Sentencia nº 00342 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Marzo de 2008

Fecha de Resolución26 de Marzo de 2008
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoRecurso de Nulidad

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº AA40-X-2007-000103

Mediante oficio N° 0041 de fecha 11 de diciembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala remitió el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por los abogados G.R., P.P., M.E., M.A.C., J.V.G., R.C.G. y A.G.H., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 5.876, 21.061, 45.205, 51.864, 42.249, 58.652 y 91.545, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RADIO CARACAS TELEVISIÓN RCTV, C.A., inscrita el 2 de junio de 1947 en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 621, Tomo 3-A; de los ciudadanos M.G., E.L.V., E.M., A.H., I.B., J.E., I.V., R.J., J.I., O.R., F.C., P.M., D.B., O.Q. y E.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.743.327, 2.672.201 6.317.199, 6.098.898, 3.182.799, 4.358.297, 3.480.357, 6.978.052, 5.308.505, 4.084.347, 6.117.047, 5.537.535, 4.088.465, 6.339.035 y 3.249.587, respectivamente, en su condición de accionista el primero y Directivos de RCTV los restantes; de los ciudadanos Magdi Gutiérrez, M.Á.R., I.P., R.N., Á.A., Lolymar Viloria, P.G., M.C., T.C., L.G., I.B., E.C., B.G., M.P., Tinedo Guía, J. deS., A.S., J.Q., M.G., León Hernández, D. deM., A.P., J.C., T.B., D.P., J.A., A.V.E., J.G., I.G., V.R., Deilui Pernalete, Jofrana González, I.M., R.R., S.C., R.C., M.A., Y.B.Y., A.T., E.P., E.M., M.H., V.V., T.S., A.C., N.V., J.F., Jossybell Ávila, Morella Colina, Dioneila Abreu, Maryalejandra Pastrán, Marialcy Carreño, J.G., Marielysa Castellano, Y.R., P.B., A.M., A.T., M.A., E.R., L.P., D.V., E.G., A.M., Morella Giordana, S.E., I.C., Y.A., Mariemma Ramos, Norbis Guerra, M.B., J.D.N., L.M., Lama Castellanos, C.B., V.H., M.G. y F.S., mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 14.880.547, 9.205.122, 8.168.233, 9.061.858, 14.890.178, 6.338.255, 12.674.941, 15.879.781, 9.246.247, 6.315.863, 10.507.669, 6.991.889, 3.750.868, 13.476.531, 2.964.192, 13.270.831, 14.909.728, 13.253.675, 16.173.831, 12.832.147, 14.286.778, 9.653.443, 10.279.934, 15.871.853, 10.822.799, 15.012.589, 10.545.674, 11.178.408, 8.272.661, 13.190.823, 12.603.899, 16.558.002, 12.869.747, 14.484.229, 6.195.914, 6.682.752, 5.223.287, 12.880.372, 13.665.625, 3.626.283, 11.666.310, 15.978.936 13.800.105, 9.486.095, 10.312.112, 15.395.761, 12.869.620, 14.738.156, 3.155.687, 6.599.267, 13.865.159, 11.539.241, 14.049.649, 16.899.673, 14.889.633, 6.135.706, 14.690.133, 15.541.446, 15.294.917, 10.786.646, 9.971.399, 16.034.653, 15.801.652, 15.396.525, 15.395.491, 14.990.418, 14.909.776, 11.941.919, 11.924.445, 14.200.715, 11.663.954, 12.784.082, 5.532.462, 12.172.526, 15.048.145, 13.066.559, 14.139.495 y 13.833.050, respectivamente, todos periodistas de RCTV; de los ciudadanos Solisbella Sánchez, A.R., E.T., L.G., J.R., J.R., M.Y., B.B., Joffry Castillo, J.L., J.A., Yomel Rondón, C.S., J.R., R.M., Maikel Risquez, Dhennys Arenas, Lae-Ros Escobar, C.D., D.E., C.G., M.G., L.P., Lucyrnar Valladares, J.R., J.D., F.L., S.M., F.M., J.V., A.P., E.E., A.V., A.M., O.B., J. deA., C.V., F.V., M.S., J.A., A.G., J.G., W.M., L.R., L.T., M.A., L.M., M.C., Á.C., R.T., A.Q., Adiala Salas, L.M., J.L., D.S., Ayaris Prato, L.C., W.S., J.G., M.S., G.P., Evelys Flores, L.C., Ilena Torrealba, O.M., Ismelix Millán, S.R., L.M., A.Z., D.M., J.Z., G.M., G.C., R.M., W.G., L.H., J.D., I.G., Wildejhon Azuaje, J.R., R.P., O.G., M.B., M.J., M.G., I.H., X.P., L.L. y H.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.928.686, 11.035.710, 5.968.915, 11.741.231, 10.118.280, 11.670.914, 14.908.822, 4.348.811, 10.545.907, 16.034.634, 15.759.248, 12.395.553, 5.529.928, 6.138.836, 4.282.980, 13.158.036, 12.056.315, 14.428.994, 10.346.299, 11.563.897, 11.539.311, 14.121.436, 18.078.057, 13.612.063, 13.563.825, 12.834.819, 16.871.532, 13.251.767, 12.624.865, 2.103.786, 5.753.097, 5.413.550, 4.856.148, 3.721.257, 5.605.958, 14.746.216, 11.733.562, 15.727.691, 4.248.903, 12.358.078, 14.532.525, 13.638.426, 16.007.308, 6.836.185, 11.671.519, 17.665.593, 14.898.106, 16.006.964, 16.389.415, 11.197.250, 17.730.294, 17.148.264, 16.971.102, 16.508.748, 15.342.778, 11.590.892, 15.830.802, 10.115.371, 6.033.953, 5.595.008, 15.186.701, 13.727.143, 10.375.816, 13.532.810, 17.146.449, 16.571.085, 7.929.446, 6.182.245, 14.141.075, 6.214.856, 13.438.692, 12.054.754, 12.782.217, 16.093.585, 12.261.301, 6.965.300, 11.820.217, 15.842.908, 6.113.117, 10.871.672, 12.112.342, 2.111.160, 5.114.535, 6.301.507, 11.158.691, 14.015.917, 14.121.563, 16.030.321 y 6.297.204, respectivamente, en su condición de trabajadores de prensa adscritos a la Vicepresidencia de Información y Opinión de RCTV; contra la Resolución N° 002 y la Comunicación N° 0424, ambas de fecha 28 de marzo de 2007, emanadas del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS TELECOMUNICACIONES Y LA INFORMÁTICA, mediante las cuales fue declarado el decaimiento por la falta de objeto en la solicitud formulada por la empresa recurrente en fecha 5 de junio de 2002, para la transformación de su título de concesión en los títulos de habilitación para la prestación de servicios de telecomunicaciones y concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; así como también fueron desestimadas las solicitudes presentadas el 24 de enero de 2007 por la mencionada sociedad mercantil, con el fin de obtener la renovación o extensión de la concesión para prestar el servicio de televisión abierta hasta los años 2022 y 2027, respectivamente.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 29 de noviembre de 2007 por el cual el Juzgado de Sustanciación acordó abrir un cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar innominada solicitada en esa misma fecha, conforme a lo previsto en los artículos 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 585 del Código de Procedimiento Civil, por los abogados J.V.G.P., Á.G.H. y J.H.F., inscrito este último en el INPREABOGADO bajo el N° 56.331, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los recurrentes.

