Decisión nº FG012011000225 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 9 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (09) de Junio del año 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2011-000020

ASUNTO : FP01-R-2011-000020

JUEZ PONENTE: DR. A.J.J.J.

Nº DE LA CAUSA FP01-R-2011-000020 FJ01-P-2009-000020

TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

(Sede en Ciudad Bolívar)

DEFENSA: Abog. R.H.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

RECURRENTE: Abogados M.F. y H.B.,

ACUSADO: J.R.B.

SITUACIÓN JURÍDICA Sentencia Absolutoria

DELITO IMPUTADO Secuestro con Muerte de la Victima en Cautiverio en Grado de Coautoria

MOTIVO RESOLUCIÓN DE RECURSO DE

APELACIÓN DE SENTENCIA

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000020, contentiva de Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, interpuesto por los Abogados M.F. y H.B., procediendo en sus condiciones de Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, tal acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes nombrado tribunal en fecha 08 de Febrero de Dos Mil Once (2011), mediante el cual decreta Sentencia de Sobreseimiento a favor del ciudadano imputado J.R.B., por el delito de Secuestro con Muerte de la Victima en Cautiverio en Grado de Coautoria, previsto y sancionado en el artículo 460 segundo parágrafo y cuarto, ultimo supuesto del Código Penal en relación al articulo 83 de la misma norma.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del recurso.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en fecha 08-02-2011, dicto Sentencia de Sobreseimiento en el asunto penal seguídole al ciudadano acusado J.R.B.; cuyo tenor es el siguiente:

“…Después de escuchar el planteamiento de las partes, y de la revisión exhaustiva del acto conclusivo, queda evidenciado a todas luces que la acusación, pese a ser voluminosa, a criterio de éste órgano jurisdiccional, resulta deficiente, toda vez que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, exige el cumplimiento por parte del ministerio publico de ciertos requisitos, entre los cuales de manera indefectible, de conformidad con el ordinal 2º de esta norma debe detallar: “…UNA RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO…” esto es, que debe el órgano investigador señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se perpetró, el delito objeto de la investigación, requisito éste que no cumplió el ministerio fiscal, ya que como se evidencia a todas luces, en este capitulo del acto conclusivo, se limito el ministerio publico a encuadrar una serie de particulares, que lejos de ser una narración de los hechos que debió investigar, parecen más bien una suerte de fundamentos, que no corresponden a este capitulo, sino, a lo que exige el numeral 3º de toda acusación. En este orden de ideas, cabe destacar que como es por demás conocido en derecho penal, el proceso en su fase de investigación constituye la etapa en que deben determinarse dos aspectos, el primero, el cuerpo del delito y el segundo la responsabilidad de sus autores, y en el presente caso, la fiscalia no llegó a la determinación del cuerpo del delito en cuanto a como, cuando y donde se produjo, pero si le atribuye su comisión a manera de coautores a todos y cada uno de los procesados. (…)Aunado a lo anterior, debe considerarse que fue el órgano jurisdiccional que en su oportunidad convoco a la junta médica, que se conformo con profesionales de la medicina, y profesionales del derecho, entendiendo que los informes, y la Audiencia que constituyó dicha junta se efectuó con una finalidad, y no tomar en cuenta sus conclusiones y resultados sería desconocer las operaciones de justicia efectuadas, cuyo pronunciamiento quedó el Tribunal Primero de Control en aquella oportunidad comprometido a emitir en la Audiencia Preliminar, acto celebrado ante éste Tribunal Segundo de Control; en tal sentido, la audiencia oral especial realizada con la junta médica, se llevo a cabo para que surta un efecto, y es que concluyó en que el ciudadano J.R.B., padece de las enfermedades que antes se dijo; y si bien es cierto que este proceso versa sobre un hecho tipificado como delito, (no especificado en la acusación), no es menos cierto que obedeciendo al derecho, debe el tribunal materializar los lineamientos establecidos por el legislador en el articulo 62 del Código Penal y en consecuencia declarar CON LUGAR la excepción contemplada en el artículo 28 numeral 4º Literal G del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presente una causal de no punibilidad, lo que conduce a este juzgado a decretar los efectos del articulo 33 ejusdem, del tenor siguiente: “…. EFECTOS DE LAS EXCEPCIONES. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28 producirá los siguientes efectos: 4. La de los numerales 4, 5 y 6, el Sobreseimiento de la Causa…” más allá entonces se extiende el planteamiento que se emite, a concatenarse con el artículo 318 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “… SOBRESEIMIENTO. El Sobreseimiento procede cuando: 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad…”. En base a la fundamentación expuesta, y haciendo uso a las atribuciones conferidas al Juez de Control en la Audiencia Preliminar de conformidad con el Ordinal 3º del artículo 330 de la Ley Adjetiva Penal, lo que procede es el SOBRESEIMIENTO, sobre el ciudadano J.R.B.. (…)Éste Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, Administrando Justicia por Autoridad de la Ley en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela DECRETA el SOBRESEIMIENTO, conforme el artículo 318 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano: J.R.B., Titular de la Cédula de Identidad Nº 20.264.271, por el delito de SECUESTRO CON MUERTE DE LA VÍCTIMA EN CAUTIVERIO EN GRADO DE COAUTORIA previsto y sancionado en el artículo 460, segundo parágrafo, último supuesto y Cuarto Parágrafo del Código Penal Venezolano, en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano…”

