Sentencia nº 00883 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 30 de Julio de 2008

Fecha de Resolución30 de Julio de 2008
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoRecurso de Nulidad

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº AA40-X-2008-000070

Mediante oficio N° 0878 de fecha 17 de junio 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala remitió el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por los abogados G.R., P.P., M.E., M.A.C., J.V.G., R.C.G. y A.G.H., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 5.876, 21.061, 45.205, 51.864, 42.249, 58.652 y 91.545, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RADIO CARACAS TELEVISIÓN RCTV, C.A., inscrita el 2 de junio de 1947 en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 621, Tomo 3-A; de los ciudadanos M.G., E.L.V., E.M., A.H., I.B., J.E., I.V., R.J., J.I., O.R., F.C., P.M., D.B., O.Q. y E.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.743.327, 2.672.201 6.317.199, 6.098.898, 3.182.799, 4.358.297, 3.480.357, 6.978.052, 5.308.505, 4.084.347, 6.117.047, 5.537.535, 4.088.465, 6.339.035 y 3.249.587, respectivamente, en su condición de accionista el primero y Directivos de RCTV los restantes; de los ciudadanos Magdi Gutiérrez, M.Á.R., I.P., R.N., Á.A., Lolymar Viloria, P.G., M.C., T.C., L.G., I.B., E.C., B.G., M.P., Tinedo Guía, J. deS., A.S., J.Q., M.G., León Hernández, D. deM., A.P., J.C., T.B., D.P., J.A., A.V.E., J.G., I.G., V.R., Deilui Pernalete, Jofrana González, I.M., R.R., S.C., R.C., M.A., Y.B.Y., A.T., E.P., E.M., M.H., V.V., T.S., A.C., N.V., J.F., Jossybell Ávila, Morella Colina, Dioneila Abreu, Maryalejandra Pastrán, Marialcy Carreño, J.G., Marielysa Castellano, Y.R., P.B., A.M., A.T., M.A., E.R., L.P., D.V., E.G., A.M., Morella Giordana, S.E., I.C., Y.A., Mariemma Ramos, Norbis Guerra, M.B., J.D.N., L.M., Lama Castellanos, C.B., V.H., M.G. y F.S., mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 14.880.547, 9.205.122, 8.168.233, 9.061.858, 14.890.178, 6.338.255, 12.674.941, 15.879.781, 9.246.247, 6.315.863, 10.507.669, 6.991.889, 3.750.868, 13.476.531, 2.964.192, 13.270.831, 14.909.728, 13.253.675, 16.173.831, 12.832.147, 14.286.778, 9.653.443, 10.279.934, 15.871.853, 10.822.799, 15.012.589, 10.545.674, 11.178.408, 8.272.661, 13.190.823, 12.603.899, 16.558.002, 12.869.747, 14.484.229, 6.195.914, 6.682.752, 5.223.287, 12.880.372, 13.665.625, 3.626.283, 11.666.310, 15.978.936 13.800.105, 9.486.095, 10.312.112, 15.395.761, 12.869.620, 14.738.156, 3.155.687, 6.599.267, 13.865.159, 11.539.241, 14.049.649, 16.899.673, 14.889.633, 6.135.706, 14.690.133, 15.541.446, 15.294.917, 10.786.646, 9.971.399, 16.034.653, 15.801.652, 15.396.525, 15.395.491, 14.990.418, 14.909.776, 11.941.919, 11.924.445, 14.200.715, 11.663.954, 12.784.082, 5.532.462, 12.172.526, 15.048.145, 13.066.559, 14.139.495 y 13.833.050, respectivamente, todos periodistas de RCTV; de los ciudadanos Solisbella Sánchez, A.R., E.T., L.G., J.R., J.R., M.Y., B.B., Joffry Castillo, J.L., J.A., Yomel Rondón, C.S., J.R., R.M., Maikel Risquez, Dhennys Arenas, Lae-Ros