El 16 de enero de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines de pronunciarse sobre la medida requerida.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa la Sala a decidir la medida cautelar innominada solicitada, de acuerdo a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

Mediante sentencia N° 00763 de fecha 23 de mayo de 2007, esta Sala se declaró competente y admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. Asimismo, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de pronunciarse sobre la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción y, de ser conducente, abrir el cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar innominada.

Por auto del 5 de junio de 2007, el mencionado Juzgado admitió definitivamente la causa, ordenó practicar las correspondientes notificaciones y la expedición del cartel al cual se refiere el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, acordó solicitar los antecedentes administrativos del caso y abrir cuaderno separado para decidir la medida cautelar innominada.

En fecha 4 de julio de 2007 los apoderados actores ratificaron la solicitud de medida cautelar innominada, la cual fue declarada improcedente mediante decisión de esta Sala N° 01337 del 31 de ese mismo mes y año.

Publicado el cartel de emplazamiento de los terceros interesados y consignado su ejemplar en el expediente por la parte recurrente, se abrió el lapso probatorio el 9 de octubre de 2007.

En fecha 17 de octubre de 2007 fueron presentados los escritos de promoción de pruebas tanto por los apoderados judiciales de los accionantes como por el abogado V.Á.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 72.026, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, siendo dichos escritos agregados a los autos el 18 de ese mismo mes y año.

