Decisión nº 983 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Febrero de 2009

SENTENCIA N° 983

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, seis (6) de febrero de 2009

198º y 149º

ASUNTO: AP41-O-2008-000017

En fecha 16 de diciembre de 2008, los abogados E.D. y C.U.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 5.532.569 y 13.620.699, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 21.057 y 83.863, respectivamente, actuando en el carácter de apoderados judiciales de la MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de noviembre de 2007, bajo el N° 09, Tomo 175-A, interpusieron acción autónoma de a.c. conjuntamente con petición de medida cautelar innominada, contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), en virtud de su abstención de aplicar el procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario.

II

ANTECEDENTES PROCESALES

Una vez recibida la acción de a.c., este Tribunal le dio entrada en fecha 17 de diciembre de 2009, siendo admitida en fecha 18 de diciembre del presente año, ordenándose la notificación de los ciudadanos Procurador, Contralor y Fiscal General de la República, a la Gerente de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), así como la apertura de cuaderno separado, a los fines de analizar la acción de amparo, así como la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 18 de diciembre de 2008, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria Nº 93/2008, declarando PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

Una vez consignadas todas las boletas libradas debidamente notificadas, el 29 de enero del presente año, se fijó la audiencia constitucional oral y pública, para el día 2 de febrero de 2009, a las 10:00 a.m., en la Sala de Audiencias de esta Jurisdicción Contencioso Tributaria.

El 2 de febrero de 2009, oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia constitucional, este Tribunal –previa solicitud de la representación del Ministerio Público– acordó diferirla por haber sido decretado dicho día como “No Laborable” por el Poder Ejecutivo Nacional, y tomando en consideración el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia del 1º de febrero de 2000, caso: J.A.M.B., según el cual la audiencia constitucional, deberá fijarse y realizarse dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a que conste en autos la última boleta de notificación de las partes llamadas a concurrir a ésta, siempre que dicha fecha no sea un sábado, domingo o día feriado, y fijarla mediante auto que dictaría el 3 de febrero de 2009, todo con la finalidad de salvaguardar el derecho a la defensa y el debido proceso de las partes.

El 3 de febrero de 2009, se dictó auto a través del cual se fijó la audiencia constitucional oral y pública, para el día 5 de febrero de 2009, a las 10:00 a.m., en la Sala de Audiencias de esta Jurisdicción Contencioso Tributaria.

En fecha 5 de febrero de 2009, tuvo lugar la audiencia constitucional oral y pública, compareciendo los apoderados judiciales de la empresa accionante MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, antes identificados, y el Fiscal 29º del Ministerio Público, con competencia a nivel Nacional en lo Contencioso Administrativo y Tributario, abogado L.E.M.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 112.711. Se dejó constancia en el Acta respectiva de la no comparecencia de la representación de la parte accionada.

III

ARGUMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PARTE ACCIONANTE

Los apoderados de la parte accionante, anteriormente identificados, señalan para fundamentar la acción de a.c. incoada las siguientes razones de hecho y de derecho:

DE LA VULNERACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA DE NUESTRA REPRESENTADA POR SUBVERSIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO LEGALMENTE ESTABLECIDO

Al margen de los vicios de la legalidad que pueda tener la Resolución impugnada en la vía jerárquica por nuestra representada, los cuales serán impugnados en su debido momento por las vías ordinarias previstas en el Código Orgánico Tributario, el BANAVIH ha vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, al no haber aplicado en el caso bajo examen el procedimiento administrativo previsto en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y al haber aplicado a un caso de eminente naturaleza tributaria, el régimen ordinario de recursos administrativos previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La Constitución garantiza que en todo tipo de actuación, aún de carácter administrativo, se debe garantizar el debido proceso. En el ámbito tributario, ello implica que cualquier actuación de la Administración Tributaria, no solamente debe realizarse con apego a un procedimiento establecido por Ley, sino que, adicionalmente, el procedimiento aplicado por la Administración Tributaria debe ser el apropiado para la actuación que se pretende realizar.

