Decisión nº 20-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 1 de Noviembre de 2011

EXP. N° 0176-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: E.L.P.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.873.413, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: Abg. N.C., Defensora Pública Segunda Especializada, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

CONTRARRECURRENTE: T.N.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.545.252, domiciliado en el municipio Maracaibo, estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: Abg. Y.V., Defensora Pública Décima Sexta Especializada, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

MOTIVO: FIJACIÓN DE CUSTODIA.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 8 de agosto de 2011, a recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Segunda Especializada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, Abogada N.C., asistiendo a la ciudadana E.L.P.O., contra sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, en procedimiento de fijación de custodia iniciado por el ciudadano T.N.P.G. contra la mencionada ciudadana a favor del los niños NOMBRES OMITIDOS.

En fecha 16 de septiembre de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que la recurrente con la asistencia dicha, presentó escrito de formalización del recurso, y la contraparte contestó, luego, celebrada audiencia oral y pública, se dio el contradictorio y concluido el debate se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, cuyo Juez Unipersonal dictó la sentencia recurrida en el presente juicio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que cursa por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, juicio de fijación custodia, iniciado por T.N.P.G. en relación con los niños NOMBRES OMITIDOS, contra la ciudadana E.L.P.O..

En el libelo de demanda la parte actora manifestó que de la relación matrimonial que mantuvo con la ciudadana E.L.P.O., procrearon dos hijos que llevan por nombre NOMBRES OMITIDOS, de cuatro y dos años de edad, que la progenitora de los niños los maltrata física y psicológicamente, tal es el caso que existe una causa ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; pero que con el pasar del tiempo la situación se agudizó cada vez más, hasta el punto de que sus hijos le manifestaron su voluntad de querer vivir con él, y que la progenitora ha dejado a los niños en su casa, no los ha buscado, ni llamado y es él quien ha estado suministrando todo lo necesario para su pleno bienestar físico y emocional por lo que con fundamentado en los artículos 75 y 78 de la Constitución, los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita Modificación de la Custodia de sus hijos J.D. y M.D.P.P., a fin de continuar brindándoles alimentación, vestido, educación, vivienda, gastos de salud, gastos de recreación, armonía, paz espiritual y estabilidad emocional, ofreciéndoles todo el afecto que merecen para su pleno desarrollo físico, psíquico y emocional, promoviendo como pruebas actas de nacimiento de los niños, acta de denuncia policial, boletín escolar, pide informe social y la práctica de prueba a la adicción de droga a la progenitora.

Admitida la demanda se ordenó la citación de la demandada y la notificación al Fiscal Especializado del Ministerio Público.

En 11 de octubre de 2010 oportunidad fijada para celebrar acto conciliatorio, se dejó constancia que solo compareció la parte actora; en fecha 15 del mismo mes y año la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas; por su parte la demandada no contestó la demanda ni promovió pruebas.

En fecha 8 de diciembre de 2010, fue agregado el Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de enero de 2011 se escuchó la opinión de los niños NOMBRES OMITIDOS. El primero de marzo de 2011, siendo la oportunidad fijada para celebrar el acto conciliatorio solicitado por la demandada, se dejó constancia que las partes no llegaron a ningún acuerdo.

Sustanciada la causa, en fecha 27 de mayo de 2011 el a quo dictó sentencia en la cual declaró:

1) Con lugar la presente demanda de Custodia, incoada por el ciudadano T.N.P.G., en contra de la ciudadana E.L.P.O.; en consecuencia, se le otorga la custodia de los niños NOMBRES OMITIDOS, a su progenitor.

2) Tomando en consideración las resultas del informe psiquiátrico realizado por el Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, se acuerda oficiar a la Fundación Niños del Sol, a los fines de que realice una terapia psicológica al ciudadano T.N.P.G., e igualmente, se ordena la inclusión de ambos progenitores en un programa de orientación familiar.

3) Se acuerda oficiar al Conseja Octava (sic.) de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a fin de remitirle copia certificada del informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con el objeto de que se dicte o no las medidas de protección que sean convenientes para garantizar el derecho a la salud, a la integridad personal y a un nivel de vida adecuado de los niños de autos, consagrados en los artículos 41, 32 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente, a fin de remitirle copia certificada de la presente sentencia.

En fecha 27 de junio de 2011, la Defensora Pública Segunda Especializada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, asistiendo a la ciudadana E.P., interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de mayo del mismo año. Oído el recurso, suben las presentes actuaciones.

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DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

Alegó la recurrente que si bien es cierto que en la oportunidad correspondiente no contestó la demanda ni promovió pruebas, ya que por causas ajenas a su voluntad no pudo asistir, es el caso que el padre de sus hijos en todo momento alegó hechos totalmente falsos, lo cual no fue demostrado durante la fase del procedimiento.

Sostiene que de un análisis de la sentencia se evidencia que no hay suficientes elementos de convicción que demuestren que ella maltrataba física y psicológicamente a sus hijos, que en el expediente no riela informe que confirme lo alegado por algún órgano competente como lo es la Medicatura Forense; que en el procedimiento llevado en su contra por ante el C.d.P., tampoco hay ninguna prueba, y lo que fue con el propósito de perjudicarla. Que los niños siempre han estado bajo sus cuidados y que mal puede alegar el progenitor que haya sido él cuidador de sus hijos, ya que existe una demanda por obligación de manutención incoada en su contra.

Que en lo relativo a la denuncia como del oficio emanado de la Comisaría Puma Oeste, valorado por el a quo, no resulta prueba alguna para que se le quite la custodia de sus hijos, que es ella quien ha permanecido con sus hijos desde la separación hasta la presente fecha y mal puede el sentenciador violar los derechos de sus hijos a permanecer con su progenitor.

Señala que el sentenciador tomó en cuenta un informe técnico el cual es incongruente; que los hermanos P.P. siempre han permanecido bajo sus cuidados y no de su progenitor como lo quiere hacer ver el Juez en la sentencia, que no es el progenitor quien cubre todas las necesidades de los niños, ya que se encuentra demandado por obligación de manutención.

Refirió, que el a quo en su sentencia dice que la opinión no es vinculante para emitir el pronunciamiento sobre el fondo del juicio; que el Juez debe ponderar en su motivación la universalidad de los medios de prueba, que se evidencia del informe psicológico realizado a los niños, que ambos se identifican con la figura paterna; en el caso se tomaron dos opiniones, la opinión ante el Equipo Técnico y la otra opinión ante el Tribunal, que cómo se explica que haya tomado la opinión realizada por el Equipo Técnico.

