Decisión nº AZ512007000190 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 5 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 05 de diciembre de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AP51-R-2007-010280.

JUEZ PONENTE: ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

PARTE ACTORA: A.T.W.D.Q., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 5.532.380.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.C.P., R.C. y M.T., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.532, 58.652 y 55.456 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: O.L.Q.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.771.061.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.B.L.F. y J.R.H., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.034 y 33.099, respectivamente.

MOTIVO: Divorcio. (Medidas Cautelares.).

SENTENCIA APELADA: De fecha 01 de junio de 2007, dictada por la Juez Unipersonal Nº VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, que declaró con lugar la oposición a las medidas decretadas interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada por la misma Juez en fecha 24 de abril de 2007, contentiva de Medidas Preventivas de Embargo en el Juicio de Divorcio sobre bienes de la comunidad conyugal.

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente pasa a dictar su fallo, previa las consideraciones siguientes:

Comenzó el presente proceso por demanda de Divorcio interpuesta por la parte actora ciudadana A.T.W., en la que solicitó se decretaran las medidas cautelares contenidas en el libelo, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 191 del Código Civil, a los fines de preservar los bienes comunes para evitar su ocultamiento o malversación.

En fecha 30 de enero de 2007, la Juez Unipersonal Nº VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles que allí se describen, y en fecha 24 de abril de 2007, dictó sentencia contentiva de las Medidas Preventivas de Embargo en el Juicio de Divorcio sobre los bienes propiedad de la comunidad conyugal, al tenor siguiente: “…esta Sala de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, decreta Medida Preventiva de Embargo sobre: -Cien por ciento (100%) de las acciones que conforman el capital social de la Sociedad de comercio, Inversiones MOCATEL C.A., Empresa Mercantil, de este domicilio, constituida en fecha 14 de agosto de 2000, en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inscrita bajo el Nro. 68, Tomo 445°, expediente 473018. -Cien por ciento (100%) de las acciones que conforman el capital social de la Sociedad de comercio, Inversiones MAYUPA 17620 C.A., Empresa Mercantil, de este domicilio, constituida en fecha 13 de abril de 2000, en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inscrita bajo el Nro. 50, Tomo 408°, expediente 470942.

En consecuencia líbrese oficio al Juez Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de dar cumplimiento a lo aquí establecido, remitiéndole mandato de ejecución…”.

En fecha 17 de mayo de 2007, la profesional del derecho Dra. M.B.L.F., en su carácter de apoderada judicial del demandado ciudadano O.L.Q.M., formuló formal oposición a las medidas decretadas, y en la cual señala después de transcribir el auto supra expuesto de fecha 24 de abril de 2007, mediante el cual se decretan las mencionadas medidas, que las acciones de las empresas allí mencionadas (INVERSIONES MAYUPA e INVERSIONES MOCATEL) sobre las que recaen las medidas de embargo, fueron adquiridas por su representado en la forma que allí señala, aduciendo que en lo que respecta a “INVERSIONES MAYUPA” en fecha 13 de abril de 2000, los cónyuges O.L.Q.M. y A.T.W.D.Q., constituyeron dicha sociedad mercantil por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, quedando anotado su documento constitutivo y estatutario bajo el Nº 50, Tomo 408-A-Qto.; que esa compañía se constituyó con un capital de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), dividido en quinientas (500) acciones nominativas, individuales no convertibles al portador, con un valor de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00) cada una, siendo que ese capital fue suscrito y pagado en un 100% y que el ciudadano O.L.Q.M., suscribió 250 acciones y su cónyuge A.T.W.d.Q., suscribió 250 acciones también; que en la Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 10 de julio de 2000, inscrita en el Registro Mercantil antes identificado, en fecha 3 de agosto del mismo año, bajo el Nº 79, Tomo 442-A-Qto., los accionistas acordaron rebajar el valor nominal de las acciones de Bs. 1.000,00, cada una a la suma de Bs. 100,00 cada una, así como aumentar el capital social de la compañía y como consecuencia de ello, quedó modificado el artículo cuarto de los Estatutos Sociales de ésta; que se aumentó el capital social de la compañía de la suma de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00) a la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS DIECISEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 858.616.000,00), mediante la emisión de OCHO MILLONES QUINIENTAS OCHENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y SEIS (8.581.166,00) nuevas acciones, con un valor de cien bolívares (Bs. 100,00) cada una; que las nuevas acciones fueron suscritas y totalmente pagadas por la ciudadana M.C.M.D.Q., a quien identificó plenamente como madre de su representado (hoy demandado) y quien aportó ocho millones cuatrocientas cuarenta y ocho mil ciento noventa y seis (8.448.196) acciones de su propiedad de Cervecería Polar, C.A., con un valor nominal de CIEN BOLÍVARES (Bs. 100,00) cada una, por un valor total de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 844.819.600,00) y de ciento treinta y dos mil novecientas setenta (132.970) acciones de su propiedad de Alimentos y Productos Venezolanos C.A. con un valor nominal de CIEN BOLÍVARES (Bs. 100,00) cada una, por un valor total de TRECE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 13.297.000,00); que como consecuencia de lo anterior, el nuevo capital de la empresa, representado en 8.586.166 acciones comunes quedó suscrito de la siguiente forma: ocho millones quinientas ochenta y un mil ciento sesenta y seis (8.581.166) acciones suscritas por la señora M.C.M.D.Q., dos mil quinientas (2.500) acciones suscritas por O.L.Q.M. y dos mil quinientas (2.500) acciones suscritas por A.T.W.D.Q.; que en fecha 01 de noviembre de 2000, la ciudadana M.C.M.D.Q. cedió a su hijo O.L.Q.M. la “TOTALIDAD DE LAS ACCIONES DE SU PROPIEDAD de la compañía INVERSIONES MAYUPA 17620, C.A.”, y en virtud de ello, éste último pasó a ser propietario de un total de ocho millones quinientas ochenta y tres mil seiscientas sesenta y seis (8.583.666) acciones de la compañía, lo cual a su decir consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15 de enero de 2001 e inscrita por ante el Registro Mercantil señalado con anterioridad, en fecha 22 de agosto de 2001, bajo el Nº 67, Tomo 578-A-Qto; que en fecha 15 de enero de 2001, se hizo un nuevo aumento de capital de dicha empresa de la cantidad de ochocientos cincuenta y ocho millones seiscientos dieciséis mil seiscientos bolívares (Bs. 858.616.600) a la cantidad de UN MILLARDO CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 1.469.774.100,00), a su decir suscrito y pagado en su totalidad por el señor O.L.Q.M., mediante el aporte de 6.016.907 acciones de Cervecería Polar, C.A. con un valor nominal de CIEN BOLÍVARES (Bs. 100,00) cada una, por un valor total de SEISCIENTOS UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 601.690.700,00) y de 94.668 acciones en Primor Alimentos, C.A. denominado antes Alimentos y Productos Venezolanos, C.A., con un valor nominal de CIEN BOLÍVARES (Bs.100,00) cada una y por un valor total de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 9.466.800,00), aduciendo que estas acciones fueron heredadas por su poderdante de las que poseía su hermano fallecido L.F.Q.M. en la empresa INVERSIONES ARLEQUIN, C.A.; que de lo expuesto supra se evidencia, que su mandante es titular de catorce millones seiscientas noventa y cinco mil doscientas cuarenta y un (14.695.241) acciones, de las cuales aduce que ocho millones cuatrocientas cuarenta y ocho mil ciento noventa y seis (8.448.196) acciones le fueron cedidas por su madre, ciudadana M.C.M.D.Q. y seis millones ciento once mil quinientas setenta y cinco (6.111.575) que fueron heredadas de su hermano fallecido L.F.Q.M. de la empresa INVERSIONES AEROQUIN C.A., lo que a su juicio hace “IMPROCEDENTE” desde todo punto de derecho, el embargo decretado por ese Despacho en fecha 24 de abril de 2007; que en lo que respecta a “INVERSIONES MOCATEL” en fecha 14 de agosto de 2000, los ciudadanos O.L.Q.M. y D.T.P., constituyeron por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, la sociedad mercantil INVERSIONES MOCATEL C.A., quedando anotado su documento constitutivo y estatutario bajo el Nº 68, Tomo 445-A-Qto.; que dicha compañía se constituyó con un capital de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), dividido en cinco mil (5.000) acciones, con un valor de CIEN BOLÍVARES (Bs. 100) cada una, siendo que dicho capital fue suscrito y pagado en un cien por ciento (100%) de la siguiente manera: O.L.Q.M., suscribió cuatro mil novecientas noventa y nueve (4.999) acciones y D.T.P., suscribió una (1) acción; que en Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 15 de enero de 2001, inscrita en el Registro Mercantil antes identificado, en fecha 22 de agosto de 2001, bajo el N° 66, Tomo 578-A-Qto., los accionistas acordaron aumentar el capital social de la compañía y como consecuencia de ello, quedó modificado el artículo cuarto de los Estatutos Sociales de la misma; que en efecto, se aumentó el capital social de la compañía de la suma de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00) a la suma de SETECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 733.708.800,00), mediante la emisión de siete millones trescientos treinta y siete mil ochenta y ocho (7.337.088) nuevas acciones, con un valor de cien bolívares (Bs. 100,00) cada una; que las nuevas acciones fueron íntegramente suscritas y totalmente pagadas por el ciudadano O.L.Q.M., quien aportó siete millones doscientos veintitrés mil cuatrocientos veintiún (7.223.421) acciones de su propiedad de Cervecería Polar, C.A. con un valor nominal de cien bolívares (Bs.100,00) cada una, por un valor total de SETECIENTOS VEINTIDOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 722.342.100,00) y de ciento trece mil seiscientos sesenta y siete (113.667) acciones de su propiedad de Primor Alimentos, antes Alimentos y Productos Venezolanos C.A., con un valor nominal de CIEN BOLÍVARES (Bs.100,00) cada una, por un valor total de ONCE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (11.366.700,00); que como consecuencia de lo anterior, el nuevo capital de la empresa, representado en 7.342.088 acciones comunes, quedó suscrito íntegramente por su poderdante, y que estas acciones fueron heredadas de su padre fallecido O.Q.M., quien era titular de las mismas en la empresa INVERSIONES KINCUATRO C.A.; que en Asamblea Extraordinaria de accionistas, de fecha 11 de julio de 2002 se acordó aumentar el capital social de la empresa hasta la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 755.903.000,00) mediante la emisión de doscientas dieciséis mil novecientas cuarenta y dos nuevas acciones de CIEN BOLÍVARES (Bs. 100,00) cada una, a ser pagadas mediante la capitalización de parte de las acreencias que tiene el socio O.L.Q.; que por todo lo explanado y fundamentándose en el Parágrafo Segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 602 eiusdem, y actuando en nombre de su representado O.L.Q.M. hace OPOSICIÓN a las medidas preventivas de embargo decretadas en el auto de fecha 24 de abril de 2007, sobre las acciones de las empresas MOCATEL C.A. y MAYUPA 17620 C.A.

