Decisión nº 1891 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución28 de Noviembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AF45-U-1994-000027

ASUNTO ANTIGUO: 806 Sentencia No.1891

Vistos

los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el abogado T.C., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 11.356, procediendo en su carácter de Representante Judicial de la Sociedad Mercantil TRADECAL S.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 e noviembre de 1989, bajo el No. 41, Tomo 42 e inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-00305705-3, de conformidad con lo establecido en los artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal en v.d.S.A., contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. HCF-SA-PEFC-1245 de fecha 19 de octubre de 1993, emanada de la Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Hacienda y contra la Planilla de Liquidación No. 2673515 de fecha 18 de noviembre de 1993, en materia de Impuesto Sobre la Renta.

En representación del Fisco Nacional, actúa el ciudadano G.D.M., titular de la Cédula de Identidad No. 3.239.795, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, carácter se desprende del Poder autenticado consignado en los autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

En fecha 28 de junio de 1994, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario –Distribuidor-, recibe el escrito contentivo del Recurso Contencioso, el cual remite a este Juzgado en fecha 1 de julio de 1994; este Tribunal recibe dicho expediente en fecha 4 de septiembre del mismo año.

En fecha 7 de julio de 1994, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 806 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial para la fecha. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 19 de octubre de 1994, una vez materializadas las notificaciones de Ley, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Nacional, se procedió a su Admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 10 de noviembre de 1994, se dictó auto abriendo la causa a pruebas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-. En fecha 1 de diciembre de 1994 se agregó al expediente escrito de promoción de pruebas constante de un (01) folios útiles consignado el día 21 de noviembre de 1994 por los recurrentes. En fecha 08 de diciembre de 1994, este Tribunal admitió las pruebas, por cuanto no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, ha lugar a derecho salvo su apreciación a la definitiva.

En fecha 26 de abril de 1995 los expertos designados para practicar la prueba de expertita contable promovida por la recurrente, consignaron Informe Pericial constante de veinticinco (25) folios útiles y cinco (05) anexos.

En fecha 4 de mayo de 1995, se dejo constancia del vencimiento del lapso probatorio. Asimismo, se fijó la oportunidad procesal correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes.

En fecha 5 de junio de 1995 este Tribunal dejó constancia que ambas partes consignaron sus respectivos escrito de informe y se dio apertura al lapso de ocho (8) días para la observación de los informes. En fecha 26 de junio de 1995, el recurrente de marras consigno escrito de observaciones a los informes constante de cinco (05) folios útiles para tal fin. En fecha 27 de junio de 1995 este Tribunal dijo “Vistos” y se dio inicio al lapso para dictar sentencia. En fecha 24 de enero de 1996 se dejó constancia en el expediente del diferimiento del acto de publicar sentencia por treinta (30) días continuos.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El apoderado judicial de la recurrente, en su escrito recursorio luego de explanar los antecedentes acaecidos, manifestó en resumen lo siguiente:

II - Vicios de Forma o de Procedimientos de lo Actos Impugnados

II.1 El Plazo para la presentación del escrito de descargos no es perentorio

Que la Resolución HCF-SA-PEFC-1245 del 19 de octubre de 1993, expresó en relación a los descargos de la contribuyente lo siguiente: “…presentó Escrito de Descargos el día 28 de abril de 1992 contra el Acta Fiscal No. HCF-PMF-03-17 de fecha 24 de enero de 1992 de conformidad con el artículo 135 del Código Orgánico Tributario, exponiendo en el mismo, sus argumentos de hecho y de derecho, pero que en vista de que desde la fecha de presentación de la mencionada Acta Fiscal, hasta la fecha de presentación del Escrito de Descargo transcurrieron sesenta y tres (63) días hábiles, esa Dirección los considera extemporáneos, razón por la no entró a conocer del fondo del mismo…”

Que esta en desacuerdo con la interpretación que pretende darle la Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Hacienda al artículo 135 del Código Orgánico Tributario, interpretación que consideró que colocaba a la contribuyente en estado de indefensión.

De lo cual manifestó el recurrente que dicho plazo no es perentorio, y que formular descargos es una opción que se otorga al contribuyente pero que no es obligatorio hacerlo y que el fin de los descargos es el de desvirtuar la presunción de veracidad de que goza el Acta de Fiscalización.

II.2 Extemporaneidad de Pronunciamiento

Adujo el recurrente que TRADECAL S.A. presentó el escrito de descargos a que se refiere la norma en fecha 28 de abril de 1992, como lo indica la misma Resolución en el punto referido a los descargos presentados por el contribuyente. Que la notificación de la Resolución que decidió el sumario emanada de la Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Hacienda, fue practicada el día 01 de diciembre de 1993, y que la decisión es de fecha 19 de octubre de 1993, que es decir que transcurrió mas de un año que la contribuyente presentó el escrito de descargos, que dentro del año la Administración debió decidir y notificar a la empresa la resolución y que al no hacerlo como lo establece el dispositivo legal debió tenerse el sumario como concluido dentro de ese año y el Acta levantada por el fiscal de la investigación en fecha 27 de enero de 1992 quedó invalidada y sin efecto legal alguno, y que por lo tanto la Resolución dictada por la Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Hacienda es nula.

II.3 Incompetencia del Funcionario

Señaló que los funcionarios que levantaron el Acta Fiscal distinguida con el número HCF-03-17, eran incompetente para hacer dicha fiscalización a contribuyentes especiales como en el presente caso, que igualmente los funcionarios que suscribieron, la Resolución No. HCF-SA-PEFC 1245 del 19 de octubre de 1993 y la Planilla de Liquidación que se acompaña con dicha Resolución son incompetente para suscribirla por cuanto que consideró que carece de la investidura necesaria para ejercer dichas actividades.

