Sentencia nº 01311 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 12 de Noviembre de 2015

Del expediente remitido a esta Sala se observa que en el informe fiscal sin fecha notificado a la contribuyente el 30 de julio de 2008 (folios 152 al 154 de las actas procesales), elaborado por la ciudadana D.G., titular de la cédula de identidad N° 5.337.069, actuando en su carácter de Fiscal de Cotizaciones I del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) -autorizada mediante P.A. N° 0001-08-0776 del 7 de julio de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del ente parafiscal- se indica que como resultado de la fiscalización practicada a la sociedad mercantil Bar Restaurant Casa Cortés, C.A., con el objeto de determinar “(…) las obligaciones tributarias establecidas en los artículos 10, 11 y 30 de la Ley sobre el INCE (…)” fueron observadas, para los períodos impositivos comprendidos desde el primer trimestre de 2003 hasta el segundo trimestre de 2008, las situaciones expuestas a continuación:

“De la fiscalización practicada, se gravaron las partidas siguientes: Sueldos, salarios, 10% por servicios de ventas y vacaciones para el cálculo del 2% y el ½% las utilidades, así como se determinó el incumplimiento de deberes formales y materiales, tal como se detalla:

· De conformidad con el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el INCE, la empresa (…) para el período fiscalizado presentó montos de las mencionadas partidas, (…), de las mismas se determinó que se causaron aportes del 2% por Bs. 56.140,13 y se pagaron Bs. 17.436,13 (…) presentando diferencia de aportes del 2%, a favor del INCE por la cantidad de bolívares: TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUATRO EXACTOS (Bs. 38.704,00). De conformidad con el artículo 10, ordinal 2°, de la Ley Sobre el INCE, (corresponde a las Utilidades pagadas ½%) se causaron Bs. 606,98 y se cancelaron Bs. 606,98, no resultando diferencias a favor del INCE.

· La empresa debe cancelar los intereses extemporáneos, correspondientes al período revisado por la cantidad de bolívares. SIETE MIL QUINIENTOS SIETE EXACTOS (Bs. 7.507,00).

ORIGEN DEL REPARO

El Reparo se origina por diferencia de aporte del 2%, por la no inclusión para el cálculo las cuentas 10% servicios de ventas y vacaciones, así como también intereses moratorios por pagos extemporáneos correspondientes al período desde el 1T/03 hasta el 2T/08 (…)”. (Sic). (Negrillas de la actuación fiscal).

En fecha 28 de julio de 2008, la Administración Tributaria Parafiscal levantó el Acta de Reparo Nº 0001-08-0776, notificada a la contribuyente el 30 del mismo mes y año (folios 155 al 160), donde se dejó constancia de los hechos verificados durante la fiscalización practicada, derivado de lo cual se le exigió a la compañía el pago de la cantidad actual de Cuarenta y Seis Mil Doscientos Once Bolívares sin Céntimos (Bs. 46.211,00), conforme se detalla en el Anexo 01-A de dicho acto administrativo:

Posteriormente, el 29 de septiembre de 2008, conforme P.A. N° 283.000-2846, la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), autorizó al ciudadano R.G., titular de la cédula de identidad N° 3.901.379, en su carácter de Fiscal de Cotizaciones II, con el objeto de practicar una auditoría fiscal en la empresa aportante “(…) con motivo del Sumario Administrativo aperturado en relación al Acta de Reparo No. 0001-08-0776 de fecha 28.07.2008 y en atención al escrito de formulación de descargos presentado por la contribuyente (…)”.(Sic). (Negrillas del acto administrativo).

Como resultado de la actuación practicada, el mencionado funcionario elaboró un informe fiscal de fecha 27 de noviembre de 2008, donde procede a ratificar en todas sus partes el Acta de Reparo levantada (folios 137 al 139).

Luego, el 16 de abril de 2009 la aludida Gerencia General emitió la “Resolución Culminatoria de Sumario” N° 283-2009-04-45, notificada el 12 de mayo del mismo año (folios 103 al 109), mediante la cual declaró improcedentes los argumentos contenidos en el escrito de descargos, confirmando en todas sus partes el Acta de Reparo e imponiendo a la mencionada contribuyente sanción de multa del ciento treinta y dos por ciento (132%) del tributo omitido, conforme lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, “(…) más las agravantes (1 y 3) y atenuante 3, previstas en el artículo 95 del mismo Código (…), resultando la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 51.089,28), equivalente a MIL SEISCIENTAS CUARENTA Y DOS Unidades Tributarias (1.642 U.T.”), tal como se detalla seguidamente:

Mediante la Resolución N° MPPCTII-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0040 de fecha 16 de enero de 2012, dictada por el Gerente General de Formación Profesional del ente parafiscal, fue confirmado el contenido de la “Resolución Culminatoria de Sumario” N° 283-2009-04-45, declarando sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la empresa. En este sentido, se indicó en el acto administrativo en cuanto a la objeción fiscal, que “(…) las propinas y comisiones forman parte del salario y por tanto quedan incluidas dentro de la base imponible (…)” para calcular el tributo del dos por ciento (2%) previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE) de 1970. Contra la referida Resolución N° MPPCTII-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0040 de fecha 16 de enero de 2012, el abogado G.A.H.L., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio de autos, interpuso el 9 de abril de 2012, recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, argumentando lo siguiente:

Invocó la nulidad del acto administrativo por haber incurrido la fiscalización en el vicio de falso supuesto, al incluir en la base imponible para calcular el aporte del dos por (2%), dispuesto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE) de 1970, “(…) los pagos efectuados por la Compañía por 10% de servicio”. Al respecto, señaló que el ente parafiscal “(…) pretende ejercer sus competencias tributarias respecto de supuestos distintos a los expresamente previstos por la norma (…), subsumiendo conceptos dentro de la base imponible de la contribución parafiscal que no forman parte de ella (…)”.

