Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 5 de Febrero de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL MERCANTIL Y MENORES DEL ESTADO LARA.

AÑOS: 193° y 144°

DEMANDANTE: T.R.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.511.634, domiciliada en la población de Duaca en la calle 20 entre carreras 6 y 7 casa S/N°.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE: E.A.A. y P.C.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los N°. 54.151 y 60.356 respectivamente.

DEMANDADO: W.P.A. y J.D.L.C.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 3.320.261 y 407.497.

APODERADOS DE LOS DEMANDADOS: R.A.G.G., N.J.V.P., E.R.P., A.M.C..

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE SERVIDUMBRE.

SENTENCIA. DEFINITIVA.

Consta a los folios (1 y 2) demanda por Cumplimiento de Servidumbre, interpuesta por la ciudadana T.R.V. contra los ciudadanos W.P.A. y J.D.L.C.C., fundamentada en los artículos 545, 551, 554, 647, 709, 721, 731 y 732 del Código Civil vigente y los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Al folio (4) consta que la parte actora consignó recaudos que van desde el folio (5 al 9). Por auto de fecha 22-02-2002, fue admitida la demanda por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil Mercantil y T.d.E.L.. Al folio (11) consta poder otorgado por la demandante a los abogados E.A.A. y P.C.G.. Al folio (12) el abogado P.C. solicita la citación del demandado P.D.L.C.C.. Al folio (14) consta la citación debidamente firmada por el demandado P.D.L.C.C.. Al folio (15) el alguacil diligenció dejando constar que el ciudadano W.P.A. no se encontraba para el momento de la citación. Al folio (16) la abogada E.A. solicita se comisione al Tribunal del Municipio Crespo Duaca para que se practique la citación del ciudadano W.P.A.. Por auto de fecha 06-06-2002, el a-quo ordenó la comisión solicitada para citar al ciudadano W.P.A.. A los folios (20 al 30) corre agregada la comisión. A los folios (31 al 33) consta agregado escrito de contestación a la demanda presentado por la abogada R.A.G.G., en representación del ciudadano J.D.L.C.C. y consigna poder que cursa a los folios (34 y 35) y otro anexo al folio (36). Al folio (37) el abogado P.C. solicita al Tribunal se pronuncie sobre las cuestiones previas. Al folio (38) consta poder otorgado por el demandado W.P.A. al abogado A.M.C.. Al folio (39) el abogado P.C. consignó escrito de promoción de pruebas. Por auto de fecha 09-10-2002, el a-quo agregó las pruebas promovidas por la parte actora, lo cual cursa a los folios (41 al 58). Al folio (59) consta auto agregando pruebas promovidas por la abogada R.A.G., apoderada del ciudadano J.D.L.C.C., recaudos que corren insertos a los folios (60 y 61). Al folio 62 consta escrito consignado por la abogada R.A.G., oponiendo a las pruebas promovidas por la parte actora. Al folio (63) consta auto admitiendo las pruebas promovidas por la parte demandada. Al folio (64) consta auto admitiendo las pruebas promovidas por la parte actora. Al folio (67) el abogado N.V. apela del auto de admisión de pruebas de la actora. Al folio (69) consta auto oyendo la apelación en un solo efecto. Al folio (72) consta auto agregando comisión que consta a los folios (73 al 83). Al folio (84) la abogada E.A. solicita se libre nueva comisión al Tribunal del Municipio Crespo. Al folio (86) la abogada R.A.G., solicita se fije oportunidad para el acto de informes. Al folio (88) consta oficio recibido del Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara. Por auto de fecha 21-01-2003, se acordó librar despacho para la ratificación de testigos. Al folio (90) consta oficio N° 2003/032 del Juzgado Superior Primero Civil Mercantil y Menores del Estado Lara.

Al folio (91) la Juez Patricia Cabrera Manfredi, se avoca al conocimiento de la causa y agrega la comisión recibida que consta a los folios (92 al 111). Al folio (112) el abogado N.J.V. consignó escrito de informes que consta a los folios (113 al 117). Por auto de fecha 29-04-2003, el a-quo fijó el decimoquinto día de despacho para informes. Por auto de fecha 14-05-2003, el a-quo le da entrada a las actuaciones recibidas del Juzgado Superior referente a la apelación formulada por el abogado N.V. contra el auto de admisión de pruebas de fecha 17-10-2002, las cuales corren insertas a los folios (119 al 157). Al folio (158) consta diligencia de la abogada R.A.G. ratificando el escrito de informes de fecha 25-04-2003. Al folio (159) la abogada E.A.A. consignó escrito de informes. A los folios (160 y 161) consta escrito de observaciones consignado por los abogados R.A.G.G. y N.J.V.. En fecha 28-07-2003, el a-quo dictó y publicó sentencia y declaró sin lugar la demanda. En fecha 07-08-2003, la abogada E.A. apeló de la sentencia. Al folio (171) consta poder especial otorgado por el demandado W.P.A. a la abogada E.R.P.. En fecha 29-09-2003, la abogada E.A.A., ratificó la diligencia de fecha 07-08-03, referente a la apelación. Por auto de fecha 02-10-2003, el a-quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir el expediente a la URDD Civil para su distribución, correspondiéndole para su conocimiento a este Superior Segundo, donde se recibió, se le dio entrada y se fijó para informes de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 11/11/2003 se agregaron a las actuaciones los escritos de informes presentados por ambas partes. En fecha 25/11/2003, se dejo constancia que ambas partes presentaron escrito de observaciones.