El derecho a la defensa es un derecho fundamental consagrado también en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que resulta aplicable a todos los procesos, bien sean judiciales o administrativos. Por la inherente conexión que existe entre este derecho y la garantía del debido proceso, al haber quedado demostrada fehacientemente la violación del debido proceso en el presente caso, debe necesariamente concluirse que está siendo adicionalmente violado el derecho a la defensa de nuestra representada.

En el presente caso, como se expresó en los antecedentes y se evidencia de los actos administrativos que acompañamos al presente escrito, el BANAVIH, para el trámite del Recurso Jerárquico, aplicó las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo el hecho que, conforme se ha expuesto, tratándose de materia tributaria, el procedimiento aplicable es el establecido en el Código Orgánico Tributario.

En el caso concreto, la aplicación de uno u otro procedimiento, reviste importancia capital, por cuanto la aplicación del procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario contiene normas que determinan una posición procesal mucho mas favorable para el recurrente, cuya aplicación le ha sido negada a nuestra representada. En efecto:

(i) En lo que respecta a la ejecutividad y ejecutoriedad del acto impugnado, en el régimen de recursos administrativos previsto en el Código Orgánico Tributario, la sola interposición del Recurso Jerárquico comportaría la suspensión automática del acto administrativo impugnado; mientras que por el contrario, en el régimen ordinario de recursos administrativos previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, rige el principio de los "efectos no suspensivos de la interposición de los recursos", razón por la que, interpuesto el Recurso Jerárquico, constituiría una carga del administrado recurrente solicitar y obtener las medidas preventivas pertinentes para evitar la ejecución inmediata del acto recurrido;

(ii) En lo que respecta al iter procedimental aplicable, y a la posibilidad de que el administrado pueda promover y evacuar pruebas para desvirtuar la presunción de legalidad y legitimidad del acto administrativo tributario, antes de que la Administración dicte la decisión definitiva, tenemos que el régimen adjetivo fiscal establece que "… una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas" (artículo 251 del Código Orgánico Tributario); mientras que por el contrario, el régimen ordinario de recursos administrativos previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no prevé la apertura de lapso probatorio alguno previo a la decisión del Recurso Jerárquico;

(iii) En lo que respecta al lapso para su interposición, el Código Orgánico Tributario, en su artículo 244 prevé un lapso de veinticinco (25) días hábiles; mientras que el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé un lapso de tan solo quince (15) días hábiles, significativamente más corto;

(iv) En lo que respecta al lapso para dictar decisión, el artículo 254 del Código Orgánico Tributario establece un lapso de sesenta (60) días continuos para dictar la decisión correspondiente; mientras que el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece un lapso de noventa (90) días hábiles, significativamente mayor; y

(v) En lo que respecta al deber de dictar decisión no obstante el vencimiento del lapso legal previsto a tal efecto y de la posibilidad de plantear el correspondiente recurso contencioso por vía de silencio administrativo negativo, el Código Orgánico Tributario prevé en su artículo 255, que "La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo"; mientras que el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si bien prevé la figura del silencio administrativo negativo, no contiene prohibición alguna para la Administración de decidir el recurso pendiente una vez vencido el lapso de decisión, si hubiere el administrado optado por acudir a la vía judicial.

Como puede notarse el régimen de recursos administrativos previsto en el Código Orgánico Tributario es sustancialmente disímil del régimen ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La actuación desplegada por el BANAVIH, por la que negó aplicación al Código Orgánico Tributario y aplicó las normas generales de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es contraria a los principios constitucionales que desarrollan la garantía del debido proceso que han quedado precedentemente enunciados, en virtud de la aplicación de un procedimiento errado. Es claro que en el caso bajo análisis debe seguirse el procedimiento establecido en los artículos 183 y siguientes del Código Orgánico Tributario y no el establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual resulta procedente la presente Acción Autónoma de A.C., y así solicitamos sea declarado.