Indicó que “(…) para el momento de la fiscalización, 2008 (…)” se encontraban prescritas las obligaciones tributarias relativas a los períodos impositivos del año 2003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Igualmente, destacó que la sanción de multa impuesta según lo previsto en el artículo 111 del citado Código, debió aplicarse en su “justo” término medio de ciento doce coma cinco por ciento (112,5%), en lugar de ciento cincuenta y uno por ciento (151%) como se señala en el acto impugnado.

Además, adujo que dicho acto adolece del vicio de inmotivación, toda vez que no explica “(…) en qué consisten (…)” las circunstancias agravantes contempladas en los numerales 1 y 3 del artículo 95 eiusdem, referidas a la reincidencia, la magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito, lo cual le causa a la compañía un estado de indefensión y viola su derecho a la defensa. Aunado a ello, afirmó en cuanto a la reincidencia, que no se configuraban los supuestos que dan lugar a la misma, toda vez que la empresa no incurrió en la comisión de ilícitos similares.

Finalmente, solicitó la suspensión de efectos del acto recurrido, atendiendo a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, considerando que la presunción del buen derecho “(…) se desprende con claridad del falso supuesto de hecho y de derecho en que ha incurrido el Instituto (…)” al imponer el pago de obligaciones tributarias y las correspondientes sanciones de multa y que además el pago del tributo le causaría un perjuicio al giro comercial de la sociedad mercantil de difícil reparación.

Conforme decisión interlocutoria N° 122/2012 del 3 de agosto de 2012, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que le correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada por la contribuyente.

II

DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

Mediante sentencia definitiva N° 093/2012 del 18 de diciembre de 2012, el mencionado Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en las consideraciones siguientes:

Una vez examinados los alegatos expuestos por la recurrente respecto a la polémica planteada, esta Juzgadora colige que el thema decidendum en el caso en cuestión, está referido a determinar, previo análisis, i) Existencia o no del Falso Supuesto de la base imponible; ii) Procedencia o no de la prescripción de la obligación tributaria; iii) Existencia o no del vicio de inmotivación; y iv) Incorrecta aplicación de la base de cálculo.

En tal sentido, debe analizar este Tribunal el alegato de la extinción, por prescripción de la obligación tributaria exigida por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), correspondiente al año 2003.

i) Procedencia o no de la prescripción de la obligación tributaria:

Para tales efectos, la recurrente fundamenta su pretensión en lo dispuesto en los Artículos 55 del Código Orgánico Tributario, que a continuación se transcriben:

(…)

El Artículo 60 ejusdem dispone:

(…)

De acuerdo a la normativa precedentemente transcrita, se observa que el lapso de la prescripción de la obligación tributaria para el año 2003, se inicia a partir del 1º de enero del año siguiente posterior al nacimiento del hecho generador, que en el caso de autos, es de cuatro (4) años, en virtud a que la contribuyente, a pesar de las presuntas diferencias determinadas por la Administración Tributaria Parafiscal, cumplió con su obligación de declarar el hecho imponible y de presentar las declaraciones tributarias a la que estaba obligado en atención a las actividades desarrolladas por ésta, las cuales por ser una obligación liquidada en manera trimestral, dicho término comenzaría a contarse a partir del 1º de enero del año siguiente del período reparado, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 60 del Código Orgánico Tributario.

Así, si el lapso prescriptivo afín con el año 2003, para el ejercicio de la acción fiscalizadora por parte de la Administración Tributaria en el caso subjúdice, se inició el 1º de enero del año 2004, a pesar de la notificación en fecha 17 de julio de 2008, de la P.A. Nº 0001-08-0776 del 07 de julio del año 2008 y el levantamiento del Acta de Reparo No. 0001-08-0776 es de fecha 28 de julio de 2008, mencionado por la abogada fiscal, ya habían transcurrido cuatro (4) años, seis (6) meses y dieciséis (16) días. En consecuencia, caducó para el ente exactor la oportunidad legal que disponía, respecto al período pretendido del año 2003, para realizar su actividad recaudadora. Por consiguiente, se declara extinguida por prescripción la obligación tributaria de la empresa BAR RESTAURANT CASA CORTES, C.A., con relación al año 2003. Así se decide.

Declarada como ha sido la extinción de la prenombrada obligación tributaria para el referido período, entra a conocer este Tribunal la legalidad o no del reparo formulado a la contribuyente para el resto de los ejercicios fiscalizados, comprendidos, a partir del 1er trimestre del año 2004 hasta el 2do trimestre de 2008.

ii) Existencia o no del Falso Supuesto:

En cuanto al vicio de falso supuesto, observa este Tribunal que la recurrente en su escrito recursorio, señala que la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho, toda vez que el Instituto, pretende ejercer sus competencias tributarias respecto de supuestos distintos a los expresamente previstos por la norma laboral vigente.

(…)

En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de la parte actora, y concretada la controversia en la gravabilidad de las propinas y comisiones (10% por servicios de los mesoneros) con el 2% establecido en el numeral 1º del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

A ese respecto, del análisis e interpretación del artículo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos (…).

Igualmente, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º del artículo 10 ejusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’ debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el artículo 10, numeral 1º , o en otro de sus numerales (…).

(…)

Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las propinas y comisiones (10% por servicios de los mesoneros) no son remuneraciones habituales en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las propinas y comisiones (10% por servicios de los mesoneros), pues no forman parte del salario.

En vista de lo anterior, este Tribunal ratifica lo expresado en líneas anteriores, en cuanto a que dichas propinas y comisiones (10% por servicios de los mesoneros) no pueden ser incluidas en la base de cálculo del aporte patronal del 2%, ya que, no son consideradas salario, sueldo o jornal, toda vez que las mismas carecen de todas las características ya hartamente expuestas. Así se declara.