Escobar, C.D., D.E., C.G., M.G., L.P., Lucyrnar Valladares, J.R., J.D., F.L., S.M., F.M., J.V., A.P., E.E., A.V., A.M., O.B., J. deA., C.V., F.V., M.S., J.A., A.G., J.G., W.M., L.R., L.T., M.A., L.M., M.C., Á.C., R.T., A.Q., Adiala Salas, L.M., J.L., D.S., Ayaris Prato, L.C., W.S., J.G., M.S., G.P., Evelys Flores, L.C., Ilena Torrealba, O.M., Ismelix Millán, S.R., L.M., A.Z., D.M., J.Z., G.M., G.C., R.M., W.G., L.H., J.D., I.G., Wildejhon Azuaje, J.R., R.P., O.G., M.B., M.J., M.G., I.H., X.P., L.L. y H.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.928.686, 11.035.710, 5.968.915, 11.741.231, 10.118.280, 11.670.914, 14.908.822, 4.348.811, 10.545.907, 16.034.634, 15.759.248, 12.395.553, 5.529.928, 6.138.836, 4.282.980, 13.158.036, 12.056.315, 14.428.994, 10.346.299, 11.563.897, 11.539.311, 14.121.436, 18.078.057, 13.612.063, 13.563.825, 12.834.819, 16.871.532, 13.251.767, 12.624.865, 2.103.786, 5.753.097, 5.413.550, 4.856.148, 3.721.257, 5.605.958, 14.746.216, 11.733.562, 15.727.691, 4.248.903, 12.358.078, 14.532.525, 13.638.426, 16.007.308, 6.836.185, 11.671.519, 17.665.593, 14.898.106, 16.006.964, 16.389.415, 11.197.250, 17.730.294, 17.148.264, 16.971.102, 16.508.748, 15.342.778, 11.590.892, 15.830.802, 10.115.371, 6.033.953, 5.595.008, 15.186.701, 13.727.143, 10.375.816, 13.532.810, 17.146.449, 16.571.085, 7.929.446, 6.182.245, 14.141.075, 6.214.856, 13.438.692, 12.054.754, 12.782.217, 16.093.585, 12.261.301, 6.965.300, 11.820.217, 15.842.908, 6.113.117, 10.871.672, 12.112.342, 2.111.160, 5.114.535, 6.301.507, 11.158.691, 14.015.917, 14.121.563, 16.030.321 y 6.297.204, respectivamente, en su condición de trabajadores de prensa adscritos a la Vicepresidencia de Información y Opinión de RCTV; contra la Resolución N° 002 y la Comunicación N° 0424, ambas de fecha 28 de marzo de 2007, emanadas del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS TELECOMUNICACIONES Y LA INFORMÁTICA, mediante las cuales fue declarado el decaimiento por la falta de objeto en la solicitud formulada por la empresa recurrente en fecha 5 de junio de 2002, para la transformación de su título de concesión en los títulos de habilitación para la prestación de servicios de telecomunicaciones y concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; así como también fueron desestimadas las solicitudes presentadas el 24 de enero de 2007 por la mencionada sociedad mercantil, con el fin de obtener la renovación o extensión de la concesión para prestar el servicio de televisión abierta hasta los años 2022 y 2027, respectivamente.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 29 de mayo de 2008 por el cual el Juzgado de Sustanciación acordó abrir un cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar innominada solicitada en esa misma fecha, conforme a lo previsto en los artículos 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 585 del Código de Procedimiento Civil, por los abogados J.V.G., Á.G.H. y J.H.F., los dos primeros antes identificados y el último inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 56.331, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los recurrentes.