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INCOADOS

Contra la Sentencia antes referida, fueron interpuestos en fecha hábil, por los Abogados M.F. y H.B., procediendo en sus condiciones de Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, y que con tal carácter actúan en la presente causa seguida al ciudadano acusado J.R.B., manifestando en sus escritos recursivos, entre otras cosas, lo siguiente:

Del Primer Recurso de Apelación incoado en el presente asunto.

…Del estudio realizado a la sentencia cuyos extractos acabados de transcribir, es evidente la manifiesta falta de motivación en el fallo dictado, (…) apreciándose de manera clara que la misma solo se limito a pronunciarse sobre una de las excepciones interpuestas por la defensa del imputado de marras, no habiendo de esta forma ningún otro tipo de pronunciamiento por parte del Tribunal sobre los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, con referencia a la admisión o no del escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, de la misma forma se basa en los testimonios rendidos por galenos integrantes de una junta medica, la cual fue juramentada por un tribunal distinto al que emite el fallo y sobre la cual el propio Tribunal Primero de Control no se pronuncio. (…) En cuanto a este punto, entendiendo que la omisión de los actos equivale a la ausencia total de la aplicación de la norma, en el momento oportuno, debiendo señalar, que en el presente caso, ocurrió un hecho inédito, pues estando en plena fase intermedia, ya que el Ministerio Público había presentado su acusación, con posterioridad a ello, la defensa le hizo al Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, una solicitud para que una junta médica, con galenos aportados por este, evaluara al imputado de al presente causa, contra lo cual el Ministerio Público, siempre se opuso, más sin embargo, el referido Tribunal acepta tal solicitud y procede a juramentar a dichos galenos, procedimientos estos en consecuencia en fecha 26/05/2010 a rendir sus respectivos informes y en base a ellos la defensa le solicita al Tribunal dicte el sobreseimiento de la causa alegando la imputabilidad. (…) Es tanta así la indefensión manifiesta causada al Ministerio Público, que la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control, que no fue, el que bajo el principio de la inmediación, escucho o percibió los resultados de los informes presentados por los referidos especialistas; se baso en ellos para tomar la decisión aquí recurrida. (…) Como se puede observar el Juzgador hizo uso de la citada norma para tomar su decisión, a nuestro juicio, de manera indebida y arbitraria, por cuanto quienes aquí opinamos, consideramos que no le correspondía al Juez decidor, en fase intermedia, en la que se encontraba el proceso, pronunciarse sobre este asunto, pues, el estado de perturbación mental que presuntamente afecta al imputado, debió haber sido ventilado ante un Tribunal de Juicio y no ante un Tribunal de Control, como ocurrió en el presente caso. Ahora bien, en caso de corresponderle a este Tribunal, emitir este tipo de pronunciamientos, lo ajustado a derecho no era decretar el pronunciamiento, sino, en caso de considerar que existían suficientes elementos para determinar que la afectación mental del imputado existía para el momento de ocurrir el hecho, como bien lo establece el precitado articulo 62 Código Penal, debió éste, en todo caso, ordenar que el imputado fuese recluido en uno de los hospitales o establecimientos destinados para esta clase de enfermos. (…) Con fundamento en too lo anteriormente expuesto, solicitamos se ADMITA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, y una vez sustanciado el mismo SE DECLARE CON LUGAR, y en consecuencia se ANULE, la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del imputado J.R.B., plenamente identificado en autos, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 22 de Septiembre del año 2008, por la comisión del delito de Secuestro Agravado con Muerte de la victima en Cautiverio, en grado de coautores, previsto y sancionado en el articulo 460, segundo parágrafo y cuarto, ultimo supuesto del Código penal en relación al articulo 83 de la misma norma, en perjuicio del hoy occiso G.C. y de igual manera se Anule, el acto de Audiencia Oral Especial, celebrado en fecha 26/05/2010 y así como los actos anteriores que dieron lugar al mismo…

Del Segundo Recurso de Apelación incoado en el presente asunto.