Así igualmente manifestó que:

1. En el caso de análisis, la investigación fiscal fue practicada por el ciudadano F.J. LEMUS, Cédula de Identidad No. 6.135.800, de quien se dice tiene el cargo de Fiscal de Rentas III y que esta debidamente autorizado por Resolución No. HCF-PMF-18 de fecha 22 de julio de

1991 y al servicio de la Dirección de Control Fiscal de la Dirección Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda. Pero, es el caso que para acreditar esa autorización, debió consignar la Resolución donde consta que fue emitida por funcionario competente, pues el artículo 131 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta indica que tanto la liquidación de los impuestos y multas, como en la revisión de dichos actos, la Administración será la facultada. Pero es el caso que en el Acta levantada por el Fiscal mencionado, no se dice cuál funcionario es el autorizado para levantar el Acta, ni si se puede a su vez emitir autorizaciones o delegar su firma.

2. Lo mismo sucede con a planilla de liquidación H-91 No. 2673515 del 18 de noviembre de 1993 donde constan el impuesto a pagar, la multa y los intereses moratorios, la cual fue suscrita por la ciudadana N.M. en su condición de Fiscal de Rentas I, según Resolución HRC-1020-000001 del 06 de marzo de 1991. El artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la renta señala los funcionarios que pueden hacer tales liquidaciones y en los numerales 5 y 6 se concreta qué o cuáles fiscales de rentas pueden hacer la liquidación respectiva. No se señala en la planilla de liquidación el carácter de ese Fiscal de Rentas que emitió la planilla de liquidación mencionada, ni el cargo que ocupa en la administración, pues podría ser un fiscal de rentas que tiene funciones de investigador fiscal o bien funciones de liquidador; o si fue autorizado para actuar en el caso concreto por el Distrito Sectorial de Rentas o por el Administrador Regional de Hacienda; o si actúa por delegación. En cualquier de esos casos la autorización escrita o la Resolución correspondiente que autoriza al Fiscal para suscribir la planilla de liquidación debió producirse junto a la Resolución que impone la multa y cobra el pretendido impuesto con los interés moratorios.

Por otra parte, en el Acta levantada por el ciudadano F.L. debería constar la firma de representante del contribuyente lo cual no se acredita en la mencionada acta, pues aparece en su texto que el firmante es apoderado de la empresa TRADECAL S.A., sin que conste la mención del poder otorgado al efecto o si tiene facultada para firmar el Acta mencionada.

II.4 Violación del Procedimiento

Manifestó que le fue violado el derecho a la defensa debido a que no se le dio la oportunidad de probar alguna circunstancia o hecho en que hubiera tenido interés, por cuanto no fue notificada de la apertura del termino probatorio y que lo cual viola lo dispuesto por el artículo 140 del Código Orgánico Tributario.

Que en la propia Resolución No. HCF-SA-PEFC 1245 se desprende que la administración tributaria omitió el término probatorio en el presente procedimiento, el cual no podía ser menor a 15 días hábiles, por lo que incurrió en la violación de derecho a la defensa y que por tal motivo solicitó que se anule dicha Resolución.

III - El reparo fiscal formulado

III.1 Fundamentos de la Administración Fiscal.

Que de las objeciones fiscales echas a la contribuyente en la declaración de Rentas Definitiva No. 000602-J, presentada en fecha 31 de enero de 1991, correspondiente al ejercicio fiscal 01 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1990, incluyó como deducción del ejercicio la cantidad de Bs. 4.108.929.113,70, por concepto de Aporte Legal a Pdvsa: conforme a lo establecido en la Base Quinta del artículo 6° de la Ley Orgánica que Reserva al Estado, la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, del 21 de agosto de 1975 y vigente para el ejercicio investigado.

Que del Acta Fiscal señala: “De la investigación Fiscal practicada, se pudo constatar que la contribuyente TRADECAL S.A., para los efectos del cálculo del APORTE LEGAL A PDVSA, para el ejercicio 01 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1990 y conforme al procedimiento establecido a filiales por la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., para la realización de dicho cálculo, incluyó la cantidad de 42.511.669 Bolívares por la venta de barriles de petróleo, exportados, la cual, multiplicada por el precio de realización promedio de Bs. 966.7974 obtuvo el monto de Bs. 41.100.170.194,66, que representa las ventas de exportación a precio de realización; luego al multiplicar el costo del barril vendido que es de Bs. 0,255908, por el volumen de barriles exportados 42.511.669, obtuvo el costo total de barriles exportado por la cantidad de Bs. 10.879.057,45, el cual, al ser restado de las ventas de exportación (Bs. 41.100.170.194,66), se obtuvo neto por ventas de exportación de Bs. 41.089.291.137,21; cantidad esta a la cual, se le aplicó el 10% que establece la Base Quinta, del artículo 6°, de la Ley Orgánica que Reserva al Estado, la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, para obtener así, como porcentaje legal a PDVSA, correspondiente al ejercicio fiscal 01 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1990, la cantidad de Bs. 4.108.929.113,70. El procedimiento anteriormente explicado lo demuestra la contribuyente detalladamente en el Anexo A-335, de su Declaración de Rentas Definitiva No. 000602-J de fecha 31 de enero de 1991, presentada por el ejercicio fiscal 01 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1990”.

