Sentencia nº 519 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Diciembre de 2010

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 22 de junio de 2010, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana abogada M.C.H.D., venezolana y titular de la cédula de identidad N° 15.163.337, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 87.861, defensora privada del ciudadano T.C.S., de nacionalidad mexicana, con documento de identidad número 328933125039, con motivo de la causa penal número VP11-P-2009-002650, que cursa ante el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia (Extensión de la ciudad de Cabimas), en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Interferencia de la Seguridad Operacional de la Aviación Civil y Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas, tipificados respectivamente, en los artículos, 140 y 142 de la Ley de Aeronáutica Civil.

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 23 de junio de 2010 y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A..

La solicitud de avocamiento fue admitida por la Sala, mediante auto dictado el 3 de noviembre de 2010.

La Peticionante señaló en su escrito, los antecedentes siguientes:

...El día Cuatro (04) de A. del añoD.M.N. (2.009); es aprehendido mi representado T.C.S., por una comisión castrense adscrita al Comando Regional de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (…) en la población de Quisiro en Jurisdicción de la Parroquia Faría del Municipio M. delE.Z....El día Siete (07) de A. delA.D.M.N. (2.009); es presentado mi patrocinado T.C.S., por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia – Extensión Cabimas; por la Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia – Extensión Cabimas; y le imputa los delitos de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Desviación y Obtención Fraudulenta de rutas, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 142 de la Ley de Aeronáutica Civil...(sic)

. (Negrillas y resaltado de la solicitante).

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 31 (numeral 1), y artículos 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana abogada M.C.H.D., defensora privada del ciudadano T.C.S..

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La proponente alegó como base de su pretensión, lo siguiente:

...En fecha Veintidós (22) de de Mayo del año Dos Mil Nueve (2.009) la Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia – Extensión Cabimas; presenta Escrito Acusatorio contra mi representado T.C.S., por los delitos de Desviación y Obtención Fraudulenta de rutas y Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil, previstos y sancionados en el único aparte del artículo 142 y 140 de la Ley de Aeronáutica Civil...Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, en lo atinente al Delito de Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil; es necesario destacar que se puede evidenciar que en el acto de presentación de imputados ni el curso de la investigación de la Vindicta Publica le realizo el acto de imputación formal del delito en comento; por cuanto mal podría la Representante del Ministerio Público agregar en el escrito acusatorio este tipo penal...En fecha Doce (12) de Junio del año Dos Mil Nueve (2.009); se consigno por ante el Departamento de Alguacilazgo el escrito de contestación al escrito acusatorio interpuesto en contra de mi representado T.C.S., por las Fiscales Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia – Extensión Cabimas; mediante el cual se opuso a favor de mi representado T.C.S., la excepción contenida en el numeral 4 del Artículo 28 en concordancia con las letras I del Código Orgánico Procesal Penal; por no cumplir la acusación presentada por el Ministerio Publico en contra de mi patrocinado los requisitos formales que prevé el artículo 326 numerales 3 y 5 Eiusdem y como consecuencia de ello desestime la acusación presentada por la Vindicta Publica y decrete el sobreseimiento a conforme lo establecido en el artículo 33 numeral 4, de nuestra Ley Adjetiva Penal. Así mismo, conforme a lo establecido en cuanto al delito de Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil; la defensa opuso la excepción contenida en el numeral 4 del Artículo 28 en concordancia con la letra E del Código Orgánico Procesal Penal; relativa a los requisitos de procedibilidad para intentar la acción ; es decir, el cumplimiento de determinadas condiciones de carácter procesal par la procedencia tanto de la instancia de la acción penal como el ejercicio efectivo de la misma...En fecha Treinta (30) de Septiembre del año Dos Mil Nueve (2.009); en el acto de la celebración de la Audiencia Preliminar se ofrece como prueba documental conformidad a los artículos 328, 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal; la Constancia de no Antecedentes Penales del Fuero Común de mi defendido T.C.S.; emitido por la Procuraduría General de Justicia; de fecha Once (11) de Junio del Dos Mil Nueve (2.009), signada con el N° 120249...En esa misma fecha Treinta (30) de Septiembre del año Dos Mil Nueve (2.009); es celebrada la Audiencia Preliminar en la que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia – Extensión Cabimas; el Abogado J.L.M.M.; señala después de las exposiciones realizada por las partes: ‘…omissis… En tal sentido observa el Juzgador con relación a la excepción opuesta de conformidad con el artículo 28 numeral 4, literal I, con los requisitos formales que prevé el artículo 326 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, no le asiste la razón a la Defensa Privada, por lo siguiente: Del estudio y del análisis realizado al escrito acusación se evidencia que la acusación no solo cumple con los numerales 2, 4 y 6, sino también con los presupuestos previstos en los numerales 3 y 5 del artículo 326 eiusdem. La acusación contiene un capitulo signado bajo el numero III, en donde señala los fundamentos que motivan la imputación; es decir, el Ministerio Publico menciona los elementos de convicción recabados en la fase de investigación por medio de los cuales fundamenta la imputación de los hechos punibles atribuidos al imputado T.C.S. .... Asimismo el escrito de acusación contiene un aparte llamado MEDIOS DE PRUEBAS. En tal sentido, el numeral 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia al ofrecimiento de los medios de prueba, con indicación de su pertinencia y necesidad. En este sentido, se observa que el Ministerio Publico, señala porque son pertinentes o necesarios los medios de pruebas ofrecidos en el escrito de acusación tanto en las pruebas testimoniales como las pruebas documentales; por ello; se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa de conformidad con el articulo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a la excepción opuesta de conformidad con el articulo 28, numeral 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal, referida al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, opuesta con fundamento, en que en el momento de la presentación de imputado T.C.S., ni en el curso de la investigación, la Vindicta Publica le realizo el acto de imputación formal del delito en comento; el Juzgador observa: De acuerdo con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria de la investigación tiene por objeto, la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado; es decir, es una fase donde el Ministerio Publico procederá una vez que haya tenido conocimiento de un hecho punible, a practicar las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión de un hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la identificación de los autores o participes. Ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal y Sala Constitucional, que la calificación jurídica que el Ministerio Publico le da a los hechos en la fase de investigación y en fase intermedia no es una calificación definitiva, es provisional, toda vez que, la calificación definitiva se produce juicio oral y público. En el caso que nos ocupa, como anteriormente se dijo en la audiencia de presentación de los imputados, el Ministerio Publico le atribuyo a los imputados de autos, el delito de DESVIACION y OBTENCION FRAUDULENTA DE RUTAS, previsto y sancionado en el artículo 142 de la Ley de Aeronáutica Civil; es decir, que en el acto de presentación de imputados, adecuo los hechos a este tipo penal y que hoy le atribuye en el escrito de acusación conjuntamente con el delito de INTERFERENCIA DE LA SEGURIDAD OPERACIONAL Y DE LA A VIACION CIVIL; previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil; por lo tanto no se ha apartado el Ministerio Público de la Ley de Aeronáutica Civil; Por otro lado, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en decisión de fecha 20 de marzo de 2009, expediente 08-1478, dejo establecido, entre otro, lo siguiente: ‘En el caso de autos esta Sala Constitucional considera que el proceso penal que origino la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación el 9 de Enero de 2005, aun cuando ello no haya ocurrido en la Sede del Ministerio Publico. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Publico comunico expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgo a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica" Por lo tanto, apreciando todo lo anterior, se declara sin lugar la excepción opuesta de conformidad con el articulo 28 numeral 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal’.