El 25 de junio de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines de pronunciarse sobre la medida requerida.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa la Sala a decidir la medida cautelar innominada solicitada, de acuerdo a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

            Mediante sentencia N° 00763 dictada en fecha 22 de mayo de 2007 y publicada el 23 de ese mismo mes y año, esta Sala se declaró competente y admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. Asimismo, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción y, de ser conducente, abrir el cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar innominada requerida.

Por auto del 5 de junio de 2007, el mencionado Juzgado admitió definitivamente la causa, ordenó practicar las correspondientes notificaciones y la expedición del cartel al cual se refiere el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso y abrir cuaderno separado para decidir la medida cautelar innominada.

En fecha 4 de julio de 2007 los apoderados actores ratificaron la solicitud de medida cautelar innominada, la cual fue declarada improcedente mediante decisión de esta Sala N° 01337, dictada el 26 de ese mismo mes y año, publicada el 31 de julio de 2007.

El 29 de noviembre de 2007 los representantes judiciales de los recurrentes alegaron la existencia de un nuevo hecho y solicitaron el decreto de una medida cautelar innominada.

En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación acordó abrir un cuaderno de medidas y ordenó su remisión a esta Sala con el objeto del pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada requerida.

Por escrito del 4 de diciembre de 2007 la parte actora solicitó abrir el cuaderno separado a los fines de tramitar la referida medida.

Mediante sentencia N° 0342 dictada el 25 de marzo de 2008 y publicada el 26 de ese mismo mes y año, esta Sala declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales de los accionantes.

El 27 de de mayo de 2008, el abogado Á.G.H., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se decrete una medida cautelar innominada y alegó, al efecto, la ocurrencia de un nuevo hecho.

En fecha 29 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación acordó abrir un cuaderno de medidas y ordenó su remisión a la Sala a los fines de decidir la medida cautelar innominada requerida.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 17 de abril de 2007 los abogados G.R., P.P., M.E., M.A.C., J.V.G., R.C.G. y A.G.H., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., ---en lo sucesivo RCTV, C.A.-; de sus Directivos, Periodistas y un grupo de Trabajadores de Prensa, antes identificados, interpusieron el recurso contencioso administrativo de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada conforme a lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contra la Resolución N° 002 y la Comunicación N° 0424, ambas de fecha 28 de marzo de 2007, emanadas del Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática.

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, exponen los apoderados actores que la empresa RCTV, C.A., comenzó a operar como televisión abierta en el año 1953 y desde el año 1987 es titular de una concesión otorgada por veinte (20) años, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° del Decreto N° 1.577 del 27 de mayo de 1987 contentivo del Reglamento sobre Concesiones para Televisoras y Radiodifusoras.

Expresan, que conforme al contenido del artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970 del 12 de junio de 2000, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) mediante la Resolución N° 093 publicada en la Gaceta Oficial N° 37.342 del 10 de diciembre de 2001, estableció el “Cronograma de Transformación de los Títulos de Concesión o Permiso otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones”, procedimiento éste que debía efectuarse dentro de los dos años siguientes a la publicación de la prenombrada Ley en la Gaceta Oficial de República Bolivariana de Venezuela, y con base al cual la empresa recurrente procedió, el 5 de junio de 2002, a solicitar dicha transformación.

Señalan que, posteriormente, dadas las declaraciones públicas rendidas por el Presidente de la República y otros funcionarios del Ejecutivo Nacional acerca de la no renovación de la concesión de RCTV, C.A., la referida empresa solicitó mediante comunicación del 24 de enero de 2007 al Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática: (i) la transformación de su título con un supuesto derecho a operar hasta el 12 de junio de 2022; (ii) subsidiariamente, la transformación de su título con un supuesto derecho a operar hasta el 27 de mayo de 2027 y; (iii) subsidiariamente, la renovación de la concesión por un período de veinte (20) años adicionales.

Indican, haberse notificado a RCTV, C.A., el 28 de marzo de 2007, de la Resolución N° 002 dictada por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, en la cual declaró el decaimiento del procedimiento administrativo de transformación del título de concesión en los títulos de habilitación para la prestación de servicios de telecomunicaciones (televisión abierta en VHF) y concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico. Asimismo, en dicha decisión se señaló que la concesión otorgada a la sociedad mercantil accionante vencía el 27 de mayo de 2007.

En la misma fecha de notificación de la Resolución N° 002, el 28 de marzo de 2007, la mencionada empresa fue notificada de la Comunicación N° 0424, por la cual el referido Ministro le informó sobre el vencimiento de la concesión de RCTV, C.A., el 27 de mayo de 2007, por el transcurso del tiempo de vigencia establecido en el artículo 1° del Decreto N° 1.577, contentivo del Reglamento sobre Concesiones para Televisoras y Radiodifusoras del 27 de mayo de 1987.

Así, expresan los apoderados actores que de acuerdo con las disposiciones del Decreto N° 1.577, RCTV, C.A., tendría derecho a la extensión del plazo de la concesión por veinte (20) años más, a partir del 28 de mayo de 2007, día siguiente a la fecha de vencimiento del plazo de veinte (20) años de la concesión otorgada el 27 de mayo de 1987, en virtud de que la recurrente -según afirman- ha dado cumplimiento a la normativa en materia de telecomunicaciones y, no ha sido objeto de sanciones.