…Como se puede apreciar de manera clara, el Juez decisor opto por dictar un sobreseimiento a favor del imputado, haciendo absoluto silencio sobre la acusación presentada por el Ministerio Público. Como es sabido la jurisprudencia de la Sala Penal nuestro M.T. deJ. ha sido reiterada y pacifica, que esta es una decisión que por ponerle fin al juicio, no es auto cualquiera, sino una sentencia definitiva y en consecuencia debe cumplir con todos los requisitos de una sentencia, en especial los que se refiere el articulo 324 del Código Orgánico Procesal Penal. Observa este Representante Fiscal, que el Juez ha debido observar no solo lo que dispone esta norma, en cuanto a los requisitos de la sentencia, sino también lo dispuesto en los artículos 175 y 177 arriba transcritos. (…) Honorables Magistrados, he aquí, la razón fundamental de este punto previo, si el Tribunal dicta una decisión en audiencia oral, la ya transcrita al principio e indica en uno de sus particulares que las partes quedan notificadas de la misma, es de entender, por mera lógica procesal, que esta notificación era para que la parte perdidosa o afectada ejerza el recurso a que hubiere lugar, como en efecto lo hizo esta Representación del Ministerio Público dentro del lapso legal. Con esta segunda decisión se esta subvirtiendo el orden procesal, pues que ha hecho juzgador Ad- Quo, al ver desnudado en el recurso interpuesto, los vicios que presenta su primera decisión, trata de corregir los vicios denunciados, valiéndose como ya dijimos de atribuciones que no le son propias, pues las mismas le están dadas al Juez en fase de juicio, como indicamos antes. Si bien es cierto, como ya señalaos, el tratamiento jurisprudencial que se le ha dado al sobreseimiento dictado en audiencia preliminar es de una sentencia definitiva, esto no se debe entender, a nuestro modo de opinar, que el Juez de Juicio, pues se crea incertidumbre jurídica con respecto a cuando comienza el plazo para apelar. (…) Quienes aquí opinamos, somos del criterio que este tipo de actos debió haberse manejado bajo la figura de la prueba anticipada prevista en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, pues surge como un nuevo hecho tal enfermedad mental del imputado, debiendo esta ser avalada por expertos, propuestos por ambas partes o por una de ellas pero con la aprobación de la otra parte, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues como ya se menciona el Ministerio público se opuso a este acto. (…) Como se puede observar, el Juzgador hizo uso de la citada norma para tomar su decisión, a nuestro juicio, de manera indebida y arbitraria, por cuanto quienes aquí opinamos, consideramos que no le correspondía al Juez decidor, en fase Intermedia, en la que se encontraba el proceso, pronunciarse sobre este asunto, pues, el estado de perturbación mental que presuntamente afecta al imputado, debió haber sido ventilado ante un Tribunal de Juicio y no ante un Tribunal de Control, como ocurrió en el presente caso. Ahora bien, en caso de corresponderle a este Tribunal, emitir este tipo de pronunciamientos, lo ajustado a derecho no era decretar el sobreseimiento, sino, en caso de considerar que existían suficientes elementos para determinarse que la afectación mental del imputado existía para el momento de ocurrir el hecho , como bien lo establece el precitado articulo 62 del Código Penal, debió éste, en todo caso, ordenar que el imputado fuese recluido en uno de os hospitales o establecimientos destinados para esta clase de enfermos. (…)Con fundamento en too lo anteriormente expuesto, solicitamos se ADMITA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, y una vez sustanciado el mismo SE DECLARE CON LUGAR, y en consecuencia se ANULE, la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del imputado J.R.B., plenamente identificado en autos, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 22 de Septiembre del año 2008, por la comisión del delito de Secuestro Agravado con Muerte de la victima en Cautiverio, en grado de coautores, previsto y sancionado en el articulo 460, segundo parágrafo y cuarto, ultimo supuesto del Código penal en relación al articulo 83 de la misma norma, en perjuicio del hoy occiso G.C. y de igual manera se Anule, el acto de Audiencia Oral Especial, celebrado en fecha 26/05/2010 y así como los actos anteriores que dieron lugar al mismo…

