Decisión nº 184-2008 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 2 de Junio de 2008

Fecha de Resolución 2 de Junio de 2008
EmisorTribunal Superior Contencioso Tributario
PonenteRodolfo Luzardo Baptista
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. No. 837-07

A.C.

En fecha 23 de octubre de 2007 se le dio entrada a Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con a.c. por los abogados C.N., L.C.G. y D.M., portadores de las cédulas de identidad Nos. 6.560.548, 13.286.851 y 14.523.985 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.300, 99.395 y 108.257, respectivamente, en representación de TRANSPORTES COAL SEA DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 3 de diciembre de 1.992, bajo el No. 55, Tomo 109-A Sgdo, con posterior modificación registrada en la misma oficina el 09 de octubre de 2007, bajo el No. 2, Tomo 211-A-SDO, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-30060840-9.

Dicho recurso se ejerce en contra de la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006-2478, dictada en fecha 26 de octubre de 2006 por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en la cual se declaran parcialmente con lugar las Resoluciones APM-DO-RAE-2003-00003272, APM-DO-RAE-2003-00003273 y APM-DO-RAE-2003-00003416, emanadas de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo en fecha 17 de julio de 2003 las dos primeras, y en fecha 23 de julio de 2003 la última; y en contra de las respectivas planillas de liquidación de la Resolución identificada en primer término.

El 25 de octubre de 2007, el abogado D.M., en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito mediante el cual amplía la fundamentación del periculum in damni de la solicitud cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. El 20 de noviembre de 2007, dicho apoderado diligenció solicitando pronunciamiento sobre el a.c..

En fecha 21 de noviembre de 2007, se ordenó aperturar pieza aparte a los fines de resolver el a.c. con solicitud subsidiaria de suspensión de efectos en la presente causa. El 21 de mayo de 2008 se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario.

En virtud de todo lo anterior Tribunal pasa a resolver sobre la acción de a.c. con subsidiaria solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, previas las siguientes consideraciones:

Del procedimiento cautelar

Establece el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. ...(omisis)...

.

Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido:

Al respecto, estima la Sala pertinente destacar que con ocasión de la entrada en vigencia del texto constitucional de 1999, esta Sala Político-Administrativa se vio en la necesidad de reinterpretar los criterios que pacíficamente había sostenido a lo largo de su extensa jurisprudencia, así como a revisar el trámite que, hasta la vigencia de la Carta Magna de 1961, se le había dado a la institución del amparo constitucional cuando éste hubiere sido ejercido en forma conjunta a un recurso contencioso de anulación, ello a los fines de adaptar dicha figura jurídica a las previsiones contenidas en los artículos 26, 27, 257 y 259 del nuevo Texto Fundamental. Por tales motivos, acordó la Sala en tales casos, desaplicar el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo resultaba contrario a los principios que informan la institución del amparo (véase sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, caso M.E.S.V.).

En tal sentido, concluyó esta alzada que en los casos de ejercicio conjunto de un recurso contencioso de anulación y acción de amparo constitucional, la acción de amparo así ejercida adquiere un carácter accesorio del recurso principal al cual fue acumulada, resultando en consecuencia, subordinada a éste, por lo que su destino resulta temporal y provisorio y depende del pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso principal. De tal forma, la misma ostenta un carácter eminentemente cautelar, diferenciándose de las medidas cautelares ordinarias, por la naturaleza de la protección demandada; vale decir, al resguardo y restablecimiento de derechos y garantías constitucionales, otorgando una tutela temporal pero inmediata de la lesión y restituyendo la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de verificarse la amenaza o violación y hasta tanto sea dictado el pronunciamiento definitivo en la causa principal.

Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar si existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…

(Sentencia N° 01571 de fecha 20/09/2007, expediente 2006-1434, caso PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL PLC, C.A.).

En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria del país, a los fines de la tramitación de la presente cautela. Así se resuelve.

Antecedentes Administrativos

  1. Manifiestan los apoderados actores que TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A. se dedica a prestar servicios como operadora portuaria y depositaria In-Bond en el muelle carbonífero “Muelle Siderúrgico de Corpozulia”, autorizada para tales operaciones según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 36.292 de fecha 16 de septiembre de 1997, limitando sus actividades comerciales a la recepción del carbón a granel que otras empresas envían desde minas en Venezuela y en Colombia, para ser trasladados en gabarras hasta el costado de los buques fletados por los clientes de la recurrente, anclados en Puerto Palmarejo.