Manifiestan, que los actos recurridos constituyen la materialización de declaraciones rendidas públicamente meses atrás por el Ejecutivo Nacional, reseñadas tanto por la prensa nacional como internacional, lo cual les da el carácter de hecho público y notorio comunicacional.

Señalan, que en el caso bajo examen se han utilizado los recursos, potestades y poderes por parte de los funcionarios y autoridades del Estado con el objeto de imponer a un medio de comunicación social e independiente su línea política editorial, opiniones e informaciones. En este sentido, indican que se habría fomentado y consentido la actuación agresiva de grupos afectos a la ideología del gobierno y discursos públicos amenazadores e insultantes contra RCTV, C.A., sus periodistas y trabajadores de prensa, además de haberse aprobado leyes que restringen ilegítimamente la libertad de expresión.

Expresan, que los ataques contra la empresa recurrente, sus periodistas y trabajadores fueron advertidos y repudiados por organizaciones protectoras de la libertad de expresión nacionales e internacionales, pero que no obstante, el Estado venezolano -haciendo caso omiso de tales advertencias- decidió cerrar a RCTV, C.A., por la vía de la no renovación de la concesión.

Aducen, la arbitrariedad en la decisión de desconocer el derecho de preferencia a la extensión de la concesión otorgada a RCTV, C.A., en virtud de la línea editorial e informativa de carácter independiente, crítico y pluralista mantenido por ese canal televisivo con relación a las actuaciones del Ejecutivo Nacional.

Indican, que la motivación expresada por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática en sus declaraciones públicas incorpora elementos inciertos, como lo es el hecho de que el Estado requiere la frecuencia utilizada por RCTV, C.A. para el desarrollo del Plan Nacional de Telecomunicaciones, el cual -a decir de la empresa recurrente- no ha sido aprobado ni publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Arguyen, la falsedad en el requerimiento de frecuencias por parte del Estado para implementar nuevas políticas en materia de telecomunicaciones, pues -según sus dichos- hay disponibilidad de estas en las bandas VHF y UHF. Añaden, que si el Estado realmente necesitara esas frecuencias, tomaría medidas extremas para recuperarlas de los distintos concesionarios y no sólo de RCTV, C.A.

Manifiestan, que otros órganos del Poder Ejecutivo Nacional han desmentido las motivaciones del Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática para no extender o renovar la concesión de las frecuencias operadas por RCTV, C.A., evidenciando que la verdadera razón de tal medida es censurar la información proporcionada a la colectividad por su mandante.

Señalan, por otra parte, que también se le ha atribuido a la empresa recurrente la violación de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, del Código Penal y de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Como vicios de inconstitucionalidad, alegan los apoderados judiciales de la parte recurrente la violación de la garantía de irretroactividad, los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a ser oído por una autoridad imparcial, a la presunción de inocencia, a la libertad de pensamiento y expresión, a la libertad económica, a la propiedad y no confiscación, consagrados en los artículos 24, 49, 57, 112, 115 y 116, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Respecto a los vicios de ilegalidad, los representantes judiciales de la parte accionante denuncian que los actos administrativos objeto de nulidad violan el principio de jerarquía de los actos administrativos, pues contradicen lo dispuesto por un acto de superior jerarquía y de carácter general como lo es el Decreto N° 1.577 del 27 de mayo de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.726 de la misma fecha, contentivo del Reglamento sobre Concesiones para Televisoras y Radiodifusoras, el cual establece -a su criterio- un derecho de preferencia a favor de operadores como RCTV, C.A., para la extensión de la concesión por veinte (20) años adicionales.

Arguyen, la violación del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues tanto la Resolución N° 002 como la Comunicación N° 0424, ambas del 28 de marzo de 2007, no pueden vulnerar lo dispuesto por un acto general como el Decreto N° 1.577 que contiene el referido Reglamento.

Igualmente, alegan la violación de los principios generales del derecho los cuales constituyen un límite “fundamental” al ejercicio de las potestades administrativas. En este sentido, aluden a la motivación, al objeto y a la proporcionalidad y adecuación como elementos que deben estar presentes en las decisiones de la Administración como las ahora impugnadas. Hacen también referencia a los principios de buena fe y confianza legítima los cuales debieron ser aplicados en el caso planteado, en relación al derecho de preferencia que -afirman- tenía la empresa recurrente para la extensión del lapso de la concesión.