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra el Recurso de Apelación, incoado por los Abogados M.F. y H.B., procediendo en sus condiciones de Fiscal Quinto y Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, y que con tal carácter actúan en la presente causa seguida al ciudadano acusado J.R.B., interpuso contestación el ciudadano Abogado R.H.M., manifestando entre otras cosas lo siguiente:

…El Tribunal de juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Sección Adolescente, en la causa Nº 1J-1193/10, (Nomenclatura de ese Tribunal de Juicio), declaró penalmente responsable al acusado por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIIDO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto en el articulo 405en relación con el 406 en relación con el 83 del Código Penal. (…) LA defensa en primer lugar fundamenta su apelación en el ordinal 2º del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto afirma que hay contradicción en la valoración por que en el caso que nos ocupa se sanciono por COOPERADOR INMEDIATO, señalando que el Tribunal valoro un testigo Pelvis Jaramillo y otro no fue valorado el testimonio de C.O., concluyendo que hay contradicción. (…) No obstante olvida la defensa Publica, que en el extracto de la sentencia, la ciudadana Juez, actuando precisamente con base al principio establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimo por ilógico el testimonio tanto del acusado como de la ciudadana C.O., durante el debate oral, con base a las reglas de la lógica, de lo extraído durante el debate, y solo se limito a fundamentar los motivos por los cuales desestimó nuevamente el testimonio de los testigos ofrecidos por la defensa, sin extralimitarse en forma alguna de las normas que rigen su actuación. (…) De tal manera estima quien por esta vía contesta, que a diferencia de lo señalado, el Tribunal apreció las circunstancias de la participación del acusado desestimando la complicidad y sancionando al joven por el delito de cooperador, siendo debidamente motivada la decisión, ya que valora no solo la p9osición del joven J.M., sino los actos constitutivos del mismo entre ellos la planificación que se evidencia de la de la trayectoria que realizaron los tres sujetos mencionados como el gringo, el enano conjuntamente con el acusado J.M.. (…) En el presente caso el aquo al pronunciarse sobre la participación del joven adulto, considero que era de cooperador, motivando la decisión, y aunado a ello motivo la calificante a diferencia de lo alegado por la defensa, estimando la magnitud del daño causado, como lo es haber cegado la vida a un ser humano, sin motivo, ya que lo que califica justamente el delito de Homicidio, es que se cometa sin ningún motivo, ya que se observa en dicha conducta un total desprecio por la vida humana. (…) En consecuencia, esta representación del Ministerio Público solicita a esa respetable Corte, que sea declarado SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la Defensa Privada y en consecuencia, se CONFIRME la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio Nº 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Sección Adolescente, que declaro penalmente responsable al acusado J.E.M., a cumplir una sanción de 5 años de privación de libertad…

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados A.J.J.J., G.Q.G., y M.G.R.D., siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se fijo la realización de la Audiencia oral, en esta Ciudad, llegando la fecha de la celebración de la Audiencia realizándose la misma y pasando el referido expediente a estado de su resolución.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Alzada se percata de un vicio no denunciado por el recurrente, y dando sólo el mismo lugar a la nulidad absoluta del fallo cuestionado, se prescindirá del estudio de denuncias expuestas por el formalizante en apelación.

Ahora, abordando el análisis del vicio anunciado, se observa que el Defensor Privado, Abg. R.H.M., en pleno acto de audiencia preliminar, el día 18-01-2011, expone, lo que consideramos prudente reproducir en extracto:

(…) la patología que J.R.B., lo sitúan inequívocamente a la hipótesis a la que se refiere el articulo 62 del Código Orgánico Procesal Penal, no es punible la persona que padece la enfermedad mental, en el presente caso la junta médica designada y escuchada por el tribunal señaló que J.R. padece de un retardo metal severo, limítrofe, tiene una edad psicomotora de cuatro años, edad mental que oscila entre siete y ocho años que adicionalmente presenta capacidad casi anuladas, por esta razón y por la protección superior que el estado debe ejercer sobre la salud del justiciable que la defensa por tratarse de una cuestión de orden público Constitucional, procede en este mismo acto a interponer como en efecto formalmente opone a la acusación fiscal la excepción contenida en el articulo 28 literal G del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de la capacidad del imputado, con los efectos previstos en el articulo 33 ordinal 4º relacionados con el Sobreseimiento de la causa, en relación con el articulo 318 numeral 2º del citado Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que procede el Sobreseimiento cuando el hecho imputado no es típico, o concurre alguna causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad, considerando al respecto esta defensa que estamos en una causa de inculpabilidad, dado el retardo mental severo o limítrofe propio de todo oligofrénico que lo incapacita para enfrentar conscientemente un proceso penal, en este caso el interés del estado se superpone y prevalece en función de la garantía constitucional del derecho a la salud y a la vida (…)“. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Apuntado lo anterior, cabe acotar que la audiencia preliminar es propia de la fase intermedia, en la cual podrán interponerse las excepciones no opuestas en la fase preparatoria. Así lo señala el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice:

Artículo 30. Trámite de las excepciones durante la fase intermedia. Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 328, y serán decididas conforme a lo allí previsto.