    Con motivo de las mercancías en t.N.. 0173, 0149 y 0225, la recurrente presentó las declaraciones de entrada Nos. 05423 (07/04/2003), 04882 (19/03/2003) y 007359 (09/05/2003) respectivamente, en las cuales incurrió en errores sobre el peso de las cargas recibidas en depósito in-bond. En razón de lo cual, la recurrente presentó sendas Cartas de Corrección de fechas 30 de junio, 03 y 11 de julio de 2003 respectivamente, a la Administración Aduanera participándole del error cometido en las declaraciones de entrada presentadas.

  2. Posteriormente, la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo dicta tres (3) Resoluciones de Multa bajo los Nos. APM-DO-RAE-2003-003272, APM-DO-RAE-2003-003273 y APM-DO-RAE-2003-003416 en fechas 17 de julio de 2003 las dos primeras y el 23 de julio de 2003 la última, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 105 del Código Orgánico Tributario por las cantidades de 10, 20 y 30 Unidades Tributarias respectivamente, por cuanto consideró que la contribuyente proporcionó información falsa o errónea a la Administración, en virtud de que la recurrente en su carácter de auxiliar de la Administración Aduanera presentó declaraciones de entrada a depósito aduanero In-Bond, que presentaron diferencias entre la cantidad de kilogramos declarados en el formato de declaración In-Bond y la realidad según cartas de corrección consignadas ante la Aduana.

  3. El 20 de agosto de 2003, el ciudadano J.S., en su condición de representante legal de la contribuyente TRANSPORTES COALSEA DE VENEZUELA, C.A. asistido por el abogado A.D.P., interpuso Recurso Jerárquico en contra de las anteriormente identificadas resoluciones de multa.

  4. En fecha 26 de octubre de 2006, la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT dictó Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006/2478, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil TRANSPORTES COAL SEA DE VENEZUELA, C.A., en contra de las expresadas resoluciones de multa, y se ordena la emisión de nuevas planillas de liquidación con fundamento en el literal c, del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, calculándose la imposición de la sanción pecuniaria a razón de cinco (5) unidades tributarias por cada kilogramo bruto faltante en las correspondientes Declaraciones en cada uno de los casos.

    Dicha resolución fue notificada el 31 de mayo de 2007 a la empresa TRANSPORTES COALSEA DE VENEZUELA, C.A. en la persona del ciudadano A.C.; quien en fecha 15 de agosto de 2007 recibe planillas Nos. 0790473300, 0790473328 y 0790473259, liquidadas por las cantidades de Bs. 3.104.000,00, 5.111.706.000,00 y 23.105.206.000,00 respectivamente.

    Consideraciones para decidir

  5. Requisitos de procedencia:

    Por cuanto previamente se ha establecido que la solicitud de a.c. y subsidiariamente de suspensión de efectos, se analizará como una solicitud cautelar únicamente que con fundamento en presuntas violaciones de orden constitucional, pasa este Tribunal a analizar primeramente la regla general que en materia de suspensión de efectos establece el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual señala:

    Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

    Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004), M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A (sentencia No. 04255 del 16-06-2005), Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) (sentencia No. 00185 del 01-02-2006) y, Comercial Autocentro, C.A.(sentencia No. 01244 del 12-07-2007), entre otros, manifestando:

    …el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

    En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

    …(omissis)…

    Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

    En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

    Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

    …(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

    . (Destacado de la Sala).

    En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen simultáneamente ambos los requisitos, advirtiendo que por tratarse la presente solicitud de una denuncia de violación de derechos constitucionales, de constatarse la presunción de dicha violación la misma trae como consecuencia la procedencia de la solicitud, dado que la sola presunción de violación de los derechos constitucionales que se invocan constituye riesgo de daño suficiente para satisfacer el requisito de periculum in damni.

    2. Planteamientos de la recurrente:

    En cuanto a las presuntas violaciones a normas y principios constitucionales proferidas por la recurrida, la empresa alega que la Administración Tributaria ha incurrido en las siguientes violaciones constitucionales:

    I. “Violación del Derecho a la Defensa, debido a la incongruencia y contradicción en los elementos esenciales del Acto. (sic)

    II. Violación del Principio de Legalidad, debido a la incertidumbre creada por la aplicación extensiva/analógica de una sanción

    III. Violación del Principio de Seguridad Jurídica debido a la incertidumbre creada por la aplicación de la sanción a un supuesto no previsto en la norma.

    IV. Violación de los Principios del Proporcionalidad y No Confiscatoriedad, debido a la desequilibrada relación existente entre la finalidad de la sanción y el sacrificio del particular.

    V. Violación de los Principios de Culpabilidad y Presunción de Inocencia, desde que la Administración Tributaria impuso una sanción de forma objetivo, sin demostrar el dolo o culpa ...