IV

OPINIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El abogado L.E.M.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.200.393, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.711, expone lo siguiente:

Previo a cualquier pronunciamiento de fondo, observa esta Representación Fiscal que vista la incomparecencia a la audiencia constitucional de la parte presuntamente agraviante, resulta procedente seguir lo pautado en la sentencia Nº 7, de fecha 1° de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre este particular, expresó lo siguiente:

(…)

La falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral aquí señalada producirá los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Es claro en consecuencia, que habiéndose fijado la audiencia constitucional en fecha 05 de febrero de 2009, vale decir, dentro del lapso de noventa y seis (96) horas siguientes a la última notificación, tal como lo describe la jurisprudencia antes referida, la parte presuntamente agraviante se encontraba a derecho, por lo que su incomparecencia a la oportunidad pautada para la celebración de audiencia constitucional, se considera como una “aceptación de los hechos incriminados”.

Hecha la anterior observación, pasa esta Representación Fiscal a emitir su Opinión Fiscal sobre el fondo de asunto debatido, en los siguientes términos:

En primer lugar, es importante acotar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01928, de fecha 27 de julio de 2006, caso Inversiones Mukaren, C.A., se pronunció sobre la naturaleza jurídica parafiscal de los depósitos que debe efectuar los representante patronales en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, de conformidad con lo establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, al expresar lo siguiente:

…esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara…

(Negrillas del Ministerio Público).

Asimismo, la Sala Político del Tribunal supremo de Justicia, en sentencia Nº 1007, de fecha 18 de septiembre de 2008, caso Festejos Mar, C.A., expresó sobre éste particular:

…Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material…

(Negrillas del Ministerio Público).

En segundo lugar, el Código Orgánico Tributario establece de manera clara y precisa en ámbito de aplicación del Código Tributario, cuando en su artículo 12 cita:

‘Artículo 12: Están sometidos al imperio de este Código los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales…’ (Negrillas del Ministerio Público).

En tercer lugar, tal como lo ha reconocido de manera pacífica y reiterada la doctrina y la jurisprudencia de nuestro M.T., la administración pública transgrede el derecho a la defensa y el debido proceso de los administrados, cuando altera el orden natural de un procedimiento administrativo establecido en la ley, cuando les impide a los administrados conocer y participar en el mismo, cuando desconoce un medio de defensa, alegación, probanza o impugnación de la cual están dotados los administrados de acuerdo a la ley; de igual forma, vulnera este derecho al suspender o disminuir su ejercicio al punto de hacer nugatoria su interposición, y precisamente en este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 3435, de fecha 8 de diciembre de 2003, expediente judicial Nº 02-2856, con ponencia del Magistrado José Manuel Ocando, en donde expresó lo siguiente:

‘…en cuanto al carácter idóneo de los recursos administrativos y de los procedimientos a través de los cuales éstos son tramitados y resueltos por los órganos competentes de la Administración, debe indicarse que el artículo 49 del Texto Constitucional vigente dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, de modo que “nadie puede juzgado sino a través de los principios procesales que la Constitución garantiza y que las leyes de procedimiento se cumplan ante la Administración Pública deberán ajustarse a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y a los decretos reglamentarios de ella, entre otros, al requisito del debido procedimiento administrativo que, según nuestro ordenamiento comprende: el derecho a ser oído, para lo cual el interesado deberá ser debidamente citado y otorgársele un plazo razonable para defenderse; el derecho a ofrecer y producir pruebas, debiéndose hacérsele conocer las que ofrece la Administración para que pueda ejercer su derecho a controlarlas y, en su caso, impugnarlas; el derecho a alegar sobre el mérito de las pruebas; el derecho a una decisión fundada; el derecho a interponer contra esta última los recursos autorizados por la ley y su reglamentación…’.

