha el valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Al folio 53 del expediente se encuentra comunicación dirigida al Banco Exterior por el representante legal de la empresa demandada ciudadano A.O., de fecha 19 de julio de 2005, de la que se desprende que autoriza a la ciudadana T.B.M., titular de la cédula de identidad N° 8.714.485, a firmar en la cuenta corriente signada con el número 0115-005-88-052-009687-1. Dicha documental fue impugnada por el ciudadano A.O. en su contenido y firma, sin embargo, la demandante insistió en el valor probatorio que merece la misma, y para ello promovió la prueba de cotejo para comparar la firma en el poder otorgado para el presente juicio.

Al respecto, el dictamen pericial determinó la imposibilidad de realizar la prueba de experticia solicitada por la demandante, en virtud de que el documento objeto de la experticia es una copia simple, requiriendo para ello, el documento original, razón por la cual se desecha de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Al folio 54 del expediente se encuentra comunicación dirigida al Banco Exterior por el representante legal de la empresa demandada ciudadano A.O., de fecha 1° de septiembre de 2006, de la que se desprende la solicitud de anulación de la firma autorizada en fecha 19 de julio de 2005. Dicha documental fue impugnada por el ciudadano A.O. en su contenido y firma, sin embargo, la demandante insistió en el valor probatorio que merece la misma, y para ello promovió la prueba de cotejo para comparar la firma que estampó en el poder otorgado para el presente juicio.

Al respecto, el dictamen pericial determinó la imposibilidad de realizar la prueba de experticia solicitada por la demandante, en virtud de que el documento objeto de la experticia es una copia simple, requiriendo para ello, el documento original. No obstante, no consta en autos que la demandante haya promovido dicho documento.

En relación con la documental dirigida al Banco Exterior, la parte demandante promovió la prueba de informe al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ya que a su decir, los documentos originales de dichas documentales se encuentran en un expediente llevado ante dicho Juzgado.

Sobre dicha solicitud, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, remitió copias fotostáticas de las documentales referidas a las comunicaciones dirigidas al Banco Banesco y al Banco Exterior –folios 103 y 104-. Las mismas fueron desconocidas por la empresa demandada por ser copias simples, razón por la cual se desechan del debate probatorio. Así se decide.

Al folio 55 del expediente se encuentra comunicación de fecha 26 de julio de 2006, enviada a la sociedad mercantil C.A., Venezolana de Pinturas, específicamente al ciudadano E.P. gerente de trasporte y distribución, por la ciudadana T.B. como gerente de operaciones de la empresa demandada, de la que se desprende una nueva oferta de servicio correspondiente a la operación de acarreos desde “la planta de Venezolana de Pintuco hasta la planta de Pintuco en San Diego” y en la que determina que el alquiler diario de gandola en el horario de 7:00 a.m., hasta las 7:00 p.m., es por la cantidad de “Bs. 1.000.000” y de vehículo por viaje horario libre es por la cantidad de Bs. 430.000,00. Dicha documental fue reconocida por la empresa demandada, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Al folio 56 del expediente se encuentra comunicación dirigida al Banco Exterior por el gerente de distribución y transporte de la empresa C.A., Venezolana de Pinturas, ciudadano E.P., de fecha 26 de mayo de 2006, de la que se desprende que la sociedad mercantil Transporte M.E. C.A., la cual es representada por su presidente ciudadano A.O. y por la ciudadana T.B. como gerente de operaciones, le presta servicios a su empresa para transportar productos de las marcas VP, PINTUCO Y PICA, en todo el Territorio Nacional, desde hace un (1) año. A dicha documental no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de conformidad con el artículo 1.372 del Código Civil Venezolano, ya que dicha instrumental es una comunicación que envía una sociedad mercantil a una institución bancaria, ajena a la empresa demandada, y para que dicha comunicación pueda hacerse valer en juicio, debe requerirse la autorización o consentimiento del autor de la misma, o del tercero, situación que no se evidencia en el presente caso, razón por la cual se desecha del debate probatorio. Así se decide.