8).- En esa misma fecha Treinta (30) de Septiembre del año Dos Mil Nueve (2.009); en la Audiencia Preliminar, el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia - Extensión Cabimas; el Abogado J.L.M.M.; en lo atinente a la prueba documental ofertada conforme a los artículos 328, 339 Y 358 del Código Orgánico Procesal Penal; consistente en la Constancia de no Antecedentes Penales del Fuero Común de mi defendido T.C.S.; emitido por la Procuraduría General de Justicia; de fecha Once (11) de Junio del Dos Mil Nueve (2.009), signada con el N° 120249. ‘La declara extemporánea por ser ofrecida en la audiencia, toda vez que las mismas han debido ser ofrecidas en la oportunidad que indica el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal’.

CAPITULO III

DEL DERECHO

La institución del avocamiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, viene dada, efectivamente por existir en un determinado juicio tramitado en un tribunal, razones de interés público que ameritan el conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia. Sobre este particular, la Sala de Casación Penal, el 23 de julio de 2002, (…) (caso Puente Llaguno, sentencia N° 369, expediente N° 2002-00302) estableció lo siguiente:

(…)

Y entre los supuestos de procedencia del avocamiento establecidos por vía jurisprudencial (sentencia del 7 de marzo de 2002 de la Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Doctor HADEL MOSTAFÁ PAOLINI) se han señalado los siguientes:

(…)

La presente solicitud de avocamiento se fundamenta en virtud de las graves infracciones se cometieron al ordenamiento jurídico "... cuestión que perjudica ostensiblemente la imagen del poder judicial, paz pública, seguridad jurídica y la imparcialidad de los órganos del estado (sic)...Violaciones perpetradas durante todo el proceso por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.E.C. y por la Corte de Apelaciones, todos éstos, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

De la simple revisión del Expediente de la causa seguida contra mi defendido T.C.S., desde día Cuatro (04) de A. del añoD.M.N. (2.009); fecha en la que fue aprendido mi representado T.C.S., por una comisión castrense adscrita al Comando Regional de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela integrada por los funcionarios (…); en la población de Quisiro en Jurisdicción de la Parroquia Faría del Municipio M. delE.Z.; siendo brutalmente golpeado y a la cual ni el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia-Extensión Cabimas, (…); ni la Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia - Extensión Cabimas; se preocuparon ni velaron por el derecho a la integridad personal que tiene toda persona que se encuentra detenido; derecho constitucional tutelado en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que señala textualmente:

(…)

Honorables Magistrados, de la revisión de la presente causa se podrá constatar la serie de abusos y atropellos que han ocurrido a lo largo del desarrollo del proceso penal. De tales, merecen ser destacados, entre otros muchos, los siguientes:

1°. Fue detenido merced de un procedimiento viciado de nulidad absoluta; debido a que mi patrocinado T.C.S., fue brutalmente golpeado al momento de su aprehensión; violándose con este actuar de la comisión castrense adscrita al Comando Regional de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; integrada por los (…); el derecho a la integridad personal que tiene toda persona que se encuentra detenido; derecho constitucional tutelado en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2°. Jamás le fue imputado formalmente el delito de Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil; por los cuales se le acusó posteriormente;

3°. Le fue negada injustamente la oferta de la prueba documental corno lo es la Constancia de no Antecedentes Penales del Fuero Común de mi defendido T.C.S.; emitido por la Procuraduría General de Justicia; de fecha Once (11) de Junio del Dos Mil Nueve (2.009), signada con el N° 120249; conforme a los artículos 328, 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, con la motivación y fundamentación que tuvo el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia - Extensión Cabimas, se aparta totalmente del mejor criterio doctrinario y Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterio que es vinculante para todos los Jueces de la República en el cual las partes de forma oral en el acto de la audiencia preliminar pueden proponer pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes indicando su pertinencia y necesidad; criterio este ratificado en la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal; en su artículo 328 numeral 6, único aparte.