    Fundamenta la recurrente estas denuncias en los siguientes aspectos:

    Que incurre en violación de la garantía del derecho a la defensa, por cuanto la Administración Tributaria en su manifestación no fue clara, por lo que la falta de claridad en el análisis de los hechos, en los motivos, en las normas aplicadas y en las consecuencias, de éstas, ya que si el acto no es claro su contenido no será conocido y por consiguiente su control no podrá ser ejercido, lo cual constituye en si una flagrante violación del derecho a la defensa.

    Manifiesta quien solicita la cautela, que se evidencia discordancia, incongruencias y contradicciones entre los fundamentos de hecho y derecho expuestos por la Resolución No. 2478 y las planillas pago notificadas posteriormente, y además cada planilla de pago “…individualmente considerada, contiene contradicciones en sus señalamientos…”; ya que si bien la resolución que declara parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto establece que las multas aplicadas por la Aduana Principal de Maracaibo se dictaron con fundamento en un falso supuesto de derecho, por cuanto la norma aplicable era la señalada por literal c) del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, y no la norma contenida en el artículo 105, numeral 3 del Código Orgánico Tributario, como erradamente lo había señalado la expresada Aduana.

    Sin embargo, las planillas de liquidación ordenadas librar en virtud de la resolución que resuelve el Recurso Jerárquico señalan como su fundamento nuevamente el artículo 105.3 del Código Orgánico Tributario, de lo cual se evidencia su incongruencia visto que las expresadas normas prevén sanciones completamente distintas. En este mismo sentido, denuncia que de las actuaciones administrativas impugnadas se evidencia una total indeterminación del acto, ya que ni de las planillas de liquidación, ni de la Resolución del Jerárquico es posible determinar la cantidad exacta de kilogramos que fueron tomados como base para la determinación de la multa que pretendió imponer dicho acto administrativo, violentando además con la emisión de dichas planillas el mandato administrativo ordenado por el superior jerárquico, cuando estableció que en virtud del principio de economía se debía librar una única planilla de liquidación que contuviese las tres multas impuestas, y no tres planillas de liquidación como lo efectúo la Aduana Principal de Maracaibo.

    En cuando a la presunta violación del Principio de Legalidad la recurrente lo fundamenta en el numeral 6 del artículo 49 de a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Administración Tributaria procedió a la aplicación analógica de la consecuencia jurídica “…prevista en una norma a un supuesto de hecho que no coincide con aquel que la misma norma contempla como presupuesto de su aplicación…”, ya que se aplicó una multa dirigida a depositarias que descarguen bultos de mas o de menos que no fueren declarados a la Aduana dentro del término correspondiente a un caso en que la depositaria (TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A.) no trabaja con bultos sino con mercancía a granel.

    En cuanto a la presunta violación del principio de seguridad jurídica como manifestación o garantía propia del Estado de Derecho, la recurrente lo fundamenta en el contenido del artículo 299 de la Carta Fundamental, por cuanto dicha norma prevé que los administrados deben tener certidumbre acerca de la aplicación de la norma a las que están sujetos, y la negación de tal situación produce una incertidumbre que no engrana en el Estado Social de Derecho. En este sentido, visto que la norma legal es la única que legitima el ejercicio de las potestades sancionatorias del Estado, la Administración Tributaria quebrantó el principio de seguridad jurídica, puesto que “…la Administración únicamente puede ejercer su potestad sancionatoria sobre las conductas que estén previstas como faltas en la normativa aplicable e imponer la sanción legalmente fijada…”.

    En cuanto a la presunta violación del principio de no confiscatoriedad y proporcionalidad, arguye que en materia de imposición de multas refiere a una sanción pecuniaria cuyo pago deriva de una carga exorbitante que anula el derecho de propiedad del sujeto obligado, ya que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum; por lo que considera que la imposición de las sanciones a que se contrae la presente impugnación, lejos de proteger un interés público o resarcir un posible daño ocasionado por la recurrente, tiene un carácter represivo que busca sancionar una presunta infracción de una norma que no deriva en un perjuicio grave para el Fisco o para la colectividad; destacando que la multa que la Administración Tributaria impuso a la Transporte Coalsea de Venzuela, C.A. excede en mas de 480% el valor de las mercancías incluidas en los tránsitos que ocasionaron la aplicación de las multas.

    En cuanto a la denuncia de violación de los principios de Culpabilidad y Presunción de Inocencia, la contribuyente señala que Administración Tributaria no demostró en el presente caso hubiese dolo o culpa en la comisión del hecho sancionado, lo que implica una violación de la presunción de inocencia de la recurrente.

