Sentencia nº 00516 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 15 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución15 de Mayo de 2012
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2011-1275

Mediante oficio N° CSCA-2011-008393 de fecha 8 de noviembre de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados R.B.M., Á.B.M. y N.B.B., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 3 de abril de 1925, bajo el N° 123, y cuya última modificación consta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, del 5 de noviembre de 2007, bajo el N° 9, Tomo 175-A Pro., contra el acto administrativo contenido de fecha 25 de mayo de 2009, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante el cual se impuso una sanción de multa a la empresa recurrente por un monto de Cuatrocientas Unidades Tributarias (400 UT), equivalentes a la cantidad de Quince Mil Cincuenta y Dos Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 15.052,80), en virtud de la transgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (INDECU), vigente para la fecha.

Dicha remisión se efectuó con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el abogado N.B.B., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, contra la sentencia N° 2010-01701 dictada el 15 de noviembre de 2010 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual fue declarada improcedente la suspensión de efectos requerida de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad.

El 22 de noviembre de 2011 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de diez (10) días despacho para fundamentar la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 13 de diciembre de 2011 la representación judicial de la empresa recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T. como Magistrada Suplente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de enero de 2012, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T..

Por auto del 19 de enero de 2012 se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación ejercida y de haber entrado la causa en estado de sentencia, según lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante diligencia del 29 de marzo de 2012 la parte apelante solicitó se dictase la decisión correspondiente.

I

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en fecha 16 de septiembre de 2010, los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de fecha 25 de mayo de 2009 emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en el cual se impuso una sanción de multa a la empresa recurrente por un monto de Cuatrocientas Unidades Tributarias (400 UT), equivalentes a la cantidad de Quince Mil Cincuenta y Dos Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 15.052,80), en virtud de la transgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (INDECU) vigente para la fecha, referidos a la responsabilidad civil y administrativa de los proveedores o proveedoras de bienes y servicios.

El 17 de septiembre de 2010 se dio cuenta en el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2010, el prenombrado Juzgado declaró competente a la Corte para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad y lo admitió. Asimismo, ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República, a las ciudadanas Presidenta del Instituto para la Defensa en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a la Procuradora General de la República y al ciudadano L.A.O., este último en su carácter de denunciante. Igualmente, ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, así como solicitar a la Presidenta del referido Instituto los antecedentes administrativos del caso. Finalmente, ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

El 27 de septiembre de 2010 se remitió el cuaderno separado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el día 29 del mismo mes y año, fecha en la que además, se designó ponente.

Por sentencia N° 2010-01701 dictada el 15 de noviembre de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos ejercida de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad.

En fecha 1° de diciembre de 2010 el abogado N.B.B., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad Mercantil, C.A., Banco Universal, ejerció el recurso de apelación contra la mencionada decisión.

Mediante auto del 8 de noviembre de 2011 habiendo sido notificadas las partes, la prenombrada Corte oyó la apelación en un solo efecto y, en consecuencia, ordenó remitir el cuaderno separado a esta Sala Político-Administrativa.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, expusieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Afirman, que en fecha 8 de febrero de 2007, el ciudadano “…Luis Valera…” interpuso una denuncia contra Mercantil, C.A. Banco Universal, ante el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en la cual manifestó ser usuario de la entidad bancaria recurrente y “…que en fecha 17-01-2007 le fue sustraído sin su consentimiento de su Cuenta Corriente la Cantidad de Bs. 3.275.000,00 en un cobro de dos cheques con firmas falsificada (sic), efectuando el reclamo en fecha 22-01-2007 ante la entidad la cual le informo (sic) que su reclamo no procedía en fecha 08-02-2007, razón por la cual solicita le sea solventado lo antes expuesto…”.

Señalan que, el 25 de mayo de 2009, el prenombrado Instituto dictó el acto administrativo recurrido en el cual sancionó a su representada, por un monto de Cuatrocientas Unidades Tributarias (400 UT), equivalentes a la cantidad de Quince Mil Cincuenta y Dos Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 15.052,80), en virtud de la transgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (INDECU) vigente para la fecha.

Indican, que el denunciante celebró un Contrato Único de Servicios con Mercantil, C.A. Banco Universal, mediante el cual abrió una cuenta corriente en esa institución bancaria y se obligó a ejercer como un buen padre de familia, la guarda y custodia de las chequeras entregadas para poder movilizar su cuenta corriente, tomando las debidas precauciones para evitar que terceros hicieran un uso indebido de las mismas.