Adicionalmente señaló que:

“Cabe destacar, que la contribuyente TRADECAL S.A., en el procedimiento utilizado para el cálculo del porcentaje legal PDVSA, no consideró los costos de los barriles exportados para efectos de obtener el costo por barril vendido; es decir no resto de los ingresos brutos por ventas de exportación de petróleo los respectivos costos en que incurrió la empresa por la compra de tales mercancías, sino que se limitó a restar únicamente los gastos del ejercicio por Bs. 10.879.057,45. Los costos a los que nos estamos refiriendo están representados por la cantidad de Bs. 22.322.987.620,39, por concepto de compras de petróleo crudo, cantidad incluida en el Anexo A-331 de la Declaración Definitiva de Rentas antes identificada, como costos del ejercicio. De esta manera la contribuyente contraviene lo dispuesto en la Base quinta del artículo 6 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado, la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, cuando dice que “…las empresas…entregarán mensualmente a aquella una cantidad de dinero equivalente al diez por ciento (10 %) de los ingresos netos provenientes del petróleo exportado por ellas…”. A tal efecto, el artículo 2° de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 03 de octubre de 1986 y vigente a partir del 16 de octubre de 1986, establece que “son enriquecimientos netos los incrementos del patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos los costos y deducciones permitidas por esta Ley”, y los costos a los que se refiere este artículo son los estipulados en el título II, capítulo II, artículo 33° y siguientes de la misma Ley, estando incluido en estos “El costo de adquisición de los bienes destinados a ser revendidos o transformados en el país, así como el costo de los materiales y de otros bienes destinados a producción de la renta”, según lo establece el literal “A” del artículo 35° del mencionado título II. Y por otra parte, el artículo 98° del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 21 de febrero de 1968 vigente, establece el procedimiento para calcular el costo de los productos enajenados, cuando dice que “…se sumará al valor de las existencias al principio del año gravable el costo de los productos…adquiridos durante el mismo período y de esta suma se restará el valor de las existentes al fin de dicho ejercicio”

III.2 La Tesis de la Contribuyente

La contribuyente rechazó, negó y contradijo el criterio expuesto por la Administración Fiscal, ratificado en la Resolución Sumario Administrativo en cuanto al procedimiento utilizado para el cálculo del porcentaje legal de PDVSA que no consideró los costos por barril vendido, es decir, no restó de los ingresos brutos por ventas de exportación de petróleo los respectivos costos en que incurrió la empresa por las compras de dichas mercancías, a los efectos de obtener el enriquecimiento neto gravable a que se refiere el artículo 2 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Que el procedimiento que tiene establecido Petróleos de Venezuela, S.A. para el cálculo del aporte legal previsto en la base del artículo 6° de la Ley de Nacionalización, por parte de las empresas comercializadoras prevé que estas deberán aplicar el diez por ciento, sobre los ingresos brutos provenientes de las ventas de exportación que ellas efectúan, deducidos sus gastos de operación sin tomar en cuenta el costo de adquisición de los volúmenes que le son transferidos en venta que en su caso por la filial operadora MARAVEN, S.A. de quien manifestó que ha considerado dicho costo a los fines de cálculo de su propio aporte legal a PDVSA.

Que dicho mecanismo no causa perjuicio alguno al Fisco Nacional, por cuanto que la suma de los ingresos provenientes de la exportaciones globales de las operadoras y de las comercializadoras, menos los costos de operación constituye el ingreso neto sobre el cual las filiales hacen el cálculo del aporte legal del 10%.

Que por el contrario expresó que dicho mecanismo genera beneficios adicionales a favor del Fisco Nacional, representado en el mayor pago de impuesto sobre la renta que se produce con motivo de los volúmenes exportados por la comercializadoras, porque la tasa efectiva de impuesto de estas empresas es de 67.7%, mientras que la tasa efectiva de las operadoras es de 65.7% como resultado de la rebaja de impuesto por las inversiones realizadas por ella.

IV- Improcedencia del pago de los intereses

Señaló al respecto que en el supuesto negado de que la contribuyente adeude cantidad alguna al Fisco Nacional, los intereses por estas cantidades deben generarse desde el momento en que dicha deuda fue liquidada por la Administración y no desde la fecha en que se venció el lapso para declarar.

Que la fiscalización afirma que la contribuyente debe pagar intereses desde la fecha en que hizo exigible la obligación, es decir desde el 31 de marzo de 1991 pero que en su opinión, no pueden correr intereses hasta que la deuda no sea exigible, que ocurrirá cuando se produzca una decisión definitivamente firme, que es decir agotada todas las instancias conferidas por la Ley. Que subsidiariamente en el caso de no acogerse al anterior criterio alegó que la deuda fue liquidada el 19 de noviembre de 1993 y que sería allí cuando se deban calcular los intereses. Hizo referencia al artículo 1.269 del Código Civil. Y afirmó que doctrinalmente se ha establecido que para que existe mora del deudor, la deuda debe ser válida, cierta, exigible y líquida.

V- Improcedencia de la Multa Aplicada

Que aun cuando el reparo es improcedente, alegó que de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 88 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio del reparo, la multa impuesta por la Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Hacienda es improcedente, por cuanto dicho numeral indica que la multa no procede cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración. Que en el supuesto negado que el reparo fuera procedente, de conformidad con la disposiciones contenida en el artículo 80 del Código Orgánico Tributario, el error de derecho es excusable y constituye una circunstancia que exime de responsabilidad penal tributaria y que entre otras cosas el artículo 88 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en el numeral 2, dice que no se aplicará pena alguna cuando el reparo derive de errores del contribuyente en su declaración.

C.- Antecedentes y Actos Administrativos

• Acto Administrativo contenido en la Resolución No. HCF-SA-PEFC-1245 de fecha 19 de octubre de 1993, emanada de la Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Hacienda.

• Planilla de Liquidación No. 2673515 de fecha 18 de noviembre de 1993, en la cual expresa el total de impuesto a pagar por la cantidad de Bs. 1.511.266.261,92, total de multa a pagar por la cantidad de Bs. 1.586.829.574,90 e intereses moratorios a pagar por la cantidad de Bs. 85.386.543,80.

D.- Promoción de Pruebas

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, advierte este Tribunal que sólo la parte recurrente compareció a los fines de consignar escrito de de pruebas, en el cual promovió los siguientes medios:

• Reprodujo el Mérito favorable que se desprende de autos.