Exponen, que los actos administrativos objeto de nulidad se encuentran viciados por incompetencia subjetiva y parcialidad, pues el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática se encontraba incurso en la causal de inhibición prevista en el numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, aun así, decidió declarar el decaimiento del procedimiento administrativo para la transformación de los títulos otorgados a RCTV, C.A., contraviniendo lo previsto en el artículo 30 eiusdem.

Denuncian, el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por la conclusión a la que se llega en la Resolución Nº 002 y en la Comunicación Nº 0424, relativa a que con la entrada en vigencia de dicha Ley, el derecho a la extensión de la concesión quedó extinguido.

Añaden, que el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática al manifestar que las estaciones de televisión abierta no tienen derecho a la renovación de sus títulos, contradice lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, conforme al cual existe un derecho a obtener el otorgamiento de las habilitaciones correspondientes para operar una estación de televisión abierta, siempre que no se vulnere el derecho de preferencia de los operadores más antiguos y que la solicitud de renovación se ajuste al Plan Nacional de Telecomunicaciones.

Igualmente, esgrimen que es falso afirmar la inexistencia de frecuencias disponibles para que el Estado establezca una estación de televisión abierta de “servicio público” con cobertura nacional, pues hay una amplia disponibilidad de frecuencias para tales fines, según lo demuestra el Informe Técnico sobre la Disponibilidad de Frecuencias del Espectro Radioeléctrico, anexo al escrito mediante el cual se interpuso el recurso de nulidad.

Afirman, que se configura el vicio de desviación de poder toda vez que se utiliza una potestad administrativa para un fin diferente a aquél de carácter reglado, para cuya tutela el ordenamiento jurídico se la otorgó a la Administración Pública.

Sobre este último particular, manifiestan que hay un cúmulo de pruebas demostrativas de que la decisión del Ejecutivo Nacional de rechazar la solicitud de renovación o extensión de la concesión a RCTV, C.A., se debe a motivos políticos, totalmente ajenos al interés general.

Arguyen, la ilegalidad del objeto de los actos recurridos habida cuenta de que el artículo 191 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, prevé que ninguna persona natural o jurídica podrá controlar más de una estación de televisión abierta en la misma banda de frecuencia por localidad; por lo que si el Estado establece una estación de televisión abierta de “servicio público” en la frecuencia asignada a RCTV, C.A., se estaría controlando más de una frecuencia por cada localidad del territorio nacional en la banda de VHF, pues -según afirman- la Administración controla la frecuencia asignada a “VTV”. Agregan, que si bien el Estado puede reservarse más de una estación de televisión por localidad y en la misma banda, sólo podrá utilizar una de esas frecuencias para servicios de televisión abierta.

Expresan, que en el caso bajo examen hubo ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues el Ejecutivo Nacional no llevó a cabo el procedimiento administrativo para la transformación de los títulos otorgados a RCTV, C.A., solicitada el 5 de junio de 2002, conforme a lo establecido en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Finalmente, en el petitorio del escrito del recurso solicitan la anulación de la Resolución N° 002 y de la Comunicación N° 0424, ambas de fecha 28 de marzo de 2007, dictadas por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, y se ordene al referido Ministro lo siguiente:

…(ii) (…) transforme los títulos de RCTV en habilitación administrativa de radiodifusión sonora y televisión abierta y en concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico con atributos de televisión abierta VHF establecimiento y explotación de redes, a nivel nacional, con fines de lucro, en las frecuencias que venían siendo utilizadas por RCTV, (…) y ORDENE a Conatel la inscripción de dichos títulos en el Registro que lleva (…).

(iii) (…) cuando cumpla con lo solicitado en la sección (ii) (…) proceda a reconocer la extensión de la habilitación administrativa de radiodifusión sonora y televisión abierta y la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico con atributos de televisión abierta VHF y establecimiento y explotación de redes, a nivel nacional, con fines de lucro, por veinte (20) años en las frecuencias que venían siendo utilizadas por RCTV, (…) y ORDENE a CONATEL la inscripción de esa extensión en el Registro que lleva (…).

