Sentencia nº 01107 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 2 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2012
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O. Exp. N° 2012-0124

Mediante oficio N° CSCA-2012-000081 de fecha 16 de enero de 2012 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los abogados J.H.P.R. y A.Á.M., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 16.291 y 55.264, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, cuyos últimos estatutos están inscritos en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de octubre de 2008, bajo el No. 10, Tomo 189-A; contra la Resolución No. 291.10, de fecha 3 de junio de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), por la que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra la Resolución N° 187.10 del 30 de abril de 2010 en la que le fue impuesta a la referida sociedad mercantil una multa equivalente al 0,2 % de su capital pagado para la fecha, en virtud del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución N° 089 del 31 de agosto de 2009 emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.270 de fecha 23 de septiembre de 2009, “mediante la cual se informa que los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3,0 %) sobre la cartera de crédito bruta (…) para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turísticos…”.

La remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Banco Provincial, S.A., Banco Universal, contra la sentencia Nº 2011-1957 publicada el 13 de diciembre de 2011, mediante la cual la mencionada Corte declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad.

El 26 de enero de 2012 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2012, la representación judicial del Banco Provincial, S.A., Banco Universal, fundamentó el recurso de apelación ejercido.

Por auto del 8 de marzo de 2012, concluido el lapso para la contestación de la apelación, la causa entró en estado de sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Analizadas las actas que conforman el expediente, esta Sala pasa a pronunciarse, no sin antes realizar las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito presentado el 15 de julio de 2010 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A., Banco Universal, interpusieron el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución No. 291.10 de fecha 3 de junio de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), por la que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra la Resolución N° 187.10 del 30 de abril de 2010 en la que le fue impuesta a la referida sociedad mercantil una multa equivalente al 0,2 % de su capital pagado para la fecha, en virtud del incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución N° 089 del 31 de agosto de 2009 emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.270 de fecha 23 de septiembre de 2009, “mediante la cual se informa que los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3,0 %) sobre la cartera de crédito bruta (…) para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turísticos…”.

Fundamentaron el recurso en los siguientes términos:

1.- De la vigencia de la Resolución N° 11 del Ministerio del Poder Popular para el Turismo publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 del 29 de febrero de 2008.

Que no comparten el criterio de interpretación expresado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la Resolución recurrida, según el cual “los actos administrativos de efectos generales con contenido normativo, que no establezcan vigencia preestablecida, sólo pueden ser derogados por otros actos administrativos de análogas características (…) y que por tanto la Resolución N° 011 (…) tenía plena validez hasta que se dictara la Nueva Resolución correspondiente al periodo fiscal 2009, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Indican que si bien es cierto que los actos administrativos de efectos generales con contenido normativo sólo pueden ser derogados por otros actos administrativos de análogas características, la Resolución N° 011 “a todas luces, inexorablemente (…) expiró al término del año 2008 por agotamiento de su objeto…”.

Denuncian que el Ejecutivo Nacional -por intermedio del Ministerio del Poder Popular para el Turismo- no fijó oportunamente el límite de la cartera crediticia para el sector turístico conforme a lo previsto en los artículos 76 de la Ley Orgánica del Turismo y el 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo, en razón de lo cual “[su] representado hizo unos cálculos tomando en cuenta las variables macroeconómicas y los parámetros que [las leyes mencionadas establecen] para dar cumplimiento a las exigencias determinadas aún para entonces, correspondientes al año 2009”.

Señalan que el criterio interpretativo de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es contrario a derecho, “en virtud que, cada Resolución que el Ejecutivo Nacional dicta estableciendo el aporte mínimo a la Cartera Turística para el año que se trate, es precisamente por el ejercicio económico del año para la cual se dicta, es decir, las Resoluciones tienen su vigencia ‘rationae temporis’, no pudiendo extenderse su vigencia más allá del período establecido…”.

2.- De las proyecciones efectuadas para el cálculo de la cartera crediticia.

Que es “falso e incluso irrespetuoso” el señalamiento efectuado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en lo referente a que su representada pretende disculpar el incumplimiento de sus obligaciones con relación a la cartera de turismo en la demora de la publicación de la Resolución por parte del Ejecutivo Nacional, “por cuanto es ese organismo quien mal puede pretender justificar el inexcusable retraso en que incurrió el Ministerio del Poder Popular para el Turismo en dictar la Resolución que regularía todo lo relativo al aporte mínimo obligatorio a destinar al sector turístico durante el año 2009…”.

Señalan que la emisión tardía de la Resolución correspondiente al año 2009 afectó de manera determinante el cumplimiento del aporte exigido para dicho ejercicio fiscal por parte de su representada, “resultando incomprensible que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pretenda trasladar una responsabilidad que corresponde al Ejecutivo Nacional a los particulares, con la secuela de las consecuencias aparejadas por dicha institución que, en el caso de [su] representado, culminó con la injusta imposición de multa, sin considerar ninguna de las circunstancias que mediaron…”.

3.- De la poca existencia de demanda de créditos para el sector turístico.

Indica ser falsa la afirmación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras según la cual su mandante, “no puede justificar el incumplimiento del porcentaje mínimo obligatorio de la cartera de crédito del sector turismo, en el hecho de no haber recibido solicitudes de crédito para ese sector, toda vez que tal como se indicó anteriormente, esa Institución financiera está obligada legalmente a implementar todos los mecanismos necesarios para dar cabal cumplimiento a las Leyes, la normativa prudencial que establezca este Ente Supervisor; así como, las Resoluciones y la normativa prudencial dictada por el Banco Central de Venezuela…”.

Manifiestan que tal como lo afirmaron en el escrito de descargos y en el recurso de reconsideración, su mandante -quien no tenía experiencia en el área de turismo- creó una estructura con profesionales altamente entrenados en el área turística y con tecnología de punta para ofrecer y financiar en los mejores términos posibles los proyectos que le fuesen presentados.