    Aduce que se evidencia la ausencia de dolo o culpa en el proceder de TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A. por cuanto no existe ninguna razón para que hubiese proveído información errada o inexacta, ya que de haberse producido alguna carga fiscal en razón de dicha mercancía, su pago no hubiera sido por cuenta de la recurrente y en consecuencia no le habría afectado, además de que una de las multas inicialmente impuestas ya había sido cancelada por la recurrente, de lo cual se evidencia su intención de cumplir con sus obligaciones tributarias. Aunado a lo anterior en todas las declaraciones la recurrente presentó los pesos correctos produciéndose los errores en los anexos a las mismas lo que indica la involuntariedad de las inexactitudes.

    Plantea la recurrente que la Resolución recurrida “…incurre en vicios que acarrean su nulidad absoluta, dado que contiene (i) vicios de legalidad, y (ii) violaciones directas a principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución…”.

    En cuanto al vicio de ilegalidad, señala la empresa que la Resolución recurrida “…incurrió en un evidente falso supuesto de derecho al determinar que, a un presunto error en la determinación del peso de mercancía transportada a granel, le es aplicable la sanción de la LOA [Ley Orgánica de Aduanas] sobre los errores en la contabilización de mercancía trasportada en bultos...”.

    El literal c del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas tipifica un ilícito aduanero ocasionado por descargar “bultos de mas o de menos, respecto de los anotados en la respectiva documentación, que no fueren declarados a la aduana dentro del término que señale el Reglamento, con multa equivalente a cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada kilogramo bruto en exceso o faltante. La misma sanción será aplicable al depositario o almacenista que no declare oportunamente a la aduana los bultos sobrantes o faltantes en la entrega…”; pero no prevé dicha norma que la sanción del referido artículo 121.c de la Ley Orgánica de Aduanas sea aplicable al supuesto de errores en la contabilización de mercancías a granel sino solamente cuando se trate de descarga de bultos.

    Por lo cual, la Administración Tributaria ha incurrido en un falso supuesto de derecho que vicia el acto administrativo.

    En la Resolución que resuelve la Recurso Jerárquico impugnada no hace referencia “…al caso concreto o a los kilogramos declarados como faltantes o sobrantes, lo que tuvo como consecuencia que la determinación del monto de la multa no se llevase a cabo sino hasta la emisión de las planillas de liquidación, momento en que nuestra representada tuvo finalmente conocimiento de las sumas a pagar…”.

    Indica así, que en las planillas de liquidación libradas con ocasión de la Resolución impugnada se observa que:

    1. “En el apartado destinado a la “Liquidación de Derechos de Importación”se señala que la liquidación es de “multa por art 105 no. 3 del COT,” y no, como ordenó la Resolución de la GGSJ, por el artículo 121c de la Ley Orgánica de Aduanas.

    2. En los datos de la operación de la Planilla N° 0790473300 se hace referencia a “peso bruto: 160,00” y en la sección correspondiente a “liquidación de Derechos de Importación” se hace referencia a “Peso 160.000”

    3. En los datos de la operación de la Planilla N° 0790473328 se hace referencia a “peso bruto: 263.490,00” y en la sección correspondiente a “liquidación de Derechos de Importación” se hace referencia a “Peso: 263.490,000”.

    4. En la Planilla 0790473259 no hace referencia, en ningún momento, al peso de la mercancía.

    5. En ningún momento señalan las planillas la operación matemática usada o los kilogramos que sirven de base de cálculo para la determinación de las multas.”

    Denuncian igualmente los apoderados accionantes, que incurre en falso supuesto la Administración al aplicarle al caso concreto la disposición contenida en el artículo 121 literal c de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que según lo allí dispuesto el supuesto de hecho que dará lugar a la aplicación de la sanción será, únicamente, la declaración incorrecta de bultos de más o de menos, y no al supuesto de presuntos errores en la contabilización de mercancías a granel como es el caso, ya que ésta última refiere a mercancías sin envases o sin empaquetar, sino colocadas en camiones, silos, tanques o simplemente acopiadas en el suelo de patios descubiertos “…como es el caso del carbón que almacenó TCSV [TRANSPORTES COAL SEA VENEZUELA, C.A.]. Además a diferencia de las mercancías en bultos, las mercancías a granel suelen experimentar mermas, las cuales en el caso específico del Carbón, pueden ser considerables, por efecto de las lluvias, desintegración de las piedras en polvo, residuos que van quedando, entre otros. En atención a lo anterior, si bien es fácil detectar si faltó o sobró un bulto, resulta difícil detectar si, por cualquier razón ajena a los sujetos intervinientes en su transporte o almacenamiento, las mercancías a granel sufrieron mermas…(omissis)… Es por estas diferencias entre el caso de mercancía transportada en bultos y a granel, y particularmente por la influencia en el peso de las mercancías transportadas a granel de elementos fuera del alcance o del control del particular que los transporta o almacena, que el legislador aplica una multa alta a quien, a pesar de lo fácil que es contar bultos, reporta un número diferente, y no extiende esta multa a quien intente determinar el peso de una mercancía transportada a granel…”.

