Sentencia nº 387 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Octubre de 2011

PONENCIA DE LA MAGISTRADA DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO.

I

El 24 de marzo de 2011, se dio entrada a la solicitud de extradición pasiva del ciudadano de nacionalidad polaca PIEKARNIAK TOMASZ, remitida con oficio número 1255 por la Dirección General de Justicia, Instituciones Religiosas y Cultos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, adjuntando las notas verbales números 1145, 1361 y 1858 de fechas 8/7/2010, 13/8/2010 y 26/10/2010, procedente de la Embajada de la República de Italia acreditada ante el Gobierno Nacional y copia certificada de la documentación que sustenta el pedido de extradición de tal ciudadano, por la comisión del delito de tráfico internacional de estupefacientes.

Los recaudos producidos por el gobierno italiano, son los siguientes:

1) Nota Verbal Nº 1145 de fecha 8 de julio de 2010, procedente de la Embajada de Italia al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, Dirección General de Relaciones Consulares, División de Asuntos Especiales, la cual riela al folio 1 del expediente. Dicha Nota aparece certificada en fecha 22 de julio de 2010, por el ciudadano R.J.R., Director del Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, según consta al vuelto del folio 1 del expediente.

2) La traducción al idioma español de la exposición de los hechos delictivos atribuidos al ciudadano polaco TOMASZ PIEKARNIAK, con la ordenanza de detención preventiva número 14/02 emitida por el Juez de las Investigaciones Preliminares de Lecce el 4 de marzo de 2002, emanada de la Fiscalía de la República de Lecce, Dirección Distrital Antimafia de Italia. Folio 94 al 95 del expediente.

3) La traducción al idioma español de la ordenanza de detención preventiva en la Cárcel, N.14/02 O.C.C., dictada por el Tribunal de Lecce, Sección de los Jueces de las Investigaciones Preliminares, a cargo de la Jueza Doctora L.L., en el procedimiento penal N. 7179/00 R.G.N.R. y 1374 R.G.I.P. seguido -entre otros- en contra del ciudadano TOMASZ PIEKARNIAK, llamado “Tomás” o “Tomez”, nacido en Varsovia, Polonia el 11.2.1975, domiciliado en Jesolo, Venecia, Vía “Palladio”, Residencias “Lio”. Folio 96 al 294 del expediente.

4) La traducción al idioma español de las transcripciones literales de los artículos violados en la República de Italia, remitida por el ciudadano G.C., Fiscal Distrital Antimafia. Folio 295 al 300 del expediente.

5) La traducción al idioma español de la Sentencia N. 731/08, con fecha de depósito 10 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal de Lecce, Primera Sección el 10 de diciembre de 2008, a cargo de los señores Doctores G.C. (Presidente), G.G. (Juez Relator) y A.P.C. (Juez), mediante la cual CONDENÓ al ciudadano PIEKARNIAK TOMASZ, a cumplir la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y al pago de las costas del procedimiento, así como del mantenimiento durante la detención preventiva en la cárcel, por la comisión de los delitos siguientes:

XHAFAJ Agron, Qezi Ervin, PIEKARNIAK Tomasz, (MURATAJ Gramos, MURTAJ Besnik, GERARDI Rino, MACI Altin, PAPA Fadil, SALI Edison, SEFERAJ Orges-OMISIS):

b) del delito previsto en el artículo 74 D.P.R. n.309/90 por haber formado parte de una asociación dedicada al tráfico internacional y a la venta de varias sustancias estupefacientes (heroína, marihuana y hachís); PAPA Fadil procuraba los estupefacientes en Albania, predisponiendo también el transporte vía mar a Salento (n.d.t.: zona del sur de Italia, más conocida como el Tacón de Italia); luego, tras un temporáneo ocultamiento en una localidad de la costa salentina, los estupefacientes se distribuían a los otros asociados; en particular, en Venecia operaba MURATAJ Besnik que, ayudado por PIEKARNIAK Tomasz, cedía sistemáticamente estupefaciente a GERARDI Rino y a QEZI Ervin que realizaban luego la actividad de venta al detalle respectivamente en la zona de Venecia y de Treviso; en Bolonia, operaba XHAFAJ Agron (que tenía en gestión una propia red de vendedores, ayudado por SEFERAJ Orges), mientras en Parma actuaba MACI Latín y en I.S.E.. En Lecce, Venecia, Bolonia, Treviso y en otros lugares, verificado hasta el mes de diciembre de 2001

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PIEKARNIAK Tomasz (MURATAJ Besnik, MACI Latín-OMISSIS):

g) del delito previsto por los artículos 110 del código penal y 73 D.P.R. n. 309/90 porque, en concurso entre ellos, también en actuación del programa de la asociación indicada en el capítulo b), ilícitamente importaban, detenían y cedían para luego vender sustancia estupefaciente del tipo heroína; en particular, MACI Latín importaba y detenía una cantidad imprecisa de heroína que cedía a MURATAJ Besnik, quien la retiraba con la colaboración de PIEKARNIAK Tomasz. En Bolonia y en otros lugares, el 30.10.2000

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PIEKARNIAK Tomasz, (MURATAJ Besnik, GERARDI Rino-OMISSIS):

h) del delito previsto por los artículos 110 del código penal y 73 D.P.R. n. 309/90 porque, en concurso entre ellos también en actuación del programa de la asociación dedicada en el capítulo b), ilícitamente detenían, cedían y recibían sustancia estupefaciente del tipo heroína; en particular, MURATAJ Besnik detenía y cedía, trámite PIEKARNIAK Tomasz a GERARDI Rino, 20 gramos de heroína para la sucesiva venta al detalle

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PIEKARNIAK Tomasz, XHAFAJ Agron, (MURATAJ, Besnik- OMISSIS):

i) del delito previsto por los artículos 110 del código penal y 73 D.P.R. n. 309/90 porque, en concurso entre ellos también en actuación del programa de la asociación indicada en el capítulo b), ilícitamente detenían, cedían y recibían sustancia estupefaciente del tipo heroína; en particular, MURATAJ Besnik detenía y cedía a XHAFAJ Agron, trámite PIEKARNIAK Tomasz, 125 gramos de heroína para la sucesiva venta al detalle

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PIEKARNIAK Tomasz, GERARDI Rino-OMISSIS):

j) del delito previsto por los artículos 110 del código penal y 73 D.P.R. n. 309/90 porque, en concurso entre ellos también en actuación del programa de la asociación indicada en el capítulo b), ilícitamente detenían, cedían y recibían sustancia estupefaciente del tipo heroína; en particular, MURATAJ Besnik detenía y cedía a GERARDI Rino, trámite PIEKARNIAK Tomasz, 10 gramos de heroína para la sucesiva venta al detalle

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PIEKARNIAK Tomasz, (MURAJ Besnik, GERARDI Rino-OMISSIS):

k) del delito previsto por los artículos 110 del código penal y 73 D.P.R. n. 309/90 porque, en concurso entre ellos también en actuación del programa de la asociación indicada en el capítulo b), ilícitamente detenían, cedían y recibían sustancia estupefaciente del tipo heroína; en particular, MURATAJ Besnik detenía y cedía a GERARDI Rino, trámite PIEKARNIAK Tomasz, 10 gramos de heroína para la sucesiva venta al detalle

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El 28 de marzo de 2011, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente a la Magistrada NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 31 de marzo de 2011, la Magistrada NINOSKA B.Q.B., en su carácter de Presidenta de la Sala de Casación Penal, remitió Oficio Nº 167 al Licenciado TARECK EL AISSAMI, Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a los fines de que informe a la Sala si el ciudadano TOMASZ PIEKARNIAK, se encuentra detenido, y en caso afirmativo, indicar el sitio de reclusión.

En la misma fecha, la Presidenta de la Sala de Casación Penal, remitió Oficio Nº 168 a la ciudadana Doctora L.O.D., Fiscala General de la República, a los fines de que se sirva dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 2 de junio de 2011 mediante Oficio Nº 358, la Sala de Casación Penal procedió a ratificar el contenido del oficio anterior, a los fines de que la ciudadana Fiscala General de la República de cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la misma fecha, mediante Oficio Nº 359 dirigido al ciudadano Licenciado TARECK EL AISSAMI, Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, se le ratificó el contenido del Oficio Nº 167 del 31 de marzo de 2011, en el cual se le solicita información sobre la posible detención del ciudadano polaco TOMASZ PIEKARNIAK y en caso afirmativo, su sitio de reclusión y fecha de su detención.

Asimismo, la Sala de Casación Penal remitió Oficio Nº 360 al ciudadano Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a los fines de solicitarle la urgente remisión de un informe sobre los movimientos migratorios que registra el ciudadano TOMASZ PIEKARNIAK.