Manifiestan que “…aceptó de forma expresa que en caso de sustracción o extravío de uno o varios cheques, debía notificar de inmediato a Mercantil Banco, la ocurrencia de los hechos, bien sea por escrito o a través de un centro de Atención Mercantil”.

Denuncian la violación del principio de presunción de inocencia, consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el Instituto para la Defensa en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) le impuso a su representada la carga de probar su inocencia ante la denuncia formulada, es decir, “…la carga de probar que no cometió los ilícitos administrativos impugnados”.

Que el acto administrativo recurrido tomó como ciertas las afirmaciones realizadas por el denunciante, además de considerar que las pruebas promovidas por su representada -la entidad bancaria- no eran suficientes para desvirtuar los hechos alegados en su contra; en razón de lo cual, en dicho acto se estimó que la empresa Mercantil, C.A., Banco Universal no prestó la diligencia debida en la custodia del dinero.

Exponen que de las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo, “…se evidencia la similitud de las firmas de los cheques objeto de denuncia (…) con la firma que refleja el facsímil de Firmas del cliente, por lo cual Mercantil Banco procedió a realizar la transacción solicitada, de conformidad con los cheques presentados”. En consecuencia, solicitan la nulidad del acto impugnado, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegan la violación del derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la autoridad administrativa no valoró las pruebas promovidas por su representada en el procedimiento administrativo cumplido.

Que el Instituto para la Defensa en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), consideró que las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo no eran aptas “…para producir los efectos jurídico-probatorios establecidos en la ley”, cuando éstas eran realmente determinantes para la resolución de la controversia administrativa, dado que de ellas se evidencia la similitud que existía entre la firma del facsímile y los cheques, lo cual generó la obligación de su representada de cumplir con las órdenes de pago.

Arguyen que el órgano administrativo, “…tenía el deber de manifestar las razones por las cuales desestimó los efectos probatorios de, por lo menos, las pruebas promovidas que tuvieran incidencia directa en la resolución de la controversia…”, por lo que al no hacerlo transgredió el derecho a la defensa de la parte recurrente, en razón de lo cual solicitan la nulidad del acto conforme al numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aducen que el acto administrativo impugnado violó el derecho a la seguridad jurídica, toda vez que el Instituto para la Defensa en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) se apartó del precedente administrativo previamente establecido, según el cual “…las instituciones bancarias no serían responsables en aquellos casos en que las transacciones objetadas hubiesen sido producto de la negligencia de los clientes al no notificar al banco de la pérdida de la chequera”.

Que la conducta desplegada por la Administración “…constituye un grave atentado contra la seguridad jurídica, toda vez que los administrados no pueden conocer, a ciencia cierta, las consecuencias jurídicas de sus acciones, pues una conducta en ocasiones en sancionadas por el INDEPABIS y en otras no”, por lo que consideran que la decisión recurrida es nula según lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Explican que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de nulidad absoluta, previsto en los artículos 11 y 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues modificó de forma absoluta e injustificada su criterio administrativo respecto a la imposibilidad de sancionar a la entidad bancaria recurrente por la autorización de cheques que estaban en posesión del denunciante, actuación que lesionó directamente la esfera jurídica de su representada.

Señalan la transgresión del principio de legalidad y de tipicidad de las sanciones, por cuanto su representada fue sancionada “…de manera absolutamente general e indeterminada…” con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, como lo es el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente en razón del tiempo, la cual no resulta aplicable a su representada.

Arguyen que tampoco le era aplicable a su representada el artículo 122 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por cuanto la referida disposición se refiere a los fabricantes e importadores de bienes, lo cual no encuadra dentro de las actividades desarrolladas por la entidad bancaria que nada tienen que ver con la fabricación ni importación de bienes como lo establece la norma antes indicada, por lo que se trata de una “…aplicación ‘analógica’ improcedente, de una sanción administrativa que viola igualmente el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución”.

Denuncian que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que se fundamentó erróneamente en que la entidad bancaria no prestó la diligencia debida en la custodia del dinero del denunciante; sin embargo, su representada aplicó todas las medidas de seguridad relativas al pago de cheques, cumpliendo los requisitos de validez y de regularidad establecidos por dicha institución.

Expresan que los cheques objeto de la denuncia fueron emitidos de forma válida según el análisis efectuado por su representada, razón por la que no debía negarse su cobro.