Las excepciones no interpuestas durante la fase preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia

.

Luego de la exhaustiva revisión de las actuaciones procesales que anteceden a la celebración del acto de audiencia preliminar suscitado en el caso concreto, debe aseverar esta Alzada que no consta en el curso de tales actuaciones , evidencia alguna de que la defensa haya opuesto la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal G del Código Orgánico Procesal Penal, valga recordar, la referida a la falta de capacidad del imputado.

Así las cosas, sorprender la defensa no sólo la buena fe del Ministerio Público, sino además la del Juez A Quo, toda vez que en el momento de llevarse a cabo la audiencia preliminar, es cuando opone una excepción de las contenidas en el artículo 28, ordinal 4 literal g del Código Orgánico Procesal Penal, cuando su oportunidad para presentarla, alegarla u oponerla ya había precluido, entiéndase dicha oportunidad, la prevista en el artículo 328 de la Ley Adjetiva Penal, como así lo establece el legislador en el artículo 30 Ejusdem, siendo que dicha excepción, no fue invocada en la fase preparatoria, quedando relegada por ende, su presentación sólo en la fase intermedia.

Es decir, observa esta Corte que el Abogado defensor, en el desarrollo de su papel de defender al imputado de autos, en esa oportunidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 328 ordinal 1 ejusdem, debió hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, oponer las excepciones previstas en el referido Código; pues en pro de garantizar el debido proceso, se debe antes garantizar un eslabón de ello, como será “la igualdad entre las partes” y la mas amplia participación de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es por ello que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos los intervinientes en el conflicto penal planteado.

A lo anterior, es prudente acotar, que dichas excepciones –obstáculos al ejercicio de la acción penal-, se tramitan de acuerdo con la fase del proceso en que hayan sido opuestas.

En el presente caso, el proceso penal seguido al hoy sobreseido para el momento de la pretendida excepción, se encontraba en fase intermedia -celebración de la audiencia preliminar-, en razón de lo cual, conforme lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma debía ser opuesta en la forma y oportunidad prevista en el http://www.tsj.gov.ve/search4/oop/qfullhit2.htw?CiWebHitsFile=%2Fdecisiones%2Fscon%2Fagosto%2F2424%2D290803%2D02%2D2533%2Ehtm&CiRestriction=%40Contents+art%EDculo+328+and+excepci%F3n+and+art%EDculo+30+del+c%F3digo+org%E1nico+procesal+penal+and+art%EDculo+28&CiBeginHilite=%3Cb+class%3DHit%3E&CiEndHilite=%3C%2Fb%3E&CiUserParam3=/search4/buscador.asp&CiHiliteType=Full - CiTag12#CiTag12artículo 328 eiusdem -por escrito y hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de dicha audiencia. (Véase sentenciad del 29-08-2003, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero, EXP. No: 02-2533).

Así lo ha establecido el M.T. de la República, expresando que: “remitiéndonos ahora por fines prácticos al Código vigente, si se trata de la oposición en la fase intermedia, debe atenderse a lo previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual remite al artículo 328 eiusdem, que prevé que debe hacerse hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 06-06-2002, Magistrado Ponente Jose M. Delgado Ocando, Exp. Nº. 01-02248).

Así entonces, inscribe el dispositivo 328.1 del Código Orgánico Procesal Penal:

Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos (…)

. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

En el caso en estudio, se debe recordar que la excepción opuesta y hoy cuestionada, y la cual se basare en la falta de capacidad del procesado J.R.B., no fue alegada como excepción por la Defensa nunca antes de la celebración del acto de audiencia preliminar, y mucho menos, se podría considerar que tal excepción opuesta en pleno acto de audiencia preliminar, está fundada en hechos nuevos, pues mucho en el devenir del proceso judicial, la defensa ha venido alegando la inimputabilidad o inculpabilidad de su defendido, pero sólo solicitando el sobreseimiento de la causa, mas no, bajo la figura de excepción, conforme al artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya tramitación, sabemos, se hace de forma especial por expresa disposición de nuestro legislador.

En ese sentido, se puntualiza que los lapsos a los que hace alusión el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tienen un efecto preclusivo, es decir, luego de la primera fijación de la Audiencia Preliminar pautada posterior a la presentación de la Acusación, dicha norma faculta a las partes para realizar diferentes actos, dentro de los cuales está oponer excepciones, a lo que se ha hecho referencia; concluyéndose de la exégesis practicada al contenido del artículo en cita, que se tomará en cuenta a los efectos del lapso para ejercer las facultades y cargas de las partes en fase preliminar, sólo y exclusivamente los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

De la misma manera lo explica la Sentencia Nº 443 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-05-2010, bajo la ponencia del Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales, Expediente Nº 20 09-01197, la cual expresa:

“…La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal. (…) Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes (…) Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia No. 2.532/2002 del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes del proceso, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal¡, a saber, “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre)…”. (Resaltado de la Sala).

Luego entonces, aprecia ésta Alzada, viciada la sentencia donde se declara el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano J.R.B., pues como se dio a conocer, el sobreseimiento decretado responde a la declaratoria Con Lugar, de la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal G del Código Orgánico Procesal Penal, y la cual fuere invocada por la Defensa Abog. R.H.M., en pleno acto de audiencia preliminar el día 18-01-2011, cuando ya por Ley había precluido el lapso para su oposición, el cual es el previsto en el artículo 328 Ejusdem, aplicado por remisión expresa del dispositivo 30 Ibidem; así las cosas, el Tribunal de Primera Instancia al proceder cónsono a los intereses de la Defensa en audiencia, ha relajado el cumplimiento de normas procesales, lo cual hizo transgredir el Debido Proceso y por ende el derecho a la igualdad entre las partes, motivo por el cual, en consecuencia de lo expuesto, considera esta Corte de Apelaciones declarar, conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional, y 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal, la NULIDAD DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY del acto de audiencia preliminar efectuada en fecha 18-01-2011, por ante el Juzgado 2° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, y consecuencialmente, la NULIDAD del fallo publicado el día 08-02-2011, mediante el cual se declara el Sobreseimiento, conforme al artículo 318, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano J.R.B. en el proceso judicial que se le sigue por la presunta comisión del delito de Secuestro con Muerte de la Víctima en Cautiverio en Grado de Coautoría; y a su vez, la Nulidad de los actos procesales sucedáneos a dicho fallo; retrotrayéndose la causa, al estado de la celebración de un nuevo acto de Audiencia Preliminar, ordenándose, en consecuencia, se fije nueva oportunidad para que se lleve a cabo una nueva audiencia preliminar, ante un Juez en Funciones de Control, con sede en esta ciudad, distinto al que emitiere el fallo hoy anulado. Como Corolario, se deja vigente la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, consistente en Arresto Domiciliario, y a la cual se encontraba sujeto el procesado J.R.B., previo a la emisión del fallo objeto de nulidad. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional, y 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal, la NULIDAD DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY del acto de audiencia preliminar efectuada en fecha 18-01-2011, por ante el Juzgado 2° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, y consecuencialmente, la NULIDAD del fallo publicado el día 08-02-2011, mediante el cual se declara el Sobreseimiento, conforme al artículo 318, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano J.R.B. en el proceso judicial que se le sigue por la presunta comisión del delito de Secuestro con Muerte de la Víctima en Cautiverio en Grado de Coautoría; y a su vez, la Nulidad de los actos procesales sucedáneos a dicho fallo; retrotrayéndose la causa, al estado de la celebración de un nuevo acto de Audiencia Preliminar, ordenándose, en consecuencia, se fije nueva oportunidad para que se lleve a cabo una nueva audiencia preliminar, ante un Juez en Funciones de Control, con sede en esta ciudad, distinto al que emitiere el fallo hoy anulado. Como Corolario, se deja vigente la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, consistente en Arresto Domiciliario, y a la cual se encontraba sujeto el procesado J.R.B., previo a la emisión del fallo objeto de nulidad.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Nueve (09) días del mes de Junio del año Dos Mil Once (2.011).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. A.J.J..

PONENTE

LOS JUECES,

ABOG. ELLYS AUGUSTO RENDÓN.

ABOG. M.G.R.D..

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN.

AJJ/EAR/MGRD/GTR/VL.-

ASUNTO: FP01-R-2011-000020