Finalmente aduce, que los artículos 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 191 del Código Civil invocados por la actora, exigen como presupuesto, que los bienes sobre los cuales se decretan las medidas, sean del patrimonio común o comunidad conyugal lo que no es el caso, por cuanto de las acciones embargadas, en MAYUPA un lote le fueron cedidas al hoy demandado por su madre y otras las heredó de su hermano fallecido L.F.Q.M. y la totalidad de las acciones de la empresa MOCATEL C.A. las heredó de su padre O.Q.M. añadiendo que el artículo 151 del Código Civil señala entre los bienes propios de los cónyuges, a aquellos que adquirieron por herencia, donación, legado o por cualquier otro título lucrativo y transcribe el artículo 152 del Código Civil, adicionando que se evidencia el no cumplimiento de los requisitos, ya que no se demostró el derecho que se reclama exigido por el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por todo lo cual pide se revoquen las cautelares de embargo decretadas.

La sentencia objeto de apelación, establece:

1.- copia simple de la Asamblea Extraordinaria de Accionista (sic) de la empresa Inversiones Mayoua (sic) 17620 C.A., de fecha 10 de julio de 2000…esta Sala la aprecia para evidenciar que las nuevas acciones fueron íntegramente suscritas y totalmente pagadas por la ciudadana M.C.M.D.Q., madre de su representado (…)

2.- copia de la Asamblea Extraordinaria de Accionista (sic) de la empresa Inversiones Mayupa 17620 C.A. de fecha 15-01 2001…esta Sala la aprecia para evidenciar que hubo un nuevo aumento de capital…suscrito y pagado en su totalidad por el ciudadano O.L.Q.M., en virtud de las acciones que fueron heredadas por él de las que poseía su hermano fallecido L.F.Q.M. (…)

3.- copia de la Asamblea Extraordinaria de Accionista (sic) de …Inversiones Mayupa 17620 C.A., de fecha 11-07-2002, la Sala la aprecia para evidenciar que hubo un aumento de capital…suscrito y pagado en su totalidad por el ciudadano O.L.Q.M., mediante la capitalización de parte de las acreencias que tiene el mencionado accionista (…)

4.- copia de la Asamblea Extraordinaria de Accionista (sic) de la empresa Inversiones Mocatel C.A., de fecha 15-01-2001 …esta Sala la aprecia para evidenciar que hubo un aumento de capital de la referida empresa …suscrito y pagado en su totalidad por el ciudadano O.L.Q.M., en virtud de las acciones que fueron heredadas por él de las que poseía su padre fallecido O.Q.M. (…)

5.- Certificación emanada de la empresa Cervecería Polar C.A., con las respectivas copias de los Libros de Accionistas de la referida compañía, que esta Sala de Juicio le da pleno valor probatorio por evidenciar el traspaso a Inversiones Mocatel C.A., de las acciones de (sic) poderdante (…)

6.- Declaración Sucesoral de L.F.Q. MANCERA…esta Sala la aprecia para evidenciar que el demandado como hermano del causante, fue heredero de los bienes del fallecido L.F.Q., conjuntamente con su madre y otros hermanos (…)

7.- Declaración Sucesoral de L.F.Q. MANCERA…esta Sala la aprecia para evidenciar que el demandado como hijo del causante, fue heredero de los bienes del fallecido O.Q.M., conjuntamente con su madre y sus otros hermanos (…)

8.- Copia de la Asamblea Extraordinaria de Accionista (sic) de la empresa Inversiones Mayupa 17620 C.A. … esta Sala la aprecia para evidenciar que la ciudadana M.C.M.D.Q., le cedió las acciones a (sic) al ciudadano O.L.Q.M. y que la ciudadana A.T.W.D.Q., suscribió conjuntamente el acta en referencia.