Indican, que “…los cheques por cobrarse son sometidos por Mercantil Banco, a una serie de procedimientos de seguridad que implican, la verificación de que el mismo proviniese de una chequera entregada herméticamente cerrada al cliente, que no presentase tachaduras ni enmendaduras que hiciesen dudar de su autenticidad, que las cantidades establecidas en números coincidan con las establecidas en letras, que la fecha era correcta, que el cheque no se encontraba en mal estado o en modo alguno alterado, y, finalmente, que la firma se compara favorablemente con la firma registrada en el facsímile de firmas del cliente que se encontraba en los archivos de [la entidad bancaria]”. (Destacado del texto).

Que su representada dio cumplimiento a las disposiciones establecidas en el contrato único de servicios y al artículo 35 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, a través de los cuales se impone a la entidad financiera la obligación de pago de los cheques presentados, y su incumplimiento de forma arbitraria e injustificada es contraria a la normativa mencionada e incluso a la naturaleza del cheque como título valor, por lo que consideran que el acto está viciado de nulidad por falso supuesto de hecho.

Asimismo, piden se decrete medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Señalan que el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, “…se desprende de lo expresado en la P.R., pues existe la presunción que ésta incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que sancionó a [su representada], aún cuando ésta institución bancaria mantuvo la diligencia debida al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la [Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para la fecha] (…) [y] consideró que Mercantil Banco no custodió con la diligencia debida el dinero del denunciante”. (Sic) (Destacado del escrito).

Manifiestan, además, que el Instituto para la Defensa en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), estimó que las probanzas consignadas por la entidad financiera durante el procedimiento administrativo, no constituían elementos de prueba suficientes que hicieran constar la veracidad de los hechos alegados por su representada, sin expresar las razones por las cuales desestimó el referido valor probatorio de dichos documentos.

Aducen que del acto recurrido se desprende la violación del derecho a la defensa y del derecho a la presunción de inocencia, por lo que si no se declara nulo dicho acto su representada deberá pagar la multa impuesta y, adicionalmente, tendrá ante la colectividad el demérito de ser considerado como un banco que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe en el “contrato único de servicios” y que no actúa diligentemente como guardián de los depósitos de sus clientes.

En lo que se refiere al periculum in mora, indican que “…si bien la ejecución de [la multa] (…) no afecta significativamente la estabilidad económica de Mercantil Banco, sí implica una carga económica que pueda generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por diversos organismos a la misma persona jurídica, como es el caso, generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado”. (Resaltado del texto).

Arguyen que por la imposición de la multa es factible que se derive un daño moral para su representada, ya que por sus efectos podría incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre la entidad bancaria, es decir, podría afectar “…su reputación…”.

Con relación a la ponderación de intereses, manifiestan que en caso de suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido, las partes involucradas no serán perjudicadas dado que la Administración no necesita inmediatamente los fondos representados en la multa para la prestación de algún servicio, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas; la entidad bancaria “…nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que le causa un daño, más bien se verá beneficiado”; y la colectividad tampoco se vería afectada respecto al hecho de que la entidad bancaria pague o no la multa.

Advierten que en caso de no suspenderse los efectos del acto y su representada obtuviese una decisión de mérito favorable, la Administración tendrá el deber jurídico de reintegrar de inmediato el monto de la multa, lo cual afectaría de forma grave e injustificada la esfera jurídico patrimonial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal.

Finalmente, piden se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión N° 2010-01701 dictada el 15 de noviembre de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, por las siguientes razones:

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

(…omissis…)

…en el caso bajo estudio se aprecia que los abogados R.B.M., Á.B.M. y N.B.B., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria entidad bancaria MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución s/n emanada del Presidente (E) del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), -hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS)- de fecha 25 de mayo de 2009, mediante el cual se dispuso lo siguiente:

‘(…) y en virtud de la trasgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, este Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en los artículos 122 Ejusdem. Decide sancionar con multa de (400) UNIDADES TRIBUTARIAS equivalente a la cantidad de BOLÍVARES FUERTES QUINCE MIL CINCUENTA Y DOS CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 15.052,80) a la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL’.