De los límites de competencia del Juzgador Superior en la revisión de la providencia apelada.

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada.

En el presente caso se observa que la decisión que ha sido impugnada a través del recurso de apelación es una decisión definitiva, en la cual se estableció que al no haber intentado el actor la acción que correspondía, esto es, la denominada por la Doctrina como “acción confesoria”, ello evidencia la improcedencia de la demanda interpuesta, razón por la cual procedió a declarar sin lugar la misma; y por cuanto la referida decisión fue objetada por la parte actora al haber resultado perdidosa en su pretensión, tal circunstancia implica que este Juzgador de Alzada dispone de competencia amplia para la revisión del fallo definitivo apelado. En consecuencia corresponde determinar a este Juzgador de Alzada el ajuste o no a derecho de la decisión objetada, de manera que si la misma no aparece ajustada a derecho y en consideración a que la decisión no emitió un pronunciamiento al fondo del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, corresponderá a este sentenciador de Alzada dictar en su defecto, el respectivo fallo sustitutivo que resuelva sobre la procedencia o no de la demanda propuesta, Y Así Se Establece.

MOTIVA

De los términos en que resultó planteada la presente controversia.

Con fecha 04/04/2002 fue interpuesta demanda de cumplimiento de servidumbre por la ciudadana T.R.V., en contra de los ciudadanos W.P.A., en su condición de propietario del inmueble vecino, y J.D.L.C.C., en su condición de vendedor de ambos inmuebles; señalando ser propietario de un inmueble ubicado en la calle 20 entre carreras 6 y 7 de la población de Duaca del Estado Lara, conforme a documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Municipio Crespo del Estado Lara, el cual resultó anotado bajo el N° 26, folios 44 al 46 del Protocolo Primero, del segundo trimestre de 1990. Que ese inmueble lo hubo del ciudadano C.F.H., quien a su vez lo había adquirido del ciudadano J.D.l.C.C., conforme a documento de igual forma debidamente registrado en fecha 11/11/1988, anotado bajo el número 6, folios 9 al 10 del protocolo Primero, cuarto trimestre de 1998. Que tanto en el documento que adquirió, como el de su causante aparecía constituida una servidumbre por la parte norte, consistente en el pase de un tubo de desagüe hacia la propiedad de J.d.L.C.C., servidumbre que ha venido ejerciendo desde hace más de once años, hasta que el año pasado su vecino, W.P.A., decidió construir un tanque recostado a la pared colindante, con lo cual selló la salida de las aguas, ocasionando graves daños a su propiedad, razón por la cual demanda el cumplimiento de la servidumbre, a los fines de que le sea restituido el paso de las aguas. Fundamentó su acción en lo dispuesto en los artículo 545, 551, 554, 647, 709, 721, 732 del Código Civil y 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. (Destacados del Ad-Quem).

Citadas personalmente ambos codemandados, en la oportunidad de dar contestación de la demanda, sólo lo hizo el ciudadano J.D.L.C.C., quine adujo como defensas la existencia de una falta de cualidad e interés en su persona a los fines de sostener el presente juicio, con fundamento en lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que al no ser el propietario del inmueble gravado con la servidumbre, ni el que construyó la obra que está ocasionado los daños a la propiedad contigua, ello evidencia que no ha debido ser llamado a este juicio, por cuanto en forma alguna puede ocupar la posición de legitimado pasivo; aunado a lo cual se debe añadir que por la naturaleza de las servidumbres, las mismas constituyen obligaciones propter rem, que van unidas a la cosa, lo que supone que quien no sea propietario de la cosa, no podría ocupar la posición jurídica de ninguna de las partes en una relación jurídico procesal. Como segunda defensa y parte integrante de la primera, señala que el actor equivocó la acción permitida por nuestro legislador para la defensa de la servidumbre, la cual es identificada por la doctrina como la acción confesoria, que es el medio típico de defensa de las servidumbres, para lo cual podría de igual forma hacer uso de las acciones posesorias de denuncia de obra nueva y del daño temido, razón que implica la improcedencia de la demanda interpuesta.