(…)

…DE LA DOCUMENTACIÓN PRESENTADA POR AMBAS PARTES, SE VERIFICA POR PARTE DE ESTA SENTENCIADORA QUE EN LA ACTUALIDAD EL DEMANDADO NO TIENE ACCIONES EN LAS EMPRESAS SOBRE LAS CUALES SE DECRETARON LAS MEDIDAS CAUTELARES. También se constata que es complejo determinar a priori qué bienes pertenecen o no a la comunidad conyugal, toda vez que lo generado por la industria, en este caso la ejercida por el cónyuge durante del (sic) desenvolvimiento comercial de las empresas desde la entrada en vigencia del matrimonio, no es posible determinarse en este momento, sin contar para ello de asistencia técnica especializada; y a los fines que puedan (sic) concretarse la ejecución de un fallo referido a la partición de la comunidad conyugal o una posible rendición de cuentas, se hace necesario que se esclarezca todo lo relativo a los bienes, productos, ganancias o dividendos que obtuvieron las cuotas de participación que pertenecen o pertenecieron a tal comunidad conyugal.

Ahora bien, de la revisión pormenorizada del contenido del decreto de las medidas, el tribunal observa:

El argumento fundamental de la oposición versa sobre el hecho de que el demandado O.L.Q.M., adquirió las acciones de las referidas empresas por medio de herencia, no siendo dichas acciones bienes de la Comunidad Conyugal; así como que el decreto carece de motivación y alega que las medidas no se fundamentó (sic) con base al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Los señalamientos anteriores versan, en primer término sobre el hecho cierto de que en materia de divorcio las medidas solicitadas por una de las partes puede tomarlas el Juez de Divorcio inaudita alteram parte, es decir, sin que la otra parte esté en conocimiento de ello, en protección de la familia, materia ésta de orden público. Una vez estando a derecho en el juicio el demandado, perfectamente puede hacer la oposición correspondiente, tal como en el presente caso el demandado así lo ha hecho; y en segundo término para afirmar lo acogido por la jurisprudencia anteriormente señalada, en relación a que en casos de divorcio, no se requiere cumplir con los extremos legales de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pues, de lo que se trata es de resguardar el acervo patrimonial común de los cónyuges mientras se defina lo referente a la partición de éste, quienes de acuerdo al artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tienen absoluta igualdad entre sus derechos. Sin embargo, el recurso de oposición de la parte afectada permite al Juez revisar su propia actuación y luego de un análisis más detallado de los alegatos y pruebas presentadas en esta oportunidad por ambas partes, puede dar motivo a que el Juez o la Jueza revoque, modifique o mantenga las medidas previamente tomadas (…)

SE VERIFICÓ ACERCA DE LAS ACCIONES DE LAS EMPRESAS EMBARGADAS QUE LAS MISMAS FUERON ADQUIRIDAS POR EL CIUDADANO O.L.Q.M., POR VÍA DE HERENCIA EN VIRTUD DEL FALLECIMIENTO, DE SU PADRE Y HERMANO. Y así se declara.

Ante el precitado análisis y sin que entre esta Sala de Juicio a determinar la legalidad o no de las transacciones comerciales realizadas por el cónyuge con relación a estas empresas, pues se excedería en su competencia, debe forzosamente revocar la Medida Preventiva de Embargo sobre el CIEN POR CIENTO (100%) DE LAS ACCIONES que pertenecen al ciudadano O.L.Q.M., EN LAS EMPRESAS Inversiones Mayupa 17620 C.A. e Inversiones Mocatel C.A.

. (Negritas, subrayados y mayúsculas de la Alzada).

Alegatos de la parte actora apelante en el acto de formalización oral del recurso:

I) Que ambas empresas se constituyeron en el año 2000 y el matrimonio entre los hoy contendientes se celebró en el año 1981, por lo que estaba vigente cuando ellos constituyeron las empresas.

II) Que el oponente a las cautelares decretadas aduce, que las acciones de tales empresas habían sido obtenidas por el demandado por una cesión y por herencia, siendo que el a quo toma a bien ese alegato, suspendiendo las cautelares por cuanto estaría demostrado que fueran recibidas por herencia y por cesión de su hermano y de su padre, lo que en su criterio constituye un error de juzgamiento, ya que el demandado no es heredero de su hermano, pues de la declaración sucesoral de éste se evidencia, que sólo aparece la madre como única heredera de su hijo y conforme a n.d.C.C. que prevé que existiendo ascendiente, los hermanos no heredan, por lo que no entiende cómo el a quo dice que el demandado hereda esas acciones de su padre premuerto.

III) Que no todas las acciones vinieron por herencia, ya que la mayoría de ellas vinieron por dividendos de aquellas que el demandado heredó a nombre propio y que él después aportó a estas 2 empresas, aportación sin expresar que se hacía como bien propio y con dinero propio, por lo que para ser de la comunidad conforme a jurisprudencia que dice acompañar, que evidencia que para que lo adquirido con dinero de un bien propio continúe siendo propio en los actos que se realicen en los contratos, en los escritos, en ventas, tiene que constar que las personas compran para sí mismas, con dinero de su propio peculio y si eso no consta, está comprando para la comunidad.