• Promovió la prueba de experticia contable, a fin de que los expertos contables designados revisen la contabilidad de la filial operadora de PDVSA, MARAVEN S.A. y de la contribuyente TRADECAL, con el objeto de consolidar las dos contabilidades para determinar que los costos correspondientes a petróleo crudo.

• Solicito que la prueba de experticia mencionada sea admitida y substanciada conforme a derecho y apreciada en la sentencia definitiva.

E.- De los Informes

-Informe del Fisco

En la oportunidad legal para consignar Informes, compareció ante esta sede el ciudadano G.D.M., abogado, titular de la cédula de identidad No. 3.239.795, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela. En dicho escrito, el Representante de la República, luego de explanar los antecedentes del caso in concreto, así como identificar el acto recurrido y los alegatos de la recurrente, adujo en resumen, lo siguiente:

Opinión del Fisco Nacional

-En relación a la falta de apreciación por la autoridad administrativa del escrito de descargos y la falta de notificación a la contribuyente de la apertura de término probatorio, la representación del fisco expresó al respecto lo siguiente: “en primer lugar los descargos fueron opuestos en el Sumario Administrativo fuera del lapso que la propia administración le concedió, tal como consta en la página 6 del Acta Fiscal No. HCF-PMF-03-17 y efectivamente le notificó en fecha 24 de enero de 1992, lapso que nunca se apartó de la ley y que en el caso de autos se estimó en ejercicio de su derecho por parte de la Administración en quince (15) días.

Esta situación no vicia de nulidad la Resolución de Sumario Administrativo ni viola el derecho a la defensa. De la Lectura del aparte único del artículo 135 del Código Orgánico Tributario se evidencia que el contribuyente dispone de quince (15) días a partir de su notificación para formular sus descargos, es decir, para presentar las pruebas que crea convenientes para la defensa de su derecho, por éstas razones pido al tribunal deseche este alegato y lo declare así en la definitiva.

-En relación a la supuesta invalidación del Acta Fiscal por cuanto que había transcurrido mas de un año desde que la contribuyente presentó los descargos, el Representante del Fisco Nacional expresó lo siguiente: “el Acta Fiscal No. HCF-PMF-03-17, levantada para el ejercicio comprendido entre el 01de enero de 1990 y 31 de diciembre de 1990 notificada en fecha 21 de enero de 1992 tenía abierto el procedimiento del Sumario Administrativo para la fecha de entrada en vigencia, esto es el 10 de diciembre de 1992, de la reforma del Código Orgánico Tributario, y en el artículo 225 en las “disposiciones Transitorias” se previó esta situación y se estableció:

Articulo 225. En los sumarios que estuviesen abiertos para la fecha de entrada en vigencia de este Código, los lapsos establecidos en los artículo 148 y 151, comenzará a contarse a partir de esa fecha de vigencia.

Ahora bien desde el 10 de diciembre de 1992 se cuenta un lapso de un (1) año, esto es hasta el 10 de Diciembre de 1993, y este era el tiempo hábil que tenía la Administración para notificar válidamente la resolución de Sumario Administrativo y en el presente cado dicha Resolución fue notificada el primero (1ro) de diciembre de 1993, es decir, que fue validamente notificada, por lo que el Acta Fiscal No. HCF-PMF-03-17 notificada el 24 de enero de 1992 no esta validada y pido al Tribunal así lo declare.

-En cuanto a la alegada incompetencia de los funcionarios expresó lo siguiente: “…incompetencia del funcionario que hizo la fiscalización ciudadano F.J. LEMUS, titular de la Cédula de Identidad No. 6.135.800 Fiscal de rentas III autorizado por Resolución No. HCF-PMF-19 del 30 de julio de 1991 adscrito a la Dirección de Control Fiscal de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda, por una parte y por la otra la incompetencia alegada de la ciudadana N.M., Fiscal de Rentas I, quien autorizada por la Resolución No. HRC-1020-000001 del 06 de Marzo de 1991 suscribió la planilla de liquidación No. H-91 Nº 2673515 del 18 de noviembre de 1993, esta representación fiscal consignó por diligencia el 24 de abril de corriente año en el expediente de este recurso No. 806, copias certificadas del Movimiento de Personal, Acta de Toma de Posesión y Juramentación de esta funcionaria así como de la Resolución citada en último término para comprobar su competencia y pido al tribunal así lo declare”.

-En relación a que en el Acta levantada por el ciudadano F.L. debería constar la firma del representante del contribuyente, que aparece en su texto que el firmante es apoderado de la empresa TRADECAL, S.A., sin que conste la mención del poder otorgado al efecto o si tiene facultad para firmar el Acta mencionada”.

Que al respecto expresó el Fisco Nacional que: “...el ciudadano T.A.C.R. titular de la Cédula de Identidad No. 6.155.888, con el cargo de representante judicial de la empresa firmó el Acta Fiscal No. HCF-PMF-03-17 notificada el 24 de enero de 1.992 y manifestó de su puño y letra, tal como consta en la página No. 6 de la referida Acta: “Me doy por notificado en nombre de TRADECAL, S.A. T.C.R. (firma ilegible) C.I. 6.155.888, Representante Judicial.” Esta Representación fiscal considera que tal manifestación es legalmente suficiente para configurarse la notificación como validamente realizada en persona hábil y capaz, además hecha por su apoderado judicial, quien es la persona que interpuso el presente recurso y suficiente para representar a la recurrente; pido al Tribunal así lo declare”.