Conforme a los términos en que resultó planteada la presente controversia, aparece de los autos que el codemandado W.P.A., no dio contestación a la demanda, de manera que deberá ser determinado si el mismo incurrió o no en confesión ficta, lo cual se corresponde con una petición del actor, defensa que deberá ser dilucidada en forma expresa por quien juzga con la determinación de sus efectos a los fines del presente proceso. De igual forma se observa que el codemandado, J.D.L.C.C., quien si acudió al proceso a dar contestación a la demanda, opuso la defensa de falta de cualidad e interés pasiva para sostener las razones del presente juicio, y la improcedencia de la acción propuesta, al no identificarse con la acción típica de defensa de las servidumbres, circunstancias éstas que deberán ser esclarecidas en forma expresa por esta Alzada; debiéndose determinar en primer término y por razones de orden procesal, °si existe una prohibición legal de demandar los derechos subjetivos derivados de la existencia de una servidumbre a través de una demanda donde no se especifique que la acción intentada es la denominada por la Doctrina como “Confesoria”, que a su vez justificaría una improcedencia de la demanda propuesta; para luego dilucidar la procedencia o no de la falta de cualidad e interés del codemandado J.D.l.C.C. y °si hubo o no confesión ficta por parte del codemandado W.P.A., y sus efectos dentro del proceso, para establecer finalmente el fondo del asunto y decidir la procedencia o no de la acción propuesta, Y Así Se Establece.

De la defensa de las servidumbres.

Para fines que interesan al presente juicio, se deben hacer algunas precisiones doctrinarias y legales acerca de la concepción de las servidumbres, para lo cual se seguirán las enseñanzas del Profesor Titular de la Universidad Central de Venezuela, GERT KUMMEROW, expresadas en su famosa obra “Compendio de Bienes y Derechos Reales. Paredes Editores, Caracas: 1986, Tercera Edición.

De conformidad con lo establecido en el artículo 644 del Código Civil (y siguientes) y la Doctrina Nacional, las servidumbres constituyen limitaciones legales a la propiedad predial, esto es, que surgen como restricciones al contenido normal del derecho de propiedad, las cuales aparecen presididas por el criterio de utilidad (pública o privada).

Dentro de la clasificación que nuestro Código Civil alude de las servidumbres, como limitación a la propiedad por fines de utilidad privada, se encuentran las que derivan de la situación de los lugares; el denominado derecho de paso, de acueducto y de conductores eléctricos, dentro del que se incluye el derecho de paso forzoso; la medianería; las distancias y obras intermedias requeridas para ciertas construcciones excavaciones, plantaciones y establecimientos; las luces y vistas de la propiedad del vecino y el desagüe de techos.

Conforme a su naturaleza jurídica, las servidumbres son participaciones limitadas en el goce o aprovechamiento de la cosa de otro, y por consiguiente, un derecho real limitado sobre la cosa ajena, matizado por la utilidad o ventaja que un fundo envuelve; siendo importante destacar los caracteres de las servidumbres, los cuales se pueden disponer de la siguiente forma:

1. La servidumbre es un derecho real, debido a que recae sobre la cosa misma y confiere a su titular una acción real (la acción confesoria), y además no puede manifestarse más que un soportar o en un no hacer, que se traduce en la omisión de una conducta que normalmente hubiera podido observar el dueño en ejercicio del derecho de propiedad.

2. La servidumbre debe recaer sobre la cosa ajena, ya que presupone que los fundos pertenezcan a propietarios distintos (fundo dominante y fundo sirviente).

3. La servidumbre es una derogación del derecho común de propiedad, pues suponen una limitación y no un fraccionamiento del derecho de propiedad, de esta idea deriva: - que la servidumbre no se presume, debido a que su constitución y existencia deben probarse. Como derecho real inmobiliario, la constitución o modificación de las servidumbres están sometidas a la formalidad del registro, para que surtan sus efectos contra los terceros, que por cualquier título, hayan adquirido y conservado derechos sobre el inmueble gravado. – que no hay servidumbre sin utilidad o ventaja, actual o posible. – que el ejercicio de la servidumbre debe adaptarse al objeto y necesidad para que se estableció, sin que el dueño del predio sirviente pueda oponer obstáculos, y habiendo de comportarse el del dominante procurando que el ejercicio de la servidumbre resulte lo menos gravoso posible para el sirviente. – la interpretación, en los casos conflictuales, ha de ser estricta e inclinarse, en lo posible, el interés y condición del fundo sirviente. La inherencia de la servidumbre al fundo, una vez constituida, veda la enajenación total o parcial de la misma, separadamente del fundo, o la constitución de otro gravamen del mismo tipo sobre ella, de manera que la transmisión del dominio ejercido sobre el predio dominante arrastra la transferencia de la servidumbre que lo favorece (regla de la servitus servitutis esse non potest).