IV) Que no es correcta la revocatoria del embargo por lo siguiente: se está ante un asunto de presunción de cautela, no de partición ni de determinar en este momento si las acciones son bienes propios o comunes, por lo que se hace lugar dictar las cautelares de aseguramiento del patrimonio conyugal para evitar fraude o dilapidación y como no hay capitulaciones matrimoniales, siendo que las compañías se constituyeron 19 años después de la celebración del matrimonio, se trata de un patrimonio común; que el oponente dice que es de su propio patrimonio: a) Porque en MAYUPA, ambos la constituyeron, por lo que no hay duda que es de ellos dos, de la comunidad, aunque hubiese estado a nombre de uno sólo de ellos, siendo que en la misma ocurre que luego de constituida, se hace un aumento de capital suscrito íntegramente por la madre del demandado, emitiendo ocho millones y pico de acciones que ella paga, aportando acciones de Cervecería Polar y de Alimentos Primor, por lo que ellos no son los dueños, porque en principio es la madre, pero ocurre que a los pocos días se las traspasa a título oneroso a su hijo, al punto tal, que ha interpuesto en la actualidad, una demanda de resolución de contrato de compraventa por falta de pago contra ambos cónyuges cuya copia de dicha demanda presenta, por lo que se trata de un bien común hasta tanto salga la sentencia del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y que diga que hay que devolverle a la madre esas acciones; b) que aduce el demandado, que posteriormente, hubo otro aumento de capital en el año 2002 emitiéndose nuevas acciones que se pagan por el aporte del señor Quintero de acciones de Cervecería Polar y de Alimentos Primor que evidentemente son del patrimonio conyugal, las que a su decir son heredadas, por lo que debe analizarse la cuestión de las herencias, pues la del hermano debe descartarse, porque ellos no se heredan entre sí cuando hay un ascendiente vivo, además de que consta de la declaración sucesoral, que la madre heredó el cien por ciento (100%); se alega que son de una herencia de su padre quien falleció en el año 1984 con posterioridad a la celebración del matrimonio, aduciendo que se trata de 113 mil acciones de Cervecería Polar, 122 mil de Cervecería de Oriente y 35 mil de Distribuidora Polar, siendo que de ese paquete, el demandado hereda el diez por ciento (10%) porque la mitad era de la madre por comunidad de gananciales y el otro 50% se dividió entre la madre y después entre los 4, y que de esas poquitas acciones, se deben haber generado una cantidad de dividendos en acciones, frutos que también son de la comunidad conyugal; que en todo caso, en la actualidad se hace el aumento de capital de MAYUPA el segundo, porque el primero lo tuvo la madre y hasta que el Tribunal no diga lo contrario, ese segundo aumento que el demandado hace de 6 millones y pico, evidentemente que no son las mismas heredadas, todas las cuales son comunes (fusiones, etc.) de manera que se trata en MAYUPA de una compañía de patrimonio conyugal que debe ser asegurado y lo mismo ocurre con MOCATEL, que si bien está a nombre de un solo cónyuge, es suficiente; luego en el 2002 se le aportan y emiten 7.200 acciones a capital que evidentemente él toma para la comunidad conyugal, pero se trata de una herencia distante del año 84, las compañías se constituyen en el 2002 y en la actualidad 2007, por lo que resulta incomprensible por qué el a quo no explica nada, no hace esa conexión de explicar lo de las acciones, diciendo que el oponente heredó del hermano lo que es imposible, y que las otras son de la madre quien se las pasó a él; que para soportar la necesidad de la medida, la Polar pagó un cuantiosísimo dividendo de 5 millones de dólares mediante transferencia a la cuenta del demandado en un Banco del Exterior, y que los dividendos son bienes comunes.

En escrito presentado por la apelante ante la Alzada, alegó lo siguiente: que entre las medidas que recta y juiciosamente decretó el a quo, se encontraba el embargo de las mencionadas acciones de las sociedades mercantiles constituidas en plena vigencia del matrimonio celebrado en 1981 sin que se hubiese hecho reserva alguna en el momento de abonar su capital en cuanto a que los bienes con los que se pagó (en especie) dicho capital, fuesen bienes propios del esposo, como equivocadamente se ha alegado, de suerte que sin lugar a dudas, las acciones de ambas compañías de comercio adquiridas durante el matrimonio, son bienes gananciales y por ello fue que pidió en su demanda de divorcio el decreto de la cautelar; que si bien el a quo inicialmente consideró que existían presunciones suficientes para soportar el aseguramiento cautelar, al resolver la oposición las revocó, ofreciendo una deficiente argumentación que a todas luces padece del vicio de inmotivación y amén de las escuetas razones que exhibe, realiza una equivocada aplicación de la ley; con relación a lo alegado por el opositor en cuanto a que las acciones de las sociedades mercantiles eran bienes propios, aduce que las 8.448.196 de Cervecería Polar y las 132.979 de Alimentos y Productos Venezolanos C.A. (ahora Primor Alimentos C.A.) con las que pagó el aumento de capital el 03-08-2000 eran de su madre, refuta ese hecho aduciendo, que ciertamente ésta estuvo en la Asamblea y en vista del aumento realizado, suscribió 8.851.155 de INVERSIONES MAYUPA y lo pagó mediante el aporte de 8.448.196 acciones de Cervecería Polar y 132.979 de Alimentos y Productos Venezolanos de su propiedad, pero el 01-11-2000 “SE LAS CEDIO A TITULO ONEROSO A SU HIJO”, por lo que conforme al artículo 156 del Código Civil, numeral 1° “las acciones cedidas son bienes de la comunidad conyugal que deben ser asegurados” y ello es tan cierto, que la madre demandó al matrimonio Q.W. alegando que no le pagaron sus acciones, anexando copia certificada de esta demanda y auto de admisión que cursa actualmente ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por lo que no es verdad lo alegado por el opositor de que serían de su madre, pues haría falta una sentencia en ese juicio para que esas acciones regresen al patrimonio de ella, pero hasta que ello no ocurra, se trata de bienes conyugales que a su decir deben ser asegurados por este Tribunal; con respecto a que las 6.016.907 acciones de Cervecería Polar C.A. y las 94.688 acciones de Primor Alimentos C.A. con las que se pagó el aumento de capital de Inversiones Mayupa 17620 el día 22 de agosto de 2001 y las 7.223.421 acciones de Cervecería Polar C.A. y las 113.667 acciones de Primor Alimentos C.A. con las que se pagó el aumento de capital de Inversiones Mocatel C.A. registrado el día 22 de agosto de 2001, son bienes de su exclusiva propiedad por haber sido adquiridos de la herencia de su padre y hermano, lo que refuta aduciendo, que respecto a la herencia de su hermano fallecido L.F.Q., hay que descartar cualquier transmisión de bienes entre hermanos, que éste no tenía esposa y la madre aún vive y excluye a todos los hermanos como lo expresa el artículo 825 del Código Civil; y en lo atinente a la herencia paterna, éste falleció el día 21 de agosto de 1984 y dejó en herencia 13.488 acciones de Cervecería Polar C.A., 122.088 acciones de Cervecería de Oriente C.A. y 35.200 acciones de Distribuidora Polar C.A. de las cuales le correspondieron al demandado el 10%, por existir cónyuge, esto es, 1.348,8 acciones de Cervecería Polar C.A., 12.208,8 de Cervecería de Oriente y 3.520 de Cervecería Polar C.A., por lo que no se entiende cómo esas acciones pueden convertirse en 13.240.328 de acciones de Cervecería Polar C.A. y 208.355 de Alimentos C.A. que se aportaron en el año 2001 para aumentar el capital de Inversiones Mayupa 17620 C.A. y de Inversiones Mocatel C.A.; que en todo caso las acciones de Mayupa y Mocatel tanto las originarias como las emitidas por efecto de los aumentos de capital identificados en los numerales 1.3 y 2.2, se adquirieron durante la vigencia del matrimonio al pagarse su capital, por lo que al estar inscrito a nombre de uno de los cónyuges, son de la comunidad conyugal, como lo expresa el artículo 156, ordinal 1, del Código Civil; que alegan que si las acciones de Cervecería Polar C.A. y Primor Alimentos, C.A., con las que se pagaron los dos aumentos de capital de INVERSIONES MAYUPA, 17620, C.A. y de INVERSIONES MOCATEL, eran bienes propios del cónyuge O.Q.M., debió hacerse constar en la respectiva Asamblea, la procedencia del dinero y que la adquisición la hacía dicho cónyuge para sí, cuestión ésta que al no haberse hecho, hace que los bienes que se adquieren, en este caso las acciones de Inversiones Mayupa y Mocatel, sean comunes, tal como lo establece el ordinal 7 del artículo 152 del mencionado Código sustantivo; consigna marcada “B” copia de una certificación emitida por Empresas Polar, donde deja constancia que el demandado O.Q.M. se apropió personal y exclusivamente de la suma de US$ 4.916.737 que dicha empresa pagó a Inversiones Mayupa, 17620, C.A. y a Inversiones Mocatel, C.A. por concepto de dividendos; que por otro lado, hay que tener en cuenta, que aun cuando algunas de las acciones aportadas pudieron haber provenido de la sucesión paterna que se abrió en el año 1984, es evidente que el gran número de acciones actuales sólo pueden provenir de dos maneras: de compra hecha con dinero común o del pago de dividendos en acciones, y que en todo caso también constituyen comunidad de bienes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil, en su ordinal 3°, el cual prevé que “Son bienes de la comunidad: …(omissis)…3° Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los particulares de cada uno de los cónyuges.”; que por esta razón, debió la Juez de Instancia realizar un análisis profundo de la tradición de las acciones y no declarar solamente que las mismas pertenecen al demandado por haberlas heredado, pues dichas acciones fueron APORTADAS por el demandado a las dos Sociedades Mercantiles suficientemente mencionadas, siendo como resultado que sean ellas, las dos empresas, las propietarias de dichas acciones y por ende, habiendo sido constituidas durante la vigencia del vínculo matrimonial, son parte de la comunidad conyugal de su mandante y su esposo, todo ello evidenciable de las actas y demás folios del presente expediente; que la misma Juez manifestó la dificultad de determinar a priori, la propiedad de las acciones, pues las mismas han pasado por una serie de procesos, entre ellos, ventas, aportes a capital de compañías anónimas, etc., y sin embargo, contrariando su propio decir, y dejando a un lado principios esenciales, pues en caso de duda se favorece al poseedor, al débil jurídico, a la familia y a los hijos, procede a dictar una sentencia en la cual sin ningún tipo de análisis sobre la tradición de las acciones y de los derechos alegados, levanta una medida que es protectiva de la sociedad conyugal y del bienestar de los menores hijos y adolescentes. Siendo lo arriba alegado sumamente importante, sin embargo no es lo que la Juez debió tomar en cuenta para dictar esa sentencia, pues el hecho de la aportación de las acciones a una empresa conyugal constituye sin duda alguna, la voluntad de convertir lo que hasta ese momento podía reputarse parcialmente como bien propio en un bien común, y la razón de ésto, es que cuando uno utiliza bienes propios para adquirir otros, se debe necesariamente, hacer una manifestación inequívoca que la venta, traspaso, permuta, cambio o cualquier otra figura jurídica que se realiza, se hace con bienes propios y para que formen parte del caudal personal del cónyuge, si no se realiza así, ese trámite supone la aceptación de que el bien pasa a ser común.