El 28 de junio de 2011 se recibió vía correspondencia, el Oficio Nº 37442011 del 15 de junio de 2011, suscrito por el Ingeniero W.R., Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en el cual informa lo siguiente;

…de conformidad con lo establecido en el Artículo Nº 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cumplo con informarle que el ciudadano TOMASZ PIEKARNIAK, No Aparece Registrado en nuestros sistemas…

(Resaltado del Oficio).

En la misma fecha, se recibió vía correspondencia el Oficio Nº 982 del 28 de junio de 2011, suscrito por la ciudadana L.C., adjunta al Director General del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, donde informa lo siguiente:

…Me dirijo a usted, en la oportunidad de enviarle un cordial saludo y a la vez; siguiendo instrucciones del ciudadano Director General del Despacho, acusar recibo de sus comunicaciones Nos. 359, 164, 165 y 167 de fechas 02/06 y 31/03/2011, respectivamente, donde solicita información sobre los ciudadanos Tomasz Piekarniak, C.S., Joraslav Srubar.

Al respecto, le informa que dichos planteamientos fueron enviados en su oportunidad a la ciudadana C.C.M., Directora Nacional de Servicios Penitenciarios, quien se ha pronunciado según Oficio Nº 000819, de fecha 10 de junio de 2011, la cual se anexa…

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Anexado al oficio anterior, aparece en el folio 523 del expediente, el Oficio Nº 000819 emitido por la ciudadana C.C.M., Directora Nacional de Servicios Penitenciarios, el 10 de junio de 2011 donde se lee lo siguiente:

…Me dirijo a usted con oportunidad de dar respuesta a su comunicación Nº 1307 de fecha 05 de Abril de 2011 y Nº 2294 de fecha 06 de Junio de 2011, donde se nos solicita la ubicación, dentro de los centros de reclusión, de los ciudadanos C.E.S.L., JAROSLAV SRUBAR y TOMASZ PIEKARNIAK, a cuyo efecto le informamos que una vez realizada la revisión detallada dentro de nuestros registros, los mismos no aparecen con ingreso como privado de libertad en ningún centro de reclusión…

(Resaltado de la Sala Penal).

Estando en la oportunidad legal, para pronunciarse en relación a la procedencia o no de la solicitud de EXTRADICIÓN PASIVA del ciudadano polaco TOMASZ PIEKARNIAK, esta Sala pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

II

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier otra consideración, en forma preliminar, esta Sala debe determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de Extradición Pasiva, y a tal efecto observa:

Respecto del conocimiento de dicha solicitud, el numeral 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:

Competencia de la Sala Penal

Artículo 29. Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Declarar si hay o no lugar para que se solicite o conceda la extradición en los casos que preceptúan los tratados o convenios internacionales o la ley

.

Asimismo, el artículo 395 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 395. Si un gobierno extranjero solicita la extradición de alguna persona que se halle en territorio de Venezuela, el Poder Ejecutivo remitirá la solicitud al Tribunal Supremo de Justicia con la documentación recibida

.

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcritos, se observa que corresponde a esta Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de extradición de conformidad con la Ley, los tratados o convenios internacionales que en materia penal hayan sido ratificados por la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia esta Sala, declara su competencia para conocer de la presente solicitud de Extradición Pasiva en aplicación de los artículos 29.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 395 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El Gobierno de la República de Italia, mediante Nota Verbal Nº 1145 del 8 de julio de 2010, dirigida al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó la extradición del ciudadano TOMASZ PIEKARNIAK, nacido en Varsovia (Polonia) el 11 de febrero de 1975, en virtud de que el Juez para las investigaciones preliminares del Tribunal de Lecce, el 4 de marzo de 2002 dictó mandato de custodia cautelar en prisión 7179/00 R.G.N.R., n. 1374/02 R.G.G.I.P., por el delito de tráfico internacional de estupefacientes, remitiendo conjuntamente la exposición de los hechos delictivos, la copia certificada de la mencionada ordenanza de custodia cautelar en prisión, la copia certificada de la sentencia de condena a la pena de nueve años de reclusión, aún no irrevocable, emitida por el Tribunal de Lecce el 10 de diciembre de 2008 y depositada el 10 de marzo de 2009 y las normas incriminatorias y normas en materia de prescripción del delito.

Dicha Nota Verbal ha sido ratificada en dos oportunidades, mediante Notas Verbales Nº 1361 y 1858 de fechas 13/8/2010 y 26/10/2010.

La exposición de los hechos atribuidos al ciudadano polaco, TOMASZ PIEKARNIAK, por parte de la Fiscalía de la República de Lecce, Dirección Distrital Antimafia, el 8 de marzo de 2002 son los siguientes:

…Durante las investigaciones que se estaban efectuando desde hacía tiempo por esta Fiscalía acerca de una organización criminal operante en el campo del tráfico internacional de sustancias estupefacientes, emergió la figura del ciudadano polaco PIEKARNIAK Tomasz, a cuyo cargo el Juez de las Investigaciones Preliminares del Tribunal de Lecce emitió en fecha 4.3.2002 una ordenanza de detención preventiva en la cárcel relativamente al delito de participación en una asociación criminal dedicada al tráfico internacional de sustancias estupefacientes. Las investigaciones, realizadas con la ayuda de las escuchas telefónicas, de servicios de observación y seguimiento y corroborados por las incautaciones de dos kilos de hachís y otros dos kilos de heroína, consistieron establecer la pertenencia de PIEKARNIAK Tomasz a una asociación criminal dedicada al tráfico internacional de sustancias estupefacientes e individuar las funciones y las responsabilidades del mismo en el contexto investigado. Los miembros de la organización, además de distribuir en el territorio nacional heroína, hachís y marihuana importadas de Albania, también había programado llevar a cabo un tráfico de heroína y cocaína entre Italia, los Estados Unidos de América, Canadá y Albania, así como también un tráfico de hachís y marihuana entre Italia y Polonia.

PIEKARNIAK, en particular, después de haber hecho llegar a Polonia dos muestrarios de hachís y marihuana que debían probarse en función de sucesivos y más ingentes abastecimientos, se convirtió en el porteador de droga del ciudadano albanés MURATJA Besnik para los movimientos de heroína, hachís y marihuana en las regiones del Véneto y de E.R. y colaboró con él también en ocasión de la llegada a Italia del ciudadano canadiense MORELLO Frank, que continuó luego el viaje hacia Albania, donde las siguientes investigaciones consistieron en comprobar que el mismo retiró un kilo de heroína…

(Folio 94 al 95 del expediente).

La ordenanza de detención preventiva en la Cárcel, Nº 14/02 O.C.C., dictada por el Tribunal de Lecce, Sección de los Jueces de las Investigaciones Preliminares, el 4 de marzo de 2002 contra de varios ciudadanos, entre los cuales se encuentra el polaco TOMASZ PIEKARNIAK, se basó en lo siguiente:

OBSERVA

A raíz de las informaciones recogidas durante otra actividad de investigación, en el mes de julio de 2000 el Reparto Especial de la Jefatura de Policía de Lecce, puso en marcha una investigación con respecto a un grupo de sujetos extranjeros operantes en territorio italiano y especialmente en la provincia de Lecce que se dedicaban al tráfico internacional de sustancias estupefacientes.

Al principio la atención se dirigió hacia el sujeto albanés Murataj Besnik -en esa época domiciliado en Véneto- hacia el ciudadano i.L.S.P., que vivía en Estados Unidos y era especialmente activo en el intercambio de considerables cantidades de cocaína procedente de Suramérica y destinada al mercado italiano y europeo, con heroína procedente de Albania y destinada al mercado americano.

Lo Sasso Paolo además resultaba huido, ya que estaba alcanzado por una resolución cautelar emitida por el Juez de las Investigaciones preliminares de Milán por asociación criminal dedicada al tráfico de estupefacientes.

El Ministerio Público y la policía judicial solicitaron y obtuvieron la autorización para efectuar escuchas telefónicas, que se articularon en un período de tiempo comprendido entre el mes de julio de 2000 y finales de 2001 y el contenido de ellas fue enriquecido significativamente por los servicios de observación, por la incautación de una partida de un kilo de heroína en Albania el 7.12.2000, por la entrega controlada de otro kilo de heroína en Florencia el 13.6.2001 y la incautación de dos kilos de hachís en Venecia el 1.7.2001.

Esto consintió delinear los rasgos de una asociación criminal dedicada al tráfico internacional de estupefacientes, operante entre Albania, Italia, Polonia y los Estados Unidos de América y que importaba heroína, marihuana y hachís desde Albania hacia las costas salentinas, proveyendo luego a distribuir el estupefaciente en el territorio nacional a través de una red de traficantes albaneses que habían constituido bases logísticas en varias localidades de norte de Italia (entre las cuales Parma, Bolonia, Imperia y Venecia), con ramificaciones en Polonia y en Estados Unidos de América.