Señala que con respecto a las conclusiones del examen psiquiátrico del progenitor, se demostró de la impresión diagnóstica de RASGOS OBSESIVOS DE LA PERSONALIDAD, que está demostrado según el informe social que en la residencia del progenitor no se evidenció mobiliario apropiado para los hijos; con esos motivos consideró que la permanencia de los niños bajo el cuidado de su progenitora podría atentar contra el Interés Superior de los hijos, contra su derecho a un nivel de vida adecuado, a la integridad, a buen trato y a la salud, consagrados en los artículos 30, 32, 32A y 41 de la Ley.

Alega, que el a quo violentó uno de los principios más relevantes para la toma de decisiones como es el interés superior de niños, niñas y adolescentes; cita sentencia del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; consignó copia certificada de la demanda de obligación de manutención y concluye que en resguardo del interés superior se declare con lugar la recurrida.

Por su parte, la parte actora expuso que la recurrente manifestó que en la oportunidad procesal no dio contestación a la demanda objeto del presente recurso y la cual produjo los efectos de la confesión ficta de conformidad con el artículo 363 y 276, del Código de Procedimiento Civil, que aunado a ello tampoco promovió prueba ni informe o conclusiones que le pudiera favorecer estando a derecho, que alega en alzada que se debió a causas ajenas a su voluntad sin dar detalles, se pregunta ¿de qué está apelando la recurrente?, que prueba le dejó de valorar el a quo, cómo pretende excusar su falta de interés y respeto a las instituciones públicas, a sus hijos y al debido proceso en el presente juicio.

Señala que la recurrente manifiesta que sus hijos siempre han estado bajo su cuidado y lo pretende demostrar por medio del oficio No. 11-2394, de fecha 12-07-2011, emitido por la maestra A.S.C. de U.E. “UESA”, la cual participa al Tribunal de Protección que los niños NOMBRES OMITIDOS, son estudiantes de esta unidad educativa y su representante legal es la ciudadana E.L.P.O., sin que trate otro punto; de lo que se demuestra es que los niños están estudiando en el referido colegio e inscritos por su progenitora. Que es obvio por cuanto la progenitora al no estar laborando para ninguna empresa tenía más tiempo disponible ya que él trabaja en horario de trabajo es de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 2:30 p.m. a 5:00 p.m., además de que ambos progenitores tienen la obligación de hacerse parte en el proceso educativo de sus hijos, esa es la verdadera interpretación del oficio antes señalado y no lo que la recurrente quiere hacer creer a este d.T..

En cuanto al juicio de obligación de manutención que cursa por ante la Sala de Juicio, refiere que la recurrente introdujo la demanda en fecha 1° de marzo de 2011 y la demanda por responsabilidad de crianza, la cual también cursa por ante la misma Sala de Juicio, fue introducida en fecha 30-07-2010, es decir nueve meses después, lo que demuestra que la demanda de obligación de manutención, fue posterior a la de responsabilidad de crianza, siendo evidente que por convivir los niños con su persona, es a raíz de la demanda por manutención que decide la progenitora buscar la manera de tener a los niños con ella, para que le prospere el procedimiento, solicitando sea declarado sin lugar el presente recurso.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteado así el recurso, visto que la apelante alega que en la recurrida se ha incurrido en valoración arbitraria o irrazonable de las pruebas por cuanto no existen elementos de convicción sobre los hechos alegados por el actor y, las conclusiones surgen contrarias al interés superior de los niños quebrantando sus derechos a un nivel de vida adecuado, a la integridad, buen trato y a la salud, esta alzada para resolver el asunto planteado debe penetrar en el análisis del material probatorio de los hechos alegados y probados y seguidamente pasa a ello.

Se evidencia de los autos que la parte demandada no dio contestación y no promovió prueba alguna a su favor; que la parte actora promovió pruebas, en cuyo escrito invoca en primer lugar, el mérito favorable de las actas procesales.

En cuanto al mérito favorable de los autos este Tribunal observa que no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, de acuerdo como lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A., en los términos siguientes: “El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…”; en consecuencia, al no tratarse el mérito de las actas invocado por la demandada, de un medio probatorio no es susceptible de ser analizado.

En segundo lugar, solicitó el demandante un informe social en cada hogar de los progenitores e informe psicológico a los niños a través de los Servicios Multidisciplinarios adscritos al Tribunal de la causa; consigna copia certificada de expediente que cursa ante el C.d.P. y pide se le oficie para corroborar la información y el estado en que se encuentre, y promueve testimonial jurada, todas admitidas.

Riela en actas actuaciones realizadas por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo, consignadas por el demandante, asimismo, consta oficio N° CP-9008-2010 de fecha 20 de octubre de 2010 (fl. 74), dirigido al Juez de la causa por el referido Consejo, mediante el cual informa que ante ese órgano se recibió solicitud de medida de protección en fecha 25 de junio del mismo año, procedimiento que cursa en beneficio de los niños NOMBRES OMITIDOS, por la presunta amenaza o violación de sus derechos a un nivel de vida adecuado, a la integridad persona, al buen trato y a la salud, procedimiento que para esa fecha se encontraba en fase de investigación, en consecuencia al no constar en actas decisión alguna al respecto, tales actuaciones se desestiman de este proceso por no aportar nada al proceso.

A los folios 75 al 82 rielas actuaciones del despacho de comisión librado para evacuar las testimoniales promovidas por el demandante, dejando constancia el Tribunal comisionado que el día y hora señalado no comparecieron los testigos promovidos.

A los folios 84 al 102 obra agregado el Informe Técnico Integral, practicado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, del cual se desprende lo siguiente: en lo referente a la Dinámica Familiar, que lo hermanos NOMBRES OMITIDOS, son producto de la unión matrimonial de sus progenitores T.N.P.G. y E.L.P. de Pérez, quienes se encuentran separados, que entre los progenitores no existe comunicación a consecuencia de sus diferencias irresueltas de tipo emocional; ambos padres han compartido la crianza de los hermanos NOMBRES OMITIDOS, a pesar de que conviven mayormente en el hogar materno. Sin embargo los niños no reconocen a su madre como cuidador primario, demostrando marcado apego afectivo hacia el progenitor.