Los días 23 y el 24 de octubre de 2007 fueron consignados escritos de oposición a las pruebas tanto por la parte actora como por el representante de la República, respectivamente.

El 29 de noviembre de 2007 los representantes judiciales de los recurrentes solicitaron nuevamente el decreto de una medida cautelar innominada.

En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación acordó abrir un cuaderno de medidas y ordenó su remisión a esta Sala con el objeto de pronunciarse sobre la medida cautelar innominada requerida.

Por escrito del 4 de diciembre de 2007 la parte actora solicitó abrir el cuaderno separado a los fines de tramitar la referida medida.

El 5 de marzo de 2008, el abogado A.G.H., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de los recurrentes, solicitó al Juzgado de Sustanciación dictar el auto de admisión de las pruebas promovidas por las partes.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 17 de abril de 2007 los abogados G.R., P.P., M.E., M.A.C., J.V.G., R.C.G. y A.G.H., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., ---en lo sucesivo RCTV, C.A.-; de sus Directivos, Periodistas y un grupo de Trabajadores de Prensa, antes identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada conforme a lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contra la Resolución N° 002 y la Comunicación N° 0424, ambas de fecha 28 de marzo de 2007, emanadas del Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática.

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad exponen los apoderados actores que la empresa RCTV, C.A., comenzó a operar como televisión abierta en el año 1953 y desde el año 1987 es titular de una concesión otorgada por veinte (20) años, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto N° 1.577 del 27 de mayo de 1987 contentivo del Reglamento sobre Concesiones para Televisoras y Radiodifusoras.

Expresan, que conforme al artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970 del 12 de junio de 2000, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) mediante la Resolución N° 093 publicada en la Gaceta Oficial N° 37.342 del 10 de diciembre de 2001, estableció el “Cronograma de Transformación de los Títulos de Concesión o Permiso otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones”, procedimiento éste que debía efectuarse dentro de los dos años siguientes a la publicación de la prenombrada Ley en la Gaceta Oficial de República Bolivariana de Venezuela, y con base al cual la empresa recurrente procedió, el 5 de junio de 2002, a solicitar dicha transformación.

Señalan, que, posteriormente, dadas las declaraciones públicas rendidas por el Presidente de la República y otros funcionarios del Ejecutivo Nacional acerca de la no renovación de la concesión de RCTV, C.A., la referida empresa solicitó mediante comunicación del 24 de enero de 2007 al Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática: (i) la transformación de su título con un supuesto derecho a operar hasta el 12 de junio de 2022; (ii) subsidiariamente, la transformación de su título con un supuesto derecho a operar hasta el 27 de mayo de 2027 y; (iii) subsidiariamente, la renovación de la concesión por un período de veinte (20) años adicionales.

Que, el 28 de marzo de 2007 RCTV, C.A., fue notificada de la Resolución N° 002 dictada por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, mediante la cual declaró el decaimiento del procedimiento administrativo de transformación del título de concesión en los títulos de habilitación para la prestación de servicios de telecomunicaciones (televisión abierta en VHF) y concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico. Asimismo, en dicha decisión se señaló que la concesión otorgada a la sociedad mercantil accionante vencía el 27 de mayo de 2007.

En la misma fecha de la notificación de la Resolución N° 002, el 28 de marzo de 2007, la mencionada empresa fue notificada de la Comunicación N° 0424, por la cual el referido Ministro le informó sobre el vencimiento de la concesión de RCTV, C.A., el 27 de mayo de 2007, por el transcurso del tiempo de vigencia establecido en el artículo 1° del Decreto N° 1.577, contentivo del Reglamento sobre Concesiones para Televisoras y Radiodifusoras del 27 de mayo de 1987.

Así, expresan los apoderados actores que de acuerdo con las disposiciones del Decreto N° 1.577, RCTV, C.A., tendría derecho a la extensión del plazo de la concesión por veinte (20) años más, a partir del 28 de mayo de 2007, día siguiente a la fecha de vencimiento del plazo de veinte (20) años de la concesión otorgada el 27 de mayo de 1987, en virtud de que la recurrente -según afirman- ha dado cumplimiento a la normativa en materia de telecomunicaciones y, no ha sido objeto de sanciones.