La actividad investigativa consintió identificar a los miembros de tal organización e individuar los papeles que desempeñaban en ella: PAPA Fadil, alias HAXHIAJ Ndricim, llamado ‘Cimi’, junto a otros sujetos no identificados, procuraba la sustancia estupefaciente en Albania y la transportaba al Salento [zona más conocida como el tacón de Italia], desde donde luego se distribuía en varias zonas, según las necesidades de los afiliados: en Bolonia la vendía XHAFAJ (alias XHAFAN) Agron, llamado ‘Goni’, en colaboración con SEFERAJ Orges, llamado ‘Gheso’ o ‘Ghesi’; en Parma MACI Altin, llamado ‘Topo’; en I.S.E., llamado ‘Soni’ y en V.M. Besnik.

La continuación de las investigaciones confirmó la inicial intuición relativamente al papel fundamental desempeñado por MURATAJ Besnik, que resultaba estar flanqueado, entre otros, por el polaco PIEKARNIAK Tomasz, llamado ‘Tomas’ o ‘Tomek’, domiciliado en Jesolo en su casa y que era un colaborador de confianza en el tráfico de droga en el norte de Italia.

Las conversaciones telefónicas interceptadas consintieron establecer que MURATAJ Besnik, con la colaboración de su cuñado PAPA Fadil, se abastecía de heroína en parma mediante MACI Altin; de hachís y marihuana en Bolonia mediante XHAFAJ Agron y SEFERAJ Orges, proveyendo luego a comerciar los estupefacientes en Véneto y en E.R.. A éstos últimos, luego, giraba parte de la heroína que compraba a Maci.

Entre los vendedores de estupefaciente a los que abastecía sistemáticamente MURATAJ Besnik se individuaron a: GERARDI Rino, QEZI Ervin, llamado ‘Vini’ y KACI Maltin, llamado ‘Mali’.

Sobre la base de lo que había emergido durante las investigaciones, el Ministerio Público en su solicitud resumió, como se indica a continuación, los episodios comprobados de compraventa de estupefaciente atribuibles a los sujetos mencionados anteriormente:

-XHAFAJ Agron retiraba en Salento, ello y el 22.9.2000, al menos una partida de marihuana y una de hachís (de cuatro kilos) importadas por PAPA Fadil;

-MURATAJ Besnik, el 30.10.2000, trámite su porteador de droga PIEKARNIAK Tomasz, retiraba un kilo de h.d.M. Altin;

-El mismo MURATAJ el 13 y el 16.11. 2000 retiraba dos partidas de hachís (la primera de cuatro kilos) a través de XHAFAJ Agron y SEFERAJ Orges;

-Por último, el 1.7.2001, XHAFAJ Agron y SEFERAJ Orges procuraban al mismo MURATAJ otros dos kilos de hachís destinados a GERARDI Rino, que fueron incautados a SEFERAJ.

Confirmando las indicaciones que habían dado comienzo a las investigaciones, la actividad investigativa realizada durante el presente procedimiento hizo emerger la colaboración entre MURATAJ Besnik y LO SASSO Paolo, amigo de Murataj Gramos -hermano de Besnik- entre los cuales se interceptaron unas conversaciones telefónicas acerca de un intercambio heroína-cocaína entre las organizaciones criminales operantes en los dos continentes: P.S. haría llegar al grupo de los albaneses en Italia una consistente partida de cocaína, recibiendo en cambio una partida de heroína para importar a América.

Los acuerdos se concretaron a finales del mes de noviembre de 2000, cuando P.L.S., tras unos acuerdos tomados por teléfono con MURATAJ Besnik, envió a Italia a un porteador de droga para retirar un kilo de heroína que habría representado una muestra para probar en previsión de un posterior y más ingente abastecimiento.

Confirmando esto, el 2.12.2000 desembarcó en V.M.F., hermano de MORELLO Antony, quien, de acuerdo con MURATAJ Besnik, el siguiente día 4 se encontró en Valona con PAPA Fadil (ayudado en esa circunstancia por MACI Altin y un tal Max) que le procuró un kilo de heroína comprado por el hermano de SALI Edison, tras haberse interesado de ello éste último.

La transacción fracasó a causa del arresto de Morello Frank llevado a cabo por parte de la policía albanesa el 7.12.2000, mientras estaba a punto de embarcarse en Valona en un barco dirigido a Brindisi. La incautación de la sustancia estupefaciente que había escondido en el equipaje representaba una excepcional e indiscutible corroboración al contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas precedentemente, como a continuación se verá.

Durante los siguientes dos meses, la fase relativa al pago del estupefaciente, vio involucrado a MORELLO Antony y al padre de MURATAJ Besnik, en el tráfico de droga.

Hacia finales del mes de enero de 2001 se tuvo noticia de una nueva negociación entre P.L.S. y MURATAJ Besnik, que habría tenido que encontrarse con su porteador de droga en Milán, el 9.2.2001, para el abastecimiento de una partida de diez kilos de heroína, abastecida por Sali Edison.

Durante el período sucesivo -entre marzo y junio de 2001- continuaron los contactos entre MDRATAJ, LO SASSO y el mismo SALI, con la introducción de un elemento de novedad representado por la inserción primero de unos agentes de la DEA (Departamento Estadounidense Antidroga), que se habían infiltrado en el grupo de LO SASSO y luego de un agente bajo cobertura italiano, que en fecha 9.5.2001 entregó a Besnik MURATAJ 5.000 dólares que le había dado el grupo ítalo-americano.

En ese contexto en fecha 13.6.2001 tuvo lugar en Florencia la entrega controlada de un kilo de heroína al personal bajo cobertura, por parte de MURATAJ Besnik, con la colaboración de SEFERAJ Orges y XHAFAJ Agron.

Durante los siguientes meses, MURATAJ Gramos, hermano de Besnik y como ya se ha dicho, también él en contacto con LO SASSO fue excarcelado y expulsado de Suiza donde se hallaba detenido por tentativa de homicidio. Volvió a Albania y puso en marcha unos contactos directos con agentes O.E.A. bajo cobertura para el abastecimiento de 40 kilos de heroína: el 3.10.2001, en Estambul, tuvo lugar un encuentro para delinear precisamente los detalles del abastecimiento, que estaba en acto en la época en que la solicitud del Ministerio Público fue presentada (véase nota de la DCSA anexo 1 Vol. Z del fascículo del Ministerio Público).

(…)

Aquí a continuación se transcribirá la solicitud del Ministerio Público, que este juez comparte, habiéndola examinado teniendo en cuenta las actas contenidas en el fascículo que la acompaña y concretamente las investigaciones de Policía Judicial y el contenido de las escuchas telefónicas, de las cuales se transcriben los pasos más significativos. Resulta ciertamente correcta la interpretación dada a tales escuchas telefónicas, sobre la base de los datos ofrecidos por los interlocutores en sus conversaciones, de los datos procedentes de los servicios de observación y control, de las operaciones de incautación de sustancia estupefaciente Y arresto de algunos ‘porteadores de droga’. Igualmente no parece que pueda dudarse de la identificación de los sujetos que cada una de las veces han sido sometidos a las escuchas telefónicas de las cuales se han sacado los elementos a cargo de los investigados, en cuanto fundados en elementos objetivos, como los citados servicios efectuados en el territorio o las verificaciones realizadas acerca de los titulares y los usuarios de los teléfonos sometidos a captación.

Los resultados de las investigaciones arriba resumidos han sido representados por el Ministerio Público en su solicitud del siguiente modo:

(…)

POR ESTOS MOTIVOS

Dispone a cargo de MURATAJ Besnik, GERARDI Rino, KACI Naltin, LO SASSO Paolo, MACI Atin, MORELO Anthony, MORELLO Frank, MURATAJ Gramos, PAPA Fadil, PIEKARNIAK Tomasz, QUEZI Ervin, SALI Edison, SEFERAJ Orges, SZAMBOROWSKI Adam, TORO Julián, XHAFAJ Agron -tal y como arriba identificados- la aplicación de la detención preventiva en la cárcel relativamente a los delitos a ellos respectivamente adscritos.

Ordena a los Oficiales y a los Agentes de Policía Judicial que los acompañe a un instituto de detención con las modalidades indicadas en el artículo 285 C.P.P II párrafo, para ahí permanecer a disposición de esta Oficina.

Los oficiales y agentes de Policía Judicial se encargarán de la inmediata transmisión de las actas de ejecución de la presente ordenanza a esta oficina, a norma del art. 293 C.P.P.

Manda a la Secretaria Judicial para la transmisión de la presente ordenanza en doble copia al Ministerio Público que ha solicitado la medida para la ejecución, así como también para las ulteriores formalidades de competencia…

. (Folio 110 al 117, del folio 292 al 294 del expediente).