Por ello, con base a la pacífica y reiterada jurisprudencia de nuestro M.T., debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria solo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 a las propinas y comisiones (10% por servicios de los mesoneros), lo cual trae como consecuencia la inexistencia de la obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la Resolución en cuanto al reparo formulado por el aporte patronal del 2% establecido en el numeral 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con base a la falta de inclusión de las partidas señaladas.

(…)

Por las razones anteriormente expuestas en este punto, la Resolución recurrida es nula de nulidad absoluta por afectar un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal de la Resolución impugnada. Así se declara.

iii) Existencia o no del vicio de inmotivación:

Denuncia la recurrente (…) que existe inmotivación del acto administrativo objeto de impugnación, en tanto y en cuanto, no explica en qué consiste cada una de las agravantes, específicamente reincidencia, causando un estado de indefensión para la compañía.

(…) de la Decisión Administrativa Nº MPPCTII-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0040, de fecha 16 de enero de 2012, decisoria del recurso jerárquico, puede leerse claramente la fundamentación y razonamientos acogidos por las autoridades tributarias para ratificar los reparos inicialmente formulados.

La narrativa supra descrita no refleja otra cosa que el acto administrativo origen de este recurso (Acta de Reparo) y los actos que lo sucedieron (Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo e, incluso la Decisión objeto de impugnación), permitieron a la contribuyente el ejercicio pleno de su constitucional derecho a la defensa; por lo que, contrario a lo afirmado por ésta, la Decisión Administrativa Nº MPPCTII-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0040, de fecha 16 de enero de 2012, no adolece del vicio de inmotivación que se invoca. Así se declara.

Ahora bien, este Tribunal observa que la recurrente alega el desconocimiento de la causa de cada una de las agravantes, específicamente reincidencia; sin embargo, a lo largo de su escrito recursorio, expuso sus defensas de manera explícita, demostrando que conocía a cabalidad las consideraciones de la Administración Tributaria, que a su juicio, afectaban sus derechos. Razón por la cual este Tribunal considera que los actos administrativos impugnados no adolecen del vicio de inmotivación, ya que la recurrente de autos se encuentra en pleno conocimiento del fundamento de las razones en las que se basó la Administración Tributaria para determinar el reparo, pudiendo en consecuencia desplegar sin vulneración alguna su derecho a la defensa. Así se declara.

iv) Incorrecta aplicación de la base de cálculo.

La contribuyente fue sancionada de conformidad con el artículo 10, ordinal 1º, de la Ley sobre el (…) INCE (…) y se determinó diferencias de aportes del 2% (…) por la omisión de incluir en la base imponible el 10% que cancelan los clientes a los mesoneros, e intereses moratorios por monto total de Bs. 46.211,00; y la cantidad de Bs. 51.089,28 por concepto de multa establecida en el Artículo 111 del Código Orgánico Tributario con agravantes 1 y 3 así como atenuante 3 del Artículo 95 ejusdem equivalente al 132% calculada sobre las diferencias no canceladas (Bs. 38.704,00).

(…)

Ahora bien, declarado como ha sido en este fallo la prescripción del año 2003 así como la improcedencia del reparo formulado a las partidas del 10% por servicio de los mesoneros, por vía de consecuencia, también resulta improcedente e inaplicable la referida multa, por la omisión de dicha partida. Así se decide.

Luego de analizar las actas que conforman el expediente judicial, este Tribunal observa que la recurrente no esgrimió alegato o defensa alguna en contra de los accesorios liquidados (Intereses Moratorios) en el acto administrativo impugnado; sin embargo, teniendo como premisa el contenido del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que se encuentra incluida la contencioso-tributaria, gozan de los más amplios y plenos poderes en el análisis y decisión de los asuntos sometidos a su consideración, extendiéndose más allá del aspecto meramente declarativo de la nulidad de las decisiones administrativas ilegales; esta sentenciadora considera que en vista de la declaratoria de los puntos que anteceden a este, los intereses moratorios liquidados resultan igualmente improcedentes. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal (…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por BAR RESTAURANT CASA CORTES, C.A. (…) y, en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno:

PRIMERO: Se anula la Decisión Administrativa Nº MPPCTII-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0040, de fecha 16 de enero de 2012, en los términos en que se dictó el presente fallo.

(…)

No hay condenatoria en costas procesales a las partes, en virtud de no haber sido ninguna de ellas totalmente vencida en esta causa (…)

. (Sic). (Negrillas de la cita).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde a la Sala pronunciarse acerca de la consulta elevada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la sentencia definitiva N° 093/2012 de fecha 18 de diciembre de 2012, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución N° MPPCTII-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0040 del 16 de enero de 2012, dictada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), atendiendo a lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, según el cual “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”, habida cuenta que el mencionado ente no apeló la decisión que resultó parcialmente desfavorable a sus intereses.

Sin embargo, antes de entrar a decidir, este M.T. debe declarar firme por no resultar impugnada por la contribuyente al ejercer el recurso contencioso tributario, la procedencia de la objeción fiscal por la diferencia de aportes del dos por ciento (2%), al no incluirse la partida “vacaciones”, y por vía de consecuencia, la procedencia de la sanción de multa impuesta por este concepto siguiendo lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, así como los intereses moratorios liquidados atendiendo al artículo 66 eiusdem. Así se decide.

Por otra parte, debe declarar firme por no haber sido apelado por la recurrente y no desfavorecer los intereses del referido Instituto, el pronunciamiento de la Jueza de la causa relativo a la desestimación del vicio de inmotivación en cuanto a las circunstancias agravantes contempladas en los numerales 1 y 3 del artículo 95 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se decide.