4. La servidumbre constituye una relación entre predios (funcional), ya que presupone la existencia de dos fundos, y es un derecho real esencialmente inmobiliario; aunado al hecho que las servidumbres son indivisibles, pues no se admite su adquisición o pérdida parciales. Además de que la servidumbre debe tener causa perpetua, relacionada con la aptitud del fundo sirviente para prestar la utilidad permanente al predio dominante, de manera que desaparecida la razón de necesidad que motiva su existencia, la servidumbre se extingue.

De conformidad con lo establecido en el artículo 720 del Código Civil, las servidumbres se establecen fundamentalmente a través de títulos sometidos a la formalidad registral (derecho real inmobiliario), pero también lo pueden ser por usucapión o por destinación del padre de familia; clasificación que se simplifica, en servidumbres constituidas coactivamente, por imposición de la Ley (servidumbres forzosas) o bien por voluntad del hombre (servidumbres voluntarias).

De esta forma, al constituir las servidumbres derechos reales inmobiliarios, en términos generales deben ser constituidas por escrito, estando sometidas a la publicidad registral para alcanzar efectos contra terceros que hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 1920 del Código Civil, ordinal 2° y el 1924.

Ahora bien, de conformidad con la Doctrina que rige la materia, el medio típico de tutela de las servidumbres, bien se discuta su existencia, bien se impida u obstaculice su ejercicio, es la denominada acción confesoria o “vindicatio servitutis”; cuya finalidad es hacer reconocer y respetar la existencia del gravamen y prevenir al demandado que se abstenga de lesionar el derecho, condenándole a resarcir daños.

En todo caso, el titular de la servidumbre dispone, además por vía posesoria, de los interdictos de amparo y restitutorios, dirigidos a poner fin a los actos de perturbación o de despojo de que fuere objeto la posesión y de las acciones de denuncia de obra nueva y de daño temido.

De la ausencia de acción.

La razón por la cual la acción interpuesta fue declarada sin lugar por el A quo, estuvo fundada en que el actor equivocó el medio idóneo de defensa de la servidumbre, lo que llevó al A quo a establecer:

…De la revisión del libelo de demanda, no se evidencia que la acción que se haya ejercicio sea la confesoria, que según la Doctrina y jurisprudencia transcrita es la legalmente apropiada para tutelar la servidumbre, por lo tanto es forzoso declarar la demanda sin lugar…

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Tal señalamiento se compadece con la defensa asumida por el codemandado, J.D.L.C.C., cuyo alegato fue sostenido y ampliado por la misma parte por ante esta instancia superior, donde se afirmó que es conocido por todos que cuando no existe en el ordenamiento jurídico acción alguna, o se yerra al escoger una inapropiada, no tiene eficacia la misma, ya que, no se subsume ni en el supuesto de hecho de la norma que se pretende invocar como violada, ni en el de la acción; caso en el cual, afirma, la petición es contrario al orden público y al derecho, “…puesto que es lo mismo que deseáramos cobrar una Letra de Cambio y accionáramos a través de una demanda por cobro de prestaciones sociales”; razón por la cual, _señala_ es forzoso concluir que habría una ausencia de acción, ya que, la jurisdicción se activa a través de ésta y si no hay acción el Juez no podría administrar justicia, ya que la misa no es mas que administrar justicia en el caso concreto; razones todas éstas por las cuales, la demanda no ha debido ser admitida.

Se observa de igual forma que la parte actora en su escrito de informes presentado por ante esta instancia superior, respecto a la decisión objetada y ante el argumento de la demandada de la inexistencia de la una acción, señaló que el derecho de accionar es de carácter constitucional, no existiendo en el texto constitucional restricción alguna para su ejercicio, en relación a qué requisitos debe cumplir quien acuda a un tribunal a solicitar que se le administre justicia, lo que es cónsono con lo previsto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, donde se exige que para proponer la demanda el actor debe tener un interés jurídico actual; criterio éste que señala, convenció a la juez A Quo, a pesar de ésta haber valorado las pruebas y dado pleno valor probatorio a las mismas, y a que los hechos quedaron establecidos y fijados, ya que independientemente de la calificación que se le haya dado a la demanda, y por aplicación del Principio del Derecho Romano clásico, que el Juez conoce el Derecho y está obligado a aplicarlo, el mismo debió proceder de oficio a decidir el fondo de la controversia, independientemente de la forma escogida por la parte actora, con todo lo cual le ha ocasionado un grave daño a su mandante, en franca violación de los derechos y garantías constitucionales inherentes a toda persona humana, relacionadas con la tutela judicial efectiva, con el debido proceso y con todos sus contenidos esenciales.

Para decidir, este Tribunal Superior (Alzada) observa:

El procesalista colombiano, H.D.E. en su Compendio de Derecho Procesal (Tomo I, Editorial ABC. Bogotá: 1985, pág. 192), define la acción como el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante una sentencia, y a través de un proceso.