La sentencia Nº 731/08 dictada por el Tribunal de Lecce, Primera Sección, el 10 de diciembre de 2008 suscrita por el juez relator Doctor G.G., el Presidente Doctor G.C. y el Secretario Judicial G.G., declaró culpable (entre otros) al ciudadano PIEKARNIAK TOMASZ y lo CONDENÓ a cumplir la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y al pago de las costas del procedimiento, se basó en las pruebas siguientes:

…El presente proceso tiene como objeto una serie de contestaciones hechas en el ámbito de una investigación más amplia, durante la cual se comprobó la implicación de numerosos sujetos extracomunitarios dedicados al tráfico de sustancias estupefacientes de Albania a Italia.

El fulero de la organización resultaba ser Murataj Besnik, sujeto de nacionalidad albanesa, que vivía en Jesolo, y tenía un trabajo de cobertura en la pizzería ‘Bucintoro’ de esa ciudad.

Una vez sometido a escuchas telefónicas el teléfono móvil que utilizaba Murataj Besnik, resultó con evidencia la existencia de continuas relaciones de interés entre Murataj Besnik y algunos sujetos de nacionalidad albanesa (Qezi Ervin, Xhafaj Agron) e italianos (Gerardi Rino) que tenían como objeto actividades ilegales, presumiblemente con finalidad de tráfico de sustancias estupefacientes; resultó, también, que a Murataj Besnik lo ayudaba en sus ilícitas actividades Piekarniak Tomasz, de nacionalidad polaca, verdadero y propio hombre de confianza de Murataj, siempre listo para ir a cualquier destino con el fin de ceder partidas de sustancia estupefaciente a terceras personas.

Durante la actividad investigativa, además, resultó también que Murataj Besnik quería vender una gran partida de sustancia estupefaciente de tipo heroína a un comprador americano, tal Lo Sasso Paolo; no concretizada una primera transacción con Lo Sasso (a continuación del arresto en Albania de un emisario de éste último, tal F.M.; como se explicará mejor más adelante), Murataj Besnik alcanzó un nuevo acuerdo para la cesión de 40 kilos de heroína con unos interlocutores americanos, en el ámbito de los cuales se habían infiltrado unos agentes de Policía Judicial bajo cobertura (italianos y americanos) .

Las intuiciones investigativas fueron confirmadas de manera inequívoca por las actividades de observación, seguimiento y registro efectuadas por la policía judicial, que con éxito lograron efectuar en dos ocasiones diferentes la incautación de ingentes partidas de sustancias estupefacientes y el arresto en flagrancia de delito de F.M. en fecha 03.12.2000 y de Seferaj Orges en fecha 01.07.2001.

La identificación de los imputados:

Antes de empezar a tratar cada uno de los capítulos de imputación, parece oportuno analizar las modalidades a través de las cuales puede decirse que ha sido alcanzada con certeza la prueba de la referibilidad de las conversaciones interceptadas a los actuales imputados.

Identificación de Piekarniak Tomasz (llamado también ‘Tomek’).

En actas ha sido adquirida (con el acuerdo de las partes: véase acta de la audiencia del 20.06.2003) la anotación de servicio de fecha 25.11.2000 redactada por el personal de la Comisaría de Jesolo, de la que resulta que:

-En fecha 25.11.2000 había sido parado a bordo de un automóvil el ciudadano polaco de nombre Piekarniak Tomasz, identificado mediante el pasaporte:

-Piekarniak en esa ocasión dijo a los operantes que vivía en Jesolo en el Residence ‘Rio’.

-Durante los controles efectuados en el Residence, el propietario del apartamento dijo que Piekarniak vivía en su inmueble junto a Murataj Besnik, persona que en esa época trabajaba en la pizzería ‘Bucintoro’ de Jesolo.

En efecto, del contenido de la conversación n.1968 de las 16.06 horas se obtiene la confirmación de que el número de teléfono interceptado 03381240485 era utilizado por Piekarniak Tomasz; de la conversación resulta efectivamente que el hombre que utilizaba el citado teléfono comunicaba a Murataj que había sido parado por la Policía para un normal control de circulación.

(OMISSIS)

Debe añadirse que, como se verá, en numerosas conversaciones telefónicas el usuario del teléfono arriba indicado era llamado Tomasz o Tomek por Murataj, así como en otras conversaciones resulta que Murataj y el hombre identificado como Tomek o Tomasz vivían en la misma casa.

Debe decirse también que de la anotación de servicio redactada por el personal de la Comisaría de Jesolo en fecha 04.12.2000 (adquirida con el acuerdo de las partes), resulta que:

-Murataj Besnik en el año 2000 trabajaba en la pizzería ‘Bucintoro’ de Jesolo;

-El día 04.12.2000 Piekarniak Tomasz, persona ya anteriormente identificada durante el control de policía del 25.11.2000, fue a recoger al aeropuerto de Venecia a tal F.M. (emisario del narcotraficante americano Lo Sasso Paolo) y acompañó a éste último al Residence donde vivía junto a Murataj Besnik; los tres fueron vistos posteriormente mientras salían juntos de la casa (véase documentación fotográfica en actas de las fases del encuentro).

(OMISSIS)

Debe añadirse que, con el acuerdo de las partes, en la audiencia del 09.06.2008 se adquirió una lista de conversaciones telefónicas redactadas por el P.G., en la que están escritos los nombres de los interlocutores de las conversaciones interceptadas; sobre este punto el sustituto comisario Margiotta Carmelo, escuchado en la causa en las audiencias del 09.06.2008, confirmó que, en consciencia, todas las veces que había indicado el nombre de uno de los actuales imputados como interlocutor en la lista de las conversaciones adquirida, él había reconocido con absoluta certeza la voz del interlocutor.

Identificación de Szamboroswski Adam.

Sobre este punto se remite a lo que se dirá ampliamente con relación al capítulo E) de la rúbrica.

XHAFAJ Aqron, QEZI Ervin, PIEKARNIAK Tomasz, (MURATAJ Gramos, MURATAJ Besnik, GERARDI Rino, MACI Altin, PAPA Fadil, SALI Edison, SEFERAJ Orges –OMISSIS-)

B) del delito previsto por el arto 74 O.P.R. n.309/90 por haber formado parte de una asociación dedicada al tráfico internacional y a la venta de varias sustancias estupefacientes (heroína, marihuana y hachís); PAPA Fadil procuraba los estupefacientes en Albania, predisponiendo también el transporte vía mar a Salento [N.D.T: zona del sur de Italia, más conocida como el Tacón de Italia]; luego, tras un temporáneo ocultamiento en una localidad de la costa salentina, los estupefacientes se distribuían a los otros asociados; en particular, en Venecia operaba MURATAJ Besnik que, ayudado por PIEKARNIAK Tomasz, cedía sistemáticamente estupefaciente a GERARDI Rino y a QEZI Ervin, que realizaban luego la actividad de venta al detalle respectivamente en la zona de Venecia y de Treviso; en Bolonia, operaba XHAFAJ Agron (que tenía en gestión una propia red de vendedores, ayudado por SEFERAJ Orges), mientras que en Parma actuaba MACI Altin y en I.S.E..

En Lecce, Venecia, Bolonia, Treviso y en otros lugares, verificado hasta el mes de diciembre de 2001.

Preliminarmente debe decirse que el delito asociativo es un delito pluri-subjetivo, de peligro y de forma libre, en el sentido que la norma especial anticipa por exigencias de tutela social el umbral de punibilidad presidiada por el General principio ‘cogitationis poenam nemo patitur’ expresado del arto 115 C.P.P.

La acción típica de este delito, pues, no es el concurso de personas sino la organización criminosa, y el evento jurídico está representado por la institución criminal, creada por tal organización, que pone en peligro el bien jurídico tutelado, que debe individuarse sobre todo en el orden público y, respecto al delito previsto por el arto 74 D.P.R. n.309/90, también en la salud pública.

El Texto Único de las leyes sobre los estupefacientes (art. 74 D.P.R. 9 de octubre de 1990, n.309) no lleva una noción definitoria de la asociación que quiere reprimir, sino que remite al intérprete la individuación del concepto. Elemento esencial en el delito previsto por la norma arriba indicada es el acuerdo asociativo que crea un vínculo permanente a causa del conocimiento y conciencia de cada uno de los asociados de formar parte de la asociación y de participar, con un aporte causal, a la realización de un duradero programa criminal. ‘Siendo ésta la característica del delito, deriva de ello la secundariedad de los elementos organizativos que se ponen en el sustrato de la asociación, elementos cuya subsistencia es requerida en la medida en que demuestran que el acuerdo puede decirse seriamente contraído, en el sentido que la absoluta falta de un soporte instrumental priva al delito del requisito de la ofensividad. Esto quiere decir que, bajo un perfil onto1ógico, es suficiente una organización mínima para que el de1ito se perfeccione, y que la búsqueda de trazos organizativos no está dirigida a demostrar la existencia de los elementos que constituyen el delito, sino a probar, a través de datos sintomáticos, la existencia de ese acuerdo entre tres o más personas dirigido a cometer varios de1itos, acuerdo en el que el de1ito asociativo por si mismo se concretan (véase Casación, Seco VI, n.10725, 25.9.1998, Villani).