Alegatos en la Alzada de la parte opositora a las cautelares, ciudadano L.Q.M..

Aduce que su oposición se fundamentó en los artículos 151, 154 del Código Civil, por considerar que eran bienes propios de él por lo siguiente: 1) Respecto de Inversiones MAYUPA, el 10 de julio de 2000 se llevó un aumento de capital con la incorporación de la madre señora M.C.M.d.Q. quien aportó “de exclusiva propiedad” 8.448.196 acciones de Cervecería Polar por un valor de Bs. 844.819.600 y 132.970 Acciones de Alimentos y Productos Venezolanos por un valor de Bs. 13.297.000; se rebajó el valor nominal de las acciones de Bs. 1.000 a Bs. 100,00 quedando constituida la empresa tanto por los cónyuges, como por la madre del demandado; que posteriormente en noviembre de 2000, la madre le cede a su hijo la totalidad de las acciones, por lo que éste pasó a ser titular de 8.583.666 acciones que insiste, son bienes propios “porque no hubo ningún pago, ni contraprestación para la adquisición de esas acciones” por lo que conforme al artículo 151 del Código Civil se convirtieron en sus bienes propios y, por último, se hizo un nuevo aumento de capital a la cantidad de un millardo cuatrocientos sesenta y nueve mil setecientos setenta y cuatro bolívares que él suscribió y pagó totalmente mediante la aportación de 6.016.907 acciones de Cervecería Polar de su propiedad las cuales pertenecían a la empresa INVERSIONES AEROQUIM del hermano fallecido que pasaron completas a su patrocinado, sin que tuviese que hacer cumplir bajo pena que entraran a su patrimonio (lo que se puede ver en los cuadros elaborados por la Certificación de Empresas Polar, asiento 64), por lo que conforme al artículo 151, tienen que considerarse sus bienes propios, esto respecto a Inversiones MAYUPA y, respecto a Inversiones MOCATEL, se sustituyó por él a D.T., en la cual se hace un solo aumento de capital el 15-01-01 llevándose el mismo a Bs. 733.708.800 suscrito y pagado por él con el aporte de 7.223.421 acciones de su propiedad de Cervecería Polar y 113.667 acciones de Primor Alimentos, cuyo traspaso se puede ver de la certificación de Empresas Polar y que para afianzar que tales acciones son sus bienes propios, consigna documento público contentivo de Asamblea Extraordinaria de I OQM, C.A. a la que pertenecieron antes estas acciones y en la cual se lee textualmente que tiene fecha 04-11-98 y suscribe tales acciones y para pagarlas aporta en plena propiedad acciones que cede y traspasa por lo que son bienes propios conforme al artículo 151 del Código Civil “situación por la cual está conforme su cónyuge la ciudadana A.T.W., quien firma al final de la presente como evidencia de conformidad, es decir…reconoce que las acciones que fueron incorporadas a INVERSIONES MOCATEL son bienes propios de mi representado”; que durante la oportunidad legal correspondiente, aportó a las actas esta probanza que confirma sus dichos y que la actora sin embargo, no aportó nada; que si el demandado alegó que para la adquisición de acciones no había hecho ningún pago, ni contraprestación, “al ser esto una prueba negativa, se invirtió la carga de la prueba y eran ellos quienes debieron haber demostrado que sí hubo pago; como no lo hicieron debe entenderse que no lo hubo y como consecuencia, son bienes propios de mi representado” y por todo ello, el a quo suspendió las medidas.