Se observaron indicadores de negligencia infantil en la evaluación de los hermanos NOMBRES OMITIDOS, tales como, deficiencias nutricionales con repercusión en peso y talla, retardo madurativo de las funciones cognitivas y motrices por falta de estimulación o deprivación cultural, falta de aseo o higiene personal del niño, ausencia de resonancia emocional hacia la figura natural de apego (progenitora).

Que el progenitor se encuentra activo laboralmente cuyos ingresos informa destinar en las erogaciones del hogar y gastos de manutención de los hermanos NOMBRES OMITIDOS, la vivienda que ocupa el progenitor presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad y no se evidencia mobiliario apropiado para la durmienda de los niños. Que la progenitora informa encontrarse inactiva laboralmente, sin embargo, afirma que las erogaciones del hogar son sufragadas por el abuelo materno; que la vivienda ocupada por la progenitora esta construida con materiales sólidos y resistentes los cuales se visualizaron deteriorados.

Así mismo, estima conveniente la evaluación nutricional de los hermanos NOMBRES OMITIDOS dadas las resultas de sus medidas antropométricas y el diagnostico de negligencia en la infancia, remitir a los niños de autos a consulta neurológica por presentar indicadores de daño orgánico y retardo madurativo de las funciones cognitivas y motrices; someter a la progenitora a evaluación psiquiátrica integral para determinar la presencia efectiva del diagnostico de personalidad identificado en el eje II; es importante que los hermanos NOMBRES OMITIDOS, dispongan de una habitación acondicionada con mobiliario y enseres apropiados para brindarles confort en el hogar del progenitor.

Ante el Tribunal de la causa fue oída la opinión de los niños NOMBRES OMITIDOS, el primero expuso: “Yo vivo con mami y Daniela con mami pero tiene tres años, mami me trata bien pero yo la quiero mucho, papi se llama Tito y mami se llama Lilibeth pero papi no quiere entrar en la casa de mami, pero me gusta estar con mami, pero mami me va a llevar para la casa de papi, y mami me va a llevar para que papi, yo soy igualito como a papi, pero NOMBRE OMITIDO se queda con mami, pero no quiero irme de la casa de mami, mero yo me quedo dos veces en la casa de papi, pero mami me quiere llevame yo tuve mucho tiempo con ella” y la niña manifestó: “Yo vivo con mami, mami me quiere mucho, yo voy pa una escuelita, yo quiero a mi mamá yo no quiero a papi, papi me pega con una correa yo tengo un libro en mi casa, mami me da leche en tetero, papi vive en la casa de Dalia”, tales opiniones serán analizadas concatenadamente más adelante.

Mediante auto de fecha 18 de enero de 2011 el a quo ordenó: “1) Oficiar al Hospital Psiquiátrico de Maracaibo a fin de realizar Evaluación Psiquiátrica al ciudadano T.N.P.G., titular de la cédula de identidad N° V-14.545.252, y 2) Oficiar al Hospital de Especialidades Pediátricas de Maracaibo a Objeto de efectuar Evaluación Neurológica y Nutricional a los niños NOMBRES OMITIDOS”.

A petición de la progenitora de los niños el a quo fijó oportunidad para celebrar un acto conciliatorio, consta que el día y hora fijada no compareció la demandada, informando con posterioridad que su inasistencia se debió a que la niña se encontraba hospitalizada debido a una afección respiratoria, manifestando la mala fe del progenitor quien sabía de la situación y no lo informó al Tribunal. Con vista a ello, el a quo fijó nueva oportunidad para celebrar acto conciliatorio, celebrado en fecha primero de marzo de 2011 el referido acto, consta que las partes no llegaron a ningún acuerdo.

A los folios 121 y 122 riela informes médicos remitidos por Médico pediatra del Hospital de Especialidades Pediátricas, para dar respuesta al examen ordenado por el a quo, del cual se desprende y así es apreciado, que la niña NOMBRE OMITIDO, presenta condiciones clínicas estables, activa normotónica, normorreflexica, hemoglobina 10gr% y en el resto del examen físico no presenta alteraciones. Respecto al n.N.O., presenta secreción nasal sin alteraciones, activo normotónico, normorreflexico, el examen físico y resultados de laboratorio sin alteraciones.

A los folios 128 al 132 Rielan las resultas del informe psiquiátrico de la evaluación practicada al ciudadano T.N.P.G., del cual se desprende y así se aprecia lo siguiente: “Entra al consultorio de manera voluntaria, sin alteraciones en la marcha, toma asiento al indicarse, hace contacto visual y lo mantiene, viste acorde a edad sexo y circunstancias, hábitos higiénicos conservados, edad cronológica concuerda con la aparente, fascie que expresa preocupación, biotipo atlético, colaborador con la entrevista, eutimico, consciente, orientado globalmente, memoria de fijación y evocación conservadas, euprosexico, lenguaje de tono y volumen adecuados, eupsiquico, eulalico, ideas de preocupación por la situación de sus hijos, inteligencia luce promedio, capacidad de cálculo y abstracción conservadas, juicio conservado con insigth. Sin alteraciones sensoperceptivas. Eubulico. Sueño y apetito conservados”. De igual manera del referido informe se observa de la Impresión Diagnostica según CIE 10, en el eje II, referente a Trastorno de personalidad y/o Retraso Mental: “Rasgos obsesivos de la Personalidad”.

En los antecedentes personales y familiares refiere conflictos de pareja, que su cónyuge no lo atendía como esposo ni a sus hijos, en la personalidad previa se considera sociable, comprensivo y extrovertido, asistencia a consulta de orientación de padres durante 8 meses, luce condiciones de salud buenas; en la evaluación psicológica los indicadores resaltantes del paciente reflejan: “persona rígida, responsable, metódico y organizado, activo y enérgico, con pobre manejo de la tolerancia.” En la Impresión diagnóstica según DIE 10, presenta en el Eje II, “Rasgos Obsesivos de la Personalidad”, Eje III, asma bronquial, Eje IV, situaciones familiares atípicas, problemas de relación entre esposos o con la pareja, soporte familiar inadecuado, ruptura familiar por separación o divorcio, historia familiar de retraso mental y epilepsia.

Consta en autos que previo a la audiencia oral de apelación las partes asistidos por la Defensa Pública solicitaron la celebración de la audiencia en el Despacho del Tribunal y no en la Sala de Audiencias por cuanto la progenitora de los niños se encuentra en embarazo de alto riesgo no pudiendo subir las escaleras al primer piso; pedimento que fue acordado por el Tribunal prescindiendo de la grabación de la audiencia por razones técnicas en el Despacho del Tribunal.