Por un lado, entonces, para la configuración del delito asociativo, no se requiere la presencia de una compleja y articulada organización dotada de notables disponibilidades económicas, sino que es suficiente la existencia de estructuras, incluso rudimentarias, deducibles de la predisposición de medios, incluso sencillos, para el perseguimiento del fin común.

Por el otro, en tema de asociación criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, la prueba del vínculo permanente, que se crea con el acuerdo asociativo, puede ser dada también por medio de la comprobación de ‘facta concudentian’, como los contactos continuos entre los asociados, los frecuentes viajes para el abastecimiento de la droga, las bases logísticas, las formas de cobertura y los bienes necesarios para las operaciones delictivas, las formas organizativas, ya sea de tipo jerárquico como mediante división de las tareas entre los afiliados, la comisión de delitos incluidos en el programa criminoso y sus específicas modalidades ejecutivas (véase Casación, Seco VI, n.10781, 13.12.2000, Coco).

Igualmente, el pacto asociativo no debe consistir necesariamente en un preventivo acuerdo formal, sino que puede incluso no ser expresado y constituirse de hecho entre sujetos conscientes de que las actividades propias y ajenas reciben recíproco auxilio y todas juntas contribuyen a la actuación del objetivo común.

Antepuesto esto, a la luz de los elementos adquiridos al final de la instrucción de la causa, debe efectuarse algunas distinciones con relación a la subsistencia de las diferentes asociaciones criminales contestadas en los capítulos A) y B) de la rúbrica.

Capítulo A)

Relativamente a la subsistencia de la asociación descrita en el capítulo A) de la rúbrica, de la instrucción de la causa, en síntesis, ha resultado lo siguiente:

(OMISSIS)

Capitulo B) de la rúbrica.

A diversas conclusiones debe llegarse por lo que se refiere al capítulo B) de la rúbrica.

De lo que ha emergido de la instrucción de la causa, en efecto, puede afirmarse sin duda alguna la existencia de un organismo asociativo dedicado a la realización de una serie indeterminada de delitos de importación y comercio de sustancias estupefacientes de vario tipo (heroína, cocaína, hachís) procedentes de Albania y destinadas al mercado del norte de Italia y efectivamente, los elementos de prueba emergidos de las numerosísimas conversaciones telefónicas mantenidas entre Murataj Besnik, Piekarniak Tomasz, Qezi Ervin, Xhafaj Agron y Seferaj Orges, sufragados por las corroboraciones representadas por los servicios de observación y seguimiento efectuados por las Fuerzas del Orden, así como la incautación de la sustancia estupefaciente que llevó al arresto de Seferaj Orges el día 1.07.2001, han consentido comprobar la existencia, hasta el mes de julio de 2001, de un vínculo asociativo entre varias personas operantes en el territorio albanés (Papa Fadil) y otras operantes con funciones diferentes en el territorio italiano (Murataj Besnik, Piekarniak Tomasz, Qezi Ervin, Xhafaj Agron y Seferaj Orges), dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes procedentes de la otra parte del m.A..

La referencia central de la organización debía considerarse ciertamente Murataj Besnik, que conseguía fácilmente procurarse de manera continuativa ingentes partidas de droga procedente de Albania, como demuestra claramente lo referido relativamente al capítulo A), con relación a la cesión de 40 kilos de droga al comprador americano Lo Sasso Paolo.

Una vez recibida la sustancia estupefaciente Murataj, a través de su hombre de confianza Piekarniak Tomasz, abastecía a sus connacionales encargados de la venta al detalle de la droga, identificados en Qezi Ervin (véanse capítulos E, N, O, P), Xhafaj Agron (véanse capítulos 1 y L).

En el caso en cuestión, según el parecer del Colegio, la asociación se ha configurado también en razón del vínculo que unía, incluso objetivamente, a los importadores (Murataj y Piekarniak), que se movían para abastecer el mercado en vía continuativa, con la red de los compradores, varias veces individuados como destinatarios finales de las partidas de droga objeto cada una de las veces de las transacciones (Qezi, Xhafaj, Gerardi, Seferaj Orges); todos los sujetos, esto es, tenían el conocimiento y eran conscientes de actuar en el ámbito de una organización donde la obra de cada uno de ellos se integraba instrumentalmente para la finalidad que se perseguía y los compradores-revendedores estaban disponibles establemente a recibir las sustancias estupefacientes con tal continuidad que se proyectaba cada acto negocial más allá de la esfera individual, como elemento de la global y articulada estructura organizativa (véase Casación, seco VI, 25.1.2000, n.856, Campanella).

En este sentido, indudablemente son importantes como índices positivos de la existencia de una asociación criminal:

1) La existencia de estables canales de abastecimiento.

2) El número de episodios comprobados, ellos mismos expresión, también en razón de la absoluta proximidad temporal que los caracteriza, de un acuerdo que va más allá de la singular operación de narcotráfico.

3) La disponibilidad de clientes fijos que garantizaban la venta de la sustancia importada (Qezi, Xhafaj, Gerardi, varias veces se revelaron los destinatarios finales de la mercancía).

Debe señalarse, asimismo, que los papeles desempeñados por los diversos afiliados han emergido claramente en el ámbito de las negociaciones con los compradores americanos de la sustancia estupefaciente en ese ámbito todos los actuales imputados se movían para facilitar la actividad realizada en primera persona por Murataj. Como se verá detalladamente a continuación, en efecto:

-Piekarniak Tomasz iba al aeropuerto de Venecia para pasar a recoger a F.M. el día 2 de diciembre de 2000 y acompañarlo a su casa;

-Qezi Ervin acompañaba con su automóvil a Murataj en el viaje de Venecia a Diano Marina, donde éste último debía encontrarse con Sali Edison para conseguir los 40 kilos de droga que habían pedido los compradores americanos;

-Seferaj Orges iba a donde estaba Murataj al hotel ‘Rapallo’ de Florencia para entregar a Murataj la muestra de sustancia estupefaciente que habían pedido los compradores americanos.

A este último propósito, debe decirse que Seferaj Orges resultaba ser una persona muy cercana a Xhafaj Agron, tal y como resulta de un control efectuado en fecha 06.01.2000 por la Policía Científica de Bolonia y como resulta, también, de la circunstancia que en fecha 27 de mayo de 2001 Seferaj Orges fue visto por el personal del Reparto Especial de la Policía de Venecia mientras pasaba a recoger a Murataj en la estación de Venecia con un scooter Piaggio, matriculado AA44255 puesto justo a nombre de Xhafaj Agron (véase anotación de servicio adquirida con el acuerdo de las partes redactada por el Reparto Especial de la Policía de Venecia en fecha 27.06.2001).

Por otra parte, la capacidad criminal de esa asociación ha resultado también por la capacidad de procurarse ingentes partidas de droga en cortos plazos de tiempo, y no obstante el fracaso de algunas operaciones (como la transacción que llevó al arresto de F.M.). Es evidente que la disponibilidad de canales continuos y seguros de abastecimiento es una característica sólo de una organización consolidada evidentemente preexistente al inicio de la actividad de investigación que ha llevado al actual proceso.

Por último, del tenor de las conversaciones telefónicas interceptadas ha emergido el recurso, por parte de los interlocutores, a un lenguaje en código en el que no se ha mencionado nunca el real objeto del diálogo (al punto que el contenido ilícito de las conversaciones puede ser apreciado sólo con una lectura del conjunto y no aislada del intercambio de frases entre las partes). Este idioma de cobertura, que recurre en todas las conversaciones, evidencia una costumbre y un familiaridad de relaciones entre los asociados, que revela, también bajo este perfil, la existencia de un previo acuerdo que no tiene carácter ocasional sino que tiene como objetivo la actuación de un amplio programa criminoso para la comisión de una serie indeterminada de delitos en materia de estupefacientes.

En consideración de lo que se ha dicho hasta aquí, no sólo debe considerarse subsistente la asociación descrita en el capítulo B) de la rúbrica, sino que los imputados Piekarniak Tomasz, Qezi Ervin y Xhafaj Agron deben ser considerados sujetos partícipes de ella, en virtud de lo que arriba se ha descrito y que ha sido corroborado por la implicación de ellos en cada uno de los delitos fin (de los que se hablará a continuación), reconducibles al grupo criminal.

(OMISSIS)

PIEKARNIAK Tomasz, (MURATAJ Besnik, MACI Altin-OMISSIS):

G) del delito previsto por los artículos 110 del Código Penal y 73 D.P.R. n.309/90 porque, en concurso entre ellos, también en actuación del programa de la asociación indicada en el capítulo B), ilícitamente importaban, detenían y cedían para luego vender sustancia estupefaciente del tipo heroína; en particular, MACI Altin importaba y detenía una cantidad imprecisa de heroína que cedía a MURATAJ Besnik, quien la retiraba con la colaboración de PIEKARNIAK Tomasz. En Bolonia y en otros lugares, el 30.10.2000.