En escrito presentado en la misma fecha de la formalización del recurso, adujo lo siguiente: Que es titular de 14.695.241 acciones de las cuales 8.448.196 le fueron cedidas por su madre y 6.111.575 “fueron acciones que ingresaron al patrimonio familiar por herencia de su hermano fallecido…de la empresa INVERSIONES AEROQUIN C.A.”; que la tradición de las acciones se evidencia de CERTIFICACIÓN expedida por las empresas Polar, documento que solicitó mediante prueba de INFORMES y que consigna marcado “A”, con lo que quedaría evidenciado, que el último aumento de capital de Inversiones Mayupa 17620 C.A. del 15-01-2001, corresponde exactamente a las 6.016.909 acciones de Cervecería Polar que le fueron cedidas y traspasadas “por la empresa Inversiones Aeroquin, C.A. tal y como lo manifestamos en nuestros escritos y probanzas correspondientes a la Oposición; empresa ésta cuyas acciones pertenecían al hermano fallecido…y que como consecuencia, al serle cedidas…sin que ello implicara para el cónyuge adquirente ningún pago o contraprestación TIENEN QUE CONSIDERARSE BIENES PROPIOS DEL CIUDADANO L.Q.M., en aplicación de lo establecido en el artículo 151 del Código Civil”; que en cuanto a INVERSIONES MOCATEL C.A., se aumentó el capital social de Bs. 500.000,oo a Bs. 7.337.088,oo mediante la emisión de nuevas acciones en número de 7.337.088 que suscribió y pagó totalmente el hoy opositor propietario de las mismas por herencia de su padre fallecido O.Q.M., quien fue titular de las mismas en la empresa INVERSIONES KINCUATRO C.A. y que antes de ser incorporadas a INVERSIONES MOCATEL C.A., formaban parte del caudal accionario de la compañía INVERSIONES O.Q.M. C.A., lo que quedaría demostrado a través de los cuadros elaborados en la CERTIFICACIÓN emanada de las empresas Polar que consigna marcados “B”; que para una mejor comprensión, conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, consigna marcada “C” copia certificada del Documento Constitutivo de la empresa Inversiones O.Q.M. C.A. y de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 4 de noviembre de 1988 marcada “D” en la cual se procede a AUMENTAR EL CAPITAL SOCIAL de la referida empresa, transcribiendo parte de la página 2; que con el paso de los años, como se evidencia de la CERTIFICACIÓN y documentos consignados, conforme al artículo 154 del Código Civil, aportó estas acciones a INVERSIONES MOCATEL C.A. sin que dejaran de ser sus bienes propios sino en ejercicio de la facultad otorgada por la ley de la libre administración de los bienes propios del cónyuge, y que en Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 11 de julio de 2002, se acordó aumentar el capital social hasta por Bs. 755.903.000,oo mediante la emisión de 216.942 nuevas acciones de Bs. 100,oo cada una a ser pagadas mediante capitalización de parte de las acreencias del hoy oponente; en el subtítulo que denomina “EL DERECHO” alega, que la apelación es un recurso que provoca un nuevo examen de la relación controvertida y hace adquirir al Juez de alzada la jurisdicción sobre el asunto; que de los artículos 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 191 del Código Civil, debe entenderse que el presupuesto de ambos, es que los bienes sobre los cuales se decreten las medidas formen parte del patrimonio común, es decir, de la comunidad conyugal que no es el caso, por cuanto las medidas se decretaron sobre un lote de acciones que le fueron cedidas al cónyuge por su madre, otras igualmente se las cedió su madre “de las que ésta heredó de su hermano fallecido” y la totalidad de las acciones de la empresa Mocatel C.A., las heredó de su padre O.Q.M..

La Superioridad se ha permitido referir las defensas del opositor in extenso, a los fines de diferenciar lo invocado al momento de la oposición, y al momento de la formalización del recurso de su contraparte, por cuanto en esta última oportunidad, ha traído al proceso tanto nuevos hechos, como nuevas probanzas a fin de demostrar los últimos.

En efecto, ante el Juzgado de la causa soportó su oposición, en que las acciones embargadas no eran de la comunidad conyugal porque pertenecen a él por cesión hecha por la madre de éste y por herencia directa de su difunto padre y de su difunto hermano, y ahora aduce, que todas las acciones cedidas por su madre devienen de aquellas que ésta heredó de su hijo y de las que el opositor habría heredado directamente de su padre O.Q.M., lo que significa un cambio en la controversia, lo cual no puede admitirse so pena de violentar los principios rectores atinentes al thema decidendum, esto es, debe tenerse como válido lo expuesto en la oposición y no el cambio a que se contraen los alegatos del opositor ante el Superior, y en consecuencia se resolverá la apelación sólo con vista y análisis a los alegatos y probanzas incorporados ante la Primera Instancia, y así se establece.

DE LAS PRUEBAS.

Análisis de las pruebas.

Por cuanto el a quo le otorgó a las copias de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas mérito probatorio de documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, considera necesario la Alzada dejar sentado, lo que la doctrina patria ha considerado respecto al valor probatorio de tales probanzas y la diferencia existente entre documento público y auténtico.

En sentencia del 19 de octubre de 2005 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (exp. AA20-C-2005-000056 nº 00673), se estableció lo siguiente:

En efecto, esta Sala observa particularmente de este documento…que el mismo contiene la participación de los puntos considerados y decididos en la asamblea de fecha 22 de julio de 1996, objeto de la presente demanda, con la debida transcripción de esos puntos. Asimismo, se evidencia que dicha participación hecha ante el Registro Mercantil, la suscribe y presenta, el ciudadano…, en este caso, el mismo ciudadano y único socio que firmó y realizó la asamblea objeto de nulidad. Por otro lado, se aprecia que en el último folio del documento marcado…., figura una nota del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 23 de agosto de 1996, que textualmente indica: “Por presentada la anterior participación por su firmante, para su inscripción en el Registro Mercantil, fijación y publicación. Hágase de conformidad y agréguese original al expediente de la Compañía junto con los recaudos acompañados. Expídase la copia de publicación (…) se inscribe en el Registro de Comercio (…) La identificación se efectuó así: ….”.

En consecuencia, visto que de las copias fotostáticas del documento antes indicado, se evidencia que el mismo fue inscrito ante el Registro Mercantil, en donde se dejó certeza legal de su autor, esta Sala estima que el documento fundamental acompañado a la demanda marcado …, constituyen copias fotostáticas de un documento autenticado, que al no haber sido impugnadas por la parte demandada en este juicio, se deben tener como fidedignas, tal como lo indica el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil

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Conforme a sentencia del 16 de mayo de 2003 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (Exp. Nº 2001-000885. Sent. Nº 00209. H.J. Parra contra R.G. Ruiz y otras) el documento público conforme al artículo 1.357 del Código Civil, está referido al documento público negocial, es decir, aquel documento contentivo de negocios jurídicos de los particulares, que ha sido formado por un funcionario público competente actuando en ejercicio de sus funciones.

En sentencia del 27 de agosto de 2004 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (M.R. Sánchez contra E.A. Mora. Exp. AA20-C-2004-000034. Sent. Nº 00968), se estableció:

Tal como se desprende del referido artículo (520 del C.P.C.), la única prueba documental admisible ante el juzgado superior es el documento público, el cual hace plena prueba de lo declarado en él, mientras no sea declarado falso. Sin embargo, es común observar la confusión de conceptos entre documento público y autenticado. Ello se origina en el artículo 1.357 del Código Civil cuando se refiere a instrumento público o auténtico como si se tratara de sinónimos, pero no es cierto tal sinominia sino que entre uno y otro existe más bien una relación de género a especie, toda vez que un instrumento público, por el solo hecho de serlo debe reputarse auténtico, más ello no funciona a la inversa, por cuanto un documento auténtico no puede ser público.