Señalan, que los actos recurridos constituyen la materialización de declaraciones rendidas públicamente meses atrás por el Ejecutivo Nacional, reseñadas tanto por la prensa nacional como internacional, lo cual les da el carácter de hecho público y notorio comunicacional.

Indican, que en el caso bajo examen se han utilizado los recursos, potestades y poderes por parte de los funcionarios y autoridades del Estado con el objeto de imponer a un medio de comunicación social e independiente su línea política editorial, opiniones e informaciones. En este sentido, indican que se habría fomentado y consentido la actuación agresiva de grupos afectos a la ideología del gobierno y discursos públicos amenazadores e insultantes contra RCTV, C.A., sus periodistas y trabajadores de prensa, además de haberse aprobado leyes que restringen ilegítimamente la libertad de expresión.

Manifiestan, que los ataques contra la empresa recurrente, sus periodistas y trabajadores fueron advertidos y repudiados por organizaciones protectoras de la libertad de expresión nacionales e internacionales, pero que no obstante, el Estado venezolano -haciendo caso omiso de tales advertencias- decidió cerrar a RCTV, C.A., por la vía de la no renovación de la concesión.

Expresan, que la decisión de desconocer el derecho de preferencia a la extensión de la concesión otorgada a RCTV, C.A., respondería a un castigo arbitrario por la línea editorial e informativa de carácter independiente, crítico y pluralista mantenido con relación a las actuaciones del Ejecutivo Nacional.

Indican, que la motivación expresada por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática en sus declaraciones públicas incorpora elementos inciertos, como lo es el hecho de que el Estado requiere la frecuencia utilizada por RCTV, C.A. para el desarrollo del Plan Nacional de Telecomunicaciones, el cual -a decir de la empresa recurrente- no ha sido aprobado ni publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiestan, que de ser cierto que el Estado requiriese frecuencias las hay disponibles en las bandas VHF y UHF, por lo cual sería falso que se requieran frecuencias para implementar nuevas políticas en materia de telecomunicaciones. Añaden, que si el Estado realmente necesitara esas frecuencias, tomaría medidas extremas para recuperarlas de los distintos concesionarios y no sólo de RCTV, C.A.

Arguyen, que otros órganos del Poder Ejecutivo Nacional han desmentido las motivaciones del Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática para no extender o renovar la concesión de las frecuencias operadas por RCTV, C.A., evidenciando que la verdadera razón de tal medida es censurar la información proporcionada a la colectividad por su mandante.

Señalan, por otra parte, que también se le ha atribuido a la empresa recurrente la violación de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, del Código Penal y de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Como vicios de inconstitucionalidad, alegan los apoderados judiciales de la parte recurrente que los actos recurridos violan la garantía de irretroactividad, los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a ser oído por una autoridad imparcial, a la presunción de inocencia, a la libertad de pensamiento y expresión, a la libertad económica, a la propiedad y no confiscación, consagrados en los artículos 24, 49, 57, 112, 115 y 116, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Respecto a los vicios de ilegalidad, los representantes judiciales de la parte accionante denuncian que los actos administrativos objeto de nulidad violan el principio de jerarquía de los actos administrativos, toda vez que contradicen lo dispuesto por un acto de superior jerarquía y de carácter general como lo es el Decreto N° 1.577 del 27 de mayo de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.726 de la misma fecha, contentivo del Reglamento sobre Concesiones para Televisoras y Radiodifusoras, el cual establece -a su criterio- un derecho de preferencia a favor de operadores como RCTV, C.A., para la extensión de la concesión por veinte (20) años adicionales.

Arguyen, la violación del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues tanto la Resolución N° 002 como la Comunicación N° 0424, ambas del 28 de marzo de 2007, no pueden vulnerar lo dispuesto por un acto general como el Decreto N° 1.577 que contiene el referido Reglamento.

Igualmente, alegan la violación de los principios generales del derecho los cuales constituyen un límite “fundamental” al ejercicio de las potestades administrativas. En este sentido, aluden a la motivación, al objeto y a la proporcionalidad y adecuación como elementos que deben estar presentes en las decisiones de la Administración como las ahora impugnadas. Hacen también referencia a los principios de buena fe y confianza legítima los cuales debieron ser aplicados en el caso planteado, en relación al derecho de preferencia que -afirman- tenía la empresa recurrente para la extensión del lapso de la concesión.