    Arguye en consecuencia, que la inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos por parte del órgano administrativo decidor y también su errónea fundamentación jurídica, vicia su actuación de ilegalidad y nulidad absoluta, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Seguidamente alegan el error de hecho excusable y la buena fe de la recurrente, a fin de que en el supuesto de que este Tribunal considerase aplicable la normativa prevista en el artículo 121c de la Ley Orgánica de Aduanas, existe en todo caso la circunstancia eximente prevista en el artículo 85.4 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que en el caso de autos, la contribuyente notificó a la Administración del error involuntario cometido y de la respectiva corrección, y el elemento esencial de la expresada circunstancia eximente la notificación del particular a la Administración de la existencia de su propio error, aplicación supletoria aceptada a la materia tributaria según la jurisprudencia tributaria patria.

    El error material involuntario en alguna declaración resulta factible, ya que TRANSPORTES COAL SEA VENEZUELA, C.A., presenta aproximadamente entre 15 y 25 declaraciones diarias, lo cual hace un promedio de 540 declaraciones al mes, por lo que la presunción de buena fe debe amparar las declaraciones de los administrados conforme lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.

  6. Análisis:

    La solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es una excepción al principio de ejecutoriedad de dichos actos consecuencia a su vez de la presunción de legalidad del acto administrativo. Para que dicha excepción prospere, deben estar demostrados en actas los extremos que exige la ley para la procedencia de dicha medida, en este caso los extremos del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, con la diferencia de que cuando se trata de un a.c., la violación del derecho alegado afecta normas constitucionales.

    En relación a las solicitudes de a.c. la Sala Político Administrativa de nuestra mas Alto Tribunal, ha precisado en reiteradas oportunidades (Sentencia No. 1571 del 20/09/2007; Sentencia No. 949 del 25/06/2003, caso: Vicson, S.A., Venepal, S.A.C.A., y otros; Sentencia No. 1626 del 22/10/03, caso: C.A. Seagrams de Margarita), que la naturaleza y el objeto de la acción de amparo (tutela efectiva de derechos subjetivos constitucionales), es una vía de protección que sólo puede ser acordada para garantizar el total restablecimiento de verdaderos derechos subjetivos constitucionalizados, debiendo en consecuencia, ser determinado por el juez de amparo si las normas invocadas como lesionadas consagran un auténtico derecho subjetivo, o si, por el contrario, contienen declaraciones de otra índole no susceptibles de tutela judicial directa.

    Dicho criterio jurisprudencial adoptado por la Sala Político Administrativa, ha sido igualmente sostenido por la Sala Constitucional del M.T., al desarrollar el punto relativo a la especificidad de la acción de amparo constitucional, en los siguientes términos:

    Ciertamente, debemos convenir en que este medio de impugnación ha sido consagrado, a tenor del artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con el fin de restablecer la situación jurídica lesionada por el desconocimiento de un derecho humano positivizado a nivel constitucional. La acción de amparo, es, pues, una garantía de restablecimiento de la lesión actual o inminente a una ventaja esencial, producto de un acto, actuación u omisión antijurídica, en tanto contraria a un postulado en cuyo seno se encuentre reconocido un derecho fundamental.

    Pero, a fin de llevar a buen puerto el imprescindible análisis crítico que debe efectuar el juez constitucional en su tarea de garantizar la función subjetiva de los derechos fundamentales, éste debe interpretar en todo caso, (...) el núcleo esencial de los tales derechos, es decir, abstraer su contenido mínimo desde la premisa de que un derecho humano es el resultado de un consenso imperativo según el cual una necesidad es tenida por básica, para así diferenciarlo de las diversas situaciones jurídicas subjetivas donde tales necesidades no se manejan en su esencialidad.

    (Sentencia del 06 de abril de 2001, caso: M.Q.F.).

    Así las cosas, considera este Juzgador necesario observar el criterio vinculante explanado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia No. 144 de fecha 06 de febrero de 2007 que analizó la constitucionalidad de la sanción a que se contrae el presente Recurso Contencioso Tributario contenida en el literal c) de la Ley Orgánica de Aduanas de la siguiente forma:

    Del análisis de la norma transcrita, se desprende la positivación de un tipo sancionatorio complejo (por la pluralidad de supuestos de hecho tipificados), que responde a la manifestación administrativa del ius puniendi del Estado, como parte del poder superior de sancionar la violación o incumplimiento de reglas específicas y de hacer ejecutables las competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas a las figuras subjetivas del Estado, para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad administrativa.