En ese orden de ideas, documentos públicos son aquellos que deben estar revestidos al momento de su otorgamiento, de todas las solemnidades que la ley establece al efecto, y en cuya formación interviene un funcionario con facultad para darle fe pública, la que alcanzará inclusive su contenido. Este documento público, es también auténtico.

En cambio, los instrumentos que se reputan auténticos son aquellos que aun cuando deben ser otorgados ante un funcionario que de fe pública, solo deja constancia de que los interesados se identificaron ante él y firmaron en su presencia, pero no interviene en ningún modo en la formación del documento.

En el presente caso, es cierto que el Juez silenció la prueba documental a que se refiere el formalizante, pero sucede que la señalada instrumental es un documento autenticado que fue indebidamente promovido en la segunda instancia, pues solo si se trataba de un documento público hubiese podido ser presentado ante el Juez de alzada

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Tomando en cuenta la Alzada la reiterada doctrina referida, respecto de los documentos públicos y auténticos, pasa a analizar las pruebas aportadas al proceso por la parte opositora y en tal virtud observa:

Con respecto al mérito favorable de los autos, no constituye prueba en el elenco probatorio venezolano, y así se establece.

Marcada “A”, Copia de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES MAYUPA 17620 C.A., de fecha 10 de julio de 2000, la que se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos auténticos que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente, en aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que en la misma se rebajó el valor nominal de las acciones de Bs. 1.000,00 a Bs. 100,00 y se aumentó el capital social de la compañía, así como que las nuevas acciones fueron íntegramente suscritas y pagadas por la ciudadana M.C.M.D.Q., esto es, 8.448.196 acciones de su propiedad de Cervecería Polar C.A. y 132.970 de su propiedad de Alimentos y Productos Venezolanos C.A., por un valor total de Bs. 13.297.000,00, por lo que el nuevo capital de la sociedad mercantil estuvo representado en 8.586.166 a nombre de dicha ciudadana, 2.500 a nombre de O.Q. y 2.500 a nombre de A.W. de QUINTERO, y así se establece.

Marcada “B”, Copia de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES MAYUPA 17620 C.A., de fecha 15 de enero de 2001, la que se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos auténticos, que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente en aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que se hizo un nuevo aumento de capital de la cantidad de Bs. 858.616.600,00 a la cantidad de Bs. 1.469.774.100,00, el que fue suscrito y pagado por el señor O.Q., mediante aporte de 6.016.907 acciones de Cervecería Polar C.A. por un valor de Bs. 601.690.700,00 y de 94.668 acciones en Primor Alimentos C.A., antes Alimentos y Productos Venezolanos C.A. por un valor total de Bs. 9.466.800,00, y así se establece.

Marcada “C”, Copia de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES MAYUPA 17620 C.A., de fecha 11 de julio de 2002, la que se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos auténticos, que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente en aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que se hizo un aumento de capital a la cantidad de Bs. 1.511.242.400,00, y así se establece.

Marcada “D”, Copia de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES MOCATEL C.A, de fecha 15 de enero de 2001, la que se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos auténticos, que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente en aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que acordaron aumentar el capital social de la compañía de Bs. 500.000 a Bs. 733.708.800,00 mediante la emisión de 7.337.088 nuevas acciones, con un valor de Bs. 100,00 cada una, y así se establece.

Marcada “E”, Certificación emanada de Cervecería Polar C.A., con las respectivas copias del Libro de Accionistas, las que se valoran con el mérito probatorio que se desprende de los documentos auténticos que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente, en aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el traspaso a INVERSIONES MOCATEL C.A. a que se contrae la prueba precedentemente analizada, y así se establece.

Marcada “F”, Copia de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES MOCATEL C.A., de fecha 11 de julio de 2002, la que se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos auténticos que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente, en aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que se aumentó el capital social de la empresa hasta por Bs. 755.903.000,00 mediante la emisión de 216.942 nuevas acciones de Bs.100,00 cada una, y así se establece.

Marcadas “G”, Copia del Libro de Accionistas de INVERSIONES MAYUPA C.A., las que se valoran con el mérito probatorio que se desprende de los documentos auténticos que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente, en aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, la cesión efectuada por la ciudadana M.C.M.D.Q. a su hijo O.Q.d. 8.581.166 acciones que aquella poseía en la citada compañía, cesión efectuada el 01 de noviembre de 2000, que a decir del promovente lo alegó en su escrito de oposición de fecha 17 de mayo de 2007, y así se establece.

Marcada “H”, Copia de la Declaración Sucesoral del hermano fallecido del promovente, L.F.Q.M., la cual se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos administrativos que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente, evidenciándose de su texto, que tal declaración es de fecha 24 de junio de 1995; que el causante era titular de acciones en las empresas Cervecería Polar C.A., Cervecería Modelo C.A. y Cervecería de Oriente C.A., aduciendo el promovente que como hermano del causante, quien era de estado civil soltero, fue heredero de los bienes del fallecido L.F.Q. conjuntamente con su madre y sus otros hermanos, lo que no emerge de tal documento por cuanto es la madre la ciudadana M.C.M.d.Q. la que aparece como única heredera, y así se establece.

Marcada “I”, Copia de la Declaración Sucesoral del padre del promovente ciudadano O.Q.M., la cual se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos administrativos que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente, evidenciándose de su texto, que la sucesión del causante se encuentra integrada por los ciudadanos C.M.D.Q., F.O., C.E., L.F. y O.L.Q.M., fechada el 21 de agosto de 1984 y la planilla de liquidación presenta un sello húmedo de fecha 23 de diciembre de 1985. Si bien aduce el promovente que el causante le dejó a sus herederos acciones de las empresas Cervecería Polar C.A., Cervecería Oriente C.A. y Distribuidora Polar, y ello es cierto, no lo es el que el opositor hubiese sido el único heredero de dichas acciones, y así se establece.

En el capítulo XI del escrito de promoción de pruebas, promovió prueba de Informes, conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil a fin de que el a quo oficiara a las empresas Cervecería Polar y a Primor Alimentos C.A. para que remitieran la información referida a la Certificación de la tradición de las acciones desde sus inicios que actualmente pertenecen a INVERSIONES MAYUPA 17620 C.A. y a INVERSIONES MOCATEL C.A., así como la manera en la cual las diferentes empresas que anteriormente formaban el grupo Polar se han venido fusionando hasta la actualidad, sin que aparezca de los autos la evacuación de dicha probanza, por lo que la Alzada no emite pronunciamiento al respecto.

En cuanto a la presentación que el opositor hizo en la Alzada de la probanza promovida mediante la prueba de Informes se desecha, por cuanto su incorporación al proceso se hizo de manera irregular por el demandado y además no constituye prueba de las permitidas por el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil en la Segunda Instancia, y así se establece.

