La normatividad en la teoría práctica de las reglas
Autor | Roberto M. Jiménez Cano |
Cargo | Universidad Carlos III de Madrid Getafe-España robertomarino.jimenez@uc3m.es |
Páginas | 110-124 |
Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 "El tiempo de los derechos" CSD2008-00007.
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En toda sociedad compleja existe, según lo planteado por Herbert Hart, una regla de reconocimiento que sirve para reconocer o identificar las reglas sociales (y, por ende, las jurídicas) del grupo por medio de los criterios o características especificados por ella (Hart, 1961: 125, 137). Dicha regla de reconocimiento, una vez aceptada, impone un deber sobre los jueces consistente en considerar ciertos criterios específicos como identificadores de los estándares jurídicos que deben aplicar en sus decisiones (Hart, 1980: 7-8).
La pregunta a la que se enfrenta el presente artículo es la siguiente: ¿por qué la regla de reconocimiento impone un deber o una obligación a los jueces? Teniendo en cuenta que la idea de normatividad del Derecho hace referencia ya sea a la obligatoriedad o fuerza vinculante de las normas jurídicas (Delgado Pinto, 1996: 425; Bulygin, 2004: 16), bien a su consideración como razones para la acción a la hora de fundamentar un comportamiento (Raz, 1999: 354), la pregunta puede ser reformulada así: ¿cuál es el fundamento de la normatividad de la regla de reconocimiento?
Es cierto que el lector no profesional podría tener una duda previa a resolver: qué es la regla de reconocimiento. Brevemente, la regla de reconocimiento es una clase de regla social, en concreto una práctica social compleja, normalmente concordante, de los operadores jurídicos y los particulares de identificar el Derecho con referencia a unos criterios determinados. Como práctica social su existencia es una cuestión de hecho y, por tanto, es comprobable Page 111 empíricamente, pero también dicha regla es Derecho, ya que proporciona los criterios para la identificación de otras reglas pertenecientes al sistema; nota que puede ser considerada como una característica definitoria del sistema jurídico (Hart, 1961: 137-139). En definitiva, la regla de reconocimiento sería el fundamento del derecho (Hart, 1961: 125).
Aclarados estos puntos, la cuestión previa se retoma en este sentido: ¿por qué los operadores jurídicos y los particulares tienen la obligación de obedecer al Derecho? La repuesta que Hart diera a esta pregunta es el objeto de los siguientes epígrafes. La contestación no es unívoca, por ello se comenzará, en el epígrafe segundo, ofreciendo la respuesta original y que entiende las reglas sociales como la conjunción de una regularidad de comportamiento y una actitud normativa hacia ésta, denominada aceptación, como elemento definitorio de la obligación jurídica (lo que se conoce como «teoría práctica de las reglas»). En segundo lugar, se describirá la crítica que Ronald Dworkin realiza a tal exposición poniendo de manifiesto que en la explicación original de Hart no hay nada de normativo. En los epígrafes cuarto y quinto se abordarán dos transformaciones de la explicación original: el primero estará motivado por un giro desde el punto de vista a través del cual se pueda comprender la normatividad, acercándose, así, a la idea de razones para la acción. El segundo será causado por la crítica dworkiniana y fundamentará la redefinición de la exposición original como únicamente válida para las convenciones sociales, desarrollándose, así, un convencionalismo en sentido fuerte o débil. Por último, el trabajo concluirá con una llamada de atención que pretenderá poner de manifiesto que el intento final de concebir la regla de reconocimiento como una convención social, puede contribuir a una mejor demostración de su fuerza normativa, pero a riesgo de modificar la idea original de tal hecho social.