En la audiencia de apelación ambas partes formularon oralmente en forma resumida lo expuesto en sus escritos de formalización; al interrogatorio formulado por el Tribunal, la madre respondió lo siguiente: PRIMERA PREGUNTA: ¿Actualmente con quien viven los niños? Respondió: “Conmigo, desde que me separe del señor T.P.”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿En qué fecha se separó del señor T.P.. Respondió. Exactamente no le puedo decir la fecha exacta pero fue en el mes de julio de dos mil diez. TERCERA PREGUNTA: ¿Quien cuida a los niños en su ausencia? Respondió: “Mi papá, A.P., y cuando no está mi papá mi vecina MARELVIS FONSECA”. CUARTA PREGUNTA: De que forma realiza Usted correcciones a sus hijos. Castigándolos, no los maltrato, los castigo con lo que les gusta”. QUINTA PREGUNTA: Explique Usted de cual forma castiga a sus hijos con lo que les gusta? Respondió: “Les quito el televisor, los juguetes o el play y los siento en la cama con un cuaderno y un lápiz”. SEXTA PREGUNTA: ¿Antes de la separación de la pareja, donde era el domicilio conyugal? Respondió: “Donde mismo, en la casa de mi papá, en el sector J.A.P., calle 95-A, número 59-80, Municipio Francisco Eugenio Bustamante”.

Seguidamente fue interrogado el padre y respondió de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿En que fecha los niños permanecieron bajo sus cuidados? Respondió: “Permanecieron bajo mis cuidados en fecha 16 de julio de 2010 cuando se suscitó la separación, estuvieron conmigo hasta dos días después que comenzaron las clases, si no me equivoco fue el 19 de septiembre de 2010”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿De que forma Usted colaboraba con la madre de sus hijos en el cuidado de los niños antes de la separación? Respondió: “Yo cuidaba de los niños de la manera que lo hace un padre responsable, dándoles amor, yo a los niños los atendía, llegada del trabajo, les daba cariño, sus alimentos cuando me lo pedían, más que todo tetero, jugaba con ellos, el niño era muy pegado conmigo respecto a lo que hacía en el trabajo, la niña también de la manera más normal se la pasaban conmigo para arriba y para abajo, les cambiaba pañales, llegaba a hacer comida, le decía a Elena que los llevaran para el paseo del lago”. TERCERA PREGUNTA: ¿Quién cuidaría los niños en caso de que Usted llegará a tener la custodia? Respondió: “Los niños los cuidarían mi hermana y mi mamá, ellas ayudaban a Elena cuando vivíamos juntos, los cuidaban para que Elena hiciera cursos, siempre han estado dispuestas no solo con mis niños sino con mis sobrinos”. CUARTA PREGUNTA: ¿Con quien viven los niños actualmente; con Elena, con su mamá”. QUINTA PREGUNTA: ¿Cual fue la última vez que vio a los niños? Respondió: “El 26 de agosto de este año, los vi después de una ausencia de 7 meses, Elena su mamá no me los dejaba ver, el día de la graduación de J.D., el día de su graduación era para mi muy importante y yo los fui a ver”.

En la misma audiencia, en la Sala Especial de Niños se escuchó la opinión de ambos niños con la asistencia de la psicóloga B.L.G.P. adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección. Con la asistencia los niños rindieron su opinión. Luego de haber escuchado las opiniones de ambos niños, la psicólogo solicitó un lapso de 48 horas para consignar el Acta de Escucha de los niños, concedido por el Tribunal, quedó prolongada la audiencia oral de apelación fijando oportunidad para continuar el 25 de octubre del año en curso; en tiempo oportuno fue consignada la referida Acta de Escucha en la que se informa lo siguiente:

… se procedió a escuchar la opinión de n.N.O., en quien se aprecia un desarrollo pondo estatural acorde a lo esperado para su edad cronológica, con adecuado estado de salud, capacidad intelectual promedio, con dificultad para la pronunciación de algunos fonemas; atento, lúcido, capacidad de comprensión acorde a su estadio cognitivo, apego afectivo hacia ambas figuras parentales, mostró comportamiento espontáneo, respondió a las preguntas descritas en relación a la causa, Verbalizó: “me llamo NOMBRE OMITIDO y mi hermana se llama NOMBRE OMITIDO, estudio en la sala de seis años, porque yo ya cumplí seis. Vivo con mami, ella me hace la comida, las tareas las hago solo, en la casa me ayuda Yonfer, la comida me la hace mami, me hace comida rica, me gusta la arepa con queso y salsa de tomate, y me da tetero. Yo a veces no quiero ir a la escuela y me quedo durmiendo en la casa, a veces me acuesto tarde y no quiero ir a la escuela. La maestra me pone muchas tareas, yo las hago rápido, a veces me canso. Esto es lo tribunales, mami me dijo que aquí nos iban hacer unas preguntas, pero no podemos decir que queremos ir con papi. Yo no veo a papi desde hace muchas semanas, mami no nos deja, dice que no vamos a ir, cuando sea grande yo voy a visitarlo en su trabajo. Me gusta ir a su casa, tiene una cama grandota y un televisor pequeño. No lo he visto, no me gusta no verlo. No, mami me pega, yo siempre me porto bien, pero a Daniela sí le pega con la mano por la cabeza, porque a veces se porta mal. Mami tiene que ir mucho al hospital, ella está embarazada de morochos y le tienen que poner muchas inyecciones. Yonfer vive en la casa de este color (señala el brazo de la psicólogo) y tía Nancy vive en la casa blanca, cerquita. Vive abuela, peco y M.D.V. que es amiguita mía. Yonfer es el papá de los morochos. Mami y él pelean porque él no le hace caso a mami. Mami le pegó a Yonfer y le salió sangre por aquí (señala la cara) porque mami le pegó con un palo para que la dejara tranquila. Yonfer no le ha pegado a mami, ni a nosotros. Yonfer me cuida cuando mami está en el hospital, él no me pega y Carla es la que nos hace la comida, ella es mi tía, no es hermana de nadie y abuelo Argenis que no me regaña. Papi saluda a Yonfer, pero cuando vio que estaba con mami lo dejó solo. Papi se siente solo, yo lo se, nadie me lo dijo. Me gusta vivir con mami y con papi, yo los quiero mucho a los dos. En casa de papi hay una computadora. Cuando sea grande voy a ir para la casa de papi. Yo quiero ver a papi mañana, si mami no me deja, yo corro duro”.