Exponen, que los actos administrativos objeto de nulidad se encuentran viciados por incompetencia subjetiva y parcialidad, pues el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática se encontraba incurso en la causal de inhibición prevista en el numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, aun así, decidió declarar el decaimiento del procedimiento administrativo para la transformación de los títulos otorgados a RCTV, C.A., contraviniendo lo previsto en el artículo 30 eiusdem.

Alegan, el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por la conclusión a la que se llega en la Resolución Nº 002 y en la Comunicación Nº 0424, relativa a que con la entrada en vigencia de dicha Ley, el derecho a la extensión de la concesión quedó extinguido.

Añaden, que el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática al manifestar que las estaciones de televisión abierta no tienen derecho a la renovación de sus títulos, contradice lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, conforme al cual existe un derecho a obtener el otorgamiento de las habilitaciones correspondientes para operar una estación de televisión abierta, siempre que no se vulnere el derecho de preferencia de los operadores más antiguos y que la solicitud de renovación se ajuste al Plan Nacional de Telecomunicaciones.

Igualmente, esgrimen que es falso afirmar la inexistencia de frecuencias disponibles para que el Estado establezca una estación de televisión abierta de “servicio público” con cobertura nacional, pues hay una amplia disponibilidad de frecuencias para tales fines, según lo demuestra el Informe Técnico sobre la Disponibilidad de Frecuencias del Espectro Radioeléctrico, anexo al escrito mediante el cual se interpuso el recurso de nulidad.

Afirman, que se configura el vicio de desviación de poder toda vez que se utiliza una potestad administrativa para un fin diferente a aquél de carácter reglado, para cuya tutela el ordenamiento jurídico se la otorgó a la Administración Pública.

Sobre este último particular, manifiestan que hay un cúmulo de pruebas demostrativas de que la decisión del Ejecutivo Nacional de rechazar la solicitud de renovación o extensión de la concesión a RCTV, C.A., se debe a motivos políticos, totalmente ajenos al interés general.

Arguyen, la ilegalidad del objeto de los actos recurridos habida cuenta de que el artículo 191 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, prevé que ninguna persona natural o jurídica podrá controlar más de una estación de televisión abierta en la misma banda de frecuencia por localidad; por lo que si el Estado establece una estación de televisión abierta de “servicio público” en la frecuencia asignada a RCTV, C.A., se estaría controlando más de una frecuencia por cada localidad del territorio nacional en la banda de VHF, pues -según afirman- la Administración controla la frecuencia asignada a “VTV”. Agregan, que si bien el Estado puede reservarse más de una estación de televisión por localidad y en la misma banda, sólo podrá utilizar una de esas frecuencias para servicios de televisión abierta.

Expresan, que en el caso bajo examen hubo ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues el Ejecutivo Nacional no llevó a cabo el procedimiento administrativo para la transformación de los títulos otorgados a RCTV, C.A., debidamente solicitada el 5 de junio de 2002, conforme a lo establecido en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Finalmente, en el petitorio del escrito del recurso solicitan la anulación de la Resolución N° 002 y de la Comunicación N° 0424, ambas de fecha 28 de marzo de 2007, dictadas por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, y se ordene al referido Ministro lo siguiente:

…(ii) (…) transforme los títulos de RCTV en habilitación administrativa de radiodifusión sonora y televisión abierta y en concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico con atributos de televisión abierta VHF establecimiento y explotación de redes, a nivel nacional, con fines de lucro, en las frecuencias que venían siendo utilizadas por RCTV, (…) y ORDENE a Conatel la inscripción de dichos títulos en el Registro que lleva (…).

(iii) (…) cuando cumpla con lo solicitado en la sección (ii) (…) proceda a reconocer la extensión de la habilitación administrativa de radiodifusión sonora y televisión abierta y la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico con atributos de televisión abierta VHF y establecimiento y explotación de redes, a nivel nacional, con fines de lucro, por veinte (20) años en las frecuencias que venían siendo utilizadas por RCTV, (…) y ORDENE a CONATEL la inscripción de esa extensión en el Registro que lleva (…).

(iv) Subsidiariamente, si se desestima la solicitud anterior, ORDENE al Ministro (…) proceda a renovar la habilitación administrativa (…) y ORDENE a CONATEL la inscripción de esa renovación (…).

(v) ORDENE al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (…), o quien haga sus veces, que adopte todas las medidas necesarias para permitir que RCTV siga funcionando como estación de televisión abierta (…).