La respuesta a la pregunta sobre la obligación de obedecer al Derecho había sido tradicionalmente clara, unidireccional y representada por las teorías iusnaturalistas: los jueces están obligados a obedecer el Derecho siempre que sea conforme con los principios morales o de justicia del Derecho natural (Delgado Pinto, 1996: 426). En resumen, siempre que el Derecho sea justo, éste impone a los jueces un deber o una obligación moral de obedecerlo. Sin embargo, HART, al moverse en una órbita iuspositivista fundamentada, entre otras, en la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral (Jiménez Cano, 2008b: 179-182), entenderá que un sistema jurídico no tiene necesariamente que apoyarse en la convicción de que existe una obligación Page 112 moral de obedecerlo. Dicho de otra manera, la obligación que impone el Derecho no siempre es moral (Hart, 1961: 229). La idea de obligación propia del Derecho, entonces, no puede explicarse únicamente por medio de los valores o del concepto de obligación moral, sino a través de hechos sociales. John AUSTIN había explicado, con anterioridad, la idea de obligatoriedad jurídica como la probabilidad de castigar, por parte del soberano, las desviaciones de conducta de los súbditos respecto a los comportamientos prescritos en los mandatos o normas jurídicas de aquél. Dicho autor entiende que un mandato es la expresión de un deseo, pero un deseo que se diferencia de otros por la posibilidad de infringir un mal, esto es, de imponer una sanción al responsable de no haber cumplido con tal deseo o mandato. Esta responsabilidad por el incumplimiento del deseo se concibe, desde otro punto de vista, como una obligación o deber de obedecer el mandato o deseo, quedando así tanto el mandato como el deber y la sanción conectados inseparablemente. Cuando los elementos «mandato», «deber» y «sanción» entran en el juego de las relaciones entre soberano y súbdito la ejecución efectiva de la sanción no sólo deviene posible, sino probable por cuanto el soberano es superior a cualquier otro sujeto. Dicha superioridad del soberano y, por ende, la probable sanción en caso de incumplimiento de sus mandatos conducen a un hábito de obediencia de la mayor parte de los súbditos a los deseos del soberano, esto es, aquel que no tiene hábito de obediencia a otro y quien recibe obediencia habitual de la mayor parte de una sociedad dada (Austin, 1832: 14-17 y 193-194).
El modelo de Austin, sin embargo, le parecerá insatisfactorio a Hart, quien propondrá explicar la idea de obligación a través de la concepción de las normas como reglas. Las reglas, en la concepción de este autor, son prácticas sociales que envuelven dos aspectos, uno externo y otro interno. En primer lugar, un hábito o una conducta regular uniforme. Es decir, se trata de una regularidad fáctica o reiteración concurrente o convergente de un comportamiento que conforma un patrón de conducta (aspecto externo). En segundo lugar, una actitud crítica, vista como legítima, por parte de los sujetos de un grupo, ante uno mismo y los otros, frente a la desviación presente o amenazada de la conducta reglada (aspecto interno). Su desviación sería una buena razón para la crítica. El aspecto interno tendría su expresión característica en expresiones del tipo «yo debo», «tú tienes que», «deber», «correcto» o «incorrecto». Tal y como se ha expuesto, en la teoría de Austin el concepto de obligación quedaría reflejado en la imagen según la cual un empleado de banca entrega el dinero ante la orden respaldada por amenazas de un asaltante. Sin embargo, el empleado ¿se vio obligado a ello o tenía la obligación de hacerlo? A juicio de Hart, parece Page 113 que la mejor descripción de la situación entre el empleado y el asaltante sería decir que el empleado se vio obligado a entregar el dinero y no que tenía la obligación de hacerlo. Para Hart, el enunciado «verse obligado» es principalmente un enunciado psicológico que se refiere a las creencias y motivos que acompañaron a una acción, mientras que el enunciado «tener la obligación» es de un tipo muy distinto. En principio, un enunciado del tipo «tener la obligación» es totalmente independiente de si se hizo o no lo que se tenía que hacer, mientras que el enunciado «verse obligado» lleva aparejado que efectivamente se hizo algo. Además, un enunciado del tipo «tener la obligación» implica la existencia de una regla, sencillamente porque denota que el no hacer algo sobre lo que se tiene obligación de hacer acarrearía una crítica justificada (Hart, 1961: 102-107). La disposición continua por parte de los individuos participantes en la práctica de considerar tales patrones de conducta como guías de su propia conducta futura y como...
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