Así pues, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos para lo cual corresponde efectuar las siguientes consideraciones:

(…omissis…)

Así se observa, que los apoderados judiciales de Mercantil C.A., Banco Universal, manifestaron que el periculum in mora se encontraba configurado toda vez que ‘(…) la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica de Mercantil Banco, sí implica una carga económica que pueda generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por diversos organismos a la misma persona jurídica, como es el caso generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado (…)’.

Asimismo, que la imposición de multa ‘(…) puede producir un daño moral en nuestra representada (…)’, por cuanto podría incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre Mercantil, C.A., Banco Universal.

Ahora bien, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso dado que los apoderados de la entidad bancaria Mercantil C.A., Banco Universal, expresan que la imposición de dicha multa no genera graves perjuicios, sino que los mismos podrían originarse, por la imposición de diversas o eventuales multas, razón por la que no entiende esta Corte, la tesitura pasiva adoptada por el recurrente en no acompañar como sustento de su solicitud cautelar las diversas multas que les han impuesto y la demostración del grave perjuicio que en su conjunto las mismas han generado en el patrimonio de la entidad bancaria, todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.

Asimismo, no puede considerar esta Corte como sustento de la medida cautelar la eventual imposición de multas que podrían imponerse a Mercantil C.A., Banco Universal, dado que no constituyen hechos ciertos que puedan suponer una amenaza real y grave al patrimonio de la sociedad mercantil recurrente, no pudiendo sustentarse una medida preventiva en meras presunciones.

Igualmente, resulta pertinente destacar que de la revisión de las actas que componen el expediente no se evidencia, al menos prima facie elemento que determine la existencia del daño moral a que hacen mención.

Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar (…) que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (…).

Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora

. (Resaltado del fallo). (Sic).

IV

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2011, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Mercantil, C.A., Banco Universal, consignaron escrito de fundamentación de la apelación en el cual indicaron lo siguiente:

Señalan, que el fallo N° 2010-01701 dictado el 15 de noviembre de 2010 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, incurre en el vicio de error de juzgamiento por errónea interpretación de los hechos.

Indican que la sentencia objeto de apelación no tomó en consideración los vicios de los que adolece el acto administrativo impugnado y que fueron denunciados por la parte recurrente, de los cuales se desprende “…la presunción de violación a los derechos y garantías constitucionales de la (…) institución bancaria, las cuales son suficientes para presumir el periculum in mora…”.

Que la referida decisión “…debió pronunciarse en un principio en relación al fumus boni iuris alegado…”, el cual se desprende de las violaciones a los derechos y garantías constitucionales lo que, a su vez, genera los daños irreparables.

Explican que el juez debe analizar todos los argumentos alegados por el recurrente para determinar si las decisiones administrativas que se están adoptando, ocasionan o no daños irreparables “…aún cuando no constituyan un daño al patrimonio”. (Sic).

Aducen que el vicio de error de juzgamiento por errónea apreciación de los hechos en el que incurrió el a quo, se produjo al considerar inoficioso el análisis de la presunción de buen derecho cuando existe “…probada presunción…” de que el acto impugnado infringió el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.

Reproducen el mérito favorable de las documentales consignadas en el expediente.

Solicitan se declare con lugar la apelación y ratifican la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado, alegando nuevamente la existencia del fumus boni iuris, por haber incurrido el acto administrativo impugnado en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que se sancionó a la entidad bancaria aun cuando ésta mantuvo la diligencia debida en el resguardo del dinero del denunciante.

Insisten en que el acto recurrido violó el derecho a la defensa de la parte recurrente, pues el Instituto para la Defensa en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) no valoró los documentos probatorios presentados por la sociedad mercantil Mercantil, C.A., Banco Universal, sino que se limitó a desestimar los mismos sin expresar razón alguna.

Alegan que la presunción de buen derecho también se desprende de la violación del principio de presunción de inocencia, ya que impuso al administrado, en este caso, la entidad bancaria, la carga de probar su inocencia.

En relación al periculum in mora, aducen que la ejecución de la multa “…implica una carga económica que puede generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica…” y, asimismo, puede producir un daño moral en cabeza de la entidad bancaria.

Con respecto a la ponderación de intereses, estiman que “…vista la presunción grave de limitación fuera de los parámetros permitidos en la Constitución en la que incurrió el INDEPABIS, y existiendo un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable de no decretarse la medida cautelar, se debe ponderar a favor de los intereses de MERCANTIL”. (Sic) (Resaltado del escrito).