4.-De la reincidencia y la desproporcionalidad de la sanción.

En lo que respecta a la reincidencia por parte de su mandante en el incumplimiento de los porcentajes destinados a la cartera turística, correspondiente al primer trimestre del año 2007 y al año 2008, en virtud de la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras fundamenta la proporcionalidad de la sanción, señalan que “el incumplimiento en esos casos se debieron (sic) a casusas ampliamente explicadas en los recursos cabal y oportunamente interpuestos contra las Resoluciones dictadas por la [Superintendencia] (…) recursos los cuales se están sustanciando por ante las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo (…)”.

Indican que si bien es cierto que su mandante no logró colocar en esos períodos la totalidad del porcentaje exigido para cada trimestre del año correspondiente, no obstante el Banco hizo grandes esfuerzos en destinar importantes cantidades de dinero al financiamiento del sector turístico, incrementando paulatinamente los aportes año a año lo que le ha permitido ser uno de los entes obligados que más aporta al sector turístico.

5.- Violación al principio de la globalidad administrativa

Denuncian que en la decisión recurrida la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no tomó en cuenta los argumentos y pruebas presentados ni en el escrito de descargos ni en el recurso de reconsideración, ocasionando “una concepción errada en el proceso de decisión por parte de la [Superintendencia] que llevó a dictar un acto administrativo basado en hechos absolutamente contrarios a lo que se desprende de las pruebas”.

En razón de lo expuesto, solicitan a la Sala declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.

II

DEL FALLO APELADO

Por decisión No. 2010-01488 publicada el 21 de octubre de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró parcialmente con lugar la reclamación efectuada, con fundamento en lo siguiente:

(…)

Así pues, se evidencia del acto administrativo parcialmente transcrito que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hizo mención a los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Banco Provincial en su recurso de reconsideración, concluyendo en que las razones aducidas por la recurrente para justificar el supuesto incumplimiento en la colocación de recursos para el financiamiento del sector turismo, al cierre del 31 de diciembre de 2009, no eran suficientes para relevarla de su responsabilidad por la inobservancia a los parámetros señalados en la normativa legal prevista en la Resolución Ministerial de 2009 in commento, pues dicha Entidad Bancaria ‘[…] hizo sus proyecciones tomando en consideración (...) su Cartera Bruta de Crédito al 31 de diciembre de 2008 y los parámetros que establece la norma antes trascrita determinando que el monto de su aporte sería aproximadamente equivalente al dos coma cinco por ciento (2,5 %) de su cartera bruta de crédito al 31 de diciembre de 2.009 […]’

(…)

Asimismo, en cuanto a la merma en las solicitudes de Crédito, supuestamente reconocidas por el Ministro para el Poder Popular para el Turismo en su comunicación distinguida con el No. 4470 de fecha 15 de Septiembre de 2009, dirigida al Presidente de la Asociación Bancaria de Venezuela. El ente recurrido precisó que esa Entidad Bancaria no puede justificar el incumplimiento del porcentaje mínimo obligatorio de la cartera de crédito del sector turismo, en el hecho de no haber recibido solicitudes de crédito para ese sector, toda vez que […], esa Institución Financiera está obligada legalmente a implementar todos los mecanismos necesarios para dar cabal cumplimiento a las Leyes, la normativa prudencial que establezca este Ente Supervisor; así como, las Resoluciones y la normativa prudencial dictada por el Banco Central de Venezuela.

Visto lo anterior, esta Corte debe resaltar que el ente recurrido, sí se pronunció con respecto a todos los argumentos esgrimidos por la parte recurrente Banco Provincial en su escrito de reconsideración, y por ende en forma alguna podría hablarse de violación al principio de globalidad y exhaustividad de las decisiones administrativas. Así se establece.

(…)

Así pues, tal como lo señaló la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), al declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa recurrente Banco Provincial, los supuestos hechos invocados por esta como factores exógenos no imputables a ella, a los fines de justificar tal incumplimiento reincidente, no son suficientes para relevarla de la sanción impuesta, dado que dicha institución financiera debía realizar todas las gestiones necesarias para cumplir con la normativa legal; y visto que el ente recurrido sí se pronunció con respecto a todos los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito de reconsideración, aunado a la situación de que la accionante en nulidad no señaló en forma alguna un hecho que fuera omitido por la Administración, cuya naturaleza fuese determinante como para modificar la naturaleza del acto aquí impugnado. Resulta forzoso para esta Corte desestimar la presente denuncia. Así se establece.-

2.- Del vicio de silencio de pruebas:

Observa esta Corte que fue alegado por la denunciante que el presente recurso de nulidad es ejercido contra la referida resolución de 2009 dado que el ente administrativo ‘[…] no analizó con la debida exhaustividad, los argumentos por [ellos] explanados en [su] Escrito de Descargo […] por cuanto, en el referido Escrito, […] [señalaron que] fue reconocida expresamente por el Ministro del Poder Popular para el Turismo del momento, Dr. P.M., tal y como se evidencia de la Comunicación N° 4470 de fecha 15 de septiembre de 2009, dirigida al Presidente de la Asociación Bancaria de Venezuela, en respuesta a unas observaciones que la Asociación efectuó al entonces Proyecto de Ley de Créditos para el Sector Turismo, comunicación en la cual el Ministro del Sector, quien indiscutiblemente es el encargado de implementar la Política en Materia de Turismo diseñada por el Ejecutivo Nacional, y de dirigir el Ente que da la conformidad a los Proyectos Turísticos, sin la cual, dicho sea de paso, no puede otorgarse financiamiento alguno, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Turismo, y desde el mes de Agosto de 2009, en la Ley de Créditos para El Sector Turismo. [Corchetes de esta Corte].