(iv) Subsidiariamente, si se desestima la solicitud anterior, ORDENE al Ministro (…) proceda a renovar la habilitación administrativa (…) y ORDENE a CONATEL la inscripción de esa renovación (…).

(v) ORDENE al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (…), o quien haga sus veces, que adopte todas las medidas necesarias para permitir que RCTV siga funcionando como estación de televisión abierta (…).

(vi) ORDENE al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (…), o quien haga sus veces, que se abstenga de tomar cualquier medida que impida que RCTV siga funcionando como estación de televisión abierta en VHF (…).

(vii) ORDENE al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (…), o quien haga sus veces, que respete plenamente la libertad de pensamiento y expresión de los Demandantes y de la sociedad venezolana y, en consecuencia, se abstenga de adoptar cualquier decisión que lesione ese derecho, ya sea directa o indirectamente, en relación con la actividad que desarrollan los Demandantes (…)

.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Por escrito de fecha 27 de mayo de 2008 los representantes judiciales de la parte recurrente, solicitaron el decreto de una medida cautelar innominada, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de ordenar a la Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática que: “…tome todas las [medidas] necesarias a los fines de que RCTV pueda reanudar sus actividades como estación de televisión abierta en VHF en las frecuencias que había operado en todo el territorio nacional mientras se decide en forma definitiva esta demanda de anulación…”.

Los apoderados actores fundamentan la solicitud de medida cautelar innominada en los siguientes términos:

Señalan, que la decisión sobre las medidas cautelares solo causa efectos de cosa juzgada formal, por lo cual un tribunal puede pronunciarse más de una vez sobre la procedencia de éstas si las circunstancias que motivaron su improcedencia han cambiado o si se presentan nuevos hechos.

En este sentido, expresan que mediante un comunicado público del 4 de mayo de 2008, la Ministra del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática “…señal[ó] que en criterio del Estado Venezolano, RCTV realizaba una serie de conductas perjudiciales que justificaron la decisión de que cesara como operador de televisión abierta…”.

Con relación al requisito del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, los apoderados judiciales de la parte recurrente alegan que éste se demuestra de la referida comunicación, la cual hace presumir que los actos recurridos se encuentran viciados por desviación de poder y violan el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al haber sancionado a la empresa RCTV, C.A. sin tramitar procedimiento alguno, por hechos no establecidos en la ley como delitos o infracciones administrativas.

Indican, que de la comunicación emitida el 4 de mayo de 2008, por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, se extrae la siguiente afirmación:

…‘El balance de la creación de un nuevo medio público ha permitido pluralizar, democratizar el espacio radioeléctrico, deslambrar el cerco mediático, abrir una ventana para los productores nacionales independientes. Más de 150 productores nacionales independientes hacen vida hoy en TVES y más de 720 proyectos de productores independientes hacen vida hoy en TVES. Ese aporte a la democratización de la comunicación, a la fortaleza de la libertad de prensa, de la libertad de expresión, no era posible mientras RCTV estaba al aire explotando una concesión, fortaleciendo un latifundio mediático en Venezuela’…

(Resaltado y subrayado de la solicitud).

Manifiestan, que de lo expuesto se desprende que el Estado Venezolano le atribuye a la sociedad mercantil RCTV, C.A. lo siguiente:

…(i) implantar un cerco mediático, (ii) impedir la democratización de la comunicación, (iii) atentar contra la libertad de prensa, (iv) atentar contra la libertad de expresión, y (v) explotación de un latifundio mediático…

.

      

Sostienen, que al ser la Ministra del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática el vocero oficial del Ejecutivo Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 24, numerales 2 y 10, del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, la mencionada comunicación constituye una declaración oficial del Ejecutivo Nacional.

Exponen, que la comunicación en referencia constituye un nuevo hecho que hace presumible el vicio de desviación de poder así como la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Respecto al periculum in mora y al periculum in damni, los apoderados actores alegan que de negarse la medida cautelar innominada solicitada, la sentencia definitiva no podría reparar los daños que se ocasionen a RCTV, C.A., y a los demás recurrentes.