Explican que la ejecución inmediata de este tipo de actos sancionatorios en los cuales se imponen multas a los particulares, “…a pesar de existir la posibilidad de obtener eventuales pronunciamientos favorables, casos en los cuales se reintegrarían las multas, produce un desorden de tal magnitud que el particular sí se ve afectado”.

Con fundamento en lo expuesto, solicitan que una vez se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque la sentencia apelada y se acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, contra la sentencia N° 2010-01701 dictada el 15 de noviembre de 2010 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual fue declarada improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos requerida.

Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, con relación a la suspensión de efectos de los actos administrativos, que dicha protección cautelar es una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo. Con ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, toda vez que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales, y se encuentra prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, del 16 de junio de 2010.

El referido artículo dispone lo siguiente:

Requisitos de procedibilidad

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

Conforme a la norma transcrita, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, además, se presuma que la pretensión procesal principal pueda ser favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. En consecuencia, deberá comprobarse en cada caso la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como lo son el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, y el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 00426 y 00800, de fechas 19 de mayo y 4 de agosto de 2010).

Establecido lo anterior, pasa esta M.I. a verificar si en el caso en concreto se verifica el cumplimiento de los requisitos anteriormente señalados y, en tal sentido, se observa:

La representación judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, alega que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en error de juzgamiento en el fallo objeto de impugnación por errónea interpretación de los hechos, pues el a quo no tomó en consideración los vicios en los que incurrió el acto administrativo impugnado denunciados por la parte recurrente, de los cuales se desprende “…la presunción de violación a los derechos y garantías constitucionales de la (…) institución bancaria, las cuales son suficientes para presumir el periculum in mora…”.

Aducen que el vicio de error de juzgamiento se produjo al considerar inoficioso el análisis de la presunción de buen derecho, cuando existe “…probada presunción…” de que el acto impugnado infringió el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, lo cual genera daños irreparables a su representada.

Con relación al vicio de error de juzgamiento, ha sido jurisprudencia pacífica de esta Sala, considerar que éste se configura en dos casos: (i) el primero de ellos, cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose así el denominado falso supuesto de hecho; y (ii) el segundo caso se produce cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen y se corresponden con lo acontecido, son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, caso en el cual se materializa el falso supuesto de derecho. (Vid., entre otras sentencias Nros. 00183 y 01000 de fechas 14 de febrero de 2008 y 20 de julio de 2011).

Precisado lo anterior, corresponde a esta M.I. verificar si la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se encuentra fundamentada en hechos inexistentes o falsos, tal como lo alegó la parte apelante, configurándose así el vicio de error de juzgamiento por falso supuesto de hecho.

En este orden de ideas, aprecia la Sala que la representación judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, señala en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, que el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho se evidencia de la existencia del falso supuesto de hecho en el que -a su decir- incurrió el acto administrativo impugnado, así como de las presuntas violaciones a los derechos a la defensa y presunción de inocencia de la empresa apelante.

En cuanto al periculum in mora, indica que la ejecución de la multa aun cuando “…no afecta significativamente la estabilidad económica de Mercantil Banco…”, implicaría una carga económica que puede generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, pues la imposición de diversas multas “…generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado”. (Resaltado del texto).

Igualmente, arguye que la imposición de la multa puede producir un daño moral en su representada, pues podría incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre la entidad bancaria, es decir, podría afectar su reputación.

Con respecto a la ponderación de intereses, manifiesta que en caso de suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido, las partes involucradas no serán perjudicadas dado que la Administración no necesita inmediatamente los fondos representados en la multa para la prestación de algún servicio, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas; el Banco “…nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que le causa un daño, más bien se verá beneficiado”; y la colectividad tampoco se vería afectada respecto al hecho de que la entidad bancaria pague o no la multa.

Ahora bien, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a.l.m.c. de suspensión de efectos estudiando, en primer lugar, los argumentos explanados por la representación judicial de la parte recurrente relativos al periculum in mora.

Con relación a este requisito de procedencia, señaló que es esencial “…que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso dado que los apoderados de la entidad bancaria Mercantil C.A., Banco Universal, expresan que la imposición de dicha multa no genera graves perjuicios, sino que los mismos podrían originarse, por la imposición de diversas o eventuales multas…”.

En virtud de lo anterior, indicó el a quo que no se puede considerar como fundamento de la medida la eventual imposición de multas, pues no constituye un hecho cierto que pueda suponer una amenaza real y grave al patrimonio de la sociedad mercantil recurrente.