En orden a lo indicado, esta Alzada debe verificar previamente en la decisión judicial sometida a su revisión las exigencias plasmadas en las sentencias Nos. 00566, 00812 y 00911 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente, así como en el fallo N° 2.157 del 16 de noviembre de 2007, proferido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A.; con exclusión de la valoración sobre la cuantía de la causa, según el criterio de esta M.I. contenido en la sentencia N° 1658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., ratificado en la decisión judicial Nro. 00114 del 19 de febrero de 2015, caso: Sucesión de C.F.d.M..

Vinculado a lo expuesto, no será condicionado el conocimiento en consulta de los fallos que desfavorezcan a la República a una cuantía mínima, por lo que en la causa bajo estudio los requisitos a considerar para la procedencia del aludido privilegio procesal son los siguientes: 1) Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación; y 2) Que las indicadas decisiones judiciales resulten contrarias a las pretensiones de la República.

Circunscribiendo las exigencias señaladas en el referido criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, esta M.I. constata lo siguiente: (a) se trata de una sentencia definitiva; (b) dicho fallo resultó contrario a las pretensiones del hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que goza de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales y tributarias de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al artículo 3 de su Ley de creación, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.155 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014; y (c) se trata de un asunto de naturaleza tributaria donde se encuentra involucrado el orden público. (Ver sentencia de esta Sala Político-Administrativa N° 01747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.), así como también el interés general, habida cuenta que “subyace un eventual menoscabo económico para [el] patrimonio” del Instituto. (Ver el citado fallo de la Sala Constitucional N° 1071 del 10 de agosto de 2015 y la decisión de la Sala Político-Administrativa N° 01101 del 8 de octubre de 2015, caso: Schering Plough, C.A.), lo cual pudiera perjudicar su correcto funcionamiento, razones estas que hacen procedente la consulta. Así se declara. (Agregado de esta Alzada).

Adicionalmente, a los efectos de conocer en consulta, esta Superioridad revisará si el fallo de instancia incurrió en lo siguiente: (i) se apartó del orden público; (ii) violentó normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; (iii) quebrantó formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales; o (iv) efectuó una incorrecta ponderación del interés general (Ver decisión de la Sala Constitucional N° 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: M.d.R.H.T.).

Dilucidado dicho particular, precisa esta Alzada que la presente consulta se contrae a verificar la conformidad a derecho de los pronunciamientos desfavorables al ente parafiscal, al considerar la Sentenciadora de mérito: i) “extinguida por prescripción la obligación tributaria de la empresa con relación al año 2003; ii) la improcedencia de la objeción fiscal, derivada de la no inclusión de los pagos por propinas y comisiones -correspondientes al diez por ciento (10%) por servicios de los mesoneros- en la base imponible para calcular el aporte del dos por ciento (2%) previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE) de 1970, en lo relativo a los períodos impositivos comprendidos desde el primer trimestre de 2004 hasta el segundo trimestre de 2008; y iii) la improcedencia de la sanción de multa impuesta atendiendo a lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 y de los intereses moratorios liquidados según lo dispuesto en el artículo 66 eiusdem, como consecuencia de los anteriores pronunciamientos.

i) Prescripción de la obligación tributaria respecto al año 2003

La declaratoria del Tribunal de mérito consideró extinguida la obligación parafiscal de la contribuyente de autos relativa al año 2003, basándose en que el lapso de prescripción se inició el 1° de enero de 2004 y el Acta de Reparo fue levantada el 28 de julio de 2008, esto es, luego de transcurrido el lapso de cuatro (4) años previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.

Visto el indicado pronunciamiento, la Sala pasa a transcribir los artículos 55, 56, 60 y 61 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, que regulan lo relativo al mencionado medio extintivo de la obligación tributaria y el cómputo del término para su consumación, los cuales establecen:

Artículo 55. Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

(…)

.

Artículo 56. En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

(…)

.

Artículo 60. El cómputo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

(…)

.

Artículo 61. La prescripción se interrumpe, según corresponda:

1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

(…)

4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

(…)

Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción (…)

.

Disponen las normas citadas que el lapso para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios prescribe a los cuatro (4) o a los seis (6) años, dependiendo de las circunstancias específicas de cada contribuyente y además establecen la forma de computar dicho lapso y las acciones que lo interrumpen, señalando que como consecuencia de la interrupción de la prescripción el tiempo transcurrido desaparece y se reinicia un nuevo cómputo a partir de la materialización de la acción. (Ver sentencia de esta Sala N° 01045 del 9 de julio de 2014, caso: M.J.G.R.).

Entre las acciones que interrumpen dicho lapso, se encuentra la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo (numeral 4 del artículo 61 del citado Código Orgánico Tributario) y acerca de tal conducta, específicamente en el área de la tributación parafiscal, esta Sala ha señalado que “(…) produce como consecuencia la interrupción sucesiva del lapso de prescripción que tiene lugar una vez vencido el plazo dentro del cual la contribuyente está obligada a declarar (…)” la respectiva contribución. (Ver sentencia N° 00396 del 15 de abril de 2015, caso: Construcciones Mirnabal, C.A.). En este sentido, en cuanto a los aportes previstos en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE) de 1970, debe considerarse que los mismos los depositarán los patronos “(…) en el Organismo que indique el Instituto, dentro de los cinco días después de vencido cada trimestre (…)”, días que se contarán como hábiles, atendiendo a lo establecido en el artículo 30 de dicha normativa, y el numeral 2 del artículo 10 del referido Código.