Afirman, que el cese de las operaciones de RCTV, C.A., comporta la afectación de todas las relaciones laborales de los 3.000 trabajadores de dicha empresa; la imposibilidad de cumplir con los compromisos asumidos con los anunciantes, los proveedores de producciones fílmicas y demás componentes de la programación; la paralización de todas las producciones de programas informativos, dramáticos, deportivos y de entretenimiento; y la pérdida de operatividad de equipos y materiales técnicos de difícil recuperación por la interrupción indefinida de actividades.

Sostienen, que las relaciones laborales de RCTV, C.A. disponen de beneficios superiores a los ofrecidos en el mercado, que en los últimos once (11) años el número de empleados ha alcanzado el 137% en crecimiento, y que en los últimos diez (10) años se han generado cerca de cinco mil (5.000) empleos indirectos en las áreas comercial, de manufactura, servicios técnicos y profesionales.

Manifiestan, que para el año “2007” RCTV, C.A. “tiene” obligaciones laborales por un monto de Ciento Setenta y Nueve Mil Ciento Noventa y Nueve Millones Doscientos Veintiocho Mil Trescientos Noventa y Seis Bolívares (Bs. 179.199.228.396,00), actualmente expresados en la cantidad de Ciento Setenta y Nueve Millones Ciento Noventa y Nueve Mil Doscientos Veintiocho Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 179.199.228,39) y que, de seguir impidiéndole su operación como canal de televisión abierta en la frecuencia VHF a nivel nacional, se le hace “…muy gravoso…” cumplir dichas obligaciones.

Expresan, que casi la totalidad de los ingresos de RCTV, C.A. provienen de las contrataciones de publicidad, por lo cual es obvio -a su decir- que la no extensión o renovación de los títulos otorgados a esa empresa le impide procurarse tales ingresos, al punto de que varios de los clientes de dicha empresa han solicitado la devolución del dinero pagado por concepto de publicidad.

 Asimismo, indican que RCTV, C.A. ha realizado recientemente cuantiosas inversiones para adaptarse a las tendencias globales de tecnología de digitalización y, que los pasivos asumidos para la contratación de materiales fílmicos y demás componentes de programación comportan, igualmente, una erogación de dinero significativa, lo cual sería de imposible reparación por la sentencia definitiva.

Señalan, que para el año “2007” la mencionada empresa tuvo que erogar importantes sumas de dinero con el objeto de cubrir su programación para las distintas audiencias televisivas.

Expresan, que es incorrecto afirmar que RCTV, C.A. continúa operando como estación de televisión transmitiendo sus contenidos de entretenimiento e información, pues la referida sociedad mercantil no ha celebrado contrato alguno con proveedores de televisión por suscripción en Venezuela ni el exterior. Agregan, que RCTV, C.A. se encuentra desarrollando la actividad de producción y comercialización de programas de televisión, la cual le reporta ingresos inferiores, ocasionándole daños y perjuicios económicos pues dicha actividad es distinta a la que tradicionalmente desempeñaba, esto es, la venta de espacios publicitarios y programas de televisión.

Con relación a la ponderación de intereses, alegan ser un hecho público y notorio que RCTV, C.A., fue una de las dos estaciones de televisión abierta con más audiencia en Venezuela y una línea editorial e informativa crítica respecto a las actuaciones del Ejecutivo Nacional, por lo cual al permitir su operatividad mientras se decide la acción ejercida se protegería el acceso de la población venezolana a los contenidos transmitidos por ese canal de televisión.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por la parte recurrente, conforme a lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. A tal efecto, la Sala observa:

Conforme afirman los apoderados actores, le es dado al juez pronunciarse en cualquier estado y grado de la causa sobre medidas cautelares desestimadas con anterioridad, cuando varíen o cambien las razones que inicialmente justificaron su improcedencia (Vid. Sentencia Nº 964 publicada el 1º de julio de 2003, ratificada en la decisión N° 01337 publicada el 31 de julio de 2007).