(…)

En virtud de lo anterior, este Tribunal Colegiado estima pertinente traer a colación lo señalado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en la resolución número 291.10 de fecha 3 de junio de 2010, en la que se declaró Sin Lugar, el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 14 de Mayo de 2010, por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de establecer si en el caso que nos ocupa el precitado ente administrativo incurrió o no en el delatado vicio, el cual, al momento de emitir su decisión señaló que:

(…)

Del acto administrativo parcialmente transcrito, se evidencia a todas luces que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en la oportunidad en que dictó el acto aquí impugnado, sí analizó la documental aducida por la recurrente como supuestamente no valorada, esto es, la Comunicación N° 4470 de fecha 15 de septiembre de 2009 emanada del entonces Ministro del Poder Popular para el Turismo, Dr. P.M., y dirigida al Presidente de la Asociación Bancaria de Venezuela, estimando dicho ente que “esa Entidad Bancaria no puede justificar el incumplimiento del porcentaje mínimo obligatorio de la cartera de crédito del sector turismo en el hecho de no haber recibido solicitudes de crédito para ese sector, toda vez que tal como se indicó anteriormente, esa Institución Financiera está obligada legalmente a implementar todos los mecanismos necesarios para dar cabal cumplimiento a las Leyes, la normativa prudencial que establezca este Ente Supervisor; así como, las Resoluciones y la normativa prudencial dictada por el Banco Central de Venezuela”

(…)

3.- De ‘la mora en que incurrió el Ejecutivo Nacional, en dictar la Resolución correspondiente al período fiscal 2009’

(…)

De lo precedente expuesto, estima esta Corte que el fundamento central de la denuncia esgrimida por la recurrente se ciñe a delatar que el Ministerio del Poder Popular para el Turismo había incurrido en ‘mora […], en dictar la Resolución correspondiente al período fiscal 2009, quien debió hacerlo en el mes de Enero de 2009 y sin embargo no fue sino hasta el día 31 de Agosto de 2009 que dictó la Resolución N° 089, la cual entro en vigencia en fecha 23 de Septiembre de 2009’, pues -según sus dichos- ‘el estrago que dicho retraso le causó no sólo a [su] representado, sino también a buena parte de las Instituciones Financieras a cumplir con el aporte obligatorio para el financiamiento del sector turístico, […] indiscutiblemente afectó el diseño de estrategias y puesta en marcha de las medidas necesarias a implementar, para dar cabal cumplimiento al mismo para el período correspondiente al año 2009’ dado que ello obligaría a aplicar de manera retroactiva la Resolución N° 089, al exigirse el cumplimiento de metas de colocación para los meses de Enero a Agosto de 2009 cuando en esencia la Resolución referida, entró en vigencia a finales del mes de Septiembre de 2009.

(…)

No obstante, tal como lo sostuvo la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en la oportunidad en que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la institución financiera accionante, las proyecciones para la cartera crediticia de la recurrente con ocasión al sector turístico, debían efectuarse conforme al contenido de las Resoluciones: N° DM/N° 011 de fecha 19 de febrero de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 del 29 de febrero de 2008, y N° 089 de fecha 31 de Agosto de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.0270 del 23 de Septiembre de 2009, ambas emanadas del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, pues indistintamente de que de dicho Ministerio no haya emitido la resolución Nº 089, en el mes de Enero de 2009 […] sino hasta el día 31 de Agosto de 2009, en que la dictó. La presunta mora delatada por la accionante en nulidad, en forma alguna podría generarle los supuestos estragos que ella adujo que le fueron ocasionados, pues en ambas resoluciones el porcentaje obligatorio a destinarse cada año para el sector turístico siguió siendo el mismo, esto es, el tres por ciento (3%) anual de su cartera crediticia, y a todas luces es evidente que la recurrente a partir del incumplimiento en dicha obligación en el período de 2008, y su reincidencia en el año 2009, siempre estuvo en total y absoluto conocimiento del porcentaje crediticio que debía destinar en cada uno de año de ejercicio fiscal (2008 y 2009). por tanto, resulta forzoso para esta Corte desestimar la presente denuncia. Así se establece.-

4.- De la falta de proporcionalidad y racionalidad de la sanción impuesta.

(…)

En ese sentido, se observa del expediente administrativo que la sanción aplicada a la sociedad mercantil Banco Provincial fue conforme a lo establecido en el Numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial Nº 39.491 del 19 de agosto de 2010), que estatuye:

(…)

Así pues, de la normativa legal parcialmente transcrita se evidencia que es potestad de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), sancionar a los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico, con multas desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado; y en el caso de marras se le impuso a la sociedad mercantil recurrente una multa por la cantidad de Dos Millones Ciento Cincuenta y Seis Mil Quinientos Cuarenta y Nueve Bolívares Fuertes con Cinco Céntimos (Bs F.2.156.549,05), equivalentes al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado para la fecha de la infracción, en virtud del incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1º de la Resolución N° 089 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo de fecha 31 de Agosto de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.0270 del 23 de Septiembre de 2009, relativo al incumplimiento en la cuota anual crediticia del (3%) para el sector turístico.

Igualmente se debe destacar que no se evidencia de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, alguna disposición legal que contenga atenuantes de sanciones administrativas por incumplimiento parcial de obligaciones legales vinculadas al ramo bancario, y menos cuando la recurrente ha sido reincidente en el incumplimiento de su obligación crediticia dado que desde 2008 fue sancionada por no cumplir con la cuota del (3%) anual de su cartera crediticia para el sector turístico.