Asimismo, advirtió “…que de la revisión de las actas que componen el expediente no se evidencia, al menos prima facie elemento que determine la existencia del daño moral a que hacen mención…”.

Respecto al análisis efectuado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se estima necesario destacar que en criterio de esta Sala la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje la certeza en el sentenciador de que en caso de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al solicitante un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, para lo cual debe explicar el sentenciador con claridad en qué consisten los daños y traer a los autos prueba suficiente de tal situación. Es decir, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva. (Vid., sentencia N° 00680 del 25 de mayo de 2011).

En aplicación del criterio expuesto al caso de autos, observa la Sala que los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, no cumplieron con las exigencias antes mencionadas pues no identificaron ni probaron en el expediente los daños irreparables, que -a su decir- se le causarían a la entidad bancaria en caso de no acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos del acto solicitada.

Ciertamente, los alegatos de los apoderados de la entidad bancaria se limitaron a afirmar que aun cuando la ejecución de la multa “…no afecta significativamente la estabilidad económica de Mercantil Banco…”, implicaría una carga económica que podría generar daños que incidirían en su esfera jurídica, sin embargo no incorporaron al expediente prueba alguna que demostrara la posibilidad de producirse un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva.

Igualmente, con respecto al alegato relativo a que por la imposición de la multa podría derivarse un daño moral en su representada, ya que podría incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre la entidad bancaria y de esta manera afectar su reputación; esta Sala reproduce el análisis anterior relativo a la falta de precisión de los solicitantes en explicar con claridad en qué consisten los daños que resultarían y, en consecuencia, traer a los autos prueba suficiente de la situación.

A mayor abundamiento, advierte la Sala que en lo referente a la afectación en la reputación de la entidad bancaria apelante, el daño alegado podría ser reparado en la sentencia de mérito de la causa, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos y una vez probada la existencia del daño durante la tramitación del procedimiento.

En orden a lo anterior, esta Sala comparte lo expuesto por el a quo en el fallo apelado, con relación a que no se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora. Así se declara.

Ahora bien, advierte esta M.I. que la parte apelante señaló en su escrito de fundamentación a la apelación, que la decisión impugnada “…debió pronunciarse [en primer término] en relación al fumus boni iuris alegado…”, el cual se evidencia de las violaciones a los derechos y garantías constitucionales que, a su vez, generan los daños irreparables.

En tal sentido, considera esta Sala necesario resaltar que la medida preventiva de suspensión de efectos procede, cuando se verifican de forma concurrente los supuestos que la justifican, como lo es la necesidad de evitar un perjuicio irreparable o de difícil reparación o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, la presunción de que la pretensión procesal principal pueda ser favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. De allí que al momento de a.l.p.d. la medida cautelar, deberá comprobarse la existencia de los requisitos de procedencia: el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama.

Distinto es el escenario en el caso de la medida cautelar de amparo constitucional, pues en estos debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

Con respecto al periculum in mora, se reitera que éste es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Así pues, al tratarse el caso bajo estudio de una medida cautelar de suspensión de efectos, en la cual se requiere que ambos elementos de procedencia (periculum in mora y fumus boni iuris) sean concurrentes, resulta indiferente el orden en el cual se analicen, pues al no existir uno de ellos resulta inoficioso entrar a analizar el otro. En efecto, en el supuesto de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo hubiese analizado en primer lugar el fumus boni iuris como señala la parte apelante, la decisión sería la misma toda vez que al estudiar el requisito del periculum in mora, habría advertido su inexistencia.

En orden a lo anterior, visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a.e.p.l.e. requisito relativo al periculum in mora y lo desechó, era inoficioso verificar la existencia de la presunción de buen derecho.

En consecuencia, examinados como han sido los elementos presentes en el caso concreto, esta Alzada comparte lo decidido por el a quo y declara sin lugar la apelación ejercida. En consecuencia, confirma el fallo apelado. Así se declara.

VI DECISIÓN Sobre la base de los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por los abogados R.B.M., Á.B.M. y N.B.B., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sentencia N° 2010-01701, dictada el 15 de noviembre de 2010 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

El Magistrado

E.G.R.

Las Magistradas,

TRINA O.Z.

M.G. MISTICCHIO TORTORELLA

La Secretaria,

S.Y.G.

En quince (15) de mayo del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00516, la cual no está firmada por la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.

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