Mientras que la Jurisdicción es definida por este mismo autor (pág. 80) como la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar o sancionar delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la Ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.

Tanto en nuestro vigente constitucionalismo como en el texto constitucional anterior, y como parte misma de los derechos inherentes a toda persona, se establece y asegura la posibilidad de acceder a la Administración de justicia para hacer valer los derechos e intereses de que disponga un determinado sujeto de derecho, que admiten adicionalmente el derecho a una tutela judicial efectiva, implicada mutuamente con el debido proceso, y que suponen en definitiva el deber del Estado, a través de los órganos encargados de Administrar Justicia, de dictar una decisión en tiempo oportuno.

Esta garantía de acceso a la justicia, exige en el actor la existencia de un interés jurídico actual, el cual tiene su causa remota en la prohibición de hacerse justicia por la propia mano, que ha sido impuesta por el Estado al irrogarse con carácter exclusivo la función de juzgar.

Ahora bien, dentro de nuestra Legislación procesal vigente se establece como Principio General, que toda demanda que sea propuesta por ante los órganos de Administración de Justicia, deberá ser admitida, salvo que la misma aparezca como manifiestamente contraria al Orden Público, a las Buenas Costumbres o al alguna disposición expresa de la Ley; asociado a lo cual se ha establecido, también como Principio General, que para el trámite de toda controversia debe seguirse el procedimiento especial que hubiere sido estipulado por la Ley, y en ausencia del mismo, deberá seguirse el procedimiento ordinario (carácter residual del procedimiento ordinario).

Lo expresado no significa en forma alguna, que el señalamiento del actor de acogerse, no a un procedimiento especial, _cuando para el ejercicio de su acción exista uno determinado (verbigracia, ejecución de hipoteca, juicio monitorio de intimación, etc.)_, sino a los cauces del procedimiento ordinario, pueda constituirse en una causal de inadmisibilidad de la demanda, sino que deberá ser entendido como una renuncia del actor a la utilización de un determinado procedimiento especial, cuestión diferente a las denominadas competencias judiciales especiales, que por lo general atienden a la protección de una materia especial, con el establecimiento de una serie de Principios dirigidos a proteger bien un hecho (verbigracia el hecho social del trabajo) o a sujetos especiales, de lo cual derivan el establecimientos de las denominadas jurisdicciones especiales, como la laboral, y la de menores., y que exigen que las demandas de esa naturaleza deban ser propuestas y decididas por los Tribunales especializados en esa materia determinada.

De esta forma, cuando se interpone una demanda, que sirve de instrumento para el ejercicio de la acción y la formulación de la pretensión, se exige en el litigante el cumplimiento de requisitos de fondo y de forma, así como el debido señalamiento de los hechos (historia del litigio), de los cuales emana el derecho que se pretende; siendo que respecto a la alegación de los fundamentos de derecho, y aun cuando la mayoría de los Código exigen que se señalen las normas legales que el demandante pretende que son aplicables, en definitiva, ello no sería necesario, por cuanto la conveniencia de su aplicación al caso no puede ser apreciada, sino en la sentencia, y porque el juez está obligado a aplicar el derecho, cualquiera que sea la norma que lo contenga, haya sido o no citada o alegada por la parte y sin necesidad de probar su existencia, por aplicación del Principio Iura novit curia. (Destacados del Ad Quem).

Por eso la afirmación de los fundamentos de derecho no es un acto jurídico procesal, sino un acto intransitivo o neutro, puesto que no produce ningún efecto jurídico.

Si esto es así, y partiendo de la preeminencia en el proceso de importantes principios y garantías constitucionales como las enunciadas, bastaría a los fines de la admisión de una demanda y de la decisión de un litigio (siempre que el mismo se hubiere constituido legalmente), que el actor hubiere interpuesto su demanda contentiva de la acción, de la pretensión y que en definitiva realice una adecuada relación de los hechos, de los cuales en todo caso, emanaría el derecho que se pretende; por supuesto mientras que la demanda no aparezca contraria a la Ley, al Orden Público o a las buenas costumbres, Y Así Se Establece.

En el caso sometido a la consideración de este Juzgador de Alzada, la demanda interpuesta fue declarada sin lugar, debido a que el actor no le atribuyó a la acción propuesta la denominación que ha sido atribuida, no por la Ley aplicable, en este caso el Código Civil, sino por la Doctrina, al medio idóneo de defensa de las servidumbres, esto es, por no haber señalado que la acción interpuesta era la acción confesoria, actuación que en forma evidente aparece contraria a los Principios y Garantías Constitucionales y legales que rigen nuestro Orden Constitucional y que es violatoria de la obligación de todo operador de justicia de administrar justicia en todo caso, debido a que la Jurisdicción es obligatoria, lo que conduce a la declaratoria de la improcedencia de la defensa propuesta por la parte demandada, y de la decisión del A quo y obliga a este Juzgador a dictar un fallo de fondo sustitutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, Y Así Se Decide.