Seguidamente se procede a escuchar la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO, quien presenta una apariencia saludable, con estatura y peso acorde a su grupo etario. Se evidencia cicatriz al lado derecho de la nariz. Muestra capacidad cognitiva acorde a su edad, con actitud desenvuelta y sociable, adecuado apego afectivo hacia ambos padres, espontánea en sus respuestas. Manifestó: “Yo estudio en sala de cinco, en la misma escuela de NOMBRE OMITIDO. Yo lo veo siempre en el recreo, vivo con mami, me gusta vivir con ella, ella me hace comida que me gusta: sopa, arepa con carne, teterito rico, mi tetero es rosado, el de NOMBRE OMITIDO es verde. Mami a veces le pega a Jesús porque se porta mal, él me pega a mí y yo lo acuso con mami y ella le pega con la correa por la cabeza. Yo quiero ver a papi, pero no lo puedo ver porque mami me regaña. Papi tiene una cama grande y saltamos ahí y tiene un televisor y una computadora con play. Quiero salir de aquí para ver a papi, es Tito, el señor que está allá afuera”

En términos generales, se aprecia en los hermanos NOMBRES OMITIDOS, un desarrollo evolutivo de acuerdo a su grupo referencial, con habilidades sociales y de comunicación, por lo que manifiestan abiertamente su parecer en relación a las preguntas formuladas, así como en su narrativa libre; así mismo, demuestran sentimientos de afecto hacia ambos padres, apreciándose la necesidad de relacionarse con los mismo, quienes representan para ellos las figuras principales de protección y afecto.

Por otro lado se nota la presencia de dificultades fonológicas en el n.N.O., lo cual es objeto de atención clínica, en este sentido, se sugiere valoración foniátrica.

Debido a las tendencias alienantes y actitud defensiva y hostil evidenciadas en la progenitora, las cuales repercuten en el estilo de crianza de sus hijos, es menester instar a la misma a recibir psicoterapia individual.

Adicionalmente se sugiere que la progenitora reciba orientaciones en relación a las estrategias de manejo disciplinario, así como al tipo de alimentación acorde a las edades de sus hijos, quienes refieren la utilización de castigos físicos inapropiados y reciben en biberón y en el caso de la niña NOMBRE OMITIDO, lactancia materna, lo cual no corresponde a una conducta sana considerando la edad de la misma, por lo que se considera pertinente que sean atendidos en consultas de nutrición y psicología.

Así mismo se recomienda, a fin de preservar la estabilidad emocional de los niños NOMBRES OMITIDOS, proteger el vínculo establecido hacia sus progenitores, propiciando la comunicación y contacto directo, evitando la descalificación de la imagen positiva que deben tener de sus figuras primarias de apego, lo cual repercute en u desarrollo psicológico. Esto incluye necesariamente la participación de ambos progenitores en Terapia Familiar

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El Tribunal para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 75, establece lo siguiente:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. (…).

Así las cosas, es de advertir que modernamente, la patria potestad es una institución encomendada a los padres, una función y no un derecho, que se otorga para el beneficio de los hijos e hijas y puede serle retirada cuando no cumplan cabalmente con la finalidad protectora. Tal concepción moderna esta relacionada con el llamado principio del favor filii, que se erige en criterio fundamental orientador de la actuación judicial en los procedimientos afectantes a los niños, niñas y adolescentes.

Ahora bien, el atributo de la patria potestad, que hasta hace poco se denominó como “guarda”, se encuentra denominado hoy como Responsabilidad de Crianza, obedeciendo este cambio de nomenclatura a la necesidad de despojar el carácter de cosa u objeto que tenía la anterior denominación, cuando la institución está relacionada con niños, niñas y adolescentes, por tanto, personas. Dicho de otra manera, su connotación semántica no se refiere a personas naturales, siendo uno de los ejes del cambio de doctrina, precisamente el dejar atrás la c.d.n. como objeto de protección. Es así que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas.

La custodia por su parte, es el único atributo de la Responsabilidad de Crianza que se individualiza en caso de progenitores que viven separados, encontrándose establecida en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como sigue:

(…).

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos e hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la C.c. cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuera imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Este atributo de la Responsabilidad de Crianza, implica entonces la convivencia o “comunidad de vida” en el lugar que los padres hayan escogido para vivir, es decir, al hablar de padres que no conviven juntos, la custodia determina con cual de los padres van a convivir los hijos debido a la ruptura de la pareja y separación de uno de ellos del hogar común. Así, “los hijos deben vivir con sus padres y, a su vez, éstos deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar”. (Morales, Georgina y San Juan, Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2005, p. 48).

Doctrina calificada sostiene que la custodia confiere al padre o a la madre, el poder de determinar de una manera general la forma y estilo de vida del hijo o hija. Entonces, además de lo relativo al domicilio del hijo o hija, que será el mismo del padre o madre custodio, el atributo de la Responsabilidad de Crianza está estrechamente vinculado con el interés superior del niño, niña y adolescente, puesto que asegura la convivencia con sus hermanos y el cultivo de una vida familiar. De este modo se reitera que, es el único atributo de la Responsabilidad de Crianza que va a ser ejercido por uno sólo de los progenitores, ya que “el hijo va a ser criado y educado por ambos, vigilado y amado por ambos, mantenido y asistido material y moralmente por ambos”. (Morales, Georgina. IX Jornadas sobre la LOPNA. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008. p. 248).

En cuanto a las reglas de la atribución de la custodia, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

De modo que, en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se mantiene como primera opción para determinar la custodia de los hijos e hijas, los acuerdos entre los padres, indicando expresamente, que los hijos o hijas deben ser oídos por los padres sobre tal particular; en consecuencia, de no haber acuerdo, el Juez de Protección decidirá lo atinente a la custodia. Así, la única regla de atribución de la custodia sugerida al Juez, es con respecto a los hijos menores de siete años, quedando eliminada la exclusividad existente anteriormente, que atribuía a la madre la custodia de los niños y niñas menores de 7 años. Por tanto, si bien la madre debe ser preferida para tener a los niños pequeños, ello no obsta que el Juez pueda también confiárselos al padre, si las condiciones no están dadas y resulta conveniente al interés superior de ese niño o niña, dejando el legislador “un marco de apreciación” al Juez de Protección. (Morales, Georgina. IX Jornadas sobre la LOPNA. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008. p. 251).