Así las cosas, resulta evidente en el caso sub iudice que, el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) incurrió en una flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, toda vez que procedió a la tramitación del Recurso Jerárquico propuesto por éste último, contra la Resolución Nº GF/0/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008, dictada por ese ente administrativo, utilizando a tal efecto el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que los procedente era la aplicación del procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, ello en virtud del carácter de contribución especial parafiscal del aporte patronal al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, tal como quedó asentado en la jurisprudencia transcrita ut supra, aunado al hecho que el artículo 12 de dicho Código, hace extensiva su aplicación a ‘las demás contribuciones especiales’.

Todo lo cual adquiere mayor importancia si se considera que el procedimiento del Recurso Jerárquico establecido en el Código Orgánico Tributario, ofrece mayores garantías y prerrogativas al accionante de éste, que las previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vale decir, la suspensión automática del acto administrativo impugnado con la sola interposición del Recurso Jerárquico, la apertura de una fase probatoria, un lapso de tiempo mayor para la interposición del mismo y uno menor para su decisión, entre otros.

Finalmente, no pasa inadvertido para ésta Representación Fiscal el hecho que la parte actora solicita en el en el petitorio de su recurso, se declare con lugar el amparo y en consecuencia se ‘decrete la reposición del procedimiento administrativo’, siendo que en este sentido, considera quien suscribe que, dado que el procedimiento administrativo previsto para el Recurso Jerárquico en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no establece fases intermedias, pues luego de la interposición del recurso deviene la decisión de éste por parte de la Administración en el lapso establecido en la ley, no cabe la posibilidad de ordenar mediante la figura del amparo la reposición solicitada; sin embargo, dado que se encuentra plenamente demostrada la existencia de trasgresión de garantías constitucionales por parte del obrar del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), y siguiendo lo pautado en la sentencia Nº 7 de fecha 2 de febrero del año 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.A.M.B., que establece que el petitorio del recurrente en amparo no resulta vinculante para el Juez Contencioso Administrativo, lo procedente en el presente caso, y como consecuencia de la declaratoria Con Lugar del amparo propuesto, es el ordenar de manera categórica al ente accionado, tramitar el Recurso Jerárquico propuesto contra la Resolución Nº GF/0/2008-000399, de fecha 5 de agosto de 2008, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 243 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

(…)

Por las razones expuestas, este Representante del Ministerio Público considera que el presente Recurso de A.C. propuesto por los abogados E.D. y C.U.F., en su condición de Apoderados Judiciales de MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la conducta desplegada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), de tramitar el Recurso Jerárquico propuesto por el hoy recurrente contra la Resolución Nº GF/0/2008-000399, de fecha 5 de agosto de 2008, dictada por dicho ente administrativo, utilizando a tal efecto el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe declararse CON LUGAR, y así expresamente lo solicito de ese d.T..”

V

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA CONOCER LA PRESENTE ACCIÓN DE A.C.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Amparo, son competentes para sustanciar y decidir acciones de amparo, los tribunales que conozcan en primera instancia en la materia afín con la naturaleza del derecho o garantía constitucional violada o amenazada de violación. En este sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1 de fecha 20 de enero de 2000, caso E.M.M., lo siguiente:

"1.- Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores. Igualmente, corresponde a esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales.

2. - Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia.

3. - Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta."

Por tanto, es claro que dado el evidente contenido tributario de los actos emanados del BANAVIH, la competencia para conocer de la presente Acción de A.C. en primera instancia corresponde a la Jurisdicción Contencioso Tributaria, y dentro de ésta, específicamente, a este Juzgado Superior en lo Contencioso Tributario.

La jurisprudencia en materia contencioso administrativa y contencioso tributaria venezolana, ha reconocido en forma reiterada el carácter parafiscal de los aportes y contribuciones realizados por patronos y trabajadores al BANAVIH,en virtud de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de modo que es posible afirmar que el carácter fiscal de tales aportes es un criterio jurisprudencial consolidado y harto reiterado. En este sentido, es ilustrativa y relevante la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de septiembre de 2008, en el caso Festejos Mar, C.A., la cual declaró lo siguiente:

Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide.

Vistas las consideraciones que anteceden, esta M.I. ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitir inmediatamente las referidas actuaciones a la jurisdicción contencioso tributaria competente territorialmente; en este caso, por tener la sociedad de comercio Festejos Mar, C.A., su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas, corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual habrá de tomar en consideración a los efectos del requisito de admisibilidad inherente a la caducidad de la acción, el lapso comprendido entre la fecha de notificación del acto impugnado y de la interposición del presente recurso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así finalmente se declara

.

Este carácter tributario de las parafiscalidades, ha sido reconocido por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, por ejemplo, en sentencia Nº 01928, dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 27 de julio de 2006, caso Inversiones Mukaren, C.A., en la cual la Sala declaró lo siguiente:

En cuanto a las contribuciones especiales, se considera que son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención, por el sujeto pasivo, de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. Es por ello que las contribuciones especiales son comúnmente clasificadas por la doctrina en dos (2) grupos, a saber: i) contribuciones por mejoras, aquellas cuyo presupuesto de hecho contiene una mejora, un aumento de valor de determinados bienes inmuebles, como consecuencia de obras, servicios o instalaciones realizadas por los entes públicos; y ii) contribuciones parafiscales o también llamadas “por gastos especiales del ente público”, que son aquellas en las que el gasto público se provoca de modo especial por personas o clases determinadas.

Es decir, que son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y tienen como características primordiales que: a) No se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos.

Para ilustrar lo antes expuesto, resulta relevante hacer referencia a la clásica contribución parafiscal de seguridad social o también llamada “parafiscalidad social”, que es aquella que exige a los patronos y empleados el pago de ciertos aportes con el objeto de obtener un fin social, tales como asistencia médica, de previsión de riesgos de invalidez o vejez. En este tipo de contribuciones extrafiscales lo que se busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadas áreas, y su característica primordial es que los importes así obtenidos entran a formar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del fin social.

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara

.

A mayor abundamiento, el carácter parafiscal de los mencionados aportes es reconocido expresamente en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social vigente ratione temporis, que establecía una serie de disposiciones relacionadas con las cotizaciones o contribuciones parafiscales, que necesariamente deben ser concatenados con el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que nos ocupa. Así pues, el artículo 104 disponía: “El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados”

En ese mismo orden, es importante señalar que, en cuanto a la parafiscalidad de dicha contribución, el artículo 112 eiusdem señala que: “Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario”.

En virtud de las anteriores consideraciones, debe concluirse que es clara la competencia de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario para conocer de esta Acción de A.C.. Así se declara.

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad señalada en la sentencia N° 7 dictada en fecha 1° de febrero de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: J.A.M.B. y J.S.V., Expediente N° 00-0010, para que este Tribunal proceda a emitir pronunciamiento con relación a la acción autónoma de a.c. interpuesta por la empresa MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, se estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

La parte presuntamente agraviante, a pesar de haber sido notificada oportunamente, no compareció a la audiencia constitucional, tal y como se evidencia del Acta levantada por este Tribunal, la cual corre inserta en el expediente a los folios 162 al 164, y al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 1º de febrero del año 2000, (caso: J.A.M.), con ocasión del procedimiento en materia de a.c., precisó el efecto de la no comparecencia de las partes a la audiencia pública constitucional, señalando en tal sentido, que la no comparecencia de la parte presuntamente agraviada, produce como efecto inmediato, la terminación del procedimiento, a menos que el Tribunal considere que los hechos alegados afecten el orden público; por otro lado, precisó respecto a la no comparecencia del presunto agraviante –salvo cuando se trate del juez– que ello, produce los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, esto es, la aceptación de los hechos incriminados, aplicándose tal supuesto al caso de autos, por cuanto tal y como fue señalado anteriormente, la parte accionada no compareció, dejándose así establecido en el Acta levantada por este Tribunal en la audiencia constitucional. Así se decide.

Establecido lo anterior, resulta pertinente indicar que, tal como lo ha sostenido nuestro M.T., los aportes o prestaciones dinerarias del régimen de vivienda y política habitacional, son contribuciones parafiscales, las cuales se exigen a los patronos y empleados con el fin de obtener un beneficio social, como lo son los programas de vivienda (Fondos de Ahorro Obligatorio para la Vivienda).

En virtud de ello, estos tributos se regulan por el Código Orgánico Tributario, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1 y 12, los cuales establecen:

“Artículo 1: Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

Artículo 12: Están sometidos al imperio de este Código, los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales (…)

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En efecto, Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), actuando como Administración Tributaria, debió someterse a las normas que establece el Código Orgánico Tributario, entre ellas las normas procedimentales sobre la revisión de los actos de la administración y los recursos administrativos, previstas en el Titulo V del referido instrumento normativo.

En este sentido, el Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 242: Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo

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Artículo 244: El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna

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Artículo 247: La interposición del recurso suspende los efectos del acto recurrido. Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en este Código

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Parágrafo Único: La suspensión prevista en este artículo no tendrá efecto respecto de las sanciones previstas en este Código o en leyes tributarias, relativas a la clausura del establecimiento, comiso o retención de mercaderías, aparatos, recipientes, vehículos, útiles, instrumentos de producción o materias primas, y suspensión de expendio de especies fiscales y gravadas”.

Artículo 254: La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiera abierto a pruebas, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas

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Artículo 255: El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes, que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción tributaria.

Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la resolución, y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.

La Administración se abstendría de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella, y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo

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De las normas transcritas, advierte este Tribunal, que para la interposición del recurso jerárquico, el Código Orgánico Tributario, establece un procedimiento especial y adecuado para la revisión de los actos de la Administración Tributaria, cuando el contribuyente considere que sus derechos han sido conculcados.

Así las cosas, el Código Orgánico se aparta de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estableciendo lapsos y normas más favorables para el contribuyente.

En este orden, nuestro M.T., ha destacado sobre el vicio de Procedimiento Administrativo, sosteniendo lo siguiente:

Así, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los tramites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvié la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación del procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se trasgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa (…)

(Sentencia N° 2005-05629 de fecha 11 de agosto de 2005, de la Sala Político –Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Transporte de Hierro Cuyuni, C.A.) (Destacado del Tribunal)”.

Conforme a lo expuesto, puede advertir esta juzgadora que el procedimiento utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), para tramitar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente accionante, fue el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y no el establecido en el Código Orgánico Tributario, que era el que correspondía en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 12 del citado Código, ut supra transcritos, representando indudablemente un vicio en el procedimiento efectuado por el citado Banco, lo que implica la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que conlleva también a la nulidad del acto administrativo.

En consecuencia, existe –tal como lo afirman los apoderados judiciales de la empresa accionante– una violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49, numeral 1 de nuestra Carta Magna, el cual dispone que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”, por consiguiente se declara CON LUGAR la acción autónoma de a.c. incoada por la contribuyente MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, por lo que se ordena a parte agraviante BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), tramitar el recurso jerárquico interpuesto en fecha 08 de septiembre de 2008, contra la Resolución Nº GF70/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 243 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

VII

DECISIÓN

Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la acción autónoma de a.c. interpuesta por la sociedad mercantil la MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH). En consecuencia se acuerda:

PRIMERO

Conferir la tutela judicial constitucional solicitada, por lo que se ordena al BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), sustanciar y decidir el recurso jerárquico interpuesto en fecha 08 de septiembre de 2008, contra la Resolución Nº GF70/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 243 y siguientes del Código Orgánico Tributario

SEGUNDO

Conforme lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el artículo 31 de la misma Ley dispone:

Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses

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TERCERO

Se advierte a las partes que, en virtud de lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, contra la presente decisión podrá ser ejercido el recurso de apelación por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

CUARTO

Se ordena notificar a la Procuraduría General de la República, Contraloría General de la República y a la ciudadana G.M., Gerente de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los seis (06) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009).

La Juez Suplente,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En horas del día de hoy, seis (06) de febrero del año dos mil nueve (2009), siendo las cinco y treinta de la tarde (5:30 p.m.) se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

ASUNTO: AP41-O-2008-000017