De la procedencia de la acción propuesta: de la falta de cualidad e interés y de la confesión.

Conforme fue expuesto, la pretensión del actor está dirigida a que el demandado respete la existencia de una servidumbre, que afirma fue declarada y constituida registralmente por el propietario del fundo dominante, con lo cual es evidente que pretende el reconocimiento de la existencia de la servidumbre y el respeto de la existencia de ese gravamen por parte del propietario del fundo sirviente, con el fin de prevenir al demandado que se abstenga de lesionar su derecho, condenándolo en consecuencia a resarcir el daño.

En cuenta de tal pretensión, es evidente que el actor debe acreditar la existencia y constitución de esa servidumbre, que la misma está en relación con la existencia de dos fundos, el dominante y el sirviente, que deben ser necesariamente contiguos o vecinos, y la relación funcional que deriva de la misma, esto es, el sustrato de utilidad; a más de acreditar que el demandado ha realizado actos destinados a obstaculizar el ejercicio de esa servidumbre, siendo que la acreditación de tales hechos son de la carga probatoria exclusiva de la parte actora, Y Así Se Establece.

Llegado a este punto, debe ser dilucidado la defensa de la falta de cualidad e interés del codemandado J.D.l.C.C., para lo cual será necesario traer a los autos las consideraciones doctrinarias aplicables y efectuar el análisis de las pruebas anexadas al expediente, con el destino de establecer si en efecto era necesaria la comparecencia de una persona distinta del propietario del fundo dominante, Y Así Se Establece.

Siguiendo las enseñanzas del GERT KUMMEROW, la legitimación tanto activa como pasiva en la acción confesoria, aconseja que sea distinguida en dos hipótesis: a) la primera cuando esté dirigida a la constatación de la servidumbre contra eventuales contraposiciones de derechos rivales, caso en el cual, legitimado activamente sólo puede serlo el titular del derecho mismo (propietario del fundo dominante), y legitimado pasivamente no es sino el propietario del predio sirviente; b) cuando esté dirigida a hacer cesar los impedimentos y turbaciones de hecho que no partan de la negación del derecho de servidumbre, legitimado activo es cualquier sujeto que tenga derecho a ejercitar la servidumbre, y legitimado pasivo, es el autor de la turbación, del impedimento, o del daño, aunque sea el propietario del fundo sirviente.

En el caso de autos aparece que el ciudadano J.D.L.C.C., fue llamado al presente proceso en su condición de vendedor de ambos inmuebles, lo que supone por interpretación encontrada, que al no ostentar la condición actual de propietario, ni haber ocasionado la obstrucción al ejercicio de la servidumbre, sólo ha sido llamado para que reconozca que en efecto, había sido constituida una servidumbre en relación con ambos inmuebles, dirigida a justificar que las aguas del desagüe de la propiedad de la actora pasan hacia la propiedad del ciudadano W.P.A., servidumbre que como derecho real inmobiliario que es, al haber sido constituida registralmente por ante el Registro Subalterno de la ubicación del inmueble, la cual de conformidad con la regla “servitus servitutis esse non potest) implicaba la necesaria transferencia de la servidumbre, que resulta ser además indivisible y debe ser respetada sin que al respecto se pueda interponer obstáculo alguno, ello evidencia que tal como lo señala la Doctrina y lo asumió el codemandado, no se justificaba la participación del codemandado J.D.L.C.C., para acreditar la existencia de una servidumbre cuya constitución aparece de instrumentos debidamente registrados, lo que justifica la procedencia de la defensa de la falta de cualidad e interés de este codemandado, Y Así Se Decide.

Ahora bien, para acreditar la existencia de la servidumbre, el actor trajo a los autos copias certificadas de los siguientes documentos de propiedad:

1) Copia certificada de documento de propiedad, folio (05) anotado por ante el Registro Subalterno del Municipio Crespo del Estado Lara, bajo el N° 26, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 1999; por el cual el ciudadano C.F.H.V. a la ciudadana T.R.V., una casa de paredes de bloques, techos de acerolit, pisos de cemento, plantada en un lote de terreno propio que mide aproximadamente (19,50 x 26,50 mts.), que también forma parte de la venta, cercado con sus paredes de bloques propias CON EXCEPCION DE LA PARTE NORTE QUE ES MEDIANERA, ES DE ACLARAR QUE POR LA PARTE NORTE PASAN TUBOS DE DESAGÜE HACIA LA PROPIEDAD DE J.D.L.C.C., QUE SE TOMA COMO SERVIDUMBRE; inmueble ubicado en la calle 20 entre 6 y 7 de la población de Duaca, Municipio Autónomo Crespo, Estado Lara, alinderado así: Norte: con solar de la casa de J.d.l.C.C.; Sur: solar de A.C.; Este: la calle 20, su frente; y Oeste: solar de la casa de S.T.A.; señalando el vendedor que el referido inmueble lo hubo por compra realizada conforme documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Crespo, bajo el número 6, folio 9 al 10, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de 1988.