Vale acotar que, esta preferencia ha sido objeto de críticas dignas de ser consideradas, devenidas de la nueva dinámica familiar –donde ya no existe la atribución exclusiva de los roles masculinos y femeninos-, la incorporación de la mujer en el campo de trabajo, entre otros aspectos; para algunos autores tal preferencia contribuye a desarrollar en ella, luego de la ruptura de la pareja, el sentimiento de ser la “propietaria” del hijo o hija, postura que sostienen afecta severamente la co-parentalidad a que tiene derecho el hijo o hija.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, ante la ruptura de la pareja, la custodia de hecho de los niños NOMBRES OMITIDOS, según se aprecia de las actas, ha sido ejercida en forma compartida por ambos progenitores, dentro de una situación familiar caracterizada por la conflictividad existente entre la pareja, como se aprecia de sus propios dichos y de las resultas del Informe Integral, desprendiéndose asimismo, que ha sido la progenitora quien ha convivido con los hijos por más tiempo.

Por su parte, en la Primera Instancia ambos niños manifestaron su deseo de permanecer con la madre, ante esta alzada, con la asistencia de la psicólogo, el niño manifestó que: “mami me dijo que aquí nos iban a hacer unas preguntas, pero no podemos decir que nos queremos ir con papi. Yo no veo a papi desde hace muchas semanas, mami no nos deja, dice que no vamos a ir, cuando sea grande yo voy a visitarlo en su trabajo. Me gusta ir a su casa, … No lo he visto, no me gusta no verlo… a NOMBRE OMITIDO le pega con la mano por la cabeza...; mami tiene que ir mucho al hospital, ella está embarazada de morochos Yonfer es el papá de los morochos…mamí le pegó a Yonfer y le salió sangre por aquí (señala la cara). Yo estaba ahí y NOMBRE OMITIDO también. Vimos la pelea, yo le pasé el palo a mamí… Yonfer me cuida cuando mamí está en el hospital, él no me pega y Carla es la que nos hace la comida, ella es mi tía… Papí se siente solo, yo lo se, nadie me lo dijo. Me gusta vivir con mamí y con papi, yo los quiero mucho a los dos….Cuando sea grande voy a ir para la casa de papi. Yo quiero ver a papi mañana, si mami no me deja, yo corro duro.”

Por su parte la niña manifestó: “Vivo con mi mamá, me gusta vivir con ella, ella me hace la comida que me gusta… Mami a veces le pega a NOMBRE OMITIDO porque se porta mal, … ella le pega con una correa por la cabeza. Yo quiero ver a papi, me gusta vivir con él. Lo quiero así de grande, de este tamaño (gesticuliza con ambas manos). Mami está en el hospital porque tiene a los morochos en la barriga, se llaman Yon y Yondeivi. A mami también la quiero grande, pero me gusta más vivir con papi, pero no lo puedo ver porque mami me regaña. Papi tiene una cama muy grande y saltamos ahí y tiene un televisor. Quiero salir de aquí para ver a papi, es Tito, el señor que está allá afuera.”

Es preciso señalar que, según refiere la doctrina, tanto en la primera infancia como en la edad escolar, los niños, niñas y adolescentes necesitan contar con la estabilidad de un domicilio respecto al cual sientan una relación de pertenencia; del mismo modo, requieren de una situación afectiva estable, tendente a que, ante la disolución de la pareja que conformaban los padres, no se vean privados de sus afectos; refiriendo que con respecto a la aludida estabilidad, el niño, niña y adolescente ya resulta afectado al producirse la salida del hogar de uno de los progenitores, más aún si esa salida representa para el hijo o hija, una mudanza. (Stilerman, Marta. Menores. Tenencia. Régimen de Visitas. Editorial Universidad. Buenos Aires. 2001, p. 63).

La descrita situación de conflictividad a la cual han sido sometidos los hermanos NOMBRES OMITIDOS, se pone de manifiesto al emitir la opinión ambos niños ante esta alzada, pues según se aprecia de lo dicho, ha repercutido tanto en lo material como en lo emocional y psicológico, lo cual conduce a que puedan ser perjudicados en su desarrollo integral, afectando posiblemente su desempeño escolar y/o produciendo una sensación de inseguridad y desarraigo, es precisamente, ante el riesgo de que la descrita inestabilidad continúe perpetuándose en el tiempo, y dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, ante la petición del progenitor, debe esta alzada fijar su posición; para lo cual es pertinente resaltar el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, las normas referidas a la patria potestad que ejercen los padres y madres sobre sus hijos e hijas deben ser interpretadas a favor y en interés de éstos últimos. (TSJ-SCS, en sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2002).

Sobre el último particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2009, en la causa signada con el N° 08-1529, estableció que el principio del interés superior del niño, niña y adolescente “obliga a ponderar cada situación de hecho, y a reinventar el alcance de cualquier instituto, visto desde esta óptica; todo ello para satisfacer de manera más eficiente la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes”. De modo que, tal como estableció también en sentencia de fecha 27 de abril de 2007, en el expediente N° 07-0818, el interés superior no constituye un criterio genérico y abstracto, sin ninguna preferencia específica al fondo del asunto tratado, sino que el Juez debe ponderar, entre las diferentes circunstancias específicas del caso sometido a su decisión, expresando textualmente que: “Esos soportes básicos obligatorios para el Juez, lo orientarán para encontrar la vía objetivamente correcta del interés superior de ese niño o adolescente sobre el cual debe tomar una determinación”.

De igual manera según criterio de nuestro Máximo intérprete constitucional, el “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares. Así, el concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir. (Mendizábal Oses, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49).

Para la debida protección legal, el artículo 78 de la Constitución, expresamente señala que: “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan”; el Parágrafo Segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que: “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

En el mismo sentido, el Principio del Interés Superior del Niño, como señala Cillero es: “la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo ‘interés superior’ pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo ‘declarado derecho’; por su parte, sólo aquello que es considerado derecho puede ser interés superior” (Cillero, Miguel. “Interés Superior del Niño” en la Convención sobre Derechos del Niño. Infancia, Ley y Democracia en A.L., T.D., 1998).

En efecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Constitución, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la doctrina, formulan el Principio del Interés Superior del Niño como el marco referencial para la vigencia de los demás derechos, ya que mediante el interés superior, se logrará la plena satisfacción de todo el catálogo de derechos que se reconocen a los niños, niñas y adolescente en la Doctrina de la Protección Integral. Así, el interés superior debe presidir cualquier medida concerniente al mismo, y razón por la que no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre habrá que ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes. Según doctrina extranjera, también se ha dicho que:

(…) han de tomarse las medidas más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social (Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 17-9-1996, citada por O. Azpiri, Jorge en la obra titulada Juicios de filiación y patria potestad. Colección Procesos civiles. Volumen 11. Editorial H.S.. Buenos Aires, 2001, p. 116).

Por otra parte, en cuanto a lo que Buaiz llama “aplicación garantista del interés superior del niño”, tenemos que “la medida que tasa el interés superior del niño no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los derechos y garantías de los niños. Por tanto la medida será tomada en proyección a cuanto afecta a estos derechos humanos y no a la convicción del beneficio o perjuicio que los adultos crean que se genere”. (Buaiz Valera, Y.E.. Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Reforma de la LOPNNA. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Barquisimeto. 2009. p. 48).

Es preciso acotar además, que según Grossman, cuando el Juez interpreta cuál es el interés superior del niño, niña y adolescente en un caso concreto, emite un juicio de predicción, un pronóstico, cuya certeza es relativa porque sólo el devenir podrá decir si el vaticinio ha sido acertado. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que en la evaluación de los datos el Juez probablemente ilumine ciertas facetas del problema, de acuerdo con su visión de lo que es “bueno” para el niño, niña y adolescente, y quedará en la sombra otra información que juzgue irrelevante. Es entonces, “un proceso dinámico, no sólo porque está sometido a la posibilidad de una revisión a medida que el niño crece, sino que en el resultado influyen sus sentimientos y deseos, que puede modificarse. En otras palabras, las decisiones deben seguir el propio tiempo del niño”. (Grosman, C.P.E. interés superior del niño, en “Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad.” Editorial Universidad. Buenos Aires. 1998. p. 36 y sgts.).

Conviene destacar asimismo, el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2004, dictada en el expediente 04-1257, conforme al cual: “La materia de protección del niño y del adolescente, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, (…), en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables”. Igualmente, en otro de sus fallos dejó sentado lo siguiente:

Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afecten se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no solo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y como una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; (…). (TSJ-SC, en sentencia N° 2320 de fecha 18 de diciembre de 2007).

Al respecto, siguiendo la normativa constitucional, así como las expresiones de los especialistas de la infancia antes citados, la legislación y la jurisprudencia patria, la exigencia de prudencia, gran responsabilidad y adecuada fundamentación o motivación, se cumple cuando se compara los efectos de una u otra alternativa, se aprecian las consecuencias previsibles que las misma producirá en la v.d.n., niña y adolescente, sopesando las ventajas y desventajas de una u otra elección, de la más favorable o la menos favorable.

Llegado a este extremo, debe esta alzada puntualizar que, atendida la materia contenida en el fallo que es objeto de recurso de apelación, como ya se ha citado, el interés prioritario y que siempre ha de prevalecer es el interés superior de los hijos -“principio del favor filii”-, por tanto, para resolver sobre la custodia de los niños, se ha de tomar en consideración lo que sea más beneficioso para los hijos, en función de que en el presente caso, la atribución de la guarda deja de asociarse al fracaso matrimonial o desunión de los progenitores, para centrarse básicamente, en el interés superior de los niños como dato definitorio, para asegurar la convivencia de los hijos con el progenitor que le otorgue mayor bienestar, previendo una suposición para conferirla como es que, no existiendo impedimentos calificados y siendo hábil ambos progenitores, los indicadores que dan sentido al interés superior de los niños NOMBRES OMITIDOS en cuyo proceso se ha discutido la idoneidad de la madre para tener el cuidado, es decir, la Custodia de sus hijos, está evidenciado del material probatorio cursante en autos, que no existen conductas concretas de la madre que hayan sido capaz de lesionar los derechos y el bienestar integral de sus hijos.

Ahora bien, las máximas de experiencia indican que la Custodia debe ser conferida a quien tenga la posibilidad de permanecer más tiempo junto a los hijos, enfatizando que la estabilidad -como elemento de juicio en su determinación-, la unión de los hermanos y el tiempo de dedicación y cuidado de los hijos, son factores que favorecen el interés superior de los niños, pero además, según Grosman, “Se presume que es más apto para estar junto a sus hijos quien permita reducir el nivel de conflicto de la familia y facilite en mayor medida la comunicación con el otro padre.” (Grosman, C.P.E. interés superior del niño, en “Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad.” Editorial Universidad. Buenos Aires. 1998. p. 54).

En el supuesto aquí analizado, no se infiere de los autos ni se ha dicho que la madre labora fuera del hogar y por tanto, los niños estén dependientes del padre, por el contrario, está demostrado que actualmente conviven con la madre quien actualmente está embarazada de gemelos, que de sus propios dichos para el momento de la audiencia se encontraba hospitalizada y fue permisada para asistir al acto, que presenta un embarazo de alto riesgo, que al no encontrarse en su hogar su actual pareja es quien cuida los niños.

Tomando en cuenta la opinión de los niños, la madre les impide el derecho a frecuentación con el padre¸ que los niños al dar su opinión dejan de manifiesto que para ambos existe un lugar común en el que ansían estar, que ese lugar es la habitación de su progenitor que tiene una cama grande en la que brincan, que cuando su madre se encuentra ausente (en el hospital), quedan al cuidado de terceras personas distintas a su padre, que esto sucede normalmente como consecuencia de la existencia de una crisis entre la pareja, traducida en la separación de los hijos de su progenitor imponiendo niveles de sacrifico para los niños al no permitir la progenitora la frecuentación con el padre biológico, lo que obstruye las relaciones paterno-filiales, lo que pudiera traducirse en una conducta violatoria de un derecho esencial para los hijos con el padre no conviviente.