En este contexto, al examinar esta Superioridad cuál es el lapso de la prescripción que debe aplicarse al caso que se analiza, constata del estudio de las actas procesales que la contribuyente Bar Restaurant Casa Cortés, C.A., sujeto pasivo al cual va dirigido el acto administrativo impugnado, el 21 de julio de 2008 pagó la cantidad actual de Diecisiete Mil Cuatrocientos Treinta y Seis Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 17.436,13), en razón de aportes causados por concepto de la contribución del dos por ciento (2%) y la retención del medio por ciento (½%), previstos en los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE), correspondientes a los períodos impositivos investigados. De allí que, ante la declaración del hecho imponible y la determinación de la obligación tributaria por parte de la empresa (a pesar de las diferencias verificadas por el ente parafiscal) resulta aplicable el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, vale decir, el lapso de prescripción de cuatro (4) años. Así se declara.

Seguidamente, acerca de la manera de computar dicho lapso, considerando que los aportes controvertidos deben ser pagados a la Administración Tributaria Parafiscal trimestralmente (ver sentencias Nos. 00934 y 00974, del 5 y 12 de agosto de 2015, casos: Corporación 34-D, C.A. e Informática Gesfor Venezuela, S.A.), el lapso de prescripción de la obligación tributaria correspondiente al primer trimestre de 2003, comenzó a contarse a partir del 1° de abril de 2003, conforme a lo previsto en los artículos 55 numeral 1 y 60 numeral 1 del mencionado Código Orgánico. Así se decide.

Igualmente, se desprende de los autos que las obligaciones declaradas a cargo de la sociedad mercantil surgieron como consecuencia de la diferencia de aportes causados y no pagados del dos por ciento (2%), correspondientes a los períodos impositivos comprendidos desde el primer trimestre del año 2003 hasta el segundo trimestre de 2008, lo cual causó una disminución ilegítima de los ingresos tributarios del ente parafiscal, sancionada con la multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Por ello, visto que la contribuyente incurrió en la comisión del mismo hecho ilícito desde el primer trimestre de 2003 hasta los demás períodos fiscalizados, se observa que el lapso de prescripción en el presente caso fue interrumpido sucesivamente al vencimiento de los cinco (5) días hábiles siguientes luego de finalizado cada período impositivo.

Siendo así, en lo relativo al primer trimestre de 2003, que constituyó el primero de los períodos controvertidos, la prescripción iniciada el 1° de abril de 2003 se interrumpió al concluir los primeros cinco días hábiles del segundo trimestre de 2003, situación que se repitió en cada uno de los períodos objeto de análisis hasta el segundo trimestre de 2008, y luego fue nuevamente interrumpida el 21 de julio de 2008, cuando la contribuyente pagó la referida cantidad actual de Diecisiete Mil Cuatrocientos Treinta y Seis Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 17.436,13) y en fecha, 30 de julio de 2008, con la notificación del Acta de Reparo N° 001-08-0776 del 28 de julio de 2008.

Seguidamente, el lapso de prescripción fue interrumpido el 24 de octubre de 2008 con la notificación a la empresa de la Autorización Fiscal N° 283.000-2846 del 29 de septiembre de 2008, mediante la cual se ordenó practicar una auditoría a la contribuyente con ocasión de los argumentos planteados en el escrito de descargos presentado contra el Acta de Reparo que fue levantada.

Con posterioridad, el 16 de abril de 2009 fue dictada la “Resolución Culminatoria de Sumario” N° 283-2009-04-45, notificada a la sociedad mercantil el 12 de mayo de 2009, que declaró improcedentes los argumentos expuestos en el escrito de descargos, confirmando en consecuencia el Acta de Reparo.

De la cronología antes expuesta, en concordancia con lo dispuesto en la normativa aplicable a la causa bajo análisis, la Sala advierte que constan en el expediente judicial actuaciones que interrumpieron el lapso de prescripción de la obligación tributaria bajo examen; razón por la cual considera esta M.I. que no operó la prescripción correspondiente a los aportes de los períodos impositivos comprendidos entre el primer trimestre al cuarto trimestre de 2003. En consecuencia, se revoca el pronunciamiento del Tribunal de mérito declarando la extinción “por prescripción de la obligación tributaria de la empresa con relación al año 2003”. Así se decide.

ii) Procedencia de la objeción fiscal.

Declaró la Sentenciadora de mérito, para el resto de los períodos impositivos fiscalizados, esto es, los comprendidos desde el primer trimestre de 2004 hasta el segundo trimestre de 2008, la improcedencia del reparo formulado por la no inclusión de los pagos por propinas y comisiones -correspondientes al diez por ciento (10%) por servicios de los mesoneros- en la base imponible para calcular el aporte del dos por ciento (2%).

Al respecto, resalta esta M.I. que la contribución especial del dos por ciento (2%), está contemplada en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, vigente para la época, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1°) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades

.

Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152 Extraordinario del 19 de junio de 1997), vigente en razón del tiempo, dispone en su artículo 133 (ahora artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012), lo citado a continuación:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio (…).

(…)

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial (…)

.

De las normas citadas se desprende que la contribución patronal del dos por ciento (2%) grava la remuneración percibida por el trabajador o la trabajadora en forma regular y permanente con ocasión de la prestación de sus servicios al patrono, de allí que la Sala ha sostenido que no forman parte de la base imponible para el cálculo de este tributo los pagos realizados por los conceptos de vacaciones, compensaciones, comisiones y bonificaciones en general, entre otros, por estar excluidos de la definición de salario normal, al tratarse de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los trabajadores, por lo cual no implican un pago regular y permanente, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo (Ver decisiones Nos. 00836, 00439, 00965, 01375, 01547, 00200 y 00296 de fechas 10 de junio de 2009, 19 de mayo de 2010, 14 de julio, 20 de octubre y 23 de noviembre de 2011, 27 de febrero de 2013 y 26 de febrero de 2014, casos: Supermercados Unicasa, C.A., Helmerich & Payne de Venezuela, C.A., Justiss Drilling de Venezuela, S.A., C.A. Premoca, J.S., S.A., Consorcio Yanes-Pellizzar-DRV y C.A. Central Venezuela, respectivamente).