En fecha 27.10.2000 Murataj Besnik conversa con un connacional (identificado en Maci Altin), el cual le pide un encuentro para los días siguientes: Murataj dice a su interlocutor que le habría podido enviar en su lugar a un amigo suyo polaco, que, como se verá más claro en las conversaciones siguientes, debe identificarse ciertamente en Piekarniak Tomasz.

Conversación n .1242 de las 16',56 horas del 27.10.2000 (en lengua albanesa)

(OMISSIS)

En efecto, al cabo de dos días, Murataj y el ciudadano albanés de nombre Altin hablan nuevamente por teléfono para determinar el momento del encuentro (véanse conversaciones telefónicas n.1275 y 1276 del 29.10.2000).

Además, en la conversación n.1312 del 30.10.2000 de las 14.37 horas, Murataj Besnik llama al ciudadano albanés Maci Altin y lo tranquiliza acerca de la acaecida salida de su amigo para ir a la cita.

(OMISISSIS)

Efectivamente, de la conversación n.1311 del 30.10.2000 de las 13.02 horas resulta que Piekarniak Tomasz llama a Murataj Besnik y le confirma que está yendo a Bolonia para encontrarse con su amigo.

(OMISSIS)

Y bien, del contenido de la siguiente conversación n.1317 del 30.10.2000 de las 18.32 horas resulta que Piekarniak se había encontrado con el amigo de Murataj, concluyendo positivamente la operación:

(OMISSIS)

A la luz de lo que se ha descrito hasta aquí puede considerarse probado que en fecha 30.10.2000 Piekarniak Tomasz fue a Módena para encontrarse con Maci Altin, por indicación de Murataj Besnik; ninguna duda puede quedar acerca del hecho que el encuentro entre Piekarniak y Maci Altin tenía como objeto la entrega de sustancia estupefaciente, de cantidad y tipo no precisado.

Sobre este punto debe decirse que las modalidades del intercambio fueron análogas a otras (objeto de otros capítulos de imputación):

-Murataj primero llegó a un acuerdo con el interlocutor para efectuarle la cesión de la sustancia estupefaciente;

-Luego envió al encuentro con el interlocutor a su porteador de droga Piekarniak Tomasz;

-El mismo estuvo en continuo contacto con Piekarniak, del cual controlaba los movimientos, sincerándose de la buena evolución de la transacción.

Y bien, en virtud del conjunto de tales consideraciones, se debe pensar que en fecha 30.10.2000 Piekarniak, por mandato de Murataj Besnik, fue a un encuentro con el ciudadano albanés Maci Altin, del cual recibió una partida de sustancia estupefaciente de tipo heroína.

A este respecto debe destacarse que, como se verá, el día siguiente a la compra de la sustancia estupefaciente a Maci, Murataj inmediatamente se puso en contacto con uno de sus habituales clientes, Gerardi Rino (capítulo H de la rúbrica), al que cedió 20 gramos de heroína; y bien, durante la conversación n.1333 del 31.10.2000 de las 15.15 horas, Murataj dice a Gerardi que puede efectuar el abastecimiento al día siguiente, en cuanto él se había abastecido hacía poco ( ... Y ... vengo mañana seguro ... Yo ya estoy listo ... U).

Por tanto, visto que con certeza el abastecimiento de sustancia estupefaciente efectuado a favor de Gerardi estaba constituido por heroína (véase capítulo H de la rúbrica), es evidente que la heroína cedida a Gerardi formaba parte de la sustancia comprada por Murataj el día anterior a Maci Altin.

De ello deriva la afirmación de la responsabilidad de Piekarniak Tomasz relativamente a los hechos indicados en el capítulo G) de la rúbrica.

PIEKARNIAK Tomasz, (MURATAJ Besnik, GERAROI Rino)

(OMISSIS):

H) del delito previsto por los artículos 110 del Código Penal y 73 O.P.R. n.309/90 porque, en concurso entre ellos, también en actuación del programa de la asociación indicada en el capítulo B), ilícitamente detenían, cedían y recibían sustancia estupefaciente del tipo heroína; en particular, MURATAJ Besnik detenía y cedía, trámite PIEKARNIAK Tomasz, a GERARDI Rino, 20 gramos de heroína para la sucesiva venta al detalle.

En Venecia, el 1.11.2000.

El día 31.10.2000 Murataj Besnik llama por teléfono a un ciudadano italiano, identificado en Gerardi Rino, y se pone de acuerdo con éste último para la entrega de la sustancia estupefaciente.

De la conversación resulta que Murataj estaba listo para efectuar la entrega al día siguiente (...vengo mañana seguro...yo ya estoy listo…), mientras Gerardi contesta que antes tenía que recuperar dinero, ya que hacía poco tiempo había hecho otra compra (...tengo que hacer un poco de dinero antes, ¿no?... Eh, yo te esperaba todavía...luego he hecho otro movimiento...)

Del tenor de la conversación, además, resulta aún más evidente que el acuerdo tiene como objeto la cesión de sustancia estupefaciente de tipo heroína (o cocaína): los dos, efectivamente, determinan el peso de la sustancia utilizando un lenguaje críptico, haciendo referencia a un año de edad para indicar un gramo de sustancia estupefaciente.

Conversación n.1333 del 31.10.2000 de las 15.15 horas.

(OMISSIS)

Tomado el acuerdo con Gerardi y fijada la cita para las ‘tres’ del día siguiente, Murataj llama a su hombre de confianza Piekarniak Tomasz para indicarle el horario y el lugar del encuentro con el comprador.

Conversación n.1352 del 01.11.2000, 12.13 horas.

(OMISSIS)

Conversación n.1362 del 01.11.2000 de las 15.15 horas.

(OMISSIS)

Al cabo de una hora más o menos Murataj llama a Piekarniak Tomasz, el cual le confirma que está en Punta Sabbioni.

Conversación n.1367 del 1.11.2000 de las 16.09 horas

(OMISSIS)

Del contenido de la siguiente conversación, pues, resulta que Gerardi confirma a Murataj que el encuentro con Piekarniak había tenido lugar (... estoy justo ahora con él…) Y que había entregado lo debido a éste último (...le he dado el mío mientras).

Conversación n.1379 del 1.11.2000 de las 19.55 horas.

(OMISSIS)

Del tenor de tales conversaciones resulta claramente la prueba de la acaecida cesión de veinte gramos de sustancia estupefaciente de Murataj Besnik a Gerardi Rino, a través del porteador de droga Piekarniak Tomasz, el cual va a Punta Sabbioni de Venecia para efectuar el intercambio; resulta también que la transacción tenía como objeto sustancia estupefaciente de tipo heroína, visto que Murataj y Gerardi hacían referencia, con un lenguaje codificado, a una cantidad de veinte gramos (‘veinte años’), totalmente compatible con la indicación de la cantidad de la sustancia estupefaciente de tipo heroína (o, en alternativa, cocaína)

Piekarniak Tomasz, pues, debe ser declarado culpable del delito que se le ha contestado en el capítulo H) de la rúbrica.

PIEKARNIAK Tomasz, XHAFAJ Agron, (MURATAJ Besnik OMISSIS).

I) del delito previsto por los artículos 110 del Código Penal y 73 O.P.R. n.309/90 porque, en concurso entre ellos, también en actuación del programa de la asociación indicada en el capítulo B), ilícitamente detenían, cedían y recibían sustancia estupefaciente del tipo heroína; en particular, MURATAJ Besnik detenía y cedía a XHAFAJ Agron, trámite PIEKARNIAK Tomasz, 125 gramos de heroína para la sucesiva venta al detalle.

En Bolonia, el 3.11.2000.

Del contenido de la conversación telefónica n.1406 del 03.11.2000 mantenida entre Murataj Besnik y Xhafaj Agron resulta que, también en esta ocasión, Murataj había enviado al encuentro con Xhafaj a su hombre de confianza Piekarniak Tomasz.

Conversación n.1406 de las 10.17 horas del 3.11.2000.

(OMISSIS)

A las 13.16 horas del 03.11.2000 Piekarniak Tomasz llama a Murataj Besnik (conversación n.1408), confirmándo1e que había hablado con el amigo de éste último: ‘todo bien, he hablado con tu amigo’.

De la conversación n.1411 de las 17.10 horas del 3.11.2000 resulta la prueba que el encuentro entre Piekarniak Tomasz y Xhafaj había tenido lugar.

(OMISSIS)

De la conversación n.1421 de las 20.24 horas del 3.11.2000 (y de la siguiente conversación n.1425 de las 20.35 horas) resulta no sólo que la transacción se había hecho, sino también que Xhafaj había encontrado unas diferencias en el peso de la sustancia estupefaciente entregada respecto al peso pactado; es evidente la referencia a la sustancia estupefaciente, cuando Xhafaj dice a Murataj que había ‘tocado’ la sustancia.