(vi) ORDENE al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (…), o quien haga sus veces, que se abstenga de tomar cualquier medida que impida que RCTV siga funcionando como estación de televisión abierta en VHF (…).

(vii) ORDENE al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (…), o quien haga sus veces, que respete plenamente la libertad de pensamiento y expresión de los Demandantes y de la sociedad venezolana y, en consecuencia, se abstenga de adoptar cualquier decisión que lesione ese derecho, ya sea directa o indirectamente, en relación con la actividad que desarrollan los Demandantes (…)

.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Por escrito de fecha 29 de noviembre de 2007 los representantes judiciales de la parte recurrente, solicitaron el decreto de una medida cautelar innominada, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de ordenar al Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática que: “…tome todas las [medidas] necesarias a los fines de que RCTV pueda reanudar sus actividades como estación de televisión abierta en VHF en las frecuencias que había operado en todo el territorio nacional mientras se decide en forma definitiva esta demanda de anulación…”.

Los apoderados actores fundamentan la solicitud de medida cautelar innominada en los siguientes términos:

Alegan, que la decisión sobre las medidas cautelares solo causa efectos de cosa juzgada formal, por lo cual un tribunal puede pronunciarse más de una vez sobre la procedencia de éstas si las circunstancias que motivaron su improcedencia han cambiado o si se presentan nuevos hechos.

Al respecto, señalan que mediante el escrito de oposición de pruebas presentado el 24 de octubre de 2007 por el sustituto de la Procuradora General de la República, fueron admitidos hechos que demuestran la violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a ser oído por una autoridad imparcial y a la libertad de expresión, así como el principio de imparcialidad de la actividad administrativa consagrado en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sostienen, que se extrae de los argumentos expresados por la representación de la República en el aludido escrito, el “convenimiento expreso” respectos a los siguientes hechos:

(i) Que “…el Ministro de Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática y otros altos funcionarios se pronunciaron públicamente sobre la situación jurídica de la concesión de RCTV, antes de que culminara el procedimiento administrativo…”;

(ii) Que “…muchos de dichos pronunciamientos fueron realizados incluso antes de que RCTV presentara su solicitud de extensión y, subsidiariamente, la renovación de su concesión…”;

(iii) Que “…RCTV presentó su solicitud (…) dentro de los plazos legalmente establecidos, lo cual fue reconocido implícitamente por las Resoluciones al no desestimar la solicitud por extemporánea…”; y

(iv) Que “…las declaraciones del Ministro (…) y otros altos funcionarios evidencian que los motivos políticos y de retaliación son el verdadero fundamento del cierre de RCTV…”.

Adicionalmente, afirman que otro nuevo hecho relevante a los efectos de pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada en esta oportunidad, es la “…baja aceptación del público nacional de la Fundación Televisora Venezolana Social (TVES) [de acuerdo con lo manifestado por la prensa nacional] y la ineficacia de esa estación que transmite a través de los equipos propiedad de RCTV, en fungir como un medio de información efectiva para la población venezolana como lo fue en su momento RCTV…”.

Indican, que para el momento de proferir la decisión respecto a la medida cautelar requerida anteriormente, no se encontraba en funcionamiento el canal TVES y no se había producido estudio alguno sobre su programación, como aquél efectuado -a su decir- por un “organismo independiente” [Instituto de Investigaciones de la Comunicación (Ininco)] en el cual se determinó que TVES“…no es un canal de servicio público sino más bien un canal gubernamental [y] confirma el hecho de que el cierre de RCTV se debió a motivos políticos y que conlleva una gravísima violación al derecho a la libertad de pensamiento y expresión de los Demandantes y de toda la población…”(sic), estudio al cual se hizo referencia en el artículo publicado en fecha 27 de junio de 2007 en el diario “El Universal”.

Así, con relación al requisito del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, los apoderados judiciales de la parte recurrente señalan que éste se evidencia del “convenimiento expreso” sobre los hechos antes mencionados, contenido en el escrito de oposición presentado por la Procuraduría General de la República y de la baja aceptación por parte del público nacional e ineficacia de la estación de televisión Fundación Televisora Venezolana Social (TVES), en fungir como un medio de información efectivo “…como lo fue en su momento RCTV…”.