-Que en relación al fondo del reparo señaló la representación del Fisco que:

…La fiscalización pudo constatar que la recurrente incluyó la cantidad de Bs. 42.511.669 por la venta de barriles de petróleo exportados y Bs. 41.100.170.194,66 que representa las ventas de Exportación, determinándose el ingreso neto por ventas de exportación en Bs. 41.089.291.137,21, cantidad a la cual se le aplicó el 10%. Ahora bien, la base Quinta del artículo 6 de la Ley Orgánica que reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos no extiende el supuesto de hecho más allá de lo que está escrito, es decir, ingresos netos provenientes de la exportación de petróleo. De tal manera que las filiales de PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., han debido acogerse a lo estrictamente establecido en la norma citada, excluyendo los ingresos provenientes de la exportación de los derivados del petróleo, toda vez que dichos ingresos no son deducibles para las operadoras filiales (CORPOVEN,S.A., MARAVEN S.A.) por lo que constituyen rentas gravables para la empresa recurrente…la norma citada es una norma de excepción por lo que debe ser interpretada de una manera restrictiva. Las exenciones constituyen una excepción al principio de que todos debemos pagar el tributo que nos corresponde, no pudiendo extenderse dichos beneficios a casos no previstos por el legislador, es decir, que si la Ley otorgó por vía de excepción el incentivo fiscal a ciertos contribuyentes y bajo determinados supuestos, no puede el interprete extender ese beneficio a otros contribuyentes, ni exceder el supuesto de hecho previsto en la norma aún para aquellos contribuyente a quienes se les ha otorgado el incentivo fiscal. Por lo tanto, por ser una norma de excepción, como se indicó ut-supra, siempre debe llegarse a resultados restrictivos en su interpretación, de acuerdo a lo que prevé en este sentido el Código Orgánico Tributario en su Artículo 6: “…pudiéndose llegar a resultados restrictivos…”

Entre otras cosas expresó que también se evidencia de la base Quinta del artículo 6 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos que las empresas operadoras constituidas conforme a la Base Primera, Tercera y Cuarta entregaran mensualmente a PDVSA, S.A. una cantidad de dinero equivalente al 10% de los ingresos provenientes del Petróleo exportados por ellas durante el mes inmediatamente anterior y que las cantidades así entregadas estarán exentas del pago de impuestos y contribuciones nacionales y esas cantidades serán deducibles para las empresas operadoras a los fines del impuesto sobre la renta. Señaló que el legislador fue suficientemente claro en la utilización de los términos petróleo, asfalto y demás hidrocarburos y sus derivados. Que de aceptarse una interpretación extensiva de dicha normativa como pretende el recurrente, se afectaría los intereses del Fisco Nacional y la Administración estaría permitiendo la evasión por la vía de esa interpretación extensiva del incentivo fiscal. Hizo referencia a consulta que evacuó a la Administración Tributaria en fecha 06 de mayo de 1992 el ciudadano R.A.D..

-Con respecto a las multas impuestas a la contribuyente solicitó que fuesen ratificadas por cuanto las consideró legales, suficientemente motivadas y ajustadas en todo a derecho.

-Que en relación a los intereses moratorios señaló: “…con respecto a los intereses moratorios de conformidad con las normas establecidas en la resolución autoliquidación y pago No. 196 del 23 de mayo de 1980, el Ejecutivo Nacional estableció que a partir del 01 de enero de 1981, los contribuyentes obligados a presentar declaración estimada o definitiva deberán determinar su enriquecimientos, autoliquidar el impuesto correspondiente y pagarlo en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, es decir, que al concluir el término establecido para la respectiva declaración de rentas se hace exigible la cancelación del impuesto causado a partir, en este caso del término del ejercicio fiscal 01 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1990 objeto del presente reparo, razón por la cual considero que son procedentes y están ajustados a derecho estos intereses y pido al tribunal así lo declare en la definitiva.

Invoco en este acto para el Acta Fiscal No. HCF-PMF-03-17 notificada el 24 de enero de 1992, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 07 de diciembre de 1964, relativa a la presunción de legalidad y veracidad de que están investidas las Actas Fiscales…

Informe del recurrente

Este Tribunal deja constancia que en fecha 2 de junio de 1995, compareció el Ciudadano T.A.C., inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 11.356, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente TRADECAL S.A, consignó Escrito de Informes constante de diecinueve (19) folios útiles, del cual se desprendió de su lectura que ratifica los mismos alegatos del escrito recursivo.

F.- Observación a los Informes

Este Tribunal deja constancia que en fecha 26 de junio de 1995, compareció el Ciudadano T.A.C., inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 11.356, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Tradecal S.A, consignó Escrito de Observaciones a los Informes constante de cinco (05) folios útiles para tal fin.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

Delimitación de la Controversia

El presente asunto se contrae a dilucidar la procedencia de las siguientes denuncias: i) El plazo para la presentación del escrito de descargos no es perentorio, ii) Extemporaneidad de pronunciamiento, iii) Incompetencia del funcionario, iv) Improcedecia del reparo formulado, v) Improcedencia de las multas, vi) Improcedencia de los intereses moratorios.

Este Tribunal estima pertinente a los fines debatidos, comenzar el análisis de la presente controversia a partir de la normativa que le resultaba aplicable, en razón de su vigencia temporal. El acta fiscal No. HCF-PMF-03-17 que dio inicio al referido Sumario Administrativo fue dictada en fecha 24 de enero de 1992, vale decir, bajo la vigencia del primer Código Orgánico Tributario, sancionado por el legislador patrio en el año 1982 (Gaceta Oficial No. 2.992 Extraordinario del 03 de agosto de 1982), el cual comenzó a regir el 31 de enero de 1983 hasta el 10 de diciembre de 1992, fecha en que entró en vigencia la reforma de dicho instrumento normativo.

Ahora bien, el referido Código Orgánico Tributario de 1982, disponía respecto del procedimiento de sumario administrativo, lo siguiente:

Artículo 133: Cuando la administración tributaria deba proceder a la determinación a que se refieren los artículos 113 y 114, o a perseguir las infracciones de la leyes tributarias, reglamentos y demás disposiciones sobre la materia y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo con lo establecido en el presente Código, se sujetará a las normas de esta sección

.