Lo mismo ocurre, con los recaudos marcados “A”, “B” y “C” producidos en la Alzada para demostrar los nuevos hechos invocados distintos de los contenidos en la oposición formulada ante la Primera Instancia, por cuanto no reúnen los requisitos exigidos por el mencionado artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desechan, y así se establece.

Con relación a las pruebas promovidas por la actora en la Alzada, concretamente copia certificada del libelo de demanda introducido por la ciudadana M.C.M.d.Q. ante el Tribunal Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, se desecha por cuanto no es admisible en la Segunda Instancia conforme lo pauta el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil por no constituir documento público. Sin embargo, lo que se pretende demostrar con la misma, es un hecho no discutido en el presente proceso constituido por la cesión que la madre del opositor hizo de las acciones que le pertenecían, resultando irrelevante la discusión respecto del pago o no del precio de tal cesión a los efectos de esta incidencia cautelar, y así se establece.

A este respecto cabe señalar, con relación al alegato del opositor, en cuanto a que se habría invertido la carga de la prueba, ello no es cierto, además de que la afirmación contenida en la oposición respecto a que no se habría hecho ningún pago, es un asunto que debe dilucidarse a través de un proceso distinto al de la cautelar, y así se establece.

Establecido lo anterior, para decidir, se observa:

Recapitulando pues, en el caso el opositor no demostró los extremos de su oposición, esto es, que las acciones que dice poseer en las empresas fueron heredadas de su hermano fallecido y por tanto le pertenecían solamente a él ni que fueron heredadas de su padre en su totalidad, y de allí que no aparezca demostrado en los autos que el pago de las nuevas acciones (capitalización) las hiciera con su solo patrimonio.

En el caso, tal y como lo alega la apelante, se trata de un asunto de presunción de cautela, no de partición ni de determinación efectiva respecto a si los bienes (las acciones de las sociedades mercantiles) son propios del cónyuge o si son de la comunidad conyugal, siendo perfectamente aplicable la jurisprudencia que recoge la sentencia apelada en el sentido de que en materia de divorcio, para decretar las cautelares no se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Juez de familia con base al artículo 191 del Código Civil tiene la discrecionalidad suficiente para asegurar que los bienes no sean dilapidados por el cónyuge que los administra.

En efecto en sentencia Nº 382 del 06 de marzo bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, se estableció: “Por otra parte, con referencia al alegato del demandante sobre el no cumplimiento previo de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares antes referidas, esta Sala hace necesario señalar que en los juicios por divorcio el Juez goza de un amplio margen de discrecionalidad para acordar las medidas cautelares nominadas e innominadas que considere pertinentes y necesarias para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes de la comunidad…” y, la sentencia Nº 94 del 21 de marzo de 2000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece: “…El artículo 171 del Código Civil, para enervar el peligro que un cónyuge se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, permite al Juez dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida; y para decretarla, la Ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa (lo cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si ésta justifica la necesidad de la medida, el juez la ordena,…”.

En este sentido, también tiene razón la apelante cuando aduce, que la sentencia apelada es inmotivada y ofrece una deficiente argumentación al resolver la oposición además de una equivocada aplicación de la ley. En efecto, la oposición se fundamentó, en que el opositor era el único dueño de las acciones sobre las cuales se decretaron las medidas preventivas de embargo, bien porque las habría heredado de su padre y de su hermano premuertos, o bien porque le pertenecían por obra de la cesión que de un número de ellas le hiciera la madre del demandado únicamente a él y no a la comunidad conyugal.

Es el caso, que en cuanto a las acciones presuntamente heredadas, de las probanzas analizadas se evidencia, que al hoy demandado le correspondió solamente una cuota parte de la herencia de su padre y no el número de acciones que invoca habría heredado únicamente él, y respecto a las de su hermano, fue la madre M.C.M.D.Q. quien las heredó, por lo que el fallo apelado no se ajusta a derecho cuando establece “Se verificó acerca de las acciones de las empresas embargadas que las mismas fueron adquiridas por el ciudadano O.L.Q.M., por vía de herencia en virtud del fallecimiento, de su padre y hermano” lo que tampoco se compadece con el análisis previo que hizo de las declaraciones sucesorales al establecer textualmente: “…el demandado como hermano del causante, fue heredero de los bienes del fallecido L.F.Q., conjuntamente con su madre y con sus otros hermanos” y de O.Q.M. “…esta Sala la aprecia para evidenciar que el demandado como hijo del causante, fue heredero de los bienes del fallecido O.Q.M., conjuntamente con su madre y otros hermanos.”, es decir, en criterio de la Alzada el opositor no heredó la totalidad de las acciones que pertenecieron a su padre, ni tampoco ninguna de las que pertenecieron a su hermano premuertos. Dicho de otro modo: por cuanto la sentencia recurrida soportó la revocatoria del decreto de las cautelares en un hecho incierto constituido por la supuesta adquisición de las acciones a través de herencia por el opositor, la Alzada considera que tal dispositivo no se encuentra fundado. Lo único claro en el presente proceso, es que hubo una cesión de acciones de la madre a su hijo y que éste heredara del padre una cuota parte, debiendo dilucidarse en la etapa de liquidación de bienes conyugales, lo concerniente al título por el cual adquiriera, resultando obligante la revocatoria del fallo apelado.

Asimismo se constata de tales probanzas, que no todas las acciones vinieron por herencia, por cuanto existen aportes por dividendos de aquellas provenientes de herencia de su hermano que el demandado aportó a las dos empresas sin haber expresado que lo hacía como bienes propios o habría adquirido con dinero propio. Sin embargo, lo esencial en el asunto, no es la determinación efectiva de que las acciones embargadas pertenecen o no en su totalidad al cónyuge, por cuanto ello debe dilucidarse al momento de la liquidación de los bienes una vez disuelto el vínculo conyugal en el juicio de divorcio que se tramita en el expediente principal.

Como consecuencia de lo anterior, se hace procedente en derecho decretar medida preventiva de embargo sobre las acciones de las sociedades mercantiles Inversiones MAYUPA 17620 C.A. e Inversiones MOCATEL C.A., en un cincuenta por ciento (50%) de aquellas que aparecen a nombre del ciudadano O.L.Q.M..

Por las razones antes expuestas, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora ciudadana A.T.W.D.Q., contra la sentencia de fecha 01 de junio de 2007, dictada por la Juez Unipersonal Nº VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, que declaró con lugar la oposición a las medidas decretadas interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada por esa misma Sala en fecha 24 de abril de 2007, contentiva de Medidas Preventivas de Embargo en el Juicio de Divorcio sobre bienes de la comunidad conyugal, la cual se REVOCA y como consecuencia de lo anterior, se decreta medida Preventiva de Embargo, sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones de las mencionadas empresas que aparecen a nombre del ciudadano O.L.Q.M., y así se establece.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas a los cinco (05) días del mes de diciembre de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

L.M.M..

LA JUEZ PONENTE,

ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

LA JUEZ,

E.S.C.S..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ___________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

ZsdeB/DF/adriana