Al folio 57 del expediente se encuentra comunicación dirigida al Banco Banesco por la gerente Adjunto del Banco Exterior, de la que se desprende que hace constar que la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., representada por la firma de la ciudadana T.B., mantiene relaciones con dicha Institución Bancaria desde el 19 de julio de 2005, y que ostenta una cuenta corriente signada con el número 0115-0052-88-052-009687-1. A dicha documental no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de conformidad con el artículo 1.372 del Código Civil Venezolano, ya que dicha instrumental es una comunicación que envía una Institución Bancaria a otra Institución Bancaria, ajenos a la empresa demandada, y para que dicha comunicación pueda hacerse valer en juicio, debe requerirse la autorización o consentimiento del autor de la misma, o del tercero, situación que no se evidencia en el presente caso, razón por la cual se desecha del debate probatorio. Así se decide.

Testimoniales.

La demandante promovió de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los siguientes testigos:

E.P., C.I. V- 3.008.001; J.N., C.I. V- 9.639.027; J.L.E., C.I. V- 3.057.321; F.S., C.I. V- 5.009.872 y C.L., C.I. V- 3.922.252.

De los testigos promovidos por la demandante para que rindieran sus declaraciones en la audiencia de juicio, se desprende de autos que sólo los ciudadanos E.P. y C.L., comparecieron a dicho acto, los cuales señalaron lo siguiente:

E.P., señaló que conoce a los representantes de la empresa Transporte M.E., C.A., los cuales son el presidente el ciudadano A.O. y la gerente de operaciones ciudadana T.B., a los supervisores y a la secretaria, que todas las diligencias relativas al transporte de la empresa demandada, las atendía con la ciudadana T.B., quien firmaba en todas las facturas, y que cuando contactó a la empresa demandada, la ciudadana T.B. trajo los documentos donde constaba su representación ante la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., y que toda la facturación venía suscrita por la ciudadana T.B.. A dicha declaración se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

C.L. señaló que le realizó trabajos de herrería a la empresa Transporte M.E., C.A., en “Guacara” y en el “Centro Comercial Las Industrias”, que conoce a la ciudadana T.B.. A dicha declaración se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Los testigos J.N., C.I. V- 9.639.027; J.L.E., C.I. V- 3.057.321; F.S., C.I. V- 5.009.872, no asistieron a rendir sus declaraciones.

Pruebas de la demandada.

A los folios 62 al 71 del expediente se encuentran recibos de pagos correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2005, de los meses de enero, mayo, junio del año 2006, de lo que se desprende que el ciudadano A.O. recibió de la ciudadana T.B. diferentes montos por concepto de pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA), no obstante la demandante impugnó dichas documentales signadas con los números 62, 63 y 67 bajo el fundamento de que la firma que aparece en dichos recibos no coinciden con la firma que aparece en el poder otorgado en el presente juicio, e impugnó las documentales signadas con los números 64, 65, 66, 68, 69 y 70, en virtud de que fueron presentados en copias fotostáticas, no obstante, la demandada no presentó los documentos originales objeto de impugnación, razón por la cual se desecha del material probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

A los folios 72 al 83 del expediente se encuentra copia fotostática del acta constitutiva de la sociedad mercantil Bricas Servicios Logísticos, C.A., de fecha 15 de marzo de 2005, de la que se desprende que la ciudadana T.B. ostenta el cargo de directora, y que el objeto de dicha compañía es “el servicio de transporte terrestre, aéreo y marítimo en sus distintas fases, tanto nacional como internacional, el almacenamiento de mercancía seca para la consecución del objeto, transporte multimodal y carga consolidada tanto aérea, marítima o terrestre. Dicha documental no fue impugnada por el demandante por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

A los folios 111 al 129 del expediente se encuentran actas de asamblea de la sociedad mercantil Bricas Servicios Logísticos, C.A., de fechas 10 de enero de 2006, 3 de mayo de 2006, 30 de octubre de 2006 y 30 de octubre de 2006, de las que se desprenden que a la referida compañía le hicieron un aumento de capital. Dichas documentales no fueron impugnadas por el demandante por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Al folio 84 y 85 del expediente se encuentra copia fotostática de depósitos realizados por la ciudadana T.B. en la cuenta bancaria perteneciente a la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A. Dichas documentales no fueron impugnadas por el demandante por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Al folio 86 del expediente se encuentra copia fotostática de cheque del Banco Exterior perteneciente a la ciudadana T.B. a nombre de la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., por un monto de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00). Dicha documental no fue impugnada por el demandante por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