Sin perjuicio de lo antes señalado, esta M.I. ha considerado imprescindible verificar en cada caso concreto sometido a análisis, a la luz del numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -según el cual en las relaciones laborales rige el principio de la realidad sobre las formas o apariencias- si en el expediente judicial cursan elementos probatorios destinados a demostrar que los montos registrados por los patronos en las mencionadas partidas presentan, efectivamente, carácter accidental o por el contrario, fueron efectuados de manera regular y permanente.

En el último de los supuestos descritos, los referidos pagos formarían parte del salario normal y, en consecuencia, estarían gravados con el señalado tributo, pues la denominación contable dada por el recurrente no es óbice para estar o no sujeto a la contribución patronal del dos por ciento (2%). (Ver sentencias Nos. 00810, 00979, 01612 y 00977, de fechas 4 y 18 de junio de 2014, 26 de noviembre de 2014 y 12 de agosto de 2015, casos: Boc Gases de Venezuela C.A., Reyco 900 Ingeniería, C.A. Taco Taco de Venezuela, C.A., y Corporación Industrial Americer, C.A., respectivamente).

Circunscribiéndonos al caso de autos, y a los efectos de analizar la procedencia del reparo formulado para los períodos impositivos fiscalizados, comprendidos desde el primer trimestre de 2003 hasta el segundo trimestre de 2008 (habida cuenta que no operó la prescripción de la obligación tributaria relativa al año 2003), esta Sala evidencia del informe suscrito por la funcionaria D.G., antes identificada, en su condición de Fiscal de Cotizaciones I (folios 152 al 154 de las actas procesales), que como resultado de la investigación practicada a la empresa se constataron diferencias de aportes del dos por ciento (2%) por la cantidad actual de Treinta y Ocho Mil Setecientos Cuatro Bolívares (Bs. 38.704,00), dada la no inclusión para el cálculo del tributo de las cuentas “10% servicios de ventas y vacaciones”.

Esta objeción fiscal dio lugar al Acta de Reparo N° 0001-08-0776 levantada el 28 de julio de 2008, en cuyo Anexo 01 (folios 155 al 160) se reflejan los montos pagados en la partida “10% Ventas” en los períodos impositivos comprendidos desde el primer trimestre del año 2003 hasta el segundo trimestre de 2008, siendo éstos los siguientes:

Contra dicho acto administrativo, la contribuyente presentó escrito de descargos en fecha 20 de agosto de 2008, invocando su nulidad “(…) por no estar ajustada a la verdad en su contenido (…)”, toda vez que “(…) la funcionaria procedió a incluir como base tributaria el diez por ciento (10%) cobrado por el servicio de los mesoneros a los clientes del establecimiento, el monto total bruto de los ingresos declarados al SENIAT, el cual fue considerado como las Ventas que incluyen el 10% del servicio, ignorando que en dicho monto están reflejadas las ventas que se realizan por comidas elaboradas para llevar que representan un Veinte y cinco por ciento (25%) del monto general de las ventas que realiza la empresa (…)”.

Además, enfatizó que “(…) dentro del monto determinado como base imponible, que se obtiene de aplicar el 10% sobre las ventas brutas totales resultó ser el monto considerado por la fiscalización para aplicarle el 2% del aporte legal sin considerar ni excluir de dicho monto un 38% que se utilizó para gastos operativos del establecimiento, los cuales no entran dentro del ingreso devengado por los trabajadores, por ello no pueden estar sujetos a gravamen con el 2% que establece la ley (…)”.

En virtud de dicho desacuerdo, mediante P.A. N° 283.000-2846 00001-08-0776 de fecha 7 de julio de 2008, el Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), autorizó al ciudadano R.G., antes identificado, en su carácter de Fiscal de Cotizaciones II, a los fines que practicara una auditoría en la empresa de autos y derivado de dicha actuación el prenombrado funcionario elaboró informe de fecha 27 de noviembre de 2008 (folios 137 al 139), donde indica que procede a ratificar en todas sus partes el Acta de Reparo levantada “(…) en virtud que la empresa no promovió ni evacuó ningún género de prueba admitida en derecho y que sea compatible con lo alegado en el escrito de descargo”.

Luego, en la “Resolución Culminatoria de Sumario” N° 283-2009-04-45 del 16 de abril de 2009, emitida por la Gerencia General de Tributos del ente parafiscal, se declaró improcedente el contenido del escrito de descargos, confirmando en todas sus partes el Acta de Reparo e imponiendo a la mencionada contribuyente sanción de multa del ciento treinta y dos por ciento (132%) del tributo omitido, conforme lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, “(…) más las agravantes (1 y 3) y atenuante 3, previstas en el artículo 95 del mismo Código (…)” .

Ahora bien, como puede observarse de la información contenida en el cuadro antes reproducido, resultado de la fiscalización practicada a la contribuyente, aprecia esta Alzada que en el caso concreto, durante los períodos impositivos comprendidos desde el primer trimestre de 2003 hasta el segundo trimestre de 2008, la empresa efectuó pagos imputados a la partida “10% Ventas” que revelan características de regularidad y permanencia.

Aunado a ello, de la revisión exhaustiva de la documentación contenida en el expediente, esta Sala no evidencia que la sociedad mercantil haya aportado elementos probatorios en sede administrativa ni judicial tendentes a demostrar la no gravabilidad de la partida “10% Ventas” y que además soportaran que los pagos registrados en dicho rubro revistan carácter accidental o extraordinario, en lugar de las características de uniformidad, periodicidad y permanencia que conducen a que los mismos sean incluidos -conforme lo consideró la actuación fiscal- en la base imponible del aporte patronal por formar parte del salario normal.

