Sentencia nº 0810 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 21 de Mayo de 2009

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio de cobro de prestaciones sociales que sigue el ciudadano V.M.L., representado por los abogados A.V.H., M.V.R., R.A.C.C., E.G.A., Ivellie Figueroa y V.R.V., contra la sociedad mercantil FESTITODO, S.R.L., sin representación que conste en autos; y, el ciudadano G.G., representado judicialmente por los abogados J.E.V.P., F.Y.P., S.F.D.M., M.E.B.G., R.R.T., L.V.G., P.T., G.B.L., O.S.D., A.R.N.N. y N.J.M.H., el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, conociendo por apelación del codemandado G.G., en sentencia publicada el 26 de septiembre de 2007, declaró sin lugar la apelación y parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia de 2 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda.

Contra esta decisión, el codemandado G.G. anunció y formalizó recurso de casación. No hubo contestación.

Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona del Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

DEL CODEMANDADO G.G.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 168 ordinal 2º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el recurrente denuncia falsa aplicación del artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Señala el formalizante que la recurrida conociendo por apelación del codemandado G.G. declaró sin lugar la apelación, modificó la sentencia de primera instancia que declaró con lugar la demanda y declaró parcialmente con lugar la demanda; y, a su vez, condenó en costas al apelante con lo cual incurrió en falsa aplicación del artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone que se condenará en las costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes.

La Sala observa:

El artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que se condenará en las costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes.

La decisión recurrida aun cuando declaró sin lugar la apelación, al revisar el mérito del asunto no confirmó la sentencia apelada que había declarado con lugar la demanda sino que la modificó declarando parcialmente con lugar la demanda; y, no obstante esto, condenó en costas a la parte demandada, con lo cual, aplicó falsamente la consecuencia jurídica prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Considera la Sala que la recurrida incurrió en falsa aplicación del artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al condenar en las costas del recurso al apelante cuando la sentencia apelada no fue confirmada, por lo cual se declara procedente esta denuncia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

PUNTO PREVIO

Conoce esta Sala de Casación Social del fondo de la controversia de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al haber declarado con lugar el recurso de casación ejercido contra la sentencia de 26 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón por el codemandado ciudadano G.G..

En la apelación de la sentencia de 2 de septiembre de 2004 proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, el codemandado apelante ciudadano G.G. señaló que aun cuando faltaba por notificar a la empresa disuelta codemandada FESTITODO, S.R.L. apelaba de la sentencia, fundamentando su apelación en el contenido de su diligencia de 15 de septiembre de 2004; y solicitó la reposición al estado de admisión de la demanda pues en el juicio se violaron normas procedimentales, el debido proceso y el derecho a la defensa, demandando y emplazando a una empresa disuelta, que por tal motivo no tiene personalidad jurídica, lo cual acarrea la nulidad de los actos anteriores y consecutivos.

En la diligencia de 15 de septiembre de 2004, expuso que se daba por notificado de la decisión de 2 de septiembre de 2004; y que en el proceso se habían violado normas procedimentales así como el derecho a la defensa y al debido proceso pues se oyó en ambos efectos la apelación de un auto que ordenaba la notificación de la empresa FESTITODO, S.R.L. la cual está disuelta; el Juzgado Superior que conoció de esa apelación mantuvo el expediente durante cuatro (4) años y no notificó de la sentencia; y, los jueces que continuaron con la sustanciación del expediente tampoco notificaron de su avocamiento, todo lo cual trajo como consecuencia que no se tuviera conocimiento de la continuación del proceso y de la oportunidad de contestar la demanda y promover pruebas lo cual motivó que la sentencia de 2 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo declarara la confesión ficta amparada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; y, aun cuando ordenó notificar a las partes, aún no se había citado a la codemandada FESTITODO, S.R.L. la cual no sabe cómo se va a notificar si fue disuelta el 10 de enero de 1998.

Respecto a la notificación de la sociedad mercantil FESTITODO, S.R.L., el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en su decisión de 3 de abril de 2004 concluyó que el ciudadano G.G. era el representante legal de FESTITODO, S.R.L. y declaró que cuando se dio por citado el mencionado ciudadano, se entendía notificada la empresa FESTITODO, S.R.L. De esta decisión no se realizó ninguna denuncia en el recurso de casación anunciado y formalizado por el ciudadano G.G., razón por la cual quedó definitivamente firme.

Adicionalmente, el oír en ambos efectos la apelación de un auto que ordenó notificar a una de las codemandadas benefició a la parte demandada pues retrasó el procedimiento, razón por la cual, al no verse perjudicada la parte demandada por postergarse el lapso para contestar, no tiene interés para apelar de esta decisión. Así se decide.

Igualmente, el Juzgado Superior antes mencionado que conoció de la apelación, oída en ambos efectos, del auto que ordenó citar a la empresa demandada, notificó a las partes del avocamiento del Juez, por lo cual las partes estaban a derecho; y, dictó su decisión en tiempo oportuno, lo que lo eximía de tener que notificar de la sentencia.

De allí en adelante, estando las partes a derecho, la causa continuó sustanciándose sin paralización; y, de conformidad con la doctrina imperante de la Sala de Casación Civil, acogida en la sentencia N° 130 de 22 de mayo de 2001 de la misma Sala, no era necesario notificar a las partes más si está conociendo el juez natural, razón por la cual, no se subvirtió el procedimiento ni se vulneró el derecho a la defensa de las partes.