A los folios 87 y 88 del expediente comunicaciones de fechas 1° y 4 de septiembre de 2006, dirigidas por la ciudadana T.B. a la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., específicamente al ciudadano A.O. en calidad de presidente de dicha compañía y a la ciudadana Aneudis Farias en calidad de administradora de la misma, de la que se desprende que la ciudadana T.B. les informa que realizó en las oficinas de Puerto Cabello la facturación y cobranzas que corresponden a su capital de trabajo, y se encuentran relacionadas con las facturas números 5764, 5763, 5762, 5761, 5760 y 5759, por la cantidad de Bs. 85.077.190,71; además informa que la facturación realizada generó Impuesto al Valor Agregado ( IVA) y el impuesto municipal correspondiente al mes de septiembre; asimismo, se desprende que con relación a la terminación de las operaciones que venía realizando con la utilización de la firma Transporte M.E., C.A., con el cliente C.A., Venezolana de Pinturas, hasta el 30 de agosto de 2006, las facturas deben ser cobradas por ella ya que corresponden a su capital de trabajo, señalando que están pendientes por cobranza las facturas No. 5706, 5721, 5722, 5742, 5743, 5744, 5745, 5746 y 5747, recordándole que las deudas que se encuentran pendientes por facturar y cobrar generan impuestos municipales e Impuesto al Valor Agregado (IVA). Dichas documentales no fueron impugnadas por el demandante por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Informes.

De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la empresa demandada promovió la prueba de informes al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de que rinda información si en los archivos se encuentra inscrita la sociedad mercantil Bricas Servicios Logísticos, C.A., de fecha 15 de marzo de 2005, y quiénes son las personas que aparecen como accionistas y miembros de la junta directiva, asimismo, que informe de cuál es el objeto al que se dedica dicha empresa.

Por otra parte, promovió la prueba de informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin de que rindiera información si la sociedad mercantil Bricas Servicios Logísticos, C.A., se encuentra inscrita en dicho Instituto y si mantiene inscritos a los trabajadores de la misma, en dicha institución, y si se encuentra solvente en los pagos ante el referido Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

A los folios 109 al 130 se encuentran resultas de la prueba de informe promovida por la empresa demandada al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de la que se desprende que la ciudadana T.B. constituyó la sociedad mercantil Bricas Servicios Logísticos C.A., en fecha 15 de marzo de 2005, inscrita bajo el Nº 27, Tomo, 18-A, de la que se desprende que la ciudadana T.B. ostenta el cargo de director, y del que se observa que el objeto de dicha compañía es “el servicio de transporte terrestre, aéreo y marítimo en sus distintas fases, tanto nacional como internacional, el almacenamiento de mercancía seca para la consecución del objeto, transporte multimodal y carga consolidada tanto aérea, marítima o terrestre(…); y a los folios 111 al 129 del expediente se encuentran actas de asamblea de la sociedad mercantil Bricas Servicios Logísticos, C.A., de fechas 10 de enero de 2006, 3 de mayo de 2006, 30 de octubre de 2006 y 30 de octubre de 2006, de las que se desprende que a la referida compañía le hicieron un aumento de capital. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

A los folios 132 y 133 se encuentra la prueba de informes promovida por la empresa demandada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de V.E.C., de la que se desprende que la sociedad mercantil Bricas Servicios Logísticos C.A., se encuentra inscrita en dicha Institución bajo el Nº C1-7135459, y que se encuentran inscritos como trabajadores activos, los ciudadanos A.H., titular de la cédula de identidad Nº 392.252; Miledsy Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 7.150.168; y, M.P., titular de la cédula de identidad Nº 12.521.985. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Ahora bien, vistos los argumentos que plantean las partes, así como las pruebas que le sustentan, la Sala para decidir observa:

En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión.

Al respecto, esta Sala de Casación Social, en fecha 11 de mayo de 2004, en sentencia Nº 419 (caso: J.R.C.D.S. contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), determinó lo siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1. ) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. ) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3. ) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. ) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Para el caso de autos, se negó la existencia de una relación laboral, ya que la accionada alegó un hecho nuevo, esto es, la existencia de un vínculo de naturaleza mercantil entre ella y la accionante; en consecuencia, la demandada tiene la carga probatoria para lograr demostrar tal argumento. De lo contrario, obrará a favor de la demandante la presunción de laboralidad señalada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ya valoradas las pruebas conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social entra a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

La parte accionada, tal y como ya se dijo, negó la existencia del vínculo laboral alegado por la parte actora, por el contrario, indicó que entre ellos existió un nexo jurídico de naturaleza mercantil.