Resulta necesario advertir que tales características deben ser apreciadas sobre la base de la información que emerge de los autos, independientemente de la relación laboral que exista o no entre la empresa aportante y los beneficiarios de dichos pagos, dado que, en la presente causa de índole tributaria “(…) no se ventila el carácter o naturaleza de la prestación del servicio entre quien lo presta y quien lo recibe, considerando que la decisión de este tipo de controversias le corresponde al juez laboral en su condición de juez natural”. (Ver sentencia de esta Sala N° 00974 del 12 de agosto de 2015, caso: Informática Gesfor Venezuela, S.A.).

Así, siendo que la denominación dada por la sociedad mercantil a la partida bajo análisis no es óbice para gravarla con la contribución patronal del dos por ciento (2%) -en virtud de prevalecer en las relaciones laborales la realidad sobre las formas o apariencias- al evidenciarse que la recurrente no aportó al proceso elementos que demostraran que se trataba de remuneraciones de carácter accidental o extraordinario, y al no quedar desvirtuada la presunción de legalidad y legitimidad que reviste el acto administrativo impugnado, dictado como resultado de una actividad de fiscalización al cual se le “reconoce la misma fuerza probatoria que a un documento público” por su “autenticidad”. (Ver sentencia N° 211 de la Sala Constitucional del 9 de abril de 2014, caso: A.E.U.), esta Alzada concluye que la actuación de la Administración Tributaria Parafiscal se encuentra ajustada a derecho, al considerar la partida “10% Ventas” a los fines del cálculo del aludido aporte para los períodos impositivos comprendidos desde el primer trimestre de 2003 hasta el segundo trimestre de 2008, resultando procedente la objeción fiscal por no incluir la mencionada partida en la base imponible del tributo. Así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, se revoca del fallo sometido a consulta la declaratoria de improcedencia de la objeción fiscal proferida por la Sentenciadora de mérito. Así se decide.

iii) Procedencia de la sanción de multa impuesta y de los intereses moratorios liquidados en el acto impugnado.

Observa esta M.I. que la Sentenciadora de mérito, luego de declarar la prescripción de la obligación tributaria en lo relativo al año 2003, así como la improcedencia del reparo formulado para los demás períodos impositivos fiscalizados por la no inclusión de la partida “10% ventas” en la base imponible del tributo del dos por ciento (2%), consideró improcedente la sanción de multa impuesta contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo y de los intereses moratorios liquidados conforme a lo dispuesto en el artículo 66 eiusdem.

En cuanto a los referidos conceptos, se evidencia del caso de autos que la Administración Tributaria Parafiscal estimó que el incumplimiento por parte de la sociedad mercantil de la obligación prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, había causado una disminución ilegítima de ingresos tributarios en detrimento del referido ente, supuesto tipificado en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, motivo por el cual aplicó la sanción de multa en ciento treinta y dos por ciento (132%) del tributo omitido “(…) más las agravantes (1 y 3) y atenuante 3, previstas en el artículo 95 del mismo Código (…), resultando la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 51.089,28), equivalente a MIL SEISCIENTAS CUARENTA Y DOS Unidades Tributarias (1.642 U.T.)”.

Asimismo, aprecia esta Alzada que el ente parafiscal determinó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad actual de Siete Mil Quinientos Siete Bolívares sin Céntimos (Bs. 7.507,00), en razón de intereses moratorios liquidados según lo contemplado en el artículo 66 del referido Código.

Luego, como quiera que en el presente fallo esta Superioridad aprecia que no operó la prescripción de la obligación tributaria a cargo de la empresa aportante relativa al año 2003 y que es procedente el reparo formulado por la diferencia del aporte del dos por ciento (2%) previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, resulta forzoso declarar, por vía de consecuencia, la procedencia de la sanción de multa impuesta por el ente exactor así como los intereses moratorios liquidados, en lo concerniente a los períodos impositivos comprendidos desde el primer trimestre de 2003 hasta el segundo trimestre de 2008, por lo cual se revocan los pronunciamientos de la Jueza de mérito sobre estos conceptos. Así se decide.

Vista la declaratoria que antecede, deviene como efecto jurídico y por razones de tutela judicial efectiva en el control de legalidad dada la naturaleza del presente proceso, conocer de la forma de computar la sanción de multa contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, considerando los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la empresa en el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, relativos a las circunstancias agravantes estimadas por la Administración Tributaria Parafiscal al imponer la referida sanción.

En este orden de ideas, advierte esta Sala que en el recurso contencioso tributario la contribuyente solicitó la improcedencia de la aplicación de la “reincidencia” como circunstancia agravante contemplada en el numeral 1 del artículo 95 del Código Orgánico Tributario de 2001; expresando que “(…) la Compañía no está incursa en reincidencia, ya que los supuestos para que se pueda calificar la reincidencia, como son sentencia firma y comisión de ilícitos similares, no existen (…)”. (Sic).

Acerca de dicha circunstancia, conviene reproducir el contenido del artículo 82 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, el cual indica:

Artículo 82.- Habrá reincidencia cuando el imputado, después de una sentencia o resolución firme sancionadora, cometiere uno o varios ilícitos tributarios de la misma índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquéllos

.

De la norma transcrita se desprende que para considerar a un contribuyente como reincidente en la comisión de ilícitos tributarios, debe existir en primer lugar “una sentencia o resolución firme sancionadora” que lo condene al pago de diferencias de impuesto, penas pecuniarias e intereses de mora; en cuyo caso, si el contribuyente cometiere “uno o varios ilícitos tributarios de la misma índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquéllos”, procederá la aplicación de la circunstancia agravante consistente en la reincidencia. (Ver sentencia de esta Sala N° 00934 del 5 de agosto de 2015, caso: Corporación 34-D, C.A.).