Artículo 135: Cuando haya de procederse conforme al artículo 133, se levantará acta por el funcionario competente, la que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en los tres primeros numerales del artículo 124, junto con la comunicación de apertura del respectivo sumario administrativo. El acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

El afectado tendrá el plazo no perentorio de quince (15) días para formular sus descargos, contado desde la notificación del acta.

Regirá, en materia de pruebas y del lapso respectivo, lo dispuesto en la Sección Tercera de este Capítulo

.

Visto lo anterior, una vez notificada la contribuyente del acta fiscal contentiva de las objeciones formuladas por la Administración Tributaria y no allanándose a la misma, ésta disponía de un lapso de quince (15) días hábiles para formular descargos. Ahora bien, tal como se indicó supra, el acta fiscal que da inicio al sumario administrativo fue dictada y notificada por la Administración Tributaria el 24 de enero de 1992, motivo por el cual, entiende la este Tribunal que a la luz de la citada normativa, a partir del 25 de enero de 1992, debía la contribuyente iniciar el cómputo del aludido plazo de quince (15) días hábiles para consignar su escrito de descargos, siendo el mismo presentado el día 28 de abril de 1992, fuera del tiempo hábil con que contaba ésta para consignar tales elementos probatorios a su favor, empero, debe precisarse que el lapso a que se contrae el artículo 135 del Código Orgánico Tributario es taxativamente previsto como “no perentorio”, por lo que la Administración Tributaria debió valorarlo y no considerarlo extemporáneo, toda vez que para la fecha de su presentación aún no había dictado la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la denuncia de “extemporaneidad del pronunciamiento”, se observa que, habiéndose dictado y notificado el acta fiscal que dio inicio al sumario administrativo en el momento antes mencionado, para la fecha de entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Tributario (10 de diciembre de 1992), ya había transcurrido con creces el lapso de quince (15) días hábiles que preceptuaba el citado artículo 135 del Código Orgánico Tributario de 1982, para que la contribuyente formulara sus descargos en dicho procedimiento, hallándose en consecuencia el procedimiento de sumario administrativo en espera de la decisión culminatoria; por tal motivo, resulta evidente que el lapso que debía comenzar a computarse en el presente caso, a partir de la mencionada fecha (10 de diciembre de 1992), era el establecido en el artículo 151 del aludido Código Orgánico Tributario de 1992, es decir, un (1) año contado a partir de la referida fecha (10 de diciembre de 1992), debiendo concluir éste el 10 de diciembre de 1993.

Siendo que ambas partes concuerdan en que la referida decisión culminatoria fue notificada en fecha 01 de diciembre de 1993, es decir, dentro del año contado a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 1992, se debe concluir que no operó la invalidez del acta fiscal como erradamente lo arguye la recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al alegato de incompetencia vale señalar que el criterio sentado por la Sala Político Administrativa quien en sentencia No. 00084 de fecha 24 de enero de 2007, expresó lo siguiente:

“En cuanto al vicio de incompetencia, esta Sala en criterio pacífico y reiterado ha establecido lo siguiente:

…omissis…

…la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(Vid., entre otras, Sent. SPA No. 952 del 29 de julio de 2004).

Asimismo, con relación a la incompetencia manifiesta, la Sala reiteradamente ha señalado:

…si bien, en virtud del principio de legalidad la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.

(Vid. Sent. SPA No. 01133 del 4 de mayo de 2006).

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Sent. SPA No. 161 del 03 de marzo de 2004)….”

Así también la Sala Político Administrativa, en sentencia No. 01054 de fecha 20 de junio de 2007, señaló lo siguiente:

Con relación a la competencia de la prenombrada funcionaria que suscribió el Acta Fiscal número … de fecha 31 de enero de 2000, se observa a los folios 273 y 274 del expediente judicial, que la Administración Tributaria consignó ante esta Alzada copias certificadas de la Resolución dictada el 01 de diciembre de 1997 por la Superintendente Nacional Tributario para la época, ciudadana …, quien en uso de las facultades que le fueron otorgadas mediante la Resolución No. 3.524 de fecha 23 de julio de 1997, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.524 de la misma fecha y de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, designó como Fiscal Nacional de Hacienda a la ciudadana A.A.A.G. (antes identificada); y del acta también de fecha 01 de diciembre de 1997, en la cual se dejó constancia de su juramentación, razón por la que concluye esta Sala que la referida funcionaria fiscal sí era competente para llevar a cabo la fiscalización que le fue practicada a la contribuyente, así como para levantar el Acta Fiscal en cuestión. Y ASÍ SE DECLARA.

Se desprende de la última de las sentencias mencionadas, que se estaba cuestionando la competencia de una fiscal para efectuar la fiscalización y levantar la respectiva acta fiscal, sin embargo la Administración Tributaria probó que había sido designada y juramentada con anterioridad a la fecha de emisión del acta fiscal. En el caso que nos ocupa, ocurre exactamente lo mismo, pues la representación fiscal consignó por diligencia el 24 de abril de corriente año en el expediente de este recurso No. 806, copias certificadas del Movimiento de Personal, Acta de Toma de Posesión y Juramentación de esta funcionaria así como de la Resolución citada en último término para comprobar la competencia del funcionario que hizo la fiscalización ciudadano F.J. LEMUS, titular de la Cédula de Identidad No. 6.135.800 Fiscal de rentas III autorizado por Resolución No. HCF-PMF-19 del 30 de julio de 1991 adscrito a la Dirección de Control Fiscal de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda, y de la ciudadana N.M., Fiscal de Rentas I, quien autorizada por la Resolución No. HRC-1020-000001 del 06 de marzo de 1991 suscribió la planilla de liquidación No. H-91 No. 2673515 del 18 de noviembre de 1993. En consecuencia, se desecha el alegado de incompetencia manifiesta de los funcionarios que dictaron el acto recurrido, por ser absolutamente infundado. Y Así se declara.