2) Copia certificada de documento, folios (6) y (7), registrado por ante la Oficina del Registro Subalterno del Registro, del Distrito Crespo del Estado Lara, del 11/11/1988, anotado bajo el número 6, folios 9 al 10 del Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de 1988; conforme al cual el ciudadano J.D.L.C.C.V. al ciudadano C.F.H., una casa de paredes de bloques, techos de acerolit, pisos de cemento, plantada en un lote de terreno propio que mide aproximadamente (19,50 x 26,50 mts.), que también forma parte de la venta, cercado con sus paredes de bloques propias CON EXCEPCION DE LA PARTE NORTE QUE ES MEDIANERA, ES DE ACLARAR QUE POS LA PARTE NORTE PASAN TUBOS DE DESAGÜE HACIA LA PROPIEDAD DE J.D.L.C.C., QUE SE TOMA COMO SERVIDUMBRE; inmueble ubicado en la calle 20 entre 6 y 7 de la población de Duaca, Municipio Autónomo Crespo, Estado Lara, alinderado así: Norte: con solar de la casa de J.d.l.C.C., QUE SE RESERVA; Sur: solar de A.C.; Este: la calle 20, su frente; y Oeste: solar de la casa de S.T.A.. Señalando Que hubo ese terreno en parte de mayor extensión según documento registrado en la Oficina Subalterna del Registro del Distrito Crespo del Estado Lara, bajo el N° 19, folios 18 vuelto, y 19 del Protocolo Primero, cuarto trimestre del año de 1963, y la casa y sus anexidades por haberlas construido a sus propias expensas.

3) Copia simple de documento, folios (08) y (09), el cual fue incorporado al proceso en copias certificadas por la parte demandada, al folio (61), que hubiere sido registrado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Municipio Crespo del Estado Lara, anotado bajo el número 73, folios 127/128, Protocolo Primero, Primero y segundo trimestre del año 1992; en el cual consta que el ciudadano J.D.L.C.C., VENDE al ciudadano W.P.A., unas bienhechurías consistentes en una pared de adobes, techos de zinc y pisos de cemento, plantada en un lote de terreno propio que también incluye la venta, ubicada en la carrera 7 entre calles 19 y 20 de la población de Duaca, Parroquia Fréitez, Municipio Crespo, Estado Lara. Alinderada así: Norte, en línea de 19,93 metros con la carrera 7 que es su frente; SUR: EN LÍNEA DE 19,36 METROS CASA Y SOLAR QUE HOY ES DE R.V.; Este: en línea de 21,65 metros casa que vendí a M.M. y Oeste: en línea de 1,20 y 20,60 metros, solar de casa de S.T.A..

Estos documentos se aprecian como públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ellos adquiere este Juzgador la convicción de que la parte actora es en efecto propietaria del inmueble descrito en el texto libelar, que en relación a la propiedad con la que colida por el lado norte, el causante de su causante, esto es, el ciudadano J.D.L.C.C. que vendió a C.F., quien a su vez vendió a la actora, había sido constituida, conforme a documento sometido a la formalidad de registro, una servidumbre, cuya existencia es declarada en los dos primeros documentos, con el señalamiento de que en la parte norte, que es medianera, pasan tubos de desagüe hacia la propiedad de J.D.L.C.C., inmueble que este se reservó, y que luego vendió al ciudadano W.P.A., sin que en este último documento se hubiere efectuado la necesaria mención de la existencia de esa servidumbre.

De estos instrumentos, así como de lo expresado por la parte codemandada, J.D.l.C.C., tanto en el texto de la contestación de la demanda, como en escritos subsiguientes, lo que se aprecia como una confesión judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 1401 del Código Civil y 507 del Código de Procedimiento Civil, se entiende que si bien el ciudadano J.D.L.C.C., en la actualidad no es el propietario de ninguno de estos inmuebles, los cuales le pertenecieron inicialmente, lo fue no sólo del inmueble perteneciente al codemandado W.P.A., sino del inmueble propiedad de la ciudadana T.R.V., acreditándose de esta forma no sólo la existencia de dos inmuebles colindantes, sino la vecindad existente entre ellos, el hecho cierto de haber sido constituida registralmente la servidumbre, así como la identidad existente entre el inmueble perteneciente a la ciudadana T.R.V., respecto de la del ciudadano W.P.A., Y Así Se Establece.