Añaden, que “…el hecho de que Tves no opere como una estación de televisión abierta de servicio público sino como una televisora de corte gubernamental…”, hace presumir que las Resoluciones objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad violan el derecho a la libertad de pensamiento y expresión “…de los Demandantes y de la sociedad, al eliminar un medio de comunicación independiente que contaba con una gran audiencia, por una supuesta televisión de servicio público…”.

Respecto al periculum in mora y al periculum in damni, los apoderados actores alegan que de negarse la medida cautelar innominada solicitada, la sentencia definitiva no podría reparar los daños que se ocasionen a RCTV, C.A., y a los demás recurrentes.

Que el cese de las operaciones de RCTV, C.A., implica la afectación de todas las relaciones laborales de los 3.000 trabajadores de dicha empresa; la imposibilidad de cumplir con los compromisos asumidos con los anunciantes, los proveedores de producciones fílmicas y demás componentes de la programación; la paralización de todas las producciones de programas informativos, dramáticos, deportivos y de entretenimiento; y la pérdida de operatividad de equipos y materiales técnicos de difícil recuperación por la interrupción indefinida de actividades.

Sostienen, que las relaciones laborales de RCTV, C.A. disponen de beneficios superiores a los ofrecidos en el mercado, que en los últimos once (11) años el número de empleados ha alcanzado el 137% en crecimiento, y que en los últimos diez (10) años se han generado cerca de cinco mil (5.000) empleos indirectos en las áreas comercial, de manufactura, servicios técnicos y profesional.

Afirman, que “…la no extensión o renovación de los títulos de RCTV…”, C.A., imposibilitaría el cumplimiento de la transmisión de la publicidad comercial pautada que constituye casi el 100% del ingreso bruto de dicha empresa.

Asimismo, indican que RCTV, C.A. ha realizado recientemente una serie de importantes inversiones para adaptarse a las tendencias globales de tecnología de digitalización, que serían de imposible reparación por la sentencia definitiva, al igual que los pasivos asumidos para la contratación de materiales fílmicos y demás componentes de programación que representan una gran erogación de dinero.

Con relación a la ponderación de intereses, expresan ser un hecho público y notorio que RCTV, C.A., fue una de las dos estaciones de televisión abierta con más audiencia en Venezuela, y al permitir su operatividad mientras se decide la acción ejercida se protegería el acceso de la población venezolana a la línea editorial y crítica, así como a los contenidos de entretenimiento que transmite RCTV, C.A. respetando la libertad de expresión en su dimensión social.

Manifiestan, que de acuerdo con las pruebas aportadas sobre la baja aceptación de la Fundación Televisora Venezolana Social (TVES), se puede presumir que los actos administrativos recurridos han ocasionado graves lesiones al derecho a la libertad de información de la población “…pues Tves no se ha convertido en un medio eficiente de divulgación de contenidos, ni es un medio de información comparable con RCTV cuando operaba como estación de televisión abierta respecto de sus niveles de audiencia…”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por la parte recurrente, conforme a lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. A tal efecto, la Sala observa:

Tal como lo afirman los apoderados actores, es posible que en cualquier estado y grado de la causa el juez se pronuncie nuevamente sobre medidas cautelares desestimadas con anterioridad, cuando varíen o cambien las razones que inicialmente justificaron su improcedencia (Vid. Sentencia Nº 964 del 1º de julio de 2003).

En el caso concreto, aprecia la Sala que la parte recurrente fundamenta su solicitud en presuntos hechos nuevos acaecidos durante el transcurso del juicio, requiriendo se dicte una medida cautelar innominada cuyo objeto es igual a aquél pretendido con la medida declarada improcedente mediante la sentencia N° 01337 del 31 de julio de 2007; esto es, ordenar al Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática “…tome todas las [medidas] necesarias a los fines de que RCTV pueda reanudar sus actividades como estación de televisión abierta en VHF en las frecuencias que había operado en todo el territorio nacional mientras se decide en forma definitiva esta demanda de anulación…”.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto resulta necesario entrar a verificar tales hechos y el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad por remisión expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el Parágrafo Único del artículo 588 eiusdem, prevé lo siguiente:

Artículo 588. (…) Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...

.

De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo previsto en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.

Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar.

Aplicando las reglas antes expuestas al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos de la parte recurrente, la Sala advierte lo siguiente:

Los apoderados actores fundamentan el requisito del fumus boni iuris en el presunto “convenimiento expreso” realizado en el escrito de oposición a las pruebas presentado por la representación de la Procuraduría General de la República, sobre hechos alegados por los recurrentes en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad.