En cuanto a la denuncia de violación del procedimiento establecido, considera este Tribunal que la recurrente efectivamente pudo alegar y probar cuanto consideró pertinente, a pesar que erróneamente se desestimó el escrito de descargos en base a una supuesta perentoriedad que precedentemente fue declarada contraria a derecho. Y ASÍ SE DECLARA.

No obstante lo anterior, este Tribunal entrará a conocer los alegatos de fondo planteados en el escrito recursivo, a objeto de garantizar la Tutela Judicial Efectiva del recurrente, en los términos que se explican de seguidas:

En cuanto al improcedencia del reparo efectuado, se observa que el aporte legal previsto en la base del artículo 6 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos el año 1975, es del siguiente tenor:

Artículo 6.- A los fines indicados en el artículo anterior el Ejecutivo Nacional organizará la administración y gestión de las actividades reservadas, conforme a las siguientes bases:

(…)

Quinta: A los solos fines de proveer a la empresa prevista en la base Segunda de recursos suficientes para desarrollar la industria petrolera nacional, las empresas operadoras constituidas conforme a la base Primera, Tercera y Cuarta, según el caso, entregará mensualmente a aquélla una cantidad de dinero equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos netos provenientes del petróleo exportado por ellas en el mes inmediatamente anterior. Las cantidades así entregadas estarán exentas del pago de impuestos y contribuciones nacionales y serán deducibles para las empresas operadoras a los fines del impuesto sobre la renta.

El punto controvertido radica en que la recurrente no consideró los costos por barril vendido, es decir, no restó de los ingresos brutos por ventas de exportación de petróleo los respectivos costos en que incurrió la empresa por las compras de dichas mercancías, a los efectos de obtener el enriquecimiento neto gravable a que se refiere el artículo 2 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

En criterio de la Administración Tributaria, la contribuyente TRADECAL S.A., en el procedimiento utilizado para el cálculo del porcentaje legal PDVSA, no consideró los costos de los barriles exportados para efectos de obtener el costo por barril vendido; es decir no resto de los ingresos brutos por ventas de exportación de petróleo los respectivos costos en que incurrió la empresa por la compra de tales mercancías, sino que se limitó a restar únicamente los gastos del ejercicio por Bs. 10.879.057,45. Los costos a que se refiere la Administración están representados por la cantidad de Bs. 22.322.987.620,39, por concepto de compras de petróleo crudo.

Frente a tales planteamientos y con la finalidad de resolver el presente asunto, este Tribunal observa que la regulación general de los beneficios fiscales, se encuentra establecida en los artículos 4 y 5 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable ratione temporis, y cuyos textos disponen lo siguiente:

Artículo 4.- Sólo la Ley puede:

(…)

2.- Otorgar exenciones y otros beneficios

.

Artículo 5.- En materia de exoneraciones, desgravámenes, rebajas y demás beneficios fiscales, la Ley determinará los requisitos o condiciones esenciales para su procedencia, a los fines de evitar en lo posible la discrecionalidad del funcionario cuando fueren otorgadas

.

De las normas anteriormente señaladas, se desprende que en materia de beneficios fiscales rige el Principio de la Legalidad Tributaria, el cual posee fundamentalmente dos características, a saber: i) sólo la Ley puede otorgarlas, y ii) únicamente ella es la que puede establecer los términos y condiciones para su procedencia.

En este sentido, resulta relevante traer a los autos el criterio ratificado sostenido por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., en sus sentencias Nos. 00802, 01892 y 01715 de fechas 11 de junio de 2002, 3 de diciembre de 2003 y 6 de julio de 2006, respectivamente, y ratificado pacíficamente hasta la fecha, donde se estableció respecto de la interpretación de normas que establecen beneficios fiscales, lo siguiente:

...las exoneraciones deben interpretarse con carácter restrictivo, como excepciones que son al principio constitucional de la generalidad del tributo, por lo que su otorgamiento deriva de un acto del Ejecutivo Nacional sólo en los casos autorizados por la Ley, en este caso, por la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, pero no procede directamente de dicha Ley. Por ende, tal beneficio no procedería ipso jure desde el momento de la vigencia del Decreto (Decreto No. 1.747 de fecha 05 de marzo de 1997), sino a partir de que se verifican cumplidos los términos y condiciones previstos al efecto por la ley y demás textos sub-legales aplicables por parte de la Administración, verificación contenida en el presente caso en la P.N.. 261, dictada en fecha 18 de julio de 1997 por el Superintendente Nacional Tributario, en uso de la atribución en tal sentido conferida por el numeral 2 del artículo 8º del precitado Decreto. Así se decide

.

En consideración a lo precedentemente expuesto, a juicio de quien aquí decide las normas que contemplan beneficios fiscales deben ser interpretadas de forma restrictiva, por lo que en el caso concreto tal deducción sólo procede conforme a lo pautado y en estricto cumplimiento del artículo 6 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos el año 1975.

Se observa en autos la existencia de un dictamen pericial, sin embargo, en criterio de quien aquí decide, éste no se limita a la valoración de situaciones de hecho, excediéndose de la regulación expresa establecida en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1422 del Código Civil, sino que inclusive emite pronunciamiento para determinar el cumplimiento del recurrente a lo dispuesto en el artículo 6, base quinta tantas veces aludido, en estos términos: “… los expertos constataron que el porcentaje legal aportado por TRADECAL a PDVSA, se realizó en cumplimiento de lo dispuesto en la base quinta del artículo 6…”; cuestión absolutamente vedad a los expertos, pues la determinación del cumplimiento o no de una norma legal debe surgir de la valoración técnico – legal que está atribuida al Juzgador, y representa a todas luces un juicio de valor que contraviene la primera de las reglas para la correcta evacuación de la prueba de experticia, toda vez que ésta - se reitera - sólo podrá realizarse sobre puntos de hecho, o sea que no se puede convocar expertos para apreciar los hechos a la luz de la norma jurídica, por cuanto esta es una actividad que debe realizar al juzgador incluso al margen de las alegaciones de las partes. Por tal motivo, no se acoge el dictamen pericial cursante en autos, toda vez que arriba a conclusiones que se exceden del límite legal que imponen los prenotados artículos. Y ASÍ SE DECLARA.