(…)

De manera pues que la SUDEBAN sancionó a la recurrente dos veces con el pago de multa equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, correspondiente al incumplimiento en la obligación legal antes aducida por el período del año 2008, es decir, prácticamente un total del (0,4%) de su capital pagado en un mismo ejercicio fiscal anual (0,2% más 0,2% en 2008); mientras que por su incumplimiento total al cierre del período 2009, solamente la condenó al pago del cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, a pesar de que la recurrente siguió reincidiendo en la misma infracción, De manera pues que no podría hablarse de una falta de proporcionalidad en la multa impuesta, pues la Administración pudo haberla sancionado con el mismo porcentaje del año anterior, y hasta por uno superior al cero coma dos por ciento (0,2%) en atención a su reincidencia.

(…)

Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para esta Corte declarar Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL S. A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución número 291.10 de fecha 3 de junio de 2010, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en la que se declaró Sin Lugar, el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 14 de Mayo de 2010 por la precitada Institución financiera, en contra de la Resolución N° 187.10 de fecha 30 de Abril de 2.010, mediante la cual, de conformidad con lo establecido en el Numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se le impuso a dicha sociedad mercantil una multa por la cantidad de Dos Millones Ciento Cincuenta y Seis Mil Quinientos Cuarenta y Nueve Bolívares Fuertes con Cinco Céntimos (Bs F.2.156.549,05), equivalentes al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado para la fecha de la infracción, en virtud del incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1º de la Resolución N° 089 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo de fecha 31 de Agosto de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.0270 del 23 de Septiembre de 2009. Así se Decide.-“.

III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 22 de febrero de 2012 ante esta Sala Político-Administrativa, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A., Banco Universal, fundamentaron la apelación en los siguientes términos:

1.- Violación de los principios de globalidad y exhaustividad de las decisiones administrativas.

Que tal como lo reconoce expresamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia recurrida, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “tan solo hizo mención a los alegatos esgrimidos por esta representación fiscal en el Recurso de Reconsideración interpuesto”, lo cual constituye una flagrante violación al principio de globalidad administrativa “pues indefectiblemente al hacer una mera mención a los argumentos explanados por las partes durante la sustanciación del procedimiento administrativo, sin entrar a analizar debidamente las circunstancias que ello suponen o implican, no se compadece en modo alguno con la obligación que tiene la Administración de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el respectivo procedimiento administrativo…”.

En este sentido, señalan no compartir el razonamiento de la recurrida por el cual el principio de exhaustividad no debe confundirse con el silencio de prueba, toda vez que -según su parecer- “en consideración, entre otros aspectos, a la facultad del ius puniendi que detenta la Administración, y que le deviene por ley, ésta debe honrar su obligación de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el procedimiento administrativo”.

2.- Silencio de Pruebas.

Señalan que de haberse apreciado “la Comunicación N° 4470 de fecha 15 de septiembre de 2009, emanada del entonces Ministro del Poder Popular para el Turismo, y dirigida al Presidente de la Asociación Bancaria de Venezuela”, la decisión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Bancarias hubiese sido diferente “no obstante no hubiere cambiado la naturaleza sancionadora del acto administrativo impugnado, al menos la multa impuesta hubiere sido por el porcentaje mínimo establecido en la norma…”.

Indican que la referida Comunicación “más que una simple opinión del órgano [Ministro del Poder Popular para el Turismo], como lo refiere la recurrida, pone de manifiesto el reconocimiento que hace el Ciudadano Ministro (…) de una situación que a su vez es del conocimiento o dominio público, como lo fue la no existencia de suficiente demanda de créditos para el sector turístico…”.

3.- Mora del Ejecutivo en dictar la Resolución del año 2009.

Que ante la mora en que incurrió el Ejecutivo Nacional en dictar las regulaciones correspondientes al aporte destinado al sector turístico durante el ejercicio fiscal 2009, su mandante mal podía hacer las proyecciones para ese año tomando como referencia la Resolución de 2008 “por cuanto, aún cuando es criterio de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que hasta tanto el precitado Despacho no dicte la nueva Resolución, sigue vigente la del año fiscal anterior, en [su] opinión, dicha Resolución N° 011 dictada el 19 de febrero de 2008, había expirado en virtud del agotamiento de su objeto, pues la misma se dictó para regular el aporte que debíamos realizar los sujetos obligados durante el año fiscal 2008 únicamente y no durante el 2009, como lo sostiene la Superintendencia…”.

4.- Falta de proporcionalidad y racionalidad de la sanción interpuesta.

Indican que el ente supervisor, tiene la inobjetable potestad para imponer discrecionalmente las sanciones administrativas por la inobservancia de las previsiones legales, “sin embargo, precisamente por una parte, en base a la discrecionalidad que detenta la Administración en su actuar, y por otra, muy especialmente en consideración a las tantas veces mencionadas circunstancias exógenas e inimputables que indiscutiblemente influyeron para que nuestro representado no pudiere cumplir en un cien por ciento (100 %) con el aporte mínimo exigido para el financiamiento del sector turístico en el año 2009 (…) fueron las razones por las cuales, independientemente que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no contenga disposición legal alguna relativa a atenuantes a considerar al momento de la imposición de sanciones administrativas (…) que solicitamos del Ente Supervisor, ponderase el hecho que, [su] representado en el año 2009, colocó o cumplió, mejor dicho con dos coma veinte por ciento (2,20 %), el porcentaje del tres por ciento (3 %) de la cartera bruta de créditos del año 2008, exigida…”.