    Así, la prohibición de actividad confiscatoria, no es una protección constitucional sobre los bienes específicos de los administrados, sino una garantía del grado de afectación sobre sus derechos reales, por lo que reviste un límite dogmático al quantum de las multas, que permite valorar la legitimidad de este tipo de penas patrimoniales.

    …(omissis)…

    …la prohibición de confiscatoriedad se encuentra vinculada al principio de razonabilidad que debe guiar el ajuste entre la gravedad del ilícito y la fijación de la sanción, para lo cual, debe cuidarse que la pena no alcance formal o sustancialmente la confiscación de los bienes del infractor, pero que al mismo tiempo, se salvaguarde que el pago de la multa no sea rentable para el mismo.

    …(omisissis)…

    Es evidente entonces, que el tipo sancionatorio no presenta per se una desproporción irracional, sino que exacerba sus efectos pecuniarios, en respuesta directa a la gravedad de la infracción, haciendo que el perjuicio económico dependa del grado de afectación al sistema aduanal.

    Ciertamente, la ablación que según las accionantes tiene carácter desproporcionado, no obedece a los parámetros objetivos y racionales de imposición de la sanción, sino a la desmedida cantidad de mercancía que de manera ilícita se pudiera intentar descargar de más o de menos en el territorio nacional y por tanto, observa esta Sala, que las multas dictadas conforme a los literales C y E del artículo 121, de la Ley Orgánica de Aduanas, resultan proporcionales a la lesión (medida en kilos y en consecuencia, de acuerdo a la cantidad) que sobre el normal desenvolvimiento de la actividad aduanal, tendría el despliegue de la conducta descrita en los tipos sancionatorios impugnados y que de igual forma, dichas disposiciones no son confiscatorias, toda vez que suponen sólo la afectación de la parte del patrimonio relacionada con el ilícito administrativo, impidiendo que se obtenga un beneficio económico por la comisión del ilícito administrativo.

    En tal virtud, se desestiman los argumentos anulatorios esgrimidos sobre la base del supuesto carácter confiscatorio y desproporcionado de las multas impuestas conforme a las disposiciones bajo análisis y así se decide.

    Por otra parte, las accionantes argumentaron la violación del derecho a la libertad económica, con fundamento en que las normas atacadas producen sanciones que no son soportables por ninguna empresa, pues les impide continuar generando utilidad.

    …(omissis)…

    Con ello, siendo que la lectura del ordenamiento jurídico debe hacerse a través del prisma de la Constitución, adaptando la interpretación a su contexto y correlativamente, apartando al operador jurídico de toda construcción lógica cuyo resultado se aparte o contraríe los valores constitucionales, pues siempre, debe prevalecer el sentido más favorable a la efectividad del Texto Fundamental, no resulta admisible que el reconocimiento del derecho a la libertad de empresa de los auxiliares de la administración aduanera, implique un menoscabo al poder normativo y sancionatorio del Estado, pues precisamente dichas potestades son las que limitan el ejercicio del derecho supuestamente vulnerado.

    …(omissis)…

    Con fundamento en lo expuesto, debe este M.T. desestimar la supuesta violación del principio de libertad de empresa por parte de las normas impugnadas y así se decide.

    …(omissis)…

    Con relación al alegato de violación del principio de culpabilidad, es preciso señalar, que de acuerdo a lo expuesto por Domínguez (Ob. Cit. Pág. 160), el mismo es un elemento esencial de las sanciones administrativas, según el cual, el ejercicio de dicha potestad no sólo supone la concurrencia de circunstancias objetivas para la imposición de los efectos de un ilícito administrativo, sino que la conducta susceptible de infringir las normas, sea consecuencia de una acción u omisión voluntaria.

    …(omissis)…

    Dicha exigencia, deviene del hecho que el repertorio de ilícitos administrativos es tan amplio, que si se concibe la culpabilidad como la conciencia y voluntad de alcanzar un resultado ilícito y se ignora –de hecho- que es ilícito, el sistema se volvería inoperante, razón por la cual, el derecho administrativo sancionador no se atiene a la culpabilidad en el sentido penal, sino que se basa en la noción de conocimientos exigibles sobre determinada actividad, lo cual supone una diligencia debida, que es ponderable entre otros aspectos de relevancia, conforme al medio donde se verifica la trasgresión, la familiaridad del infractor con la actividad que constituye el ilícito y la profesión.

    Con ello, el silencio absoluto en materia de exigencia del principio de culpabilidad, en modo alguno presenta menoscabo a su vigencia implícita, pues la imposición de las sanciones establecidas en las normas atacadas, supondrá de manera indefectible, un juicio de reproche que si bien no está referido a las nociones de dolo o culpa, si responde a la noción administrativa de diligencia exigible en el desarrollo de la actividad altamente regulada que constituye la materia aduanera y así se decide.