En el caso concreto, aprecia la Sala que la parte recurrente fundamenta su solicitud en un presunto hecho nuevo acaecido durante el transcurso del juicio, requiriendo se dicte una medida cautelar innominada cuyo objeto es idéntico a aquél pretendido con las medidas anteriormente solicitadas y declaradas improcedentes mediante las sentencias Nos. 01337 y 0342, publicadas en fechas 31 de julio de 2007 y 26 de marzo de 2008, respectivamente; esto es, ordenar al Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática “…tome todas las [medidas] necesarias a los fines de que RCTV pueda reanudar sus actividades como estación de televisión abierta en VHF en las frecuencias que había operado en todo el territorio nacional mientras se decide en forma definitiva esta demanda de anulación…”.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto resulta necesario entrar a verificar tanto la ocurrencia del nuevo hecho alegado, como el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad por remisión expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el Parágrafo Único del artículo 588 eiusdem, prevé lo siguiente:

Artículo 588. (…) Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...

.

            De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe señalarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador advierta que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.

            Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

            Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar.

Aplicando las reglas antes expuestas al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos de la parte recurrente, la Sala advierte lo siguiente:

Los apoderados actores fundamentan el requisito del fumus boni iuris en la afirmación extraída del comunicado emitido públicamente el 4 de mayo de 2008, por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, la cual hace presumir -a su decir - que los actos recurridos se encuentran viciados por desviación de poder y violan el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al haber sancionado a la empresa RCTV, C.A. sin tramitar procedimiento alguno, por hechos no establecidos en la ley como delitos o infracciones administrativas.

En el comunicado antes mencionado -según los recurrentes- se afirma lo siguiente:

…El balance de la creación de un nuevo medio público ha permitido pluralizar, democratizar el espacio radioeléctrico, deslambrar el cerco mediático, abrir una ventana para los productores nacionales independientes. Más de 150 productores nacionales independientes hacen vida hoy en TVES y más de 720 proyectos de productores independientes hacen vida hoy en TVES. Ese aporte a la democratización de la comunicación, a la fortaleza de la libertad de prensa, de la libertad de expresión, no era posible mientras RCTV estaba al aire explotando una concesión, fortaleciendo un latifundio mediático en Venezuela’…

(Resaltado y subrayado de la solicitud presentada por los accionantes).

Alegan los apoderados judiciales de los recurrentes, que de lo anterior se desprende que el Estado Venezolano le atribuye a RCTV, C.A. lo siguiente: “…implantar un cerco mediático, impedir la democratización de la comunicación, atentar contra la libertad de prensa (…) de expresión, y explotación de un latifundio mediático…”.

En este contexto, en cuanto a la denuncia del vicio de desviación de poder, debe señalarse que el estudio de la comunicación a la cual hace referencia la parte recurrente así como los planteamientos en los que se fundamenta tal denuncia, comportaría para la Sala determinar si la actuación de la Administración estuvo apegada a la Ley; análisis que -como se ha señalado en anteriores oportunidades- corresponde realizar propiamente en la decisión del fondo del asunto.

Sin embargo, debe esta Sala ratificar lo expuesto en la sentencia N° 01337, dictada el 26 de julio de 2007 y publicada el 31 de ese mismo mes y año, por la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada anteriormente por la parte accionante, respecto a que los actos administrativos recurridos responden al cumplimiento de la obligación que tiene el Estado, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de garantizar el servicio público de televisión para cuyo propósito el Ejecutivo Nacional ha implementado nuevas políticas en materia de telecomunicaciones, razón por la cual no se desprende, en esta etapa cautelar, la configuración del vicio de desviación de poder.

En lo que atañe a la supuesta violación del derecho a la presunción de inocencia, esta Sala da por reproducido lo indicado con relación a la denuncia del vicio de desviación de poder pues, para el momento en que fueron dictados los actos impugnados, la actuación de la Administración se fundamentó en el cumplimiento de una obligación constitucional y no en la comisión de una serie de faltas e ilícitos de carácter penal y administrativo por parte de la empresa RCTV, C.A.

De esta manera, aprecia la Sala que, en el caso de autos, no se ha configurado el  fumus boni iuris, y visto que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas son concurrentes, resulta inoficioso realizar el análisis sobre el periculum in mora y periculum in damni, expuestos por la representación judicial de la parte actora, por lo cual debe declararse improcedente la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimientos Civil. Así se declara.

V DECISIÓN En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE  la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la empresa RADIO CARACAS TELEVISIÓN RCTV, C.A., sus Directivos, Periodistas y un grupo de Trabajadores de Prensa, antes identificados.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

      La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

     La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En treinta (30) de julio del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00883.

La Secretaria,

S.Y.G.

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