A tal fin, procuró con las pruebas traídas a los autos, demostrar tal relación mercantil, señalando que la demandante era accionista de la sociedad mercantil Bricas Servicios Logísticos, C.A.; que prestaba servicios para dicha compañía desde las instalaciones de la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A.; que la demandante pagaba una contraprestación o unos dividendos a la demandada, alegando que dicha circunstancia era totalmente contraria a los componentes de la relación laboral, y que entre la ciudadana T.B. y la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., no hubo una relación directa de subordinación, de exclusividad, ni dependencia.

Así las cosas, se distingue que la ciudadana T.B. envió comunicaciones a las empresas a las que la demandada presta servicios de transporte, y que dichas empresas reconocen a la demandante como gerente de operaciones de la empresa demandada, y como la persona que se encarga de realizar las operaciones relacionadas con los referidos servicios.

Asimismo, se evidencia que la demandante constituyó una empresa denominada Bricas Servicios Logísticos, C.A., no obstante, no se evidencia que haya realizado operaciones mercantiles con dicha empresa, ni que hubiese facturado los servicios de transporte, a nombre de dicha compañía, por el contrario, se observó que las comunicaciones que enviaba a los distintos clientes, las hacía en nombre de la empresa demandada, lo que quiere decir, que la demandante representaba a la misma, ante las demás empresas que fungían como clientes de la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A.

Por otra parte, se desprende que los depósitos por cantidades de dinero que hacía la demandante en la cuenta bancaria perteneciente a la empresa demandada, no desvirtúan dicha circunstancia, ya que dentro de las funciones alegadas por la demandante, estaba la de facturar todo lo relativo a las operaciones de carga y descarga del servicio de transporte.

Por el contrario, las pruebas en su conjunto, dan a entender que se trataba de una trabajadora que ejercía el cargo de gerente en la empresa demandada, dada la actividad que desarrollaba.

En consecuencia, no se evidencia de las documentales promovidas por la demandada que la ciudadana T.B. haya efectuado actividad mercantil con la empresa demandada, por el contrario se evidencia de las comunicaciones que se encuentran a los folios 87 y 88 del expediente, que la demandante le rendía cuentas al presidente y a la administradora de la empresa demandada; tampoco logró demostrar que la ciudadana T.B. realiza actividades mercantiles con la empresa demandada por medio de la empresa Bricas Servicios Logísticos, C.A., ya que como se señaló anteriormente, la actora constituyó dicha empresa en la que ostenta el cargo de gerente general, pero no se evidencia que haya utilizado dicha empresa para realizar operaciones mercantiles con la demandada.

Así pues, bajo el sustento de la consideraciones que anteceden, y conforme a la valoración de la pruebas cursantes en autos, se determina que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara que entre las partes existió una relación laboral, y que la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., es responsable en el pago de los conceptos laborales generados durante la existencia de la relación laboral, tales como: la prestación de antigüedad, intereses de la prestación de antigüedad, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, el preaviso de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la indemnización del preaviso omitido de conformidad con el artículo 106 eiusdem. Así se decide.

Determinado lo anterior, se procede a establecer los parámetros para el cálculo de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en los siguientes términos:

La demandante no especificó en el libelo de la demanda la fecha de ingreso en la empresa demandada, no obstante, se desprende del documento de identificación promovido al folio 52 del expediente, que ingresó el 1° de marzo de 2005, y en virtud de que la empresa demandada no logró desvirtuar la naturaleza del servicio alegado en el escrito libelar, se tienen como ciertas para el cómputo de los cálculos de las prestaciones sociales, dicha fecha de inicio y la fecha de terminación alegada -1° de septiembre de 2006-. Así se decide.

En sujeción a lo expuesto, establece la Sala que el vínculo laboral que unió a las partes inició el 1° de marzo de 2005 y terminó el 1° de septiembre de 2006, por lo que la relación que unió a las partes tuvo una duración de un (1) año y seis (6) meses.