En este orden de ideas, estiman que la reincidencia aducida por el ente supervisor no debió tomarse como un elemento a considerar en el procedimiento administrativo, por cuanto –a su decir- los hechos que dieron lugar a la imposición de las multas respectivas en los años 2007 y 2008 fueron recurridas y actualmente son sustanciadas ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Sobre la base de lo expuesto, solicitan se declare con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se revoque la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 13 de diciembre de 2011.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A., Banco Universal, contra la sentencia Nº 2011-1957 publicada el 13 de diciembre de 2011, mediante la cual la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Resolución No. 291.10, de fecha 3 de junio de 2010, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), por la que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra la Resolución N° 187.10 del 30 de abril de 2010, en la que le fue impuesta a la referida sociedad mercantil una multa equivalente al 0,2 % de su capital pagado para la fecha, en virtud del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución N° 089 del 31 de agosto de 2009 emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.270 de fecha 23 de septiembre de 2009, “mediante la cual se informa que los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3,0 %) sobre la cartera de crédito bruta (…) para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turísticos…”, y a tal efecto, observa:

1.- Violación de los principios de globalidad y exhaustividad de las decisiones administrativas.

Señala la parte apelante que como lo reconoce expresamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en la sentencia recurrida, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “tan solo hizo mención a los alegatos esgrimidos por esta representación fiscal en el Recurso de Reconsideración interpuesto”, lo cual constituye una flagrante violación al principio de globalidad administrativa “pues indefectiblemente al hacer una mera mención a los argumentos explanados por las partes durante la sustanciación del procedimiento administrativo, sin entrar a analizar debidamente las circunstancias que ello suponen o implican, no se compadece en modo alguno con la obligación que tiene la Administración de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el respectivo procedimiento administrativo…”.

En este sentido, manifiestan no compartir el razonamiento de la recurrida por el cual el principio de exhaustividad no debe confundirse con el silencio de prueba, toda vez que -según su parecer- “en consideración, entre otros aspectos, a la facultad del ius puniendi que detenta la Administración, y que le deviene por ley, ésta debe honrar su obligación de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el procedimiento administrativo”.

Ahora bien, la sentencia recurrida sobre este particular señaló que del acto administrativo impugnado se desprende, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) al resolver el recurso de reconsideración hizo mención a los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A., Banco Universal, concluyendo que las razones aducidas por la recurrente para justificar el supuesto incumplimiento en la colocación de recursos para el financiamiento del sector turismo al cierre del 31 de diciembre de 2009, no eran suficientes para relevar a la entidad de su responsabilidad por la inobservancia a los parámetros señalados en la normativa legal vigente.

Por esta razón, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluyó en la sentencia apelada, que el acto recurrido sí se pronunció con respecto a todos los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito de reconsideración y, por ende, en forma alguna podría hablarse de violación al principio de globalidad y exhaustividad de las decisiones administrativas.

Respecto al vicio denunciado, es necesario reiterar que al igual como sucede en los procesos judiciales, al momento de dictar su decisión la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes al inicio o en el transcurso del procedimiento, en atención al principio de globalidad o exhaustividad administrativa previsto en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyos textos son del tenor siguiente:

Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.

.

Artículo 89. El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados.

Así, en otras oportunidades esta Sala ha establecido que la falta de pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones planteadas por el administrado acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, siempre y cuando los alegatos o defensas presuntamente omitidos hubiesen sido determinantes en la decisión, al punto de que su examen arroje un resultado distinto en la dispositiva del acto. (Vid Sentencias Nos. 491 del 22 de marzo de 2007, y 332 del 13 de marzo de 2008).

Igualmente, se ha dejado sentado (Vid., entre otras, Sentencias Nos. 42 del 17 de enero de 2007, 1.138 del 28 de junio de 2007 y 300 del 3 de marzo de 2011) que ante el incumplimiento de la obligación a que se refieren las normas transcritas, cuando el pronunciamiento omitido afecte el contenido del acto la Sala se encuentra en el deber de preservar la validez de todo aquello en él dispuesto que no esté vinculado con la parte anulada, en virtud de lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La antes mencionada norma establece lo que sigue:

“Artículo 21. Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez.”.

Ahora bien, al aplicar los anteriores razonamientos al caso bajo examen, se evidencia de la revisión del expediente administrativo y de los autos que conforman el expediente judicial, que la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) a través del acto impugnado, esto es, la Resolución Nº 291.10 de fecha 3 de junio de 2010, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y ratificó el acto contenido en la Resolución N° 187.10 del 30 de abril de 2010, resolvió todos los aspectos que habían sido sometidos a su consideración, sin que pueda entenderse como violación al principio de globalidad y exhaustividad de que no se expusieran de manera detallada y pormenorizada todos y cada uno de los aspectos alegados por la parte recurrente en el escrito contentivo del recurso de reconsideración.

En este sentido, destaca la Sala que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en su análisis de la situación planteada, dio preeminencia a la normativa contenida en la Ley Orgánica de Turismo (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889, Extraordinario, del 31 de julio de 2008) y en la Resolución N° 089 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.270, del 23 de septiembre de 2009), conforme a las cuales los bancos comerciales y universales, destinarán el tres por ciento (3 %) sobre la cartera de crédito bruta, calculado al 31 de diciembre del año 2008, para el financiamiento de las operaciones y proyecciones de carácter turístico.

Así, de la lectura del acto impugnado (folios 108 al 117 del expediente administrativo) se desprende que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) apreció los hechos planteados y los subsumió en las normas que estimó aplicables, considerando que el incumplimiento del porcentaje mínimo correspondiente a la cartera crediticia dedicada al sector turismo por el Banco Provincial, S.A., Banco Universal durante el año 2009, configuró una irregularidad que debía ser sancionada conforme a lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Con base en las consideraciones anteriores, esta Sala desestima la denuncia bajo análisis. Así se declara.

2.- Silencio de Pruebas.

Señalan que de haberse apreciado “la Comunicación N° 4470 de fecha 15 de septiembre de 2009, emanada del entonces Ministro del Poder Popular para el Turismo, y dirigida al Presidente de la Asociación Bancaria de Venezuela”, la decisión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones bancarias hubiese sido diferente “no obstante no hubiere cambiado la naturaleza sancionadora del acto administrativo impugnado, al menos la multa impuesta hubiere sido por el porcentaje mínimo establecido en la norma…”.