4° En cuanto a la excepción opuesta en el escrito de contestación al escrito de acusación interpuesto por la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia - Extensión Cabimas; de conformidad con el articulo 28 numeral 4, literal 1, fundamentada en que la acusación presentada por el Ministerio Publico no cumple con los requisitos formales que prevé el artículo 326 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia - Extensión Cabimas; Abogado J.L.M.M., la declara sin lugar, indicando que no le asiste la razón a la Defensa Privada.

Sobre este particular, es menester traer a colación Doctrina de la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República que todo Fiscal del Ministerio Publico al realizar el ofrecimiento de los medios probatorios debe señalar la pertinencia y necesidad: es decir, se traduce en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos imputados. indicando la forma en la cual el medio probatorio es adecuado para probar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación del sujeto he dicho acontecimiento. El artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal establece la obligatoriedad para el fiscal del Ministerio Público ... Citamos a continuación al autor J.P.Q., quien en su obra ‘Manual de Derecho Probatorio’... hace referencia a la necesidad y pertinencia de la prueba poniendo de relieve lo siguiente: La prueba es necesariamente vital para la demostración de los hechos en el proceso y que no es más que la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba de este. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso ... La pertinencia también tiene que ver con la prueba y es la capacidad que tiene la prueba de aportar hechos que tiene que ver con el objeto de prueba (…)

Asimismo, Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia - Extensión Cabimas; Abogado J.L.M.M.; no tomo en consideración o omitió revisar que las Representantes del Ministerio Publico en el capitulo referente en los medios de prueba se limito a englobar en un único punto los elementos demostrativos de la participación de los acusados en autos en los hechos, no individualizo la responsabilidad penal de mi patrocinado, lo cual sin duda alguna, puede obstaculizar la circunstancia de determinar con exactitud cuáles son los elementos de convicción tomadas en consideración por el Representante del Ministerio Publico que hacen reprochable determinada conducta y en consecuencia proceda atribuirle a cada uno de ellos su responsabilidad penal en los hechos investigados, de allí que es importante tener presente el Principio de individualización de la responsabilidad penal a los fines de mantenerlo incólume. De allí, que la Doctrina de la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República, ha señalado que: Es obligación del Fiscal del Ministerio Publico, individualizar la responsabilidad de cada uno de los imputados en relación con los elementos de convicción y medios probatorios idóneos para constatar la participación de dichos sujetos. La falta de cumplimiento de esta exigencia puede resultar atentatoria del derecho a la defensa.

(…)

5° En cuanto a la excepción opuesta en el escrito de contestación al escrito de acusación interpuesto por la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia - Extensión Cabimas; de conformidad con el articulo 28 numeral 4, literal E, fundamentada en el incumplimiento de los requisito de procedibilidad para intentar la acción, opuesta con fundamento, en que en el momento de la presentación de imputado T.C.S., ni en el curso de la investigación, la Vindicta Publica le realizo el acto de imputación formal del delito de Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil; procediendo el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia-Extensión Cabimas; Abogado J.L.M.M., declararla sin lugar, indicando que no le asiste la razón a la Defensa Privada, debido a que la Representante del Ministerio Publico adecuo los hechos a el delito de INTERFERENCIA DE LA SEGURIDAD OPERACIONAL Y DE LA A VIACION CIVIL; previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil; por lo tanto no se ha apartado el Ministerio Publico de la Ley de Aeronáutica Civil.

Honorables Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia; el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia - Extensión Cabimas; (…), debió verificar que la Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia - Extensión Cabimas; haya cumplido previamente con el requisito de la imputación, porque no es licito proceder a la acusación sin antes cumplir con el acto de la imputación, conforme lo asentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 486 del Seis (06) de Junio del año Dos Mil Siete (2.007) y señalo: ‘…no es permisible, la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, QUE MAS ALLÁ DE UN SIMPLE FORMALISMO. ES UNA CONDICIÓN NECESARIA PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS DE IMPUTADO’.

(…)

Este acto de imputación formal, es una actuación propia e indelegable del Representante del Ministerio Publico; y sobre este respecto, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: ‘... El acto de imputación formal es una actividad propia del Ministerio Publico...En este sentido es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone de una series de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.LA REALIZACIÓN PREVIA DEL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL, PERMITE EL EJERCICIO EFECTIVO DEL DERECHO A LA DEFENSA, MEDIANTE LA DECLARACIÓN Y LA PROPOSICIÓN DE LAS DILIGENCIAS NECESARIAS PARA SOSTENER LA DEFENSA, PORQUE SI BIEN EL MINISTERIO PUBLICO OSTENTA AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA, RECONOCIDA CONSTITUCIONALMENTE EN EL ARTICULO285 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LEGALMENTE EN EL ARTICULO 108 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; EL INVESTIGADO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 49 NUMERAL 1 DEL TEXTO CONSTITUCIONAL, TIENE LA DEFENSA COMO GARANTÍA INVIOLABLE, EN TODO ESTADO Y GRADO DE LA INVESTIGACIÓN Y DEL PROCESO…’. Sentencia N° 568 del 18 de Diciembre de 2.006).

Igualmente ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la imputación ‘… es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al Ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos…’. Sentencia N° 744 del 18 de Diciembre de 2.007).