(OMISSIS)

Conversación n.1424 de las 20.35 horas del 3.11.2000.

(OMISSIS)

A la luz de lo que se ha descrito hasta aquí emerge la prueba que en fecha 03.11.2000 Piekarniak Tomasz se encontró con Xhafaj Agron y le entregó aproximadamente 125 gramos de sustancia estupefaciente, por encargo de Murataj Besnik; esa sustancia debe considerarse que sea heroína, visto que el peso de esa sustancia se expresaba en gramos (125-130); Piekarniak Tomasz y Xhafaj Agron, pues, deben considerarse responsables del delito que se les ha contestado en el capítulo I) de la rúbrica.

PIEKARNIAK Tomasz, (MURATAJ Besnik, GERARDI Rino-OMISSIS)

J) del delito previsto por los artículos 110 del Código Penal y 73 D.P.R. n.309/90 porque, en concurso entre ellos, también en actuación del programa de la asociación indicada en el capítulo B), ilícitamente detenían, cedían y recibían sustancia estupefaciente del tipo heroína; en particular, MURATAJ Besnik detenía y cedía a GERARDI Rino, trámite PIEKARNIAK Tomasz, 10 gramos de heroína para la sucesiva venta al detalle.

En Venecia, el 4.11.2000.

El día 3.11.2000 Murataj Besnik y Gerardi Rino hablan por teléfono y se ponen de acuerdo para efectuar una nueva entrega de sustancia estupefaciente; también en esta ocasión (como relativamente al capítulo H) los dos utilizan un lenguaje codificado para indicar la sustancia estupefaciente (el gramo de sustancia se indica en años de edad).

Los dos se ponen de acuerdo para la realización de la ilícita transacción de diez gramos de droga que debía ser entregada a Gerardi el día siguiente en Venecia, en la localidad de Punta Sabbioni.

Conversación n.1415 del 3.11.2000 de las 20.24 horas.

(OMISISSIS)

Conversación n. 1444 del 04.11.2000 de las 15.47 horas.

(OMISSIS)

El día 04.11.2000 el porteador de droga de Murataj Besnik, Piekarniak Tomasz, a a Venecia, a la localidad de Punta Sabbioni, para efectuar la entrega, tal y como resulta claramente del contenido de la conversación n. 1446 del 4.11.2000 de las 15.49 horas.

(…)

Conversación n. 1458 del 4.11.2000 de las 19.45 horas.

(…)

Y bien, el contenido de tales conversaciones proporciona una prueba evidente de la acaecida cesión de diez gramos de sustancia estupefaciente (del tipo heroína, por los motivos ya descritos en el capítulo I) de Murataj Besnik a G.R., a través del porteador de droga Piekarniak Tomaz que a Punta Sabbioni de Venecia para efectuar el intercambio.

Piekarniak Tomasz, pues, debe ser declarado culpable del delito que se le ha contestado en el capítulo J) de la rúbrica.

PIEKARNIAK Tomasz, (MURATAJ Besnik, GERARDI Rino)

(OMISSIS)

K) Del delito previsto por los artículos 110 del Código Penal y 73 D.P.R. Nº 309/90 porque, en concurso entre ellos, también en actuación del programa de la asociación indicada en el capítulo b), ilícitamente detenían, cedían y recibían sustancia estupefaciente del tipo heroína; en particular, MURATAJ Besnik detenía y cedía a GERARDI Rino, trámite PIEKDARNIAK Tomasz, 10 gramos de heroína para la sucesiva venta al detalle.

En Venecia, el 8.11.2000.

En la conversación n.1518 del 6.11.2000 de las 20.13 horas G.R. reprocha a Murataj Besnik porque en la cesión precedente le habían sido entregados dos gramos menos de sustancia estupefaciente respecto a la cantidad pactada. También esta vez los dos utilizan un lenguaje en código para indicar el peso de la droga, mediante la referencia, también en este caso, a los años de la conversación resulta también el precio de la sustancia, cuantificad por Gerardo en liras ‘cuatrocientas mil’ por tres gramos.

(…)

Conversación n.1549 del 8.11.2000 de las 12:35 horas.

(…)

En la conversación n.1550 del 8.11.2000 de las 12.37 horas Muratj indica a Piekarniak el lugar y el horario de la cita fijada en Venecia, indicando también la cantidad de la sustancia que se debía entregar a Gerardi (a las diez).

(…)

A las 16.42 horas G.R. llama a Murataj Besnik advirtiéndolo que lleva retraso porque lo han parado los Carabineros; Muratj, luego, llama a Piekarniak para avisarlo del retraso de Gerardi.

(…)

Conversación n.1570 del 8.11.2000 de las 16.42 horas.

(…)

Conversación n.1571 del 8.11.2000 de las 16.43 horas.

(…)

Conversación n.1575 del 8.11.2000 de las 18.05 horas.

(…)

Del tenor de la conversación resulta con evidencia la prueba de la acaecida cesión de diez gramos de sustancia estupefaciente (del tipo heroína) de Murataj Besnik a G.R., a través del porteador de droga Piekarniak Tomasz que va a Punta Sabbioni de Venecia para efectuar el intercambio; la circunstancia de que el intercambio tuviera como objeto heroína resulta también del precio de la misma al que hace referencia Gerardo (400.000 liras por tres gramos, precio incompatible con el de las drogas ligeras, seguramente más bajo).

Piekarniak Tomasz, pues, debe ser declarado culpable del delito que se le ha contestado en el capítulo K) de la rúbrica…

(Resaltados de la Sala de Casación Penal).

También aparece agregada a la solicitud de extradición del ciudadano polaco TOMASZ PIEKARNIAK, la transcripción literal de los artículos de Ley violados por solicitado en extradición y contenidos en la ordenanza de detención preventiva en la cárcel n.7179/00 RGNR, n.1374/02 R.G.G.I.P y n.14/02 O.C.C. emitida el 4 de marzo de 2002, por la Juez de las Investigaciones Preliminares del Tribunal de Lecce, Doctora L.L.. Folio 295 al 300 del expediente.

IV

DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO

En el presente caso, el gobierno de la República de Italia solicitó la extradición del ciudadano TOMASZ PIEKARNIAK, nacido en Varsovia, Polonia, quien fuera condenado por el tribunal de Lecce, a cumplir la pena de nueve años de reclusión, por delitos relacionados con el tráfico internacional de estupefacientes, tras haber tenido información de que dicho ciudadano “…se encuentra actualmente detenido en la República Bolivariana de Venezuela…”. Así aparece referido por la Embajada de Italia, en la Nota Verbal 1145 del 8 de julio de 2010, quien conjuntamente con la solicitud remitió toda la documentación necesaria, esto es, la exposición de los hechos delictivos de la Fiscalía de la República de Lecce, Dirección Antimafia de Distrito, suscrita por el Sustituto del Fiscal Antimafia, G.C.; la ordenanza de detención preventiva en la Cárcel, Nº 14/02 O.C.C., dictada por el Tribunal de Lecce, Sección de los Jueces de las Investigaciones Preliminares, el 4 de marzo de 2002; la sentencia Nº 731/08 dictada por el Tribunal de Lecce, Primera Sección, el 10 de diciembre de 2008 suscrita por el juez relator Doctor G.G., el Presidente Doctor G.C. y el Secretario Judicial G.G. y; finalmente la traducción al español de las normas incriminatorias y las referidas a la prescripción de la acción penal para perseguir los referidos delitos, todo ello conforme a lo pautado en el artículo 395 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Sala de Casación Penal deja constancia de que hasta la presente fecha no se ha recibido la opinión del Ministerio Público, en relación con la solicitud de extradición Pasiva del ciudadano polaco TOMASZ PIEKARNIAK, hecha por la República de Italia el 8 de julio de 2010 y que ello le fue solicitado mediante Oficio Nº 168 del 31 de marzo de 2011 y ratificado en fecha 2 de junio de 2011 mediante Oficio Nº 358.

VI

DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE EXTRADICIÓN PASIVA

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 29 (numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia 391, 395 y 399 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la procedencia o no de la solicitud de Extradición Pasiva del ciudadano TOMASZ PIEKARNIAK, con fundamento en las siguientes consideraciones:

El artículo 391 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

La extradición se rige por las normas de este Título, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República

.

Así mismo, el artículo 395 “eiusdem” regula la Extradición Pasiva de la manera siguiente:

Artículo 395. Si un gobierno extranjero solicita la extradición de alguna persona que se halle en territorio de Venezuela, el Poder Ejecutivo remitirá la solicitud al Tribunal Supremo de Justicia con la documentación recibida

.