Indican que la referida Comunicación “más que una simple opinión del órgano [Ministro del Poder Popular para el Turismo], como lo refiere la recurrida, pone de manifiesto el reconocimiento que hace el Ciudadano Ministro (…) de una situación que a su vez es del conocimiento o dominio público, como lo fue la no existencia de suficiente demanda de créditos para el sector turístico…”.

Sobre este particular, la sentencia recurrida evidenció que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en la oportunidad en que dictó el acto impugnado, había analizado la documental denunciada como no valorada, esto es, la Comunicación N° 4470 de fecha 15 de septiembre de 2009 emanada del Ministro del Poder Popular para el Turismo de la época, dirigida al Presidente de la Asociación Bancaria de Venezuela. Estimó dicho ente que “esa Entidad Bancaria no puede justificar el incumplimiento del porcentaje mínimo obligatorio de la cartera de crédito del sector turismo en el hecho de no haber recibido solicitudes de crédito para ese sector, toda vez que tal como se indicó anteriormente, esa Institución Financiera está obligada legalmente a implementar todos los mecanismos necesarios para dar cabal cumplimiento a las Leyes, la normativa prudencial que establezca este Ente Supervisor; así como, las Resoluciones y la normativa prudencial dictada por el Banco Central de Venezuela”

Respecto al silencio de prueba en sede administrativa, esta Sala pacíficamente ha señalado lo siguiente:

Así, el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regulado por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser tan riguroso como se exige en la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso que se trate.

Por lo tanto, en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el órgano administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados.

Así las cosas, se observa que el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, exige que en el acto administrativo se resuelvan todas las cuestiones que hubieran sido planteadas a lo largo del procedimiento.

(Vid. Sentencia Nro. 2.126 del 27 de septiembre de 2006, caso Á.L.A. contra Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).

Ahora bien, de la lectura del acto de primer grado dictado en el caso bajo examen (folios 51 al 61 del expediente administrativo), esto es, la Resolución N° 187.10 de fecha 30 de abril de 2010, emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Financieras (SUDEBAN), se desprende lo siguiente:

(…)

Asimismo, el Banco Provincial, S.A. Banco Universal, alega como argumento de su incumplimiento ‘la merma en las solicitudes de crédito, como lo reconoció el propio Ministro para el Poder Popular para el Turismo en su comunicación distinguida con el N° 4470 de fecha 15 de septiembre de 2009, dirigida al Presidente de la Asociación Bancaria de Venezuela’. Al respecto, este Ente Supervisor considera que esa Entidad Bancaria no puede justificar el incumplimiento del porcentaje mínimo obligatorio de la cartera de crédito del sector turismo, en el hecho de no haber recibido solicitudes de crédito para ese sector, toda vez que tal como se indicó anteriormente, esa Institución Financiera está obligada legalmente a implementar todos los mecanismos necesarios para dar cabal cumplimiento a las Leyes, la normativa prudencial dictada por el Banco Central de Venezuela, y en caso de contravención, debe asumir las consecuencias que derivan de su incumplimiento; (…) Asimismo, este Organismo constató que la Institución Financiera no consignó medio de prueba alguno que respaldara tales argumentos y afirmaciones; razón por la cual resulta innecesario indicarle a esa Entidad Bancaria que constituye un principio de derecho procesal y procedimental, que todo aquel que afirme o alegue algo debe probarlo, principio expresamente consagrado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil (…)

.

Por otra parte, la Resolución N° 291.10 del 3 de junio de 2010, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración, negativa ahora objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, dispuso lo que sigue:

(…)

c)’La merma en las solicitudes de Crédito, como lo reconoció el propio Ministro para el Poder Popular para el Turismo en su comunicación distinguida con el No. 4470 de fecha 15 de septiembre de 2009, dirigida al Presidente de la Asociación Bancaria de Venezuela’. Al respecto, este Ente Supervisor ratifica el criterio establecido en la Resolución objeto del presente recurso en este punto toda vez que esa Entidad Bancaria no puede justificar el incumplimiento del porcentaje mínimo obligatorio de la cartera de crédito del sector turismo, en el hecho de no haber recibido solicitudes de crédito para ese sector, toda vez que tal como se indicó anteriormente, esa Institución Financiera está obligada legalmente a implementar todos los mecanismos necesarios para dar cabal cumplimiento a las Leyes, la normativa prudencial que establezca este Ente Supervisor; así como, las Resoluciones y la normativa prudencial dictada por el Banco Central de Venezuela.

.

De lo anterior se evidencia, contrariamente a lo denunciado por la parte apelante, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) sí tomó en consideración la prueba documental producida por la representación judicial del Banco Provincial S.A., Banco Universal, contenida en la Comunicación N° 4470 de fecha 15 de septiembre de 2009 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo y dirigida al Presidente de la Asociación Bancaria de Venezuela.

En efecto, al analizar dicha prueba concluyó que el hecho de que la institución bancaria no hubiese recibido solicitudes de crédito para el sector turismo, no bastaba para justificar el incumplimiento en que la misma había incurrido para el mantenimiento de la cartera mínima obligatoria en materia turística.

Al respecto, debe señalarse que la obligación que existe para el órgano decisor, tanto en los procedimientos administrativos como en los procesos judiciales, es la de apreciar todas y cada una de las pruebas promovidas, sin que esto implique que deba valorarlas en el sentido deseado por la parte que las promueva.

En razón de lo expuesto, se desecha el alegato bajo estudio.

3.- Mora del Ejecutivo en dictar la Resolución del año 2009.