Tales hechos son los siguientes: (i) Que el Ministro de Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática y otros altos funcionarios se pronunciaron públicamente sobre la situación jurídica de la concesión de RCTV, antes de culminar el respectivo procedimiento administrativo; (ii) Que muchos de esos pronunciamientos fueron realizados incluso antes de que RCTV presentara su solicitud de extensión y, subsidiariamente, la renovación de su concesión; (iii) Que RCTV presentó la referida solicitud dentro de los plazos legalmente establecidos, lo cual -a su decir- fue reconocido implícitamente en las Resoluciones impugnadas al no haber sido desestimada la solicitud por extemporánea; y (iv) Que las declaraciones del mencionado Ministro y otros altos funcionarios evidencian -según afirman- que los motivos políticos y de retaliación son el verdadero fundamento del cierre de RCTV.

Igualmente, fundamentan la presunción de buen derecho en la circunstancia de que según un estudio efectuado por un “organismo independiente” así como lo expresado por la prensa nacional, la Fundación Televisora Venezolana Social (TVES) funge como una televisora de corte gubernamental y tiene una baja aceptación del público nacional, lo cual -a su decir- viola los derechos a la libertad de pensamiento y expresión y a recibir información “…de los Demandantes y de la sociedad, al eliminar un medio de comunicación independiente que contaba con una gran audiencia, por una supuesta televisión de servicio público…”.

Vistos los referidos alegatos debe precisarse que, en el presente caso, la causa principal se encuentra en la etapa de admisión de las pruebas, por lo cual el argumento relativo al supuesto “convenimiento expreso” realizado por la representación de la República en el escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte recurrente, no puede ser analizado en esta oportunidad, toda vez que tanto el aludido escrito como los de promoción de pruebas deben ser admitidos salvo apreciación en la definitiva, por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala en la respectiva etapa procesal.

No obstante lo anterior, cabe indicar que para determinar la presunta violación del derecho constitucional al debido proceso y al principio de imparcialidad administrativa, sería necesario efectuar un análisis detallado de los actos administrativos impugnados así como de las declaraciones rendidas públicamente por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones e Informática, así como por otros altos funcionarios del Ejecutivo Nacional sobre la renovación o extensión de la concesión otorgada a RCTV, C.A., confrontándolos con los argumentos formulados por la parte recurrente y las normas aplicables al caso de autos, lo cual concierne a la decisión de fondo.

Con relación a la denuncia de violación de los derechos a la libertad de pensamiento y expresión de los demandantes y de toda la población, así como a recibir información, alegando el presunto corte gubernamental y la baja aceptación e ineficacia informativa de la estación de televisión Fundación Televisora Venezolana Social (TVES), según el estudio efectuado por un “organismo independiente” y “lo manifestado por la prensa nacional”; debe indicarse que tal señalamiento no resulta pertinente a los fines de demostrar la presunción de buen derecho de los recurrentes para el decreto de la medida cautelar innominada, por cuanto del acervo probatorio no se desprende que con la Resolución impugnada se estén violentando los referidos derechos.

En efecto, y sin que ello constituya un adelanto sobre el fondo del asunto debatido, estima la Sala que, en el caso concreto, el nivel de audiencia de un canal de televisión o el carácter de servicio público de éste no conlleva a la violación de los derechos constitucionales a la libertad de pensamiento y expresión y a recibir información libre y plural, toda vez que tanto RCTV como la sociedad en general pueden tener acceso a los distintos medios de comunicación, bien sea para expresar sus ideas y contenidos o recibir información.

Así las cosas, aprecia la Sala que, en el caso de autos, no se ha configurado el fumus boni iuirs, y visto que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas son concurrentes, resulta inoficioso realizar el análisis sobre el periculum in mora y periculum in damni, alegados por la representación judicial de la parte actora.

En adición a lo antes expuesto, constituye un hecho público y notorio que dicho Canal continúa operando como estación de televisión, transmitiendo sus contenidos de entretenimiento e información, lo que permite concluir que la medida cautelar innominada solicitada es improcedente, conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimientos Civil. Así se declara.

V DECISIÓN En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la empresa RADIO CARACAS TELEVISIÓN RCTV, C.A., sus Directivos, Periodistas y un grupo de Trabajadores de Prensa, antes identificados.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiséis (26) de marzo del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00342.

La Secretaria,

S.Y.G.

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