Asimismo, esta evidenciado que el padre está laboralmente activo en un horario de trabajo es de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 2:30 p.m. a 5:00 p.m.; en la evaluación psicológica los indicadores resaltantes del paciente reflejan: “persona rígida, responsable, metódico y organizado, activo y enérgico, con pobre manejo de la tolerancia;” y, según el informe psiquiátrico la impresión diagnóstica presenta “rasgos obsesivos de la personalidad”; en el interrogatorio formulado por el Tribunal respondió que los niños convivieron con él desde el 16 de julio de 2010 cuando se suscitó la separación, hasta dos días después que comenzaron las clases el 19 de septiembre de 2010; que cuidó de los niños de manera que lo hace un padre responsable, que los niños son muy apegados a él, que si le dan la custodia los niños los cuidará su hermana y su progenitora, que la última vez que vio a los niños fue el 26 de agosto de este año después de una ausencia de siete meses, que Elena la madre no se los deja ver; de modo que en función de la persona, tiempo y circunstancias, el progenitor no brinda una solución que permita considerar que está en mejor posición de brindar una protección integral en gran medida a sus dos hijos, sin embargo, en la medida de su compatibilidad, debe atenderse al interés de ambos progenitores en el cuidado de sus hijos privilegiando el interés superior de los niños.

Al respecto, resulta palmario que en el presente caso, el interés más necesitado de protección es el de los niños, abordado la conflictividad familiar entre los progenitores de los niños, sobreentendida la connotación de ese interés de cómo y cuándo se cumple en el presente caso, a fin de determinar qué se considera más beneficioso y saludable para ellos, sin que implique confusión en que se atiende a la voluntad de los pequeños, sino a los motivos que conllevan a la normal convivencia con posibilidades de menor riesgo o daño para los hijos.

En consecuencia, a.e. las actas procesales, así como las pruebas evacuadas, tomando en cuenta la opinión expresada por ambos niños con la asistencia de la psicóloga del Equipo Multidisciplinario B.G.P., así como el informe descriptivo de la escucha de opinión rendido por la nombrada profesional, evidenciado que los hijos se relacionan con ambos progenitores, este Tribunal Superior considerando que los niños tienen derecho a un nivel de vida adecuado que permita su desarrollo integral, el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y los progenitores tienen derecho a ejercer sus derechos y obligaciones, así como participar en condiciones de igualdad en el cuidado, desarrollo y crecimiento de sus hijos; tomando en cuenta que los niños, tienen “derecho a beneficiarse de ambos padres, tanto en lo que se refiere a los apoyos de orden económico como en lo que respecta al sustento emocional y afectivo”; luego del análisis minucioso del Informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dentro de este contexto, constatado que la madre se encuentra en estado de embarazo y según lo alegado por ella y su defensora, es un embarazo múltiple (gemelar) de alto riesgo, por tanto, no solo se debe proteger a los hermanos NOMBRES OMITIDOS, sino también a los no nacidos.

Como quiera que, ante tales condiciones, la madre debe tener la posibilidad y el tiempo necesario para el descanso materno, lo cual no implica el descuido de los hijos ante su rol de madre cuidadora, por lo que en el buen sentido de la palabra, la madre no puede separarse ni disminuir su responsabilidad y carga de la cotidianidad que impone el mantenerse pendiente de todo lo que suceda y no suceda con sus dos hijos en el entorno doméstico, la higiene, lo escolar, la educación, la salud, la recreación y el bienestar de los niños, sus comportamiento y demás eventos de los hijos; este Tribunal Superior en atención al interés superior de los niños NOMBRES OMITIDOS y el derecho que tiene la madre con embarazo de alto riesgo al descanso para garantizar un feliz alumbramiento, considerando que el padre a pesar de las desavenencias y la separación de la pareja puede involucrarse y participar activamente en la crianza de ambos hijos, mantenerse atento en la vida cotidiana de los niños; en tanto que, los niños tienen derecho a vivir y recibir amor de ambos progenitores como así lo han dejado ver al ejercer su derecho a opinar ante esta alzada, con fundamento en el principio constitucional, establecido en el artículo 76, que garantiza que todo niño tiene derecho a ser criado, formado, educado y asistido por su padre y su madre, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal Superior ha llegado a la conclusión que en el presente caso debe decretarse una c.c., apartándose esta alzada del criterio formulado por el sentenciador de la recurrida al otorgar la Custodia exclusivamente al progenitor, por no existir razones suficientes que permitan privar a la madre de tal derecho, lo cual hace que el recurso de apelación prospere con la revocatoria del fallo apelado. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) REVOCA la sentencia de fecha 27 de mayo de 2011 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4 con sede en Maracaibo. 3) SIN LUGAR LA DEMANDA DE MODIFICACION DE CUSTODIA incoada por el ciudadano T.N.P.G., contra la ciudadana E.L.P.O.. 4) DECRETA la C.C. de los niños NOMBRES OMITIDOS entre ambos progenitores, quienes la ejercerán de la siguiente manera: Los días lunes, martes y miércoles, la niña NOMBRE OMITIDO y el n.N.O., permanecerán en el hogar de la madre, ciudadana E.L.P.O.; los días jueves, viernes y sábado, ambos niños permanecerán bajo la custodia en el hogar del padre, ciudadano T.N.P.G.; los días domingos, serán alternos con el padre y la madre; luego se alternarán sucesivamente la custodia en los mismos términos cada cuatro semanas. 4) ORDENA que para el caso que la madre requiera internamiento hospitalario pre y postnatal, los niños deben quedar bajo el cuidado del padre quien detentara la Custodia en el hogar paterno, hasta que la progenitora se encuentra en condiciones optimas de continuar con el Régimen aquí establecido. 5) ORDENA a ambos progenitores se sometan en forma individual a terapia psicológica y la inclusión en un programa de orientación familiar en el que reciba orientación sobre la co-parentalidad y estrategias de manejo disciplinario, así como la asistencia de consultas de nutrición para el manejo del tipo de alimentación acorde a las edades de sus hijos, en cuya ejecución el Tribunal de la causa tomara las medidas necesarias para realizar un seguimiento. 6) ORDENA a ambos progenitores preservar la estabilidad emocional de los niños protegiendo el vínculo filial madre-padre, propiciando la comunicación y contacto directo, las descalificaciones de la imagen positiva que deben tener ambos progenitores. 7) ORDENA a ambos progenitores resguardar la integridad física, psíquica y moral de los niños P.P., evitando cualquier tipo de castigo físico o trato humillante a sus hijos, observando una crianza y educación no violenta. 8) NO HAY condena en costas en virtud de la decisión dictada.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, al primer día del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria Temporal,

D.A.U.R.

En la misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.) se registró el fallo anterior bajo el N° 20 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil once (2011). La Secretaria Temporal,