Ante la mora en que incurrió el Ejecutivo Nacional en dictar las regulaciones correspondientes al aporte destinado al sector turístico durante el ejercicio fiscal 2009, denuncia la parte apelante que su mandante mal podía hacer las proyecciones para ese año tomando como referencia la Resolución de 2008 “por cuanto, aún cuando es criterio de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que hasta tanto el precitado Despacho no dicte la nueva Resolución, sigue vigente la del año fiscal anterior, en [su] opinión, dicha Resolución N° 011 dictada el 19 de febrero de 2008, había expirado en virtud del agotamiento de su objeto, pues la misma se dictó para regular el aporte que debíamos realizar los sujetos obligados durante el año fiscal 2008 únicamente y no durante el 2009, como lo sostiene la Superintendencia…”.

Respecto a dicho punto la sentencia recurrida estableció, tal como lo sostuvo la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) cuando resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la entidad bancaria accionante, que las proyecciones para la cartera crediticia de la recurrente en el sector turístico debían efectuarse conforme al contenido de las Resoluciones: N° DM/N° 011 de fecha 19 de febrero de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 del 29 de febrero de 2008, y N° 089 de fecha 31 de agosto de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.270 del 23 de septiembre de 2009, ambas emanadas del Ministerio del Poder Popular para el Turismo.

Asimismo, indicó que la presunta mora delatada por la accionante en nulidad, en forma alguna podría generarle los supuestos estragos que según ella le fueron ocasionados, pues en ambas resoluciones el porcentaje obligatorio a destinarse cada año para el sector turístico siguió siendo el mismo, esto es, el tres por ciento (3%) anual de su cartera crediticia. A todas luces, es evidente que la recurrente a partir del incumplimiento en dicha obligación en el período 2008 y su reincidencia en el año 2009, siempre estuvo en total y absoluto conocimiento del porcentaje crediticio que debía destinar en los ejercicios fiscales 2008 y 2009.

Ahora bien, debe esta M.I. traer a colación el contenido de la Ley Orgánica de Turismo (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.889, Extraordinario, del 31 de julio de 2008), la cual en sus artículos 8, 9 numeral 5 y 76, dispone lo siguiente:

Órgano rector

Artículo 8°. El Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo es el órgano rector y la máxima autoridad administrativa en la actividad turística, encargado de formular, planificar, dirigir, coordinar, evaluar y controlar las políticas, planes, programas, proyectos y acciones estratégicas destinadas al desarrollo y fortalecimiento sustentable y sostenible del territorio nacional como destino turístico, orientado al mejoramiento de la calidad de vida de las comunidades receptoras de la actividad turística.

.

De las atribuciones del órgano rector.

Artículo 9°. El Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, sin perjuicio de las demás funciones que le son propias, tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

5. Dictar las resoluciones y demás actos administrativos de efectos particulares o generales a que haya lugar en materia jurídica.

(…)

.

Fijación de la cartera crediticia y tasas de interés

Artículo 76. Para garantizar el cumplimiento del objeto del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante Resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5 %) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito. En el porcentaje de la cartera de crédito destinado al sector turismo deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo.

(…)

.

Conforme a las normas transcritas, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo como órgano rector en dicha materia, tiene atribuida la competencia para dictar los actos administrativos particulares y generales a que hubiere lugar en materia turística, entre otros, la fijación del porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales debe destinar al referido sector, lo cual de acuerdo a lo establecido por la Ley debe efectuarse “dentro del primer mes de cada año”.

Ahora bien, en el presente asunto la representación judicial del Banco Provincial, S.A., Banco Universal, aduce que el incumplimiento en que incurrió respecto al porcentaje mínimo de la cartera crediticia destinada al sector turismo durante el año 2009, no es imputable a su mandante sino que obedeció al retardo en que incurrió el Ministerio del Poder Popular para el Turismo para dictar la Resolución correspondiente a dicho ejercicio fiscal, toda vez que dicho instrumento normativo debió dictarse en el mes de enero y no fue sino hasta el mes de agosto cuando finalmente se dictó.

Al respecto, es necesario indicar que a través de la Resolución DM/N° 011, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.881 del 29 de febrero de 2008, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo estableció el porcentaje mínimo sobre la cartera de crédito bruta que los bancos comerciales y universales debían destinar para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico durante el año 2008. El artículo 1° de la referida Resolución dispuso lo siguiente:

Artículo 1. Los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3 %) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turísticos.

.

Asimismo, el artículo 12 eiusdem, señaló lo que sigue:

Artículo 13. La presente Resolución deroga la Resolución 013 de fecha 06 de febrero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.621 de fecha 07 de febrero de 2007

.

Por otra parte, la Resolución N° 089 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.270 del 31 de agosto de 2009, también dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, estableció en sus artículos 1 y 11, lo siguiente:

Artículo 1. Los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3,0 %) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2008 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turísticos reflejados en esta Resolución.

.

Artículo 11. La presente Resolución deroga la Resolución 011 de fecha 19 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008.

.

De lo expuesto se evidencia que las Resoluciones bajo examen -como actos administrativos de carácter normativo- permanecen en vigencia hasta tanto se dicte una nueva providencia que las derogue expresamente.

En este sentido, contrariamente a lo alegado por la parte apelante, debe señalarse que el retardo en el que habría incurrido el Ministerio el Poder Popular para el Turismo para dictar la Resolución correspondiente al año 2009, en modo alguno constituye una causal eximente de responsabilidad con relación al incumplimiento del Banco Provincial S.A., Banco Universal, en el mantenimiento del porcentaje mínimo de la cartera de créditos para el sector turismo, toda vez que dicha entidad financiera debía seguir aplicando la Resolución N° 011 hasta tanto entrara en vigencia la N° 089 la cual, cabe destacar, no cambió el porcentaje que los bancos debían a destinar para otorgar créditos en el referido sector (3 %).