    Con referencia al argumento según el cual los literales C y E del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduana, disponen una multa única que no responde a una graduación mínima o máxima conforme a la culpabilidad, debe precisarse, que en el contexto anteriormente expuesto, la noción de culpabilidad administrativa resulta distinta a su homóloga penal y en tal virtud, el legislador por técnica legislativa, tiene la facultad de positivizar tipos sancionatorios en los cuales el menor grado de reproche sobre una conducta, de lugar a una sanción cuyo aumento o disminución no esté vinculada a las nociones de culpa o dolo, sino a circunstancias objetivas, que para el caso de autos, se circunscriben al peso de la mercancía descargada de más o de menos, o a la embarcada en el extranjero por vehículos de cabotaje.

    …(omissis)…

    Por tanto, la propia naturaleza administrativa del ilícito bajo análisis, evita una graduación sobre niveles de penalidad como los planteados por las accionantes y en tal virtud, se desestima el argumento de violación de la graduación de la responsabilidad administrativa conforme a las nociones de culpa y dolo. Así se declara.

    Respecto al argumento expuesto en los informes orales, relativo a la supuesta imprecisión de la norma en la determinación del sujeto pasivo de la medida sancionatoria, esto es, a cual de los auxiliares de aduanas le debe ser aplicada la consecuencia jurídica de los literales C y E del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduana, se observa, que la sustanciación de los legajos administrativos, debe atender al principio de instrucción del expediente, al cual se encuentra sometida la actividad administrativa y en cuya virtud, deben garantizarse el derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 ordinal 1° de la Constitución), el derecho a ser escuchado (artículo 49 ordinal 3 del Texto Fundamental, artículos 48 y 68 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 7 ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública), el derecho de acceso al expediente (artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), el principio de buena fe y de presunción de inocencia (artículo 49 ordinal 2 del Texto Fundamental), y el principio de tipicidad de las sanciones (artículo 49 ordinal 6 ibidem).

    Del criterio vinculante parcialmente trascrito ut supra se observa que resulta forzosa la conclusión que la aplicación de la norma contenida en literal c) del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas no constituye per se violación de normas de orden constitucional.

    En resumen, este Tribunal considera que el petitorio en el caso de autos excede del simple análisis de presunción de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, por cuanto requiere un examen a profundidad de la norma impugnada y de los actos de aplicación del mismo, lo cual forzosamente implicaría tener que pronunciarse sobre los vicios administrativos denunciados en este proceso y vaciaría de objeto el presente Recurso Contencioso Tributario, ya que dichas denuncias deben ser determinadas o no en la resolución del fondo del asunto y no con ocasión al a.c., el cual se caracteriza por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo solicita, sin que con su decisión pueda adelantarse opinión sobre el fondo. Además la recurrente fue multada conforme a una disposición vigente prevista en el literal c del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas.

    En razón de todo lo expuesto, en el dispositivo del presente fallo se declarará la improcedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, tanto por vía del a.c. como por vía de medida cautelar innominada solicitada subsidiariamente. Así se declara.

  7. Del Afianzamiento:

    Ahora bien, el Tribunal advierte que aún cuando se ha negado la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, este juzgador está en el deber de permitir a los administrados su acceso a la justicia y de garantizar una tutela judicial efectiva, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el poder cautelar del juez en la vía contenciosa administrativa. En razón de lo cual, el Tribunal pasa a examinar si el administrado tiene la posibilidad de afianzar la multa que le fue impuesta, siempre y cuando dicho afianzamiento no afecte los intereses del Estado.

    El artículo 263 del Código Orgánico Tributario en cierta forma privilegia los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan las actuaciones de la Administración Tributaria, sin mengua de tutelar los derechos del administrado. Pero, ¿será posible afianzar las resultas de las pretensiones económicas del Fisco sin que haya pronunciamiento favorable a la suspensión de los efectos del acto administrativo?.

    El afianzamiento a favor del Fisco está consagrado en varias normas, entre ellas los artículos 71 y 72 del Código Orgánico Tributario:

    Artículo 71. La Administración Tributaria podrá solicitar la constitución de garantías suficientes, personales o reales, en los casos en hubiere riesgos ciertos para el cumplimiento de la obligación tributaria.

    Artículo 72: Cuando de conformidad con los artículos 70 y 71 de este Código se constituyan fianzas para garantizar el cumplimiento de la obligación tributaria, de sus accesorios y multas esta deberán otorgarse en documento autenticado, por empresas de seguros o instituciones bancarias establecidas en el país, o por personas de comprobada solvencia económica, y estarán vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada…

    .