Con respecto al acto de Imputación Formal, es necesario manifestar el Criterio de la Sala de Casación Penal, ‘Se viola el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, (Subrayado nuestro) si el Ministerio Público omite la realización del Acto de Imputación Formal’.

La razón del antes mencionado acto, es la función garantizadora por excelencia del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer el derecho a ser oído (…)

Puesto que del mismo, lo que se persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado. Por lo que la imposibilidad de mi representado T.C.S. de conocer las imputaciones que en su contra se formulaban, se traduce en la violación del derecho al debido proceso y dentro de esta garantía, la violación del derecho a la defensa y de la presunción de inocencia (Subrayado nuestro) como elementos conformadores del debido proceso.

Y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente: ‘… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero esta Sala reputa que tal derecho si existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 de nuestro Constitucional para la investigación y que expresa que: Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga’ .

(…)

Honorables Magistrados; a mi defendido T.C.S., en ningún momento le fue imputado el delito de Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley Aeronáutica Civil; y no obstante a ello, le fue impuesto a solicitud del Ministerio Público de una medida de privación judicial preventiva de libertad que resulta desproporcional mantener dicha medida, por cuanto no existe una real y concreta de una actuación de investigación que lo señale como autor o partícipe de la comisión de del hecho punible investigado; b) el cambio de circunstancias y, c) la inexistencia del peligro de fuga. Vulnerándose igualmente el derecho a ser juzgado en libertad, pese la existencia de elementales principios y normas constitucionales y legales que le favorecen.

De lo expuesto anteriormente, se puede esgrimir que la motivación y fundamentación que tuvo el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia – Extensión Cabimas; Abogado J.L.M.M., se aparto totalmente del mejor criterio doctrinario y Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterio que es vinculante para todos los Jueces de la República y de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; violando flagrantemente derechos y garantías constitucionales como el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso; al señalar que si bien en el escrito acusatorio la Representante del Ministerio Publico le atribuye el delito de interferencia a la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley de

Aeronáutica Civil, por lo tanto no se ha apartado el Ministerio Público de la Ley de Aeronáutica Civil.

Esta actuación errónea y manifiestamente injusta por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia – Extensión Cabimas, Abogado J.L.M.M., transgrede flagrantemente Derechos Constitucionales, concretamente los contenidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1,12 y el numeral 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; que tutelan el Derecho a la Defensa, Derecho al Debido Proceso, la igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva; que establecen:

(…)

CAPITULO IV

PETITORIO

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuesto, pido a esta Honorable Sala de Casación Penal que se AVOQUE al conocimiento de la causa penal seguida en contra de mi defendido T.C.S., conocida actualmente el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia – Extensión Cabimas; según asunto penal signado con el N° VP11-P-2009-002650; y que, en consecuencia, haga cesar el atropello judicial del cual ha sido víctima mi defendido T.C.S., dejando al sano criterio y buen juicio de los Honorables Magistrados de esta Sala de Casación Penal, las demás medidas legales que han de ser adoptadas en atención a la reiterada violación de los derechos y garantías constitucionales tales como: El debido Proceso, Derecho a la Defensa, Igualdad de las partes y Seguridad Jurídica...(SIC)

. (Negrillas, subrayado y resaltado de la solicitante).

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

El avocamiento, es una institución jurídica prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre.

En este tipo de procedimiento, una vez revisada la competencia de la Sala para conocer la solicitud de avocamiento, debe evaluarse seguidamente, si existen las respectivas condiciones concurrentes para su procedencia. Esto es:

Encontrarse frente a un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

También, que en la causa determinada, no se hayan atendido o fueren mal tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios interpuestos, que procuran restablecer la situación jurídica presuntamente violentada.

La Sala de Casación Penal, en relación con la figura del avocamiento, ha determinado lo siguiente:

“...el avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto y, si fuere el caso, el de poder decidir con cuál propósito se avoca y cuáles órdenes imparte. Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer Justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales...”. (Sentencia Nº 369, del 23 de julio de 2002).

Por su parte, la Sala Constitucional, al tratar la misma institución, ha expuesto que:

…la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M. tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

. (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

Conviene advertir en primer lugar, que la solicitud de avocamiento, ha sido admitida por la Sala, sobre la base de la petición impetrada por la defensa del ciudadano T.C.S..

Sin embargo, la Sala observa que en la presente causa se encuentran procesados por los hechos antes referidos, además, los ciudadanos J.R.R.R., O.J.R. y G.U.M.M..

Ha señalado con profusión la Sala de Casación Penal, que mediante esta institución, puede cumplir su misión supervisora y orientadora, “más allá de la simple constatación de los planteamientos o argumentos de una determinada solicitud realizada por cualquiera de las partes”.

Esta facultad permite extender su apreciación a todos los ciudadanos procesados, presuntamente involucrados, si el caso lo amerita, en resguardo de los principios y derechos constitucionales y en procura de sanear al proceso para salvaguardarlo.

Y ello, debido a que la Sala actúa compelida por un motivo superior:

...porque el examen de las causas avocadas, no debe ser parcial, ni estar ajustado o limitado únicamente a los aspectos alegados en la pretensión del interesado, por el contrario, la naturaleza procesal del avocamiento como institución extraordinaria exclusiva del Tribunal Suprema de Justicia conduce a que la Sala avocada en una causa, observe integralmente el proceso, evaluando la constitucionalidad y legalidad de sus diferentes incidencias, trámites, procedimientos, medidas e instancias.

En derivación, la competencia de la Sala de Casación Penal en las causas avocadas es plena y se extiende a la totalidad del proceso penal, y no queda subordinada a la pretensión avocatoria del solicitante...

. (Decisión N° 256 del 8 de julio de 2010).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, considera necesario realizar el recorrido procesal siguiente:

El 7 de abril de 2009, ante el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, se llevó a cabo la audiencia de presentación de los ciudadanos T.C.S., J.R.R.R. y O.J. Rodríguez (cuya acta cursa en los folios 25 al 38 de la pieza N° 1 del expediente), en la cual el Ministerio Público les imputó los delitos de Asociación Para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y al ciudadano T.C.S., además, el delito de Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas, tipificado en el único aparte del artículo 142 de la Ley de Aeronáutica Civil, en relación con el numeral 8 del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

En esa ocasión, el referido Juzgado de Control, dictó la privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos T.C.S., J.R.R.R. y O.J.R..

El 9 de abril de 2009, se realizó ante el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, (cuya acta cursa en los folios 103 al 121 de la pieza N° 1 del expediente), la audiencia de presentación del ciudadano G.U.M.M., de nacionalidad mexicana, a quien el Ministerio Público le imputó los delitos de Asociación Para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el delito de Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas, tipificado en el único aparte del artículo 142 de la Ley de Aeronáutica Civil, en relación con el numeral 8 del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

En esa audiencia de presentación, el referido Juzgado de Control, dictó la privación judicial preventiva de libertad en contra del citado ciudadano G.U.M.M..

El 5 de mayo de 2009, el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, llevó a cabo la audiencia especial, en la cual decidió otorgar una prórroga de quince (15) días al Ministerio Público, para la presentación del acto conclusivo en la presente causa.

El 15 de mayo de 2009, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano T.C.S., contra la privación judicial preventiva de libertad, que pesa sobre éste.

El 22 de mayo de 2009, el Ministerio Público solicitó al Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, el otorgamiento de una medida cautelar a favor de los ciudadanos J.R.R.R. y O.J.R., la cual fue acordada en esa misma fecha, con base a lo descrito en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose un régimen de presentación periódica.

El propio 22 de mayo de 2009, el Ministerio Público acusó a los ciudadanos T.C.S. y G.U.M.M., (según la acusación presente en los autos en los folios 238 al 276 de la pieza N° 1 del expediente), por los delitos de Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil y Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas, tipificados en los artículos 140 y 142 de la Ley de Aeronáutica Civil, respectivamente.

La defensa del ciudadano T.C.S., solicitó al Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo negada por auto emanado el 7 de julio de 2009, como consta en los folios 372 al 375 de la pieza N° 1 del expediente.

La defensa de los ciudadanos T.C.S. y G.U.M.M., contestó la acusación oponiendo excepciones y promoviendo pruebas.

La audiencia preliminar se llevó a cabo el 30 de septiembre de 2009, conforme a la cual, el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, declaró sin lugar las excepciones opuestas, admitió la acusación y ordenó el pase a juicio, como se constata en los folios 408 al 428 de la pieza N° 1 del expediente.

Luego de los actos correspondientes, se constituyó definitivamente el Tribunal Mixto, (como se apreció en los folios 454 y 455 de la pieza N° 1 del expediente), para efectuar el debate oral y público, lo cual no ha sucedido, en virtud de varios diferimientos.

El 22 de octubre de 2010, se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la admisión de la solicitud de avocamiento impetrada por la defensa del ciudadano T.C.S..

Ahora bien, la Sala, a los fines de decidir la solicitud de avocamiento, observa.

Primeramente, la solicitante esgrimió, que “en lo atinente al Delito de Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil...se puede evidenciar que en el acto de presentación de imputados ni el curso de la investigación...la Vindicta Pública le realizó el acto de imputación formal del delito...por cuanto mal podría la Representante del Ministerio Público agregar en el escrito acusatorio este tipo penal...”.

Agregó, que esta irregularidad fue debidamente alegada ante el Juez de Control respectivo, en la audiencia preliminar, y que no fue apreciada por ese órgano jurisdiccional.

Una vez evaluadas las actas, necesario es precisar, que existe incongruencia entre la imputación efectuada el 7 de abril de 2009 al ciudadano T.C.S., y la acusación fiscal presentada el 22 de mayo de 2009.

En la audiencia de presentación del 7 de abril de 2009, acaecida ante el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, cuya acta cursa en los folios 25 al 38 de la pieza N° 1 del expediente, llevada a cabo al ciudadano T.C.S., el Ministerio Público le imputó los delitos de Asociación Para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el delito de Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas, tipificado en el único aparte del artículo 142 de la Ley de Aeronáutica Civil, en relación con el numeral 8 del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Por su parte, el propio Ministerio Público acusó el 22 de mayo de 2009, al aludido encausado (según la acusación presente en los autos en los folios 238 al 276 de la pieza N° 1 del expediente), por los delitos de Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil y Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas, tipificados en los artículos 140 y 142 de la Ley de Aeronáutica Civil, respectivamente.

En el mismo contexto, en la audiencia de presentación del 9 de abril de 2009, efectuada esta vez, ante el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, cuya acta cursa en los folios 103 al 121 de la pieza N° 1 del expediente, llevada a cabo al ciudadano G.U.M.M., de nacionalidad mexicana, el Ministerio Público le imputó los delitos de Asociación Para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el delito de Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas, tipificado en el único aparte del artículo 142 de la Ley de Aeronáutica Civil, en relación con el numeral 8 del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

El Ministerio Público acusó el 22 de mayo de 2009, al ciudadano G.U.M.M., (según la acusación presente en los autos en los folios 238 al 276 de la pieza N° 1 del expediente), por los delitos de Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil y Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas, tipificados en los artículos 140 y 142 de la Ley de Aeronáutica Civil, respectivamente.

Por esta razón, existe una evidente incongruencia, ya que los ciudadanos T.C.S. y G.U.M.M., no fueron advertidos e imputados en la fase de investigación de esta modificación en la calificación de los hechos, específicamente del delito de Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil, tipificado en el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil, respectivamente.

En efecto, el tipo penal imputado en la audiencia de presentación, señalado en el artículo 142 de la Ley de Aeronáutica Civil, correspondiente al delito de Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas, es del tenor siguiente:

...Quien desvíe la ruta sin causa justificada o utilice una ruta de manera fraudulenta, será sancionado con prisión de seis a ocho años. En la misma pena incurrirá quien obtenga, tramite, otorgue una ruta de manera fraudulenta. Si el desvío injustificado de la ruta persigue un provecho o causa falsa alarma, la pena será de ocho a diez años de prisión

.

Y el tipo penal por el cual se acusa, contenido en el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil, es del tenor siguiente:

...Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil. Quien por cualquier medio o acto interfiera ilícitamente la seguridad operacional o de la aviación civil será castigado con prisión de seis a ocho años

.

Lo que evidencia a prima facie, que la forma estructural de la tipicidad del artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil, es distinto en su contenido, elementos y alcance, así como en sus aspectos criminalísticos.

De esta característica emerge, que tanto la metodología investigativa del Representante del Ministerio Público, como la estrategia de la defensa, correspondientes al artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil son diametralmente diferentes al tipo penal inmerso en el artículo 142 eiusdem; por lo que en derivación, se requería una imputación formal, por parte del Ministerio Público.

Estas diferencias tan relevantes, no supone que ambos tipos penales sean análogos, y por lo tanto, resulta irracional el argumento, según el cual, por estar contemplados (ambos tipos penales) en un mismo instrumento jurídico (Ley de Aeronáutica Civil), no ameritaba una nueva imputación.

Asumir como válida, semejante ilogicidad, sería igual a considerar imputado a un determinado ciudadano por el delito de lesiones y que al igual esté automáticamente imputado por el delito de homicidio calificado, simplemente porque ambos tipos penales están previstos en el Código Penal.

A propósito, importa resaltar, lo descrito en la Circular N° 285 del 20 de abril de 2004, dictada por el Fiscal General de la República, con carácter obligatorio para todos los Fiscales del Ministerio Público:

.1 (...) La ausencia de investigación del Fiscal del Ministerio Público constituye una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, a saber La garantía de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho (artículo 285) numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° de la Ley Procesal Penal) como una garantía que abarca a las dos anteriores.

2.- Acerca de la falta tanto de citación de la imputada, como de la imputación en el caso concreto. La supuesta omisión de la fiscal del Ministerio Público en omitir la citación y consecuente imputación en el presente caso, constituye causal de nulidad absoluta en lo que respecta a la intervención del imputado durante el proceso, vulnerándose en una primera instancia el derecho a la defensa (artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal), el derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso (artículo 49 numeral 3 del Texto Fundamental), y presunción de inocencia (artículo 49, numeral 2 de la Carta Magna y 8 del Código Orgánico Procesal Penal), todos estos derechos considerados como componentes del debido proceso previsto en el artículo 49 antes citado, y por último el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, aplicable en este caso específicamente el numeral 1.

Tanto la no motorización de la investigación penal, como el hecho de no informar debidamente al imputado de los hechos que se investigan, constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal, deben ser por ellos considerados como formas indispensables procesales...

.

Así también se apreció, que los ciudadanos T.C.S. y G.U.M.M., no fueron imputados por el Ministerio Público en las audiencias de presentación del 7 y 9 de abril 2009, efectuadas ante el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y ante el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ambos juzgados con sede en la ciudad de Cabimas, respectivamente, de forma expresa, cómo participó cada quien en los hechos punibles que se le imputan, y cuál fue su respectiva actuación, de manera acreditada, separada y relacionada con las actas del expediente, con lo cual no se satisfizo un verdadero acto de imputación.

El acto de imputación es de tal importancia. A saber:

...el Ministerio Público tenía la obligación de realizar el acto formal de imputación, antes de la culminación de la etapa de investigación, que para este caso, fue con la presentación de la acusación fiscal. Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Siendo esto así, en el presente caso, los ciudadanos...al momento de la audiencia preliminar, no disponía de los medios adecuados para defenderse y desvirtuar la acusación fiscal presentada en su contra, encontrándose en una situación de desigualdad que vulneró flagrantemente principios de orden constitucional y legal. Convirtiéndose la referida omisión Fiscal, en un requisito de improcedibilidad de la acción penal, que en este caso también fue inobservado por el Tribunal de Control (como órgano regulador del proceso) en su oportunidad procesal correspondiente (audiencia preliminar), lo que vició de nulidad, todos los actos procesales posteriores a estos...

. (Decisión N° 611 del 3 de diciembre de 2009).

Para que sea considerado como acto de imputación, debe revestir ciertas características con respecto al imputado, como informarle los hechos que le atan al caso, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, los elementos de convicción, además indicar los preceptos jurídicos aplicables y su grado de participación concreta en los hechos, permitiéndole alegar y probar lo que considere en defensa de sus intereses.

La Sala de Casación Penal, ha procurado que la imputación sirva de sustento organizativo a la labor ofensiva del fiscal y a su vez, a la labranza defensiva del imputado, por cuanto sobre dicho acto emerge concretamente la vinculación de un ciudadano determinado con el sistema de justicia penal, siendo la defensa de vital connotación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha resaltado, el acto de imputación, y en un caso similar de reciente data, determinó expresamente:

…Es el caso, que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona...Así, en nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye...No obstante, de la lectura detallada del acta contentiva de dicho acto procesal, se desprende que si bien la ciudadana...ejerció su derecho a declarar, el Ministerio Público en ningún momento le comunicó a aquélla cuál era el hecho que se le atribuía, ni le indicó los preceptos jurídicos que resultaban aplicables, así como tampoco le comunicó los datos que la investigación arrojaba en su contra, incumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso, que tal quebrantamiento, aun y cuando la hoy recurrente no lo haya denunciado, ha ocasionado una flagrante vulneración de su derecho a conocer los cargos por los cuales se le investiga, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, colocándola en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, a saber, el Ministerio Público y, por tanto, ha configurado un vicio de nulidad absoluta que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesal. Así se declara…

. (Sentencia Nº 582, del 10 de junio de 2010). (Subrayado de la Sala).

Así pues, la Sala de Casación Penal ha afirmado, al tratar el asunto concerniente a la ausencia de imputación previa, a través de su decisión N° 611 del 3 de diciembre de 2009, lo siguiente:

...Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos...

.

Por otra parte, se apreció también, en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, cursante a los folios 243 al 276 de la pieza N° 1 del expediente, que se relacionaron todas las pruebas de forma global para sustentar ambos hechos delictivos.

La Sala observó, que los elementos probatorios indicados por el Ministerio Público, no fueron discriminados por separado de manera razonada, absteniéndose de vincularlos de forma pertinente y necesaria, en un nexo adecuado con cada delito acusado, y sin establecer su relación con cada procesado, que permitiera individualizar la presunta responsabilidad atribuida a cada uno; sobre todo, por tratarse de un caso en el que están siendo procesados dos ciudadanos perfectamente diferenciados, los acusados T.C.S. y G.U.M.M..

Conviene apuntar, como colorario, que el artículo 142 de la Ley de Aeronáutica Civil, detalla diferentes conductas criminosas: desviar la ruta sin causa justificada, utilizar una ruta de manera fraudulenta; obtener, tramitar y otorgar una ruta fraudulenta.

Por su parte, el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil, establece, que será penado, aquel que interfiera la seguridad operacional y de la aviación civil o quien interfiera ilícitamente la seguridad operacional o de la aviación civil, por cualquier medio.

Como se observa, la variedad de los verbos rectores inscritos en cada una de estas disposiciones penales, antes relatadas, que tienen diferentes supuestos conductuales, que se compadecen con las particularidades del campo aeronáutico, y esto exige, que el Ministerio Público actúe con la debida especificidad y rigurosidad técnica, obtenida de la evaluación de los hechos y la subsunción del derecho.

Además, prudente es recordar, que el Ministerio Público, al ofrecer los medios probatorios, debe indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecúa a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada encausado.

Esta obligación, que no es más que la aplicación de la máxima romana “juxta alegata et probata”, y está directamente relacionada con el principio de congruencia, que se extiende a la relación que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas presentadas.

Bien lo acota, Eugenio F.C., al estudiar la estructura de la tipicidad penal:

...La garantía de seguridad jurídica no se podría lograr con tipos penales equívocos. Sólo la nitidez en la determinación del delito impide la arbitraria imputación a través de lo ambiguo...

.

Tal irregularidad, vulneró el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos antes mencionados por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en esta grave irregularidad, en el momento de realizar el acto de imputación, o de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio.

Estas graves irregularidades observadas por la Sala, que debieron ser observadas por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, con ocasión a la audiencia preliminar efectuada el 30 de septiembre de 2009, como consta en los folios 408 al 417 de la pieza N° 1 del expediente, al punto que debió declarar la improcedencia de este escrito acusatorio, constituyendo esto una violación al derecho a una tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Carta Fundamental.

En consecuencia, en atención a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad absoluta de la acusación presentada el 22 de mayo de 2009, contra de los ciudadanos T.C.S. y G.U.M.M., de la audiencia preliminar llevada a cabo el 30 de septiembre de 2009, y de los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 196 ibídem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron a los ciudadanos encausados antes nombrados, se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo por parte del Ministerio Público, en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión, un acto de imputación formal por parte del Ministerio Público a los ciudadanos T.C.S. y G.U.M.M., con prescindencia de los vicios observados.

Se mantienen los efectos de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, impuestas el 7 de abril de 2009, contra el ciudadano T.C.S., por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas y el 9 de abril de 2009, contra el ciudadano G.U.M.M., por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, respectivamente.

En otra perspectiva, y sin afectar el alcance del pronunciamiento anterior, la Sala considera obligatorio, realizar las observaciones en lo adelante descritas:

El Ministerio Público imputó a los ciudadanos J.R.R.R. y O.J.R., venezolanos y titulares de las cédulas de identidad números 18.575.200 y 11.888.862, respectivamente, en la audiencia de presentación efectuada el 7 de abril de 2009 ante el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión de la ciudad de Cabimas, por los delitos de Asociación Para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

En esa oportunidad, el referido Tribunal de Control, decretó la privación judicial preventiva de libertad de ambos ciudadanos.

Ahora bien, el Ministerio Público solicitó el 22 de mayo de 2009, mediante escrito que se observa en los folios 238 y 239 de la pieza N° 1 del expediente, dirigido al Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión de la ciudad de Cabimas, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad en favor de los ciudadanos J.R.R.R. y O.J.R..

Dicha solicitud fue resuelta favorablemente para los encausados J.R.R.R. y O.J.R., por el aludido Juzgado de Control, el propio 22 de mayo de 2009, otorgando la medida cautelar sustitutiva de libertad, de presentación periódica cada treinta (30) días ante el Departamento de Alguacilazgo de la sede, con base en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, como se percibe en la decisión que cursa en los folios 285 al 289 de la pieza N° 1 del expediente.

Alternativamente, el Ministerio Público, dentro del escrito acusatorio presentado el propio 22 de mayo de 2009, (que riela en los folios 243 al 276 de la pieza N° 1 del expediente), ante el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión de la ciudad de Cabimas, informó al órgano jurisdiccional, en capítulo aparte, que por ser una investigación compleja, “...relacionada con Delitos de Delincuencia Organizada y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...”, se reservaba la continuación de la investigación, “...contra los imputados de autos y otras personas que pueden estar relacionadas con los delitos investigados...”.

A esta información del Ministerio Público, contenida en su escrito acusatorio, el Tribunal de Control, según se aprecia en el acta de la audiencia preliminar, específicamente en el folio 414 de la pieza N° 1 del expediente, expuso:

...observa el juzgador que la fase preparatoria concluye con la presentación de la acusación, mas sin embargo, si el Ministerio Público presentara como lo dijo en el capitulo VI, otra acusación por tales hechos en contra del mencionado imputado, la defensa tendrá la oportunidad procesal para oponerse a ellas, como lo dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo resolverse en ese momento lo que establezca la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, y lo que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo así, el Tribunal nada tiene que resolver con respecto al referido PUNTO ÚNICO del Capítulo VI. ASI SE DECIDE...(SIC)

. (Mayúsculas en el Acta).

Necesario es colegir, que el Ministerio Público debió proceder a emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal, con respecto a los delitos de Asociación Para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por los cuales se procesa a los ciudadanos J.R.R.R. y O.J.R..

Esta irregularidad consentida por el Tribunal de Control, crea una situación de indefinición jurídica a estos imputados, ciudadanos J.R.R.R. y O.J.R., por cuanto se inobservan las normas sobre el archivo fiscal y los actos conclusivos, pues en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas como pretende de hecho el Ministerio Público con esta actuación.

Por tanto, se insta al Ministerio Público a aclarar la situación procesal de los ciudadanos J.R.R.R. y O.J.R., con la presentación del respectivo acto conclusivo.

Asimismo, la defensa alegó, que su defendido T.C.S., fue detenido “...merced de un procedimiento viciado de nulidad absoluta...”, y alegó además, que su defendido “...fue brutalmente golpeado al momento de su aprehensión...”, pero sin presentar elemento o evidencia alguna que sustente sus dichos, y sin discernir con la debida fundamentación jurídica, por qué en su concepto debe ser declarada la nulidad absoluta de su detención.

Esta carencia sustancial, impide a la Sala, pronunciarse al respecto.

La defensa del ciudadano T.C.S., también argumentó, aspectos que tienen que ver con la inadmisibilidad de la constancia de antecedentes penales de su defendido, por parte del Juez de Control, en el marco de la audiencia preliminar del 30 de septiembre de 2009, como prueba promovida en la fase intermedia del proceso penal que vincula a su defendido.

Ahora bien, con respecto a esta denuncia, importa acreditar, en atención a la naturaleza y consecuencias de la decisión emitida por la Sala en el presente caso, que anula la audiencia preliminar y la acusación fiscal presentada, y ordena retrotraer el proceso, hasta la realización de un nuevo acto de imputación en fase de investigación, sería inoficioso entrar a resolver la misma.

Para esto, conviene resaltar, que el proceso penal permitirá a las partes disponer de los medios, recursos y actuaciones para hacer valer sus pretensiones, en obsequio de la búsqueda de la verdad y la justicia.

En base a los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que la Sala se encuentra frente a una causa, (como lo denunció la solicitante), en la cual existen violaciones constitucionales, que perjudican la majestad e imagen del Poder Judicial, y que ameritan que la Sala subsane, para que el proceso penal siga su curso normal.

En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes requeridas para el avocamiento, están cumplidas a cabalidad, siendo obligante para la Sala de Casación Penal declarar con lugar, la solicitud propuesta. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

Declara con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana abogada M.C.H.D., defensora privada del ciudadano T.C.S..

SEGUNDO

SE ANULA, en atención a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada el 22 de mayo de 2009, contra los ciudadanos T.C.S. y G.U.M.M., la audiencia preliminar llevada a cabo el 30 de septiembre de 2009, y los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 196 ibidem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron a los ciudadanos imputados antes nombrados, se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo por parte del Ministerio Público, en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión, un acto de imputación formal por parte del Ministerio Público a los referidos ciudadanos, con prescindencia de los vicios observados.

TERCERO

Se mantienen los efectos de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, impuestas el 7 de abril de 2009, contra del ciudadano T.C.S., por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas y el 9 de abril de 2009, contra el ciudadano G.U.M.M., por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, respectivamente.

CUARTO

Se Insta al Ministerio Público para que aclare la situación procesal de los ciudadanos J.R.R.R. y O.J.R., con la presentación del respectivo acto conclusivo.

QUINTO

Remítase el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de su distribución a un Tribunal en Funciones de Control distinto al enunciado en el texto de esta decisión, con el propósito de darle la respectiva continuidad al proceso. Háganse las notificaciones y copias certificadas correspondientes, de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a

los (6) días del mes de diciembre del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A. Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

GLADYS H.G.

Exp. 2010-197

ERAA/

La Magistrada Doctora M.M.M., no firmó por ausencia justificada.-

La Secretaria,

GLADYS H.G.