Ahora bien, la demandante señaló en el escrito libelar que ostentó en la empresa demandada, el cargo de gerente de operaciones, y en virtud de que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, se tiene como admitido que la demandada ostentó el cargo de gerente de operaciones en la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A. Así se decide.

A tal efecto, es menester indicar que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que: se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

En relación al trabajador de dirección, esta Sala en sentencia Nº 2145 de fecha 16 de diciembre de 2008, señaló:

Con respecto a la categorización de empleado de dirección, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 542, de fecha 18 de diciembre de 2000 (caso: J.R.F.A. contra IBM de Venezuela, C.A.), señaló lo que de inmediato se explana:

La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.(Resaltado de la Sala).

Así pues, debe reiterar esta Sala que aquellos trabajadores a quienes se les atribuya la categoría de dirección no gozan del régimen de estabilidad laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia pueden ser despedidos sin justa causa, sin que se produzcan los efectos patrimoniales establecidos en el artículo 125 eiusdem, referido a las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, propias de los trabajadores que sí gozan de estabilidad en el trabajo y que han sido despedidos sin causa legal que lo justifique.

No obstante, esta Sala en sentencia N° 1370 de fecha 2 de noviembre de 2004 (caso: T.R.M.M. contra Inversiones La Gran Parada El Trébol, C.A.), estableció respecto a los trabajadores que no gozan de estabilidad, lo siguiente:

Establece la sentencia antes transcrita que el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra la estabilidad laboral relativa, debiendo el patrono que insista en el despido injustificado, pagar al trabajador las dos indemnizaciones consagradas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, la cual es distinta a la indemnización del preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

(…) Por tanto, siendo aplicable el preaviso -artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo- solo a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral (…). Resaltado de la Sala)

En ese orden de ideas, los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen lo siguiente:

Artículo 104.- Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

(Omissis)

c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido con un (1) mes de anticipación.

(Omissis)

Parágrafo Único.- En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

Artículo 106.- El aviso previsto en el artículo 104 puede omitirse pagando al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente.

Asimismo, establece el artículo 36 del Reglamento de la Ley del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 36.- Los trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos o despedidas sin justa causa, así como aquellos afectados o aquéllas afectadas por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley.

En consecuencia, se ordena a la demandada el pago de preaviso de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En cuanto a la base salarial, establece esta Sala que no se desprende de las actas procesales cursantes en autos, la remuneración percibida por la ciudadana T.B., con ocasión a la relación de trabajo que la vinculó con la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., no obstante, alegó en el escrito libelar que percibió un salario fijo mensual de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2005, y que a partir de dicha fecha su salario estaba compuesto por un salario fijo mensual de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), más una comisión equivalente al cinco (5%) por ciento del monto bruto correspondiente a cada mes hasta la fecha de finalización de la relación laboral, no obstante, la demandante no demostró la comisión que a su decir devengó a partir del mes de julio de 2005, razón por la cual esta Sala procede al cálculo de la prestaciones de antigüedad y demás conceptos laborales, tomando en consideración el salario base que devengó desde el inicio de la relación laboral -Bs. 5.000.000,00- o -Bs. 5.000,00-, en los siguientes términos:

Prestación de antigüedad:

De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la trabajadora cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses.

En razón de que la demandante ingresó en la empresa demandada el 1° de marzo de 2005 y culminó el 1° de septiembre de 2007, más el preaviso contemplado en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo -literal c)-, se le debe adicionar un (1) mes a la antigüedad de la demandante, por lo que la fecha de terminación de la relación operó el 1° de octubre de 2007, en consecuencia, la demandante tiene una antigüedad de un (1) año y siete (7) meses, por lo tanto le corresponde un total de ciento siete días (107) días, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por la trabajadora en el mes correspondiente -Bs.176,84-, incluida la alícuota de utilidades y bono vacacional.

Lo anterior se traduce en lo siguiente:

Período prestación de antigüedad	Días	Salario integral	Sub-total
1° de marzo de 2005 al 1° de marzo de 2006	45	176,84	Bs. 7.957,80
1° de marzo de 2006 al 1° de octubre de 2006	62	176,84	Bs. 10.964,08
107 Total	Bs. 18.921,88

En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., pagar a la ciudadana T.B., la cantidad de dieciocho mil novecientos veintiún bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 18.921,88), por el período comprendido entre el 1° de marzo de de 2005 al 1° de octubre de 2006, por concepto de prestación de antigüedad. Así se decide.

Vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados:

De conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la parte actora, quince (15) días de salario en el primer año por concepto de vacaciones y siete (7) días de salario por bono vacacional, más un día (1) adicional por cada año de servicio. En consecuencia, le corresponden veintitrés coma setenta y cinco (23,75) días de salario por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, por el período 2005-2006; y once (11) días de salario por bono vacacional vencido y fraccionado, correspondiente a los señalados períodos, para un total de treinta y cuatro coma setenta y cinco (34,75) días, que multiplicados por el último salario diario devengado por la trabajadora -Bs. 166,66-, arroja la cantidad de cinco mil setecientos noventa y un bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 5.791,44).

Lo anterior se expresa de la siguiente manera:

Período	Vacaciones	Bono vacacional	Sub total días a pagar
1°-03-05 al 1°-03-06	15 días	7 días	22 días
1°-03-06 al 1°-10-06	8,75 días (fracción de 7meses completos de servicio)	4 días (fracción de 7 meses completos de servicio)	12,75 días
Total de días a pagar por concepto de vacaciones vencidas y bono vacacional vencidos y fraccionados: (34,75 días*166,66= Bs. 5.791,44).

En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil Transporte M.E., C.A., pagar a la ciudadana T.B., la cantidad de cinco mil setecientos noventa y un bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 5.791,44), por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados en el período comprendido desde el 1° de marzo de de 2005 al 1° de octubre de 2006.Así se establece.

Utilidades vencidas y fraccionadas:

De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni superior a cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. En consecuencia, le corresponden veinticinco (25) días, que multiplicados por el salario normal devengado por la trabajadora en cada ejercicio correspondiente -Bs. 166,66-, arroja la cantidad de cuatro mil ciento sesenta y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 4.166,50).

Lo anterior se expresa así:

Período de utilidades	Días a pagar
1° de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2005	12,5 (fracción de 10 meses completos de servicio)
1° de enero de 2006 al 1° de octubre de 2006	12,5 (fracción de 10 meses completos de servicio)
Total 25 * 166,66= Bs. 4.166,50

En consecuencia, le corresponde pagar a la sociedad mercantil demandada, a favor de la parte actora la cantidad de cuatro mil ciento sesenta y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 4.166,50), por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas. Así se establece.

Preaviso omitido de conformidad con el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el aviso previsto en el artículo 104 puede omitirse pagando al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente.

Como quedó admitido que la demandante ingresó a laborar en la empresa demandada en fecha 1° de marzo de 2005 y terminó el 1° de octubre de 2006, tuvo una relación laboral que duró un (1) año y seis (6) meses, por lo tanto le corresponde el literal c) del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo que determina que después de un (1) año de trabajo ininterrumpido con un (1) mes de anticipación.

Así pues, le corresponde a la trabajadora por concepto de preaviso omitido, treinta días de salario, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario integral devengado por la trabajadora en el mes correspondiente -Bs.176,84-.

Lo anterior se traduce así:

Preaviso omitido art.106 de la Ley Orgánica del Trabajo	Total
30 días * 176,84	Bs. 5.305,20

En consecuencia, le corresponde a la demandada pagar a la ciudadana T.B. por concepto de preaviso omitido la cantidad de cinco mil trescientos cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 5.305,20). Así se decide.

Intereses de las prestaciones sociales.

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad ha generado intereses. En consecuencia, se ordena a la demandada el pago de los intereses de la prestación de antigüedad que arroje a favor de la actora la experticia complementaria del fallo, a cuyo efecto se ordena igualmente la realización de una experticia complementaria, debiendo el experto designado tomar en consideración las tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela para el pago de los intereses de prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Intereses de mora:

En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social Especial del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009, emanada del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; 2) ANULA el fallo recurrido; 3) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social Especial del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de noviembre de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación

Presidente de la Sala y Ponente _________________________________ C.E.P.D.R.
Primer Conjuez Principal, _______________________________ J.R.T.P.	Segundo Conjuez Principal, _________________________________ E.E. SALAS MORENO
Secretario, _____________________________ J.E.R.N.

R.C. Nº AA60-S-2009-1311

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario.