Sentencia nº 00128 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 24 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución24 de Febrero de 2015
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O.

EXP. N° 2014-1035

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante Oficio N° JJ-527 de fecha 2 de julio de 2014 remitió a esta Sala Político Administrativa el expediente de la demanda de fijación de “RÉGIMEN DE CUSTODIA”, presentada por la ciudadana G.E.G.H., titular de la cédula de identidad Nº 22.632.947, asistida por la Defensora Pública N° 9 para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, abogada Ayeza A.S.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 68.148, contra el ciudadano J.L.R.M., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 15.369.499, a favor de su hija (cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

La remisión ordenada responde al pronunciamiento que debe emitir esta M.I. acerca de la consulta de jurisdicción de la sentencia dictada el 25 de junio de 2014 por el referido Juzgado, mediante la cual declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial venezolano frente al juez extranjero para conocer el caso de autos, conforme a lo previsto en los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil.

El 30 de julio de 2014 se dio cuenta en Sala y la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz fue designada ponente a los fines del pronunciamiento correspondiente.

Mediante escrito del 30 de septiembre de 2014 el abogado E.E.M.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 65.087, actuando con el carácter de Defensor Público y en representación de la ciudadana G.E.G.H. solicitó “que se declare que el juez venezolano si tiene jurisdicción para conocer del régimen de custodia que se disputan los progenitores G.H.G.H. y L.R.M. respecto a la hija menor (sic).” (Destacado del escrito).

En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado I.F.A., designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado, I.F.A.. La Magistrada Evelyn Marrero Ortíz fue ratificada Ponente.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir previo a lo cual formula las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

El 5 de marzo de 2012, la ciudadana G.E.G.H., asistida por la abogada Ayeza A.S.S., antes identificadas, solicitó Régimen de Custodia de su hija (cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) contra el padre de la niña ciudadano J.L.R.M.. En el escrito señaló lo siguiente:

Que mantuvo una unión de hecho con el ciudadano J.L.R.M., de la cual nació una niña el 5 de diciembre de 2006 (cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Indica que “a solicitud del ciudadano: JOSÉ L.R.M.”, el 13 de octubre de 2011 acudió al “Instituto Colombiano de Bienestar Familiar C.d.L.F.d.L., Regional Norte de Santander, Centro Zonal Cúcuta Dos”, adscrito al Ministerio de la Protección Social de la República de Colombia “cuando [s]e percat[a que] se abrió un expediente Administrativo, donde el padre de [su] hija [l]e quiere quitar la custodia de la niña, siendo que ambos viv[en] en Venezuela y la niña es venezolana por nacimiento.” (Destacado del escrito). (Corchetes de la Sala).

Sostiene que “por presión de la defensora de familia” se vio obligada a entregar la custodia de su hija al progenitor y, desde el 13 de octubre de 2011, la custodia la tiene el ciudadano J.L.R.M. quien vive en el Barrio La Esperanza, calle 15, casa N° 4-47, Municipio P.M.U.d.E.T..

Asegura que el acuerdo para entregar la custodia de su hija “está viciado en [su] consentimiento además la falta de competencia del órgano Colombiano, ya que como consta en el acta suscrita ninguno de [los] progenitores viv[en] en Colombia.” (Agregado de la Sala).

Solicita se “FIJE la Responsabilidad de Custodia de [su] hija (…) quien se encuentra con su progenitor (…) por orden del Instituto de BIENESTAR FAMILIAR COLOMBIANO, órgano que no tiene competencia, viciando la entrega ilegal de [su] hija; y [l]e sea atribuida legalmente.” (Negrillas y Mayúsculas del escrito). (Corchetes de la Sala).

Fundamenta la solicitud en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 4, 5, 8, 26, 30 32-A, 80 87, 88, 177, 178, 358, 359, 360, 361 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 14 de mayo de 2012 se celebró la Audiencia de Mediación ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, al cual le correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, se dejó constancia de la comparecencia de las partes y se acordó prolongar la referida audiencia.

El 1° de junio de ese mismo año el prenombrado Juzgado dio por concluida la fase de mediación, conforme a lo previsto en los artículos 470 y 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y abrió un lapso de diez (10) días para promover pruebas y contestar la demanda.

El 15 de junio de 2012 la representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda y promovió pruebas.

Mediante diligencia del 26 de junio de 2012 la ciudadana G.E.G.H., asistida por la abogada Ayeza S.S., antes identificadas, solicitó al Juzgado decretar las medidas preventivas “de Arraigo o Prohibición de Salida del país (…), de C.P. (…), en caso de no prosperar el pedimento SEGUNDO, se DECRETE la MEDIDA PREVENTIVA del Un (sic) RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR”. (Mayúsculas y negrillas de la diligencia).

En fecha 28 de junio de 2012 se celebró la Audiencia de Sustanciación en la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira se pronunció respecto a las pruebas promovidas por las partes. Asimismo, ordenó remitir el expediente al Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esa misma Circunscripción.

Por auto del 9 de agosto de 2012 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declaró improcedentes las medidas de prohibición de salida del país de la niña y de c.p., y fijó el Régimen de Convivencia Familiar Provisional a favor de su progenitora respecto a la niña.

Mediante auto del 29 de octubre de 2012 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declaró concluida la fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar y ordenó remitir el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la referida Circunscripción Judicial, donde se dio por recibido el 25 de enero de 2013.

Por auto del 27 de junio de 2013 el mencionado Juzgado fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio para “Oír en la audiencia a la niña”. (Folio 306 de la pieza N° 3 del expediente judicial).

El 4 de julio de 2014 se llevó a cabo la audiencia, se dejó constancia de la comparecencia de las partes y de la representación del Ministerio Público. Asimismo, se dejó constancia de la solicitud de la parte demandada de un “Régimen de Convivencia Familiar”, y se acordó prolongar la audiencia.

El 12 del mismo mes y año se celebró la Audiencia de Juicio en la que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira decretó un “Régimen de Convivencia Familiar” de carácter provisional y, asimismo se acordó la prolongación de la audiencia.

Mediante escrito de fecha 19 de julio de 2013 el ciudadano J.L.R.M., antes identificado, asistido por la abogada Niyired G.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 51.317, alegó la falta de jurisdicción del Poder Judicial venezolano frente al “Instituto de Bienestar Familiar y a los Juzgados Colombianos, ya que el primero es un órgano administrativo, que tiene asignada por la ley toda la competencia en materia (sic) Custodia, Alimentos y Visitas de los menores de edad en la República de Colombia, según lo establece el Código de Infancia Colombiano, y en el que reposa (sic) varios expedientes por los hechos ya mencionados, y el segundo, es un Juzgado especializado Extranjero que también dictó sentencia sobre una Acción de Tutela (Amparo).”

El 23 de igual mes y año se dio continuación a la Audiencia de Juicio Oral, en la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira señaló lo siguiente: “dado que no se dio cumplimiento a la medida provisional decretada de régimen de convivencia familiar (…) se ve en la imperiosa obligación de trasladarse al domicilio del padre ubicado en San Antonio, a los fines de hacer cumplir con el Régimen de Convivencia.”

Mediante escrito del 25 de febrero de 2014 del mismo mes y año la abogada Niyired G.M., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.L.R.M., solicitó “LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA por cuanto (…) la competencia en razón de la materia y el Territorio del juez natural de la presente causa corresponde a la república de Colombia, lugar donde tiene la residencia habitual la niña (…) (sic)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).

Por auto del 21 de mayo de 2014 se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio.

Mediante diligencia del 13 de junio de 2014 la abogada Niyired G.M., actuando con el carácter de apoderada judicial del demandado solicitó declarar la falta de jurisdicción del Poder Judicial venezolano frente al Juez extranjero por corresponderle -en su decir- al “INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, situado en la “ciudad de Cúcuta, Departamento Norte de Santander, de la república de Colombia, donde tienen su residencia tanto mi representado como la niña (…).” (Destacado del escrito).

Mediante sentencia del 25 de junio de 2014 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial venezolano frente al Juez extranjero, en los siguientes términos:

(…) la ciudadana G.H.G.H., demanda la modificación, fijación y revisión de la custodia de la niña (…), alegando y demostrando que por ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le fue otorgada la Custodia de la niña al progenitor ciudadano J.L.M.. De la revisión del Acta de Audiencia de Conciliación de fecha 26 de octubre de 2011, levantada por dicho Instituto, se evidencia que la niña fue entregada a su progenitor, en virtud de haber sufrido lesiones físicas bajo el cuidado de la progenitora. Se debe resaltar que los reconocimientos médicos forenses se realizaron en la ciudad de Cúcuta Colombia con intervención de la Defensoría de Familiar (sic) de dicha ciudad, la ciudadana G.E. (sic) G.H., ejerce revisión contra el acto administrativo ante las autoridades judicial (sic) de la República de Colombia, siendo denegada por improcedente la acción Constitucional de tutela, y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia Colombiana confirmó dicha sentencia.

Aunado a lo anterior, y tomando en cuenta las continuas diligencias realizadas por ambos progenitores, en la zona fronteriza en la cual comparten sus residencias, pues la niña estudia en Colombia, vive en Colombia (…) desplazándose constantemente a Venezuela (…), si bien es cierto la niña (…) es de nacionalidad venezolana, no es menos cierto que la misma reside en frontera con Venezuela en territorio Colombiano, lo cual lleva a esta Juzgadora a la convicción de que la Falta de Jurisdicción alegada por la parte demandada debe prosperar y extinguirse el proceso, tal y como será determinado de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Por lo anteriormente expuesto (…) DECLARA CON LUGAR LA FALTA DE JURISDICCIÓN propuesta (…) en consecuencia, PRIMERO: SE EXTINGUE el presente proceso. SEGUNDO: Se ordena la consulta obligatoria a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y se suspende el proceso.

(Resaltado del fallo).

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala a emitir un pronunciamiento en relación con la consulta de jurisdicción planteada, de acuerdo a la competencia que le ha sido atribuida en los artículos 23 numeral 20 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 26 numeral 20 de la Ley Orgánica del Juzgado Supremo de Justicia, y 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Mediante diligencias del 19 de julio de 2013 y 13 de junio de 2014, la apoderada judicial del demandado alegó la falta de jurisdicción de los Juzgados venezolanos frente al Juez Extranjero.

Por sentencia del 25 del mismo mes y año el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial venezolano frente al Juez extranjero por cuanto la niña (cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a favor de quien se solicita el Régimen de Crianza o C.F. tiene nacionalidad venezolana, pero estudia y vive en la República de Colombia con su padre.

Así, aprecia la Sala que en el caso bajo examen se presentan elementos de extranjería relevantes, lo que impone al Juez un análisis del asunto a la l.d.D.I.P. con miras a precisar la jurisdicción a la que corresponde proveer sobre lo demandado. Por tal razón, debe procederse a la revisión de las fuentes del Derecho Internacional Privado previstas en el artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional Privado, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.511, del 6 de agosto de 1998, vigente a partir del 6 de febrero de 1999, cuyo texto establece lo siguiente:

Artículo 1. Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.

Conforme a las indicadas reglas, observa la Sala que no existe tratado alguno entre la República de Colombia y la República Bolivariana de Venezuela en materia de Responsabilidad de Crianza o Custodia, por lo que se hace necesario el examen de las normas de Derecho Internacional Privado venezolano a los fines de la correspondiente determinación.

A tales efectos, se observa que el artículo 39 de la referida Ley establece que además de la jurisdicción que asigna la Ley a los Juzgado venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los Juzgados de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42 de dicha Ley.

Los artículos 40, 41 y 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado, se refieren a supuestos en los cuales se atribuye a los Juzgado venezolanos jurisdicción, para conocer las causas derivadas del ejercicio de acciones de contenido patrimonial, de acciones relativas a universalidades de bienes y de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares, respectivamente. En el caso de autos se ha ejercido una demanda de fijación de Régimen de Crianza o Custodia, razón por la cual resulta necesario hacer mención al contenido del artículo 42 eiusdem, el cual dispone lo que sigue:

Artículo 42. Los Juzgados venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre el estado de las personas o las relaciones familiares:

1º) Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, para regir el fondo del litigio;

2º) Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República.

La norma antes transcrita contempla dos criterios especiales atributivos de jurisdicción a favor de los Juzgados venezolanos, en cuanto a las acciones relativas al estado de las personas o relaciones familiares, como lo son, en primer lugar, el criterio del paralelismo con el que se le atribuye jurisdicción al Estado cuya ley resulte aplicable para resolver el fondo del asunto; y en segundo lugar, la sumisión, vale decir, que un Juzgado tendrá jurisdicción cuando las partes decidan expresa o tácitamente someter la controversia al conocimiento de un determinado Juzgado, siempre que existan elementos que denoten una vinculación efectiva con el Estado a cuya jurisdicción se sometan.

En este sentido, el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado dispone lo siguiente:

Artículo 45. La sumisión tácita resultará, por parte del demandante, del hecho de interponer la demanda y, por parte del demandado, del hecho de realizar en el juicio, personalmente o por medio de apoderado, cualquier acto que no sea proponer la declinatoria de jurisdicción u oponerse a una medida preventiva.

(Destacado del escrito).

Conforme a la anterior disposición cuando el demandante interpone una demanda ante determinada jurisdicción y el accionado al contestar la demanda no alega la falta de jurisdicción del Juzgado hay una sumisión a la jurisdicción (vid. sentencias de esta Sala Nros. 0781, 0769 y 0269 del 29 de marzo de 2006, 23 de mayo de 2007 y 28 de febrero de 2008, respectivamente).

Bajo estas premisas, a fin de verificar si en el caso de autos los Juzgados venezolanos tienen jurisdicción para conocer y decidir la demanda de “Régimen de custodia” interpuesta, del análisis realizado por la Sala se observa lo siguiente:

  1. - El 4 de marzo de 2008, la ciudadana G.E.G.H. interpuso ante el Juzgado de Municipio P.M.U. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, una demanda por obligación alimentaria contra el ciudadano J.L.R.M. (folios 109 de la pieza N° 1 del expediente).

  2. - En fecha 4 de agosto de 2008, el ciudadano J.L.R.M. demandó ante los Juzgados de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a la ciudadana G.E.G.H., por fijación de “Régimen de convivencia familiar” (folios 61 al 65 de la pieza N° 1 del expediente judicial).

  3. - El 21 de enero de 2010, la ciudadana G.E.G.H. interpuso ante el Juzgado de Municipio P.M.U. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, una demanda por modificación de obligación alimentaria contra el ciudadano J.L.R.M. (folios 126 de la pieza N° 1 del expediente).

  4. - En fecha 26 de octubre de 2011, los ciudadanos G.E.G.H. y J.L.R.M., antes identificados, suscribieron ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar C.d.l.F.d.L., adscrito al Ministerio de la Protección Social de la República de Colombia, ubicado en la Regional Norte de Santander, Centro Zonal Cúcuta Dos, un “ACUERDO” en el que se estableció que la custodia de la hija de los referidos ciudadanos le correspondería al progenitor. (Folios 9 al 11 de la pieza N° 1 del expediente judicial).

  5. - El 9 de marzo de 2012, la ciudadana G.E.G.H., antes identificada, presentó ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, una demanda por fijación de “Régimen de Crianza o Custodia” en beneficio de su hija (cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) contra el ciudadano J.L.R.M., antes identificados. (Folio 1, 2 y 13 de la pieza N° 1 del expediente judicial).

  6. - En 22 de marzo de 2012 el ciudadano J.L.R.M., “domiciliado en el Sector 5, avenida 5, Urbanización La Esperanza, Municipio P.M.U., Estado Táchira”, asistido por la abogada A.N.A., antes identificados, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, una demanda de “RESTITUCIÓN INMEDIATA de [su] menor hija, por cuanto legalmente [es] quien tiene la custodia”, la cual fue admitida el 26 de marzo de 2012 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (Destacado del escrito). (Folios 54 al 57 de la pieza N° 1 del expediente judicial). (Corchetes de la Sala).

  7. - Mediante sentencia del 26 de marzo de 2012, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ordenó a la ciudadana G.E.G.H. la entrega inmediata de la niña a su padre, ciudadano J.L.R.M.. (Folios 58 y 59 de la pieza N° 1 del expediente judicial).

  8. - El 29 de marzo de 2012, el Alguacil del Juzgado del Municipio P.M.U. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira dejó constancia que, en esa misma fecha, notificó al ciudadano J.L.R.M. en “la calle 15, nro. 4-47, urbanización La Esperanza, de esta ciudad de Ureña, Municipio P.M.U., Estado Táchira.” (Folio 25 de la pieza N° 1 del expediente judicial).

  9. - El 9 de abril de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, recibió las resultas de la comisión de notificación al ciudadano J.L.R.M. cumplida por el Juzgado del Municipio P.M.U. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira (folios 21 al 28 de la pieza N° 1 del expediente judicial).

  10. - En fecha 14 de mayo de 2012, se celebró la Audiencia de Mediación ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana G.E.G.H. y el ciudadano J.L.R.M.; en esa misma oportunidad, el demandado otorgó a la abogada A.N.A., antes identificada, poder apud acta . (Folios 31 y 32 de la pieza N° 1 del expediente judicial).

  11. - El 1° de junio de 2012 se celebró la prolongación de la Audiencia de Mediación en la que se dejó constancia de la presencia de la actora y del demandado y por cuanto las partes no llegaron a ningún acuerdo, se concedió un lapso de diez (10) de despacho para promover pruebas y contestar la demanda. (Folios 33 y 34 de la pieza N° 1 del expediente judicial).

  12. - En fecha 15 de junio de 2012 la abogada A.N.A., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.L.R.M., dio contestación a la demanda y promovió pruebas (folios 35 al 43 de la pieza N° 1 el expediente judicial).

    Igualmente, la Sala aprecia de los autos las siguientes actuaciones:

  13. - Decisión del 9 de agosto de 2012, mediante la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, fijó el “Régimen de Convivencia Familiar Provisional a favor de la niña (…) con respecto a su progenitora.” (Folios 24 al 26 de la pieza N° 2 del expediente judicial).

  14. - El Informe del 13 de noviembre de 2012, elaborado por la Licenciada Anaida Soledad Mora, Trabajadora Social sin identificación en autos, adscrita al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, donde expone: “Dando cumplimiento a lo ordenado por la Juez en relación al Régimen de Convivencia Familiar Supervisado de la niña (…), me trasladé a la residencia de la niña en el sector 5, avenida 5, Casa N° 4-47, Urbanización La Esperanza, Ureña.” (Folio 41 de la pieza N° 2 del expediente judicial).

  15. - El 29 de abril del 2013 la Auxiliar de Trabajo Social, adscrita al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Licenciada Aracelis Granado de Márquez, señaló que: “se trasladó a la dirección que aparece en el expediente (…) ubicada en: Urbanización La Esperanza, Calle 15, Casa N° 4-47, Municipio P.M.U., Estado Táchira (…) al llegar al hogar antes mencionado fui recibida por el señor J.L.R.M..” (Folio 280 de la pieza N° 3 del expediente judicial).

  16. - Acta de Audiencia de Juicio Oral y Pública de fecha 4 de julio de 2013, celebrada ante el Juez N° 1 de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la cual hace constar la comparecencia de la ciudadana G.E.G.H., asistida por la abogada Ayeza Sánchez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 68.148, y el ciudadano J.L.R.M., asistido por la abogada A.N.A., antes identificados. (Folio 307 al 312 de la pieza N° 3 del expediente judicial).

  17. - Acta de la prolongación de Audiencia de Juicio Oral y Pública de fecha 4 de julio de 2013, celebrada ante el Juez N° 1 de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la cual hace constar la comparecencia de la ciudadana G.E.G.H., asistida por la abogada Ayeza Sánchez, y el ciudadano J.L.R.M., asistido por la abogada A.N.A., antes identificados.(Folio 332 al 337 de de la pieza N° 3 del expediente judicial).

  18. - En fecha 19 de julio de 2013 el demandado, asistido por la abogada Niyired R.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 157.530, alegó la falta de jurisdicción del Poder Judicial venezolano “con respecto al Instituto de Bienestar Familiar y a los Tribunales Colombianos.” (Folios 340 al 342 de la pieza N° 3 del expediente)

  19. - Acta de la prolongación de Audiencia de Juicio Oral y Pública de fecha 23 de julio de 2013, celebrada ante el Juez N° 1 de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la cual hace constar la comparecencia de la ciudadana G.E.G.H., asistida por la abogada Ayeza Sánchez, y el ciudadano J.L.R.M., asistido por la abogada Niyired R.M., antes identificados. En dicha acta se señala que: “a los fines de dar cumplimiento al Régimen de Convivencia se trasladaría el día 25 de julio de 2013 a hacer efectiva la medida decretada”. (Folio 344 al 350 de de la pieza N° 3 del expediente judicial).

  20. - En fecha 25 de julio de 2013 se trasladó y constituyó el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, “en la residencia del demandado. Urb. La Esperanza, calle 15 N 4.43, Ureña, Estado Táchira, acto seguido se procedió a notificar al demandado, J.L.R.M..” (Folios 351 al 357 de la pieza N° 3 del expediente).

  21. - Escrito del 25 de febrero de 2014, mediante el cual la abogada Niyired R.M., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.L.R.M., solicitó “LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA, por cuanto está demostrado en autos, que la idoneidad, la competencia en razón de la materias y el Territorio del juez natural, de la presente causa corresponde a la República de Colombia, lugar donde tiene su residencia habitual la niña.” (Folio 380 al 384 de la pieza N° 3 del expediente).

    De las referidas actuaciones la Sala advierte que aun cuando el ciudadano J.L.R.M., opuso la falta de jurisdicción del Poder Judicial venezolano frente al Juez extranjero, dicho ciudadano, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 22 de marzo de 2012, una demanda contra la progenitora de la niña a fin de obtener la “RESTITUCIÓN INMEDIATA” de su hija. Asimismo se aprecia, que la ciudadana G.E.G.H., presentó ante la jurisdicción venezolana una demanda por fijación de “RÉGIMEN DE CUSTODIA”, contra el ciudadano J.L.R.M.; de manera que ambas partes se sometieron a la jurisdicción de los tribunales venezolanos, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado, por lo cual se produjo la sumisión tácita a la jurisdicción de los tribunales venezolanos. (Folios 1, 2, 13, 35, 36 y 37 de la pieza N° 1 del expediente judicial).

    Igualmente, se observa que desde la fecha de la interposición de la demanda de autos (5 de marzo de 2012) el domicilio del demandado se encuentra en “el Sector 5, avenida 5, Urbanización La Esperanza, Municipio P.M.U., Estado Táchira”; no obstante, en fecha 13 de junio de 2014, su apoderada judicial solicitó se declarase la falta de jurisdicción del Poder Judicial venezolano frente al Juez extranjero, por cuanto el domicilio de su representado y el su hija está ubicado “en ciudad de Cúcuta, Departamento Norte de Santander, de la república de Colombia, donde tienen su residencia tanto mi representado como la niña.” (sic).

    Ahora bien, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra una protección especial a favor de los niños, niñas y adolescentes a objeto de que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y en condiciones dignas. Esta protección por parte del Estado implica el compromiso de brindarles protección, tanto en lo social como en lo jurídico.

    En este sentido, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece: “el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes”.

    Al respecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3.1 y 9.1, señala expresamente lo siguiente:

    Artículo 3°:

    1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o lo órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

    (…)

    .

    Artículo 9°:

    1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

    (…)

    . (Negrillas de la Sala).

    Igualmente, resulta importante referir lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado:

    Artículo 12. Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

    Los Derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

    a) De orden público.

    b) Intransigibles.

    c) Irrenunciables.

    d) Interdependientes entre sí.

    e) Indivisibles.

    Artículo 8. Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con la presente ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.

    (Destacado de la Sala).

    Ahora bien, del cúmulo probatorio cursante en autos se evidencia que durante los juicios seguidos entre las partes desde el año 2004 (régimen de custodia, régimen de convivencia familiar, restitución de custodia, obligación alimentaria, revisión de obligación de manutención, modificación de la custodia), la hija de la demandante y del demandado aún no ha tenido la oportunidad de ser oída (Folio 306 de la pieza N° 3 del expediente), en contravención al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a: a) expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés; b) que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo”.

    Dicho artículo impone al Estado venezolano la obligación de garantizar a los niños, niñas y adolescentes en todos los ámbitos en que se desenvuelvan, el derecho a expresar sus opiniones libremente en los asuntos que les afecten y tengan interés, en función de la edad y el desarrollo del niño.

    Sobre el derecho a ser oído del cual gozan los niños, niñas y adolescentes, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en sentencia N° 1953 de fecha 25 de julio de 2005 (Caso: R.C.V.), indicó lo siguiente:

    (…) El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.

    En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.

    A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.

    Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.

    Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados (…)

    (sic).

    En orden a lo sentado en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y que esta Sala acoge, el principio del interés superior del niño o adolescente como valor jurídico protegido, debe privar en las controversias donde éstos se encuentren involucrados. Por tanto, en todo convenio en el cual se pretenda acordar la residencia del niño o del adolescente debe garantizársele el ejercicio personal de su derecho a opinar y a ser escuchado, ya que se trata de la toma de una decisión que afecta directamente sus intereses.

    Así pues, esta Sala, garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, conforme a lo previsto en los artículos antes transcritos, en consideración al interés superior del niño, a su derecho a opinar y a ser oído, y visto que la niña posee la nacionalidad venezolana conforme se evidencia de la copia simple del Acta de Nacimiento N° 1883 emitida por la Alcaldía del Municipio Bolívar, (folio 145 de la pieza N° 2 del expediente judicial); visto, asimismo, que tanto la demandante como el demandado tienen la nacionalidad venezolana y ambos se sometieron tácitamente a la jurisdicción venezolana, declara que el Poder Judicial venezolano tiene jurisdicción para conocer del caso de autos. Así se decide.

    En consecuencia, se revoca la sentencia dictada el 25 de julio de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial venezolano respecto del Juez extranjero para conocer la demanda de establecimiento de “Régimen de Custodia”, interpuesta por la ciudadana G.E.G.H. contra el ciudadano J.L.R.M..

    III

    DECISIÓN

    Sobre la base de los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que el PODER JUDICIAL VENEZOLANO TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la demanda por fijación de “RÉGIMEN DE CUSTODIA”, incoada por la ciudadana G.E.G.H. contra el ciudadano J.L.R.M..

    En consecuencia, se REVOCA la decisión de fecha 25 de julio de 2014 mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declaró la falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos.

    Devuélvase el expediente al Juzgado remitente a objeto de fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio, en la cual deberá escucharse a la niña (cuya identificación se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

    El Presidente E.G.R.
    La Vicepresidenta M.C.A.V.
    E.M.O. Ponente Las Magistradas,
    B.G.C.S.
    El Magistrado I.F.A.
    La Secretaria, Y.R.M.
    En veinticuatro (24) de febrero del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00128, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas, por motivos justificados.
    La Secretaria, Y.R.M.

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