La vecindad existente entre los inmuebles pertenecientes a la ciudadana T.R.V. y la del ciudadano W.P.A. aparece de igual forma constatada de la Inspección judicial incorporada al proceso por el actor en la oportunidad de pruebas, cursante a los folios que van del (47) al (58), así como de las resultas obtenidas de las deposiciones de los testigos O.C.F.C., folio (104) e I.C.P., folios (105) y (106), hechos que se aprecian de conformidad con las reglas de la sana crítica, conforme lo disponen los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, Y Así Se Establece.

En relación con la no contestación de la demanda por parte del ciudadano W.P.A., no obstante haber resultado citado a los fines del presente proceso, quien no hizo uso de la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, no contestando la demanda ni haciendo valer prueba alguna a su favor, en cuenta de que el mismo ostenta la condición de propietario del fundo sirviente, al respecto se debe señalar, que es evidente que conforme acontece con la acción reivindicatoria, cuyo éxito depende en definitiva de la acreditación por parte del actor de los requisitos de procedibilidad de la acción, lo mismo ocurre con el ejercicio de una acción de esta naturaleza, entendida la servidumbre como un derecho real inmobiliario, cuyo destino sea el reconocimiento de la existencia de una servidumbre o la existencia de molestias relacionadas con su ejercicio, caso en el cual corresponderá al actor la acreditación de los elementos configurativos de la misma, para su procedencia en derecho (existencia, vecindad y utilidad), lo que implica que la confesión ficta en que incurrió el codemandado W.P.A., no puede producir efectos destinados a la aceptación de tales hechos, a sabiendas que los mismos solamente pueden ser acreditados a través de un determinado tipo de pruebas, en este caso, la de instrumento público, (propiedad de inmueble, existencia de la servidumbre, vecindad), aun cuando si podría producir efectos respecto de la aceptación de otros hechos, como acaece en el presente expediente, en el que el codemandado contumaz con su inacción aceptó el hecho de haber realizado una obra en el lado que colinda con el inmueble de la parte actora y que ocasiona una obstrucción al ejercicio de la servidumbre cuya existencia y constitución aparece de documento público, la que en consecuencia debe ser respetada por el codemandado W.P.A., lo que justifica en todo caso, la procedencia de la acción propuesta, Y Así Se Establece.

Como consecuencia de lo expuesto, acreditada la existencia de una “servidumbre”, que afecta los inmuebles pertenecientes a los ciudadanos T.R.V. y W.P.A., ubicada en lado norte de la propiedad de la actora, consistente en que el desagüe de la propiedad de la actora pasa hacia la propiedad del ciudadano W.P.A., la cual fue debidamente constituida a través de instrumento que fue sometido a la publicidad registral, y no habiendo sido acreditada la extinción de la misma por los medios permitidos por nuestro Ordenamiento jurídico, la acción propuesta debe ser declarada con lugar, de manera que el demandado W.P.A. respete la existencia de esa servidumbre y en consecuencia deberá cumplir con todas las obligaciones legales que dispone nuestro Código Civil, en los artículos que van del 726 al 747, relacionadas con las formas de ejercer el derecho proveniente de las limitaciones legales y de las servidumbres, con la advertencia que las actuaciones obstructivas de ese ejercicio podrían ser consideradas a los fines del resarcimiento de los daños respectivos, Y Así Se Decide.

DECISIÓN

Por virtud de las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Superior Segundo en la Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por T.R.V. solamente en contra del ciudadano W.P.A., más no del ciudadano J.D.L.C.C., ya identificados, como consecuencia de haber sido declarada con lugar la defensa de la falta de cualidad pasiva para sostener el presente juicio. En consecuencia se establece que el ciudadano W.P.A. deberá respetar el gravamen que supone el establecimiento de la servidumbre ubicada en lindero norte de la propiedad de la ciudadana T.R.V., en su relación de vecindad con el inmueble que le pertenece, consistente en permitir el paso del tubo de desagüe de la propiedad de la actora hacia su propiedad, con todas las obligaciones legales que impone la Ley y sin que le sea permitido realizar actos que obstaculicen su ejercicio. SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN realizada por la parte actora.

QUEDA ASÍ REVOCADA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la circunscripción judicial del Estado Lara, de fecha 28-07-2003.

De conformidad con lo establecido en los artículos 274 Y 281 del Código de procedimiento Civil, NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS al no haber vencimiento total.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los cinco (05) días del mes de Febrero de 2004.

LA JUEZ TITULAR

ABG. D.R.P.M.D.A.

LA SECRETARIA

ABG. MARÍA CAROLINA GÓMEZ DE VARGAS

Publicada hoy 05 de Febrero de 2004, siendo las 09:00 de la mañana.

La Secretaria,

Abg. M.C.G.d.V.