Siendo que la Administración Tributaria determinó que la contribuyente TRADECAL S.A., en el procedimiento utilizado para el cálculo del porcentaje legal PDVSA, no consideró los costos de los barriles exportados para efectos de obtener el costo por barril vendido; es decir no restó de los ingresos brutos por ventas de exportación de petróleo los respectivos costos en que incurrió la empresa por la compra de tales mercancías, evidentemente se apartó del procedimiento claramente determinado por la prenotada norma, de allí que el reparo se estima procedente y por tanto debe ser confirmado. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la denuncia relativa a la improcedencia de los intereses moratorios determinados por no ser éstos exigibles, sobre esta materia la jurisprudencia establecida por nuestro M.T. ha sido constante desde el 26 de julio de 2000, fecha en que se produjo la aclaratoria, por parte de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, de la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el sentido de considerar inconstitucional el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, conforme a la cual se estableció lo siguiente:

(…) En efecto, con fundamento en los aludidos principios de presunción de constitucionalidad del acto normativo y de presunción de legalidad del acto administrativo, el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria tenía la obligación de sujetarse a lo que establecía el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, dictando los correspondientes reparos contentivos del cobro, tanto del tributo omitido, como de la actualización monetaria e intereses compensatorios, en los casos en que fuere procedente. Por lo cual, tal actividad se fundaba en una norma vigente, cuyo contenido no había sido anulado.

Ahora bien, la no existencia en el universo jurídico de una norma como la declarada inconstitucional en la sentencia que es objeto de aclaratoria en esta oportunidad tiene un doble efecto protector para ambos sujetos de la mencionada relación obligacional; la del ciudadano, a quien ya no se le podrá exigir, ni aun respecto de aquellos actos que, no estando definitivamente firmes, hubiesen nacido con anterioridad a la fecha en que fue declarada la inconstitucionalidad de la norma, pago alguno por concepto de intereses compensatorios y actualización monetaria de la deuda tributaria; y la de la Administración, quien, asimismo, en los casos de deudas frente a los administrados (por ejemplo, el caso del reintegro de lo pagado indebidamente) tampoco le será exigible los efectos de la norma declarada inconstitucional.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabían dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14 de diciembre de 1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, se estima procedente reiterar el criterio sentado por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, ratificado por la Sala Constitucional en decisión del 26 de julio de 2000, número 816, respecto a la exigibilidad de los intereses moratorios, en la cual se estableció lo siguiente:

...una interpretación constitucional del interés moratorio exige su consideración como mecanismo resarcitorio y no punitivo y, de allí, la interpretación de la exigibilidad como vencimiento del plazo con base a los principios aplicables a las obligaciones de naturaleza civil, esto es, la exigencia del vencimiento de los plazos para su pago o impugnación o la firmeza de la obligación producida como consecuencia de la decisión de los recursos que se hayan ejercido, a los fines del cálculo de los intereses moratorios, insiste la Corte en que a la luz de la redacción del artículo 59, no queda duda de que la exigibilidad, como se había venido interpretando por el Supremo Tribunal, en su Sala Político-Administrativa, es presupuesto de la indemnización por mora allí prevista.

(…)

Cuando se prevén los intereses moratorios en el Código Orgánico Tributario se evidencia la necesidad de observar un plazo (precisamente para determinar el incumplimiento de la contraprestación) dentro del cual ha de realizarse el pago y un acto administrativo definitivamente firme que así lo disponga en atención a las disposiciones legales pertinentes, so pena de que el contribuyente incurra en mora respecto de su obligación fiscal. Vuelve, pues, esta Corte, en base a los razonamientos que preceden, al criterio que pacíficamente había venido sosteniendo hasta el 7 de abril de 1999, en el sentido de que se retoma la exigibilidad de la deuda tributaria como elemento esencial para que se causen los intereses moratorios a que se refiere la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia, se juzga improcedente en el caso de autos la condenatoria a pagar intereses moratorios, por no ser exigible la deuda tributaria para el momento que fue dictado el acto recurrido. Y ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a la eximente de responsabilidad tributaria invocada de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 88 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio del reparo, se aprecia que éste efectivamente fue formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración, elemento cuya constatación determina la procedencia de la eximente solicitada. Y ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Con fundamento en la motivación que antecede, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por TRADECAL S.A., contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. HCF-SA-PEFC-1245 de fecha 19 de octubre de 1993, emanada de la Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Hacienda y contra la Planilla de Liquidación No. 2673515 de fecha 18 de noviembre de 1993, en materia de Impuesto Sobre la Renta.

Se ORDENA a la Administración Tributaria ajustar el acto recurrido a las motivaciones del presente fallo.

No hay condenatoria en costas, en virtud de los privilegios procesales de los cuales disfrutan las partes y en virtud de la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

A los ciudadanos Procuradora y Contralor General de la República, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia Tributaria y a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario.

En Caracas a los veintiocho (28) días del mes noviembre del año dos mil once (2011).- Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

EL SECRETARIO SUPLENTE

Abg. H.R.

La anterior decisión se certifica y se publicó en su fecha a las 3:00 p.m.

EL SECRETARIO SUPLENTE

Abg. H.R.

Asunto AF45-U-1994-000027

Asunto Antiguo: 1994 – 806

BEOH/HR/pe

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