Por su parte, el artículo 399 “ibídem” en cuanto al procedimiento a seguir ante el Tribunal Supremo de Justicia, en las extradiciones pasivas, dispone:

Artículo 399. El Tribunal Supremo de Justicia convocará a una audiencia oral dentro de los treinta días siguientes a la notificación del solicitado o solicitada. A esta audiencia concurrirán el o la representante del Ministerio Público, el imputado o imputada, su defensor o defensora y el representante del gobierno requirente, quienes expondrán sus alegatos. Concluida la audiencia, el Tribunal Supremo de Justicia decidirá en un plazo de quince días

.

En este sentido, la presente solicitud de extradición, se resolverá con apoyo en el Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal, suscrito entre ambas Naciones, en Caracas el 23 de agosto de 1930, con Aprobación legislativa del 23 de junio de 1931, Ratificación Ejecutiva del 23 de diciembre de 1931 y Canje de Ratificaciones hecha en Roma el 4 de marzo de 1932; así como de acuerdo a lo dispuesto en nuestra legislación interna, Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 8 del mencionado Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal, suscrito entre ambas Naciones, dispone lo que a continuación se transcribe:

…La solicitud de extradición será presentada por el Ministerio de Relaciones Interiores de Venezuela, por la vía diplomática, ante el Ministerio de Justicia de Italia; y por el Ministerio de Justicia de Italia, por la vía diplomática, al Ministerio de Relaciones Interiores de Venezuela

.

En este sentido, la Sala de Casación Penal observa que la presente solicitud de extradición pasiva, se ha hecho respetando la vía diplomática, sin embargo, conforme a los cambios que se han suscitado desde la fecha en que se suscribió el mencionado Tratado (1930), la misma ha sido formulada por la Embajada de Italia ante el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el artículo 9 del Tratado, es del tenor siguiente:

La extradición se acordará sobre la base de una sentencia condenatoria o de un acto de prisión o cualquiera otra providencia equivalente al auto, que deberá indicar la naturaleza y la gravedad del hecho, y las disposiciones de las leyes penales o aplicables.

Los documentos antes mencionados se enviarán en originales o en copias auténticas, en la forma prevista por las leyes del estado que pide la extradición, acompañados con el texto de las leyes penales aplicadas o aplicables, y, de ser posible, con las señales fisonómicas del reo, y con cualquier otra indicación que ayude a establecer su identidad.

La solicitud y los documentos se redactarán en el idioma del estado que solicita la extradición.

La extradición se efectuará conforme a las leyes del estado requerido

.

De las actas que conforman el presente expediente se desprende que el Gobierno de la República de Italia, conjuntamente con la solicitud de extradición Pasiva envió en copias auténticas, conforme a las normas previstas en ese país, la sentencia condenatoria Nº 731/08 dictada por el Tribunal de Lecce, Primera Sección, el 10 de diciembre de 2008 en contra del ciudadano polaco T.P., así como la ordenanza de detención preventiva en la Cárcel, Nº 14/02 O.C.C., dictada por el Tribunal de Lecce, Sección de los Jueces de las Investigaciones Preliminares, el 4 de marzo de 2002, todo ello, acompañado del texto de las leyes penales aplicadas en la República de Italia.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal, pese al cumplimiento de los extremos que han sido referidos anteriormente, hace un alto, a los fines de advertir una exigencia trascendental contenida en el artículo 1 del mencionado Tratado, así como en nuestra legislación interna, para continuar con el proceso de extradición Pasiva solicitada por el Gobierno de la República de Italia, respecto del ciudadano polaco TOMASZ PIEKARNIAK.

El artículo 1 del Tratado refiere lo siguiente:

Artículo 1º. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a hacer buscar, arrestar y entregarse recíprocamente las personas que, sindicadas o condenadas por la competente autoridad judicial de uno de los dos Países, por alguno de los delitos indicados en el artículo siguiente, se encontraren en el territorio del otro

(Resaltado de la Sala Penal).

De la disposición supra transcrita, se desprende en primer lugar, el compromiso de las Altas Partes Contratantes de hacer buscar las personas que sindicadas o condenadas (como es el caso de autos) por las autoridades competentes de uno de los dos países (Italia o Venezuela) se encontraren en el territorio del otro.

Cumpliendo ese compromiso, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 31 de marzo de 2011 envió Oficio Nº 167 al ciudadano Lic. TARECK EL AISSAMI, Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia a los fines de informar si el ciudadano TOMASZ PIEKARNIAK, se encontraba detenido y en caso afirmativo su sitio de reclusión, petición que fue ratificada mediante Oficio 359 del 2 de junio de 2011.

Así mismo, en fecha 2 de junio de 2011 se remitió Oficio Nº 360 al Ciudadano Director General del Servicio Administrativo de Identificación y Migración y Extranjería (SAIME), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a los fines de solicitar con carácter de urgencia un informe sobre los movimientos migratorios del solicitado en extradición, el ciudadano polaco TOMASZ PIEKARNIAK.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal observa que el 28 de junio de 2011, se recibió vía correspondencia, el oficio Nº 37442011 suscrito por el ciudadano Ingeniero W.R., Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia de fecha 15 de junio de 2011, donde consta que “…el ciudadano TOMASZ PIEKARNIAK, No aparece Registrado” en sus sistemas.

También se recibió vía correspondencia, en fecha 28 de junio de 2011 el Oficio Nº 982 suscrito en la misma fecha, por la ciudadana L.C., Adjunta al Director General del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y los recaudos anexos, entre los cuales se encuentra el Oficio Nº 000819 del 10 de junio de 2011 suscrito por la ciudadana C.C.M., Directora Nacional de Servicios Penitenciarios, donde consta que el ciudadano TOMASZ PIEKARNIAK (entre otros) no aparece ingresado como privado de libertad en ningún centro de reclusión del país.

Lo anterior, es decir, la imposibilidad de determinar si el ciudadano TOMASZ PIEKARNIAK se encuentra en territorio venezolano, impide a la Sala continuar con el procedimiento de extradición solicitado por el Gobierno de la República de Italia y ello por lo siguiente:

Nuestro ordenamiento jurídico interno, concretamente el artículo 399 del Código Orgánico Procesal Penal, exige necesariamente la presencia del solicitado en extradición, a los fines de que éste pueda asistir a una Audiencia que deberá celebrarse ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de los treinta días siguientes a su notificación. Después de celebrada la Audiencia, se procederá a decidir sobre la procedencia o no de la solicitud planteada por el Gobierno extranjero, en un plazo de quince días.

La Sala de Casación Penal, procede a transcribir el contenido de dicho artículo:

Artículo 399. El Tribunal Supremo de Justicia convocará a una audiencia oral dentro de los treinta días siguientes a la notificación del solicitado. A esta audiencia concurrirán el representante del Ministerio Público, el imputado, su defensor y el representante del gobierno requirente, quienes expondrán sus alegatos. Concluida la audiencia, el Tribunal Supremo de Justicia decidirá en un plazo de quince días

(Resaltado de la Sala).

En relación con la necesidad de que a la Audiencia Oral, que necesariamente debe celebrarse ante esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, concurran todas las partes involucradas por sobre todo el imputado cuya extradición se solicita, se ha establecido jurisprudencialmente lo que a continuación se transcribe:

…Como bien lo hemos señalado en anterior jurisprudencia, para proseguir con el procedimiento de extradición establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, se requiere, de conformidad con lo pautado en el artículo 396 eiusdem, que se aprehenda al solicitado, de acuerdo con la solicitud hecha por el Ministerio Público al Tribunal de Control. Es entonces, a partir de la aprehensión del solicitado, que se fijará el término para la presentación de la documentación necesaria, así como para la realización de la audiencia pública a la cual concurrirán el representante del Ministerio Público, el imputado, su defensor y el representante del gobierno requirente…

(Sentencia número 211 del 22 de mayo de 2006, con Ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M.D.L.).

La imposibilidad de determinar si el ciudadano polaco TOMASZ PIEKARNIAK, se halla en territorio venezolano, tal como lo exige el artículo 399 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de celebrar la Audiencia Pública a que se refiere dicha disposición, hace que a la presente fecha la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia esté impedida de resolver la solicitud de extradición formulada por el Gobierno de Italia. Así se decide.

No obstante lo anterior, podría plantearse la reapertura del procedimiento de extradición Pasiva, en caso de que el solicitado en extradición efectivamente sea aprehendido en territorio venezolano y pueda en consecuencia, celebrarse la Audiencia a que se refiere el artículo 399 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, a la fecha está impedida de resolver la solicitud de extradición del ciudadano TOMASZ PIEKARNIAK, de nacionalidad polaca, presentada por el Gobierno de la República de Italia, por cuanto no puede cumplirse con el procedimiento de extradición previsto en el artículo 399 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese y archívese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECINUEVE días del mes de OCTUBRE de dos mil once. Años 201 de la Independencia y 152 de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

E.R. APONTE APONTE

El Magistrado,

H.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

Expediente 2011-111

NBQB.