    En el caso de la tutela judicial de los derechos fiscales, el artículo 296.4 del Código Orgánico Tributario prevé que en el procedimiento de Medidas Cautelares (autónomas), el juez además de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar pueda tomar “cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”. Y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero establece:

    Artículo 588….(omissis)…

    Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

    Además, el artículo 297 del Código Orgánico Tributario permite al Juez, en el procedimiento de Medidas Cautelares (autónomas) graduar las medidas a favor del Fisco “en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso”.

    Asimismo, el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil establece:

    Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.

    De estas citas se desprende la posibilidad de que el juez contencioso tributario tome medidas cautelares distintas a la suspensión de efectos, que es la medida prevista en el artículo 263 del Código Tributario.

    De esta forma, pretende este Juzgador conciliar los intereses de la República conlos intereses del administrado, a fin de garantizar la igualdad de las partes en el proceso consagrado en los artículos 49 de la Constitución y 15 del Código de Procedimiento Civil; así como lograr una tutela judicial efectiva tanto del administrado como de la Administración.

    Tomando en cuenta las consideraciones que anteceden, y en aplicación analógica de los artículos 71, 72 y 263 del Código Orgánico Tributario y de los artículos 588 y 589 del Código de Procedimiento Civil, este Operador de Justicia autoriza a la recurrente, TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A., a constituir caución o garantía suficiente para responder a la República. Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de la multa impuesta en la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006-2478, dictada en fecha 26 de octubre de 2006 por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y las respectivas planillas de liquidación.

    La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la notificación de la presente decisión a las partes, en la forma y bajo las condiciones previstas en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo expresarse los requisitos exigidos en dicha norma así como la renuncia del domicilio a favor de la garantizada.

    Tomando en cuenta que la multa a la que se contrae la Resolución impugnada, asciende en la Providencia impugnada a VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DIECISÉIS MIL BOLIVARES (28.220.016.000,00); tomando en cuenta el Decreto Ley de Reconversión Monetaria, el Tribunal deja constancia que dicha suma, a partir del primero de enero de 2008 equivale actualmente a VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL DIECISÉIS MIL BOLIVARES (Bs. F. 28.220.016,00).

    Igualmente el Tribunal toma en cuenta que conforme el artículo 327 del Código Orgánico Tributario; las costas en el procedimiento contencioso tributario no ascenderán del diez por ciento (10%) del monto cuestionado, lo que equivale a DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL UN BOLÍVAR (Bs. F. 2.822.001,oo).

    Con fundamento en los aspectos anteriores, este Tribunal FIJA como monto de la garantía a constituirse la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES CUARENTA Y DOS MIL DIECISIETE BOLÍVARES (Bs. F. 31.042.017,oo).

    Una vez constituida la garantía, el Tribunal resolverá lo pertinente en relación a la suficiencia de la fianza constituida.

    En garantía del derecho constitucional a la defensa, y a fin de preservar el debido proceso, este Tribunal acuerda notificar de esta decisión a la República por órgano de la Procuradora General de la República y al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del SENIAT; y a la recurrente por órgano de su representante legal o de cualquiera de sus apoderados constituidos en juicio.

    Dispositivo

    Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario de anulación, interpuesto por la sociedad mercantil “TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A.), con solicitud de a.c. y subsidiaria solicitud de suspensión de efectos, en contra de la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006-2478, dictada en fecha 26 de octubre de 2006 por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en la cual se declaran parcialmente con lugar las Resoluciones APM-DO-RAE-2003-00003272, APM-DO-RAE-2003-00003273 y APM-DO-RAE-2003-00003416, emanadas de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo en fecha 17 de julio de 2003 las dos primeras, y en fecha 23 de julio de 2003 la última; y en contra de las respectivas planillas de liquidación de la Resolución identificada en primer término, este Tribunal en nombre de la República por autoridad de la ley RESUELVE:

  8. IMPROCEDENTE la acción de a.c. interpuesta.

  9. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta subsidiariamente por la contribuyente.

  10. SE AUTORIZA a la recurrente, TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A., a constituir caución o garantía suficiente para responder a la República. Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de la multa impuesta en la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006-2478, dictada en fecha 26 de octubre de 2006 por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y las respectivas planillas de liquidación La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la notificación de la presente decisión, en la forma prevista en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo expresarse los requisitos exigidos en dicha norma así como la renuncia del domicilio a favor de la garantizada. SE FIJA el monto de la garantía a constituir, en la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES CUARENTA Y DOS MIL DIECISIETE BOLÍVARES (Bs. F. 31.042.017,oo).

  11. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del fallo.

    Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Líbrense Boletas. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

    El Juez,

    Dr. R.L.B.

    La Secretaria,

    Abg. Yusmila R.R.

    En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el No. _______-2008. La Secretaria,

    Abg. Yusmila del Valle Rodríguez

    RLB/dd.-

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