Advertido lo anterior, la Sala comparte el razonamiento explanado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras en la Resolución de primer grado dictada en el caso bajo análisis, cuando afirmó “que los actos administrativos de efectos generales con contenido normativo, que no establezcan vigencia preestablecida, solo pueden ser derogados por otros actos administrativos de análogas características, manteniendo su validez hasta tanto el Organismo correspondiente proceda a su emisión, razón por la cual se entiende que cuando el Ministerio del Poder Popular para el Turismo dictara la Resolución correspondiente al periodo fiscal 2009, dejaría de surtir sus efectos legales la resolución N° 011 de fecha 19 de febrero de 2008 (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

En virtud de lo expuesto se desecha el alegato bajo análisis.

4.- Falta de proporcionalidad y racionalidad de la sanción interpuesta.

Indican que el ente supervisor tiene la inobjetable potestad para imponer discrecionalmente las sanciones administrativas por la inobservancia de las previsiones legales, “sin embargo, precisamente por una parte, en base a la discrecionalidad que detenta la Administración en su actuar, y por otra, muy especialmente en consideración a las tantas veces mencionadas circunstancias exógenas e inimputables que indiscutiblemente influyeron para que nuestro representado no pudiere cumplir en un cien por ciento (100 %) con el aporte mínimo exigido para el financiamiento del sector turístico en el año 2009 (…) fueron las razones por las cuales, independientemente que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no contenga disposición legal alguna relativa a atenuantes a considerar al momento de la imposición de sanciones administrativas (…) que solicitamos del Ente Supervisor, ponderase el hecho que, [su] representado en el año 2009, colocó o cumplió, mejor dicho con dos coma veinte por ciento (2,20 %), el porcentaje del tres por ciento (3 %) de la cartera bruta de créditos del año 2008, exigida…”.

En este orden de ideas, estiman que la reincidencia aducida por el ente supervisor, no debió tomarse como un elemento a considerar en el procedimiento administrativo, por cuanto –a su decir- los hechos que dieron lugar a la imposición de las multas respectivas en los años 2007 y 2008 fueron recurridas y, actualmente, son sustanciadas ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desechó esta denuncia, para lo cual señaló la evidencia que extrajo de la revisión del expediente administrativo respecto a la aplicación de la sanción a la sociedad mercantil Banco Provincial lo cual se hizo conforme a lo establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Dicha Ley prevé la posibilidad de sancionar a los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones determinado válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico, con multas desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado, por lo que no puede hablarse de falta de proporcionalidad toda vez que la Administración pudo haber sancionado al Banco apelante, en atención a su reincidencia, por un porcentaje superior al cero coma dos por ciento (0,2%).

Ahora bien, la Sala considera pertinente hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que preceptúa lo siguiente:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

El referido artículo establece que cuando una norma faculte a la autoridad competente para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 00262 y 00385 del 24 de marzo y 5 de mayo de 2010, respectivamente).

En el caso bajo examen, como antes se mencionó, a la sociedad mercantil apelante le fue impuesta una sanción de multa equivalente al cero coma dos por ciento (0,2 %) de su capital pagado, conforme a lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, aplicable ratione temporis) cuyo texto dispone lo siguiente:

Del incumplimiento a la Normativa de Control Interno, de Inversiones y Operaciones, de contabilidad, y de las Obligaciones previstas en otras Leyes.

Artículo 416. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1 %) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5 %) de su capital pagado cuando:

(…)

14. Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico.

.

La normativa antes transcrita establece no sólo la tipificación de la sanción de multa a imponer, sino que además prevé las causales que dan origen a aquélla, dentro de las cuales se encuentra el supuesto referido a que los bancos y otras instituciones financieras no mantengan el porcentaje mínimo de colocaciones determinado por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico. Asimismo, se observa que la media de la sanción de multa aplicada es el cero coma tres por ciento (0,3 %) del capital pagado correspondiente a la empresa infractora.

Es de hacer notar que en el caso bajo examen a la recurrente le fue impuesta una multa del cero coma dos por ciento (0,2 %) de su capital pagado, es decir, por debajo de la media antes señalada, lo cual lleva a concluir que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no aplicó el límite mínimo establecido al considerar que contra la Institución Bancaria apelante operaba la circunstancia agravante relativa a la reincidencia, toda vez que la empresa recurrente incumplió con la cartera de turismo en el primer trimestre del año 2007 y los meses de enero a septiembre de 2008, razón por la cual fue igualmente sancionada.

En este sentido, contrario a lo afirmado por la parte apelante, el hecho de que las sanciones (correspondientes a los años 2007 y 2008) hayan sido impugnadas judicialmente, no impide a la Administración tomarlas como circunstancias agravantes para la aplicación de la sanción correspondiente al incumplimiento del porcentaje mínimo del año 2009, toda vez que como actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, correspondiendo en todo caso al administrado demostrar que las mismas habían sido declaradas nulas por el órgano judicial competente, lo cual no se desprende que haya ocurrido en el caso de autos.

Con base en lo expuesto, no encuentra esta Sala que el acto administrativo recurrido haya violado el principio de proporcionalidad. Así se declara.

En consecuencia, desestimados como han sido los alegatos de la parte apelante, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación incoado contra la sentencia N° 2011-1957 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 13 de diciembre de 2011, la cual se confirma.

V

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sentencia Nº 2011-1957 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 13 de diciembre de 2011, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la referida empresa. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta - Ponente E.M.O.
La Vicepresidenta Y.J.G.
El Magistrado E.G.R.
Las Magistradas,
T.O.Z.
M.M. TORTORELLA
La Secretaria, S.Y.G.
En dos (02) de octubre del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01107.

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