Bajo los lineamientos contemplados en la aludida disposición, esta Alzada no evidencia de la revisión de las actas procesales la existencia de una decisión firme que haya condenado a la contribuyente Bar Restaurante Casa Cortés C.A., al pago de diferencias de impuesto, penas pecuniarias e intereses moratorios en virtud de la comisión de los ilícitos tributarios consistentes en la disminución ilegítima de los ingresos tributarios del ente parafiscal, previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001; que permitiese al instituto exactor calificar a la empresa de infractora reincidente para la aplicación, en el cálculo de la sanción correspondiente, de la circunstancia agravante de la responsabilidad tributaria contenida en el numeral 1 del artículo 95 eiusdem. En consecuencia, se considera improcedente la agravante señalada. Así se establece.

Efectuado el anterior pronunciamiento, en cuanto al cálculo de la sanción de multa impuesta a la empresa, se debe tomar en cuenta que la misma se encuentra legalmente fijada entre dos límites, esto es, de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

Siendo así, al considerarse procedentes en el presente caso -conforme se indicó en el acto administrativo impugnado -la existencia de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 3 del artículo 96 del referido Código, referida a “la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario” y de la agravante contemplada en el numeral 3 del artículo 95 eiusdem, concerniente a “La magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito” (respecto de la cual fue declarada su firmeza, vista la improcedencia del alegato de inmotivación invocado en su contra por la contribuyente), esta Sala, atendiendo al criterio sentado en su fallo N° 00814 de fecha 8 de julio de 2015, caso: Daewoo Motor de Venezuela, S.A., estima prudencialmente que la sanción de multa aplicada en el presente caso debe imponerse en su término medio del ciento doce coma cinco por ciento (112,5%), resultante de sumar el término mínimo y máximo y luego dividirlo entre dos (25%+200%= 225%; 225%/2= 112,5%).

En razón de lo antes señalado, esta Sala ordena al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) el recálculo de la sanción de multa impuesta a la empresa, de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 atendiendo al término medio del ciento doce coma cinco por ciento (112,5%) sobre la cantidad de Treinta y Ocho Mil Setecientos Cuatro Bolívares (Bs. 38.704,00) que constituye el monto del tributo omitido. Además por estar expresada la sanción en términos porcentuales, el ente parafiscal deberá efectuar el ajuste correspondiente al valor de la unidad tributaria vigente para la oportunidad del pago efectivo de las multas, siguiendo lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 eiusdem. Así se declara.

Derivado de las motivaciones precedentes, esta Sala declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Bar Restaurant Casa Cortés, C.A. contra la Resolución N° MPPCTII-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0040 de fecha 16 de enero de 2012, mediante la cual confirmó la “Resolución Culminatoria de Sumario” N° 283-2009-04-45 del 16 de abril de 2009, actos administrativos que quedan firmes, salvo en lo relativo al quantum de la sanción de multa impuesta atendiendo a lo contemplado en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual se anula. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PROCEDE la consulta de la sentencia definitiva N° 093/2012 dictada el 18 de diciembre de 2012, por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT CASA CORTÉS, C.A., contra la Resolución N° MPPCTII-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0040 del 16 de enero de 2012, dictada por el GERENTE GENERAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), a través de la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido y en consecuencia, confirmó la “Resolución Culminatoria de Sumario” N° 283-2009-04-45 del 16 de abril de 2009 emanada de la GERENCIA GENERAL DE TRIBUTOS del referido ente parafiscal. 2.- Conociendo en consulta de la sentencia anteriormente identificada:

   Se REVOCA lo decidido por la Sentenciadora de mérito en cuanto a: i) la declaratoria de extinción “por prescripción de la obligación tributaria de la empresa con relación al año 2003”; ii) la improcedencia de la objeción fiscal al no incluir la partida “10% Ventas” en la base imponible del aporte del dos por ciento (2%) previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE) de 1970, en lo relativo a los períodos impositivos comprendidos desde el primer trimestre de 2004 hasta el segundo trimestre de 2008; y iii) la improcedencia de la sanción de multa impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo y de los intereses moratorios liquidados según lo dispuesto en el artículo 66 eiusdem.

3. - FIRME por no haber sido apelado por la recurrente y no desfavorecer los intereses del ente parafiscal, el pronunciamiento de la Jueza de la causa relativo a la desestimación del vicio de inmotivación en cuanto a las circunstancias agravantes contempladas en los numerales 1 y 3 del artículo 95 del Texto Orgánico Tributario.

   Igualmente FIRME por no resultar impugnada por la contribuyente al ejercer el recurso contencioso tributario, la procedencia de la objeción fiscal por la diferencia de aportes del dos por ciento (2%), considerando la no inclusión de la partida “vacaciones”, y por vía de consecuencia, la procedencia de la sanción de multa impuesta así como los intereses moratorios liquidados por dicho concepto.

4. -PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la mencionada sociedad mercantil contra la Resolución N° MPPCTII-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0040 del 16 de enero de 2012, dictada por el GERENTE GENERAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES); en consecuencia, queda FIRME dicho acto administrativo, salvo en lo relativo al quantum de la sanción de multa impuesta de conformidad con lo contemplado en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual se ANULA. Se ORDENA al ente parafiscal emitir nuevas Planillas de Liquidación, en los términos expuestos en la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

   El Presidente E.G.R.
   		La Vicepresidenta M.C.A.V.
   E.M.O.	Las Magistradas
   		B.G.C.S.
   El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA Ponente
   	La Secretaria, Y.R.M.
   	En doce (12) de noviembre del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01311, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas, por motivos justificados
   	La Secretaria, Y.R.M.