Adicionalmente la Sala de Casación Social en múltiples oportunidades ha reiterado que cuando la causa se encuentre paralizada y se dé una falta absoluta, temporal o accidental del juez que ha de dictar la decisión, el juez que ha de suplir dicha falta tiene que ordenar la notificación a las partes de su abocamiento al conocimiento de la causa, y hasta que ello no ocurra no se reanudará el proceso; de este modo, se permite a las partes recusar al juez, garantizándoles su derecho a la defensa (Vid. sentencia N° 458 del 1° de agosto de 2002, caso: Elvira D’Suze de Ramírez contra Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela). Sin embargo, la falta de notificación en el supuesto aludido sólo acarrea la nulidad del fallo y la reposición de la causa, si en efecto existía una causal de recusación frente al nuevo juez que decidió la causa, porque sólo en ese caso habrá sufrido la parte un gravamen (Vid. sentencia N° 1.034 del 17 de agosto de 2008).

En este caso, ni la causa se encontraba paralizada, ni existía una falta absoluta, temporal o accidental del juez que ha de dictar la decisión, ni el apelante alegó que existiera alguna causal de recusación contra los jueces que se abocaron al conocimiento del expediente, razón por la cual, considera la Sala que no se violó el derecho a la defensa ni se causó gravamen alguno. Es necesario hacer notar que la parte actora sí realizó diligencias en el expediente durante todo el proceso, lo que demuestra falta de diligencia de la parte demandada.

Por último es necesario resaltar que el retraso en el procedimiento que comenzó el 14 de enero de 1999, se debió en gran medida a las múltiples recusaciones intentadas por el ciudadano G.G., contra la Juez de Primera Instancia, contra el Juez Superior que conoció de la recusación y contra el Juez Superior que conoció de la apelación del auto de 10 de junio de 1999.

Por las consideraciones anteriores se declaran improcedentes los alegatos referidos a la indefensión causada durante el procedimiento que culminó con la sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón de 2 de septiembre de 2006.

MÉRITO DEL ASUNTO

Alegó el actor que comenzó a prestar servicio para la empresa FESTITODO, S.R.L. y el ciudadano G.G. el 26 de abril de 1997 como carpintero en la construcción de un edificio para salas de fiesta, con un salario de Bs. 7.000,00 diarios. Señala que el 22 de mayo de 1998, ante la enfermedad de su esposa, acudió ante su patrono G.G. para solicitarle la tarjeta del Seguro Social, o en su defecto, un adelanto de prestaciones sociales, a lo cual el patrono le respondió que no inscribía a nadie en el Seguro Social ni le pagaba prestaciones sociales, por lo que se retiró del trabajo considerando que el incumplimiento del patrono en sus obligaciones constituye un despido indirecto. Expresa que la falta de dinero lo obligó a pedir prestado a amigos y familiares para atender medicamente a su esposa.

Por los hechos anteriores pretende el actor el pago de TRECE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES (Bs. 13.268.321,00) por los siguientes conceptos: prestaciones sociales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; preaviso de conformidad con el artículo 104 eiusdem; vacaciones, bono vacacional y utilidades, indemnización por despido injustificado; daño emergente y daño moral. Adicionalmente solicita los intereses de mora y la indexación de la cantidad demandada.

Aun cuando la sentencia de Juzgado Superior de 3 de abril de 2004 estableció que los demandados estaban citados desde el 14 de mayo de 1999, el procedimiento estaba suspendido por motivo de la apelación oída en ambos efectos, razón por la cual, el lapso para contestar comenzó cuando el expediente fue recibido por el tribunal de primera instancia.

Se puede constatar en el expediente que aun cuando las partes estaban a derecho a partir de la notificación realizada por el Juzgado Superior, la parte demandada no actuó en el procedimiento; y desde el 2 de mayo de 2003 hasta el 14 de mayo de 2004, cuando el tribunal dictó un auto fijando el lapso para sentenciar, transcurrió con creces el lapso para contestar la demanda y promover pruebas.

Por estos motivos, como la parte demandada no contestó la demanda ni probó nada que lo favoreciera, de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicable durante la sustanciación de este proceso, se declara confeso y por tanto se tienen por admitidos los hechos alegado en el libelo siempre que no sean contrarios a derecho.

El actor en su escrito de promoción de pruebas sólo invocó el mérito favorable que se desprende de autos y el contenido del libelo de demanda, los cuales no son medios de prueba, y por tanto no son susceptibles de valoración.

De esta forma se tiene admitido que el actor prestó servicio para el ciudadano G.G. y la empresa FESTITODO, S.R.L. desde el 26 de abril de 1997 hasta el 22 de mayo de 1998, con un salario de Bs. 7.000,00 diarios; que el patrono no lo inscribió en el Seguro Social ni le pagó prestaciones sociales.

El artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo establece las causas que se consideran justificativas del retiro del trabajador.

En el caso concreto el patrono no inscribió al trabajador en el Seguro Social y le negó el pago de sus prestaciones sociales, lo que se corresponde con una falta grave a las obligaciones legales que le impone la relación de trabajo al patrono; y, por tanto se considera que el retiro del trabajador fue justificado.

En relación con la antigüedad, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que a partir del tercer mes de trabajo ininterrumpido se depositarán mensualmente 5 días de salario integral por concepto de antigüedad. Habiendo durado la relación laboral un año y 26 días, le corresponden al actor 45 días de salario integral correspondientes a la antigüedad.

Salario diario: Bs 7.000,00; bono vacacional anual: Bs. 49.000,00; utilidades anuales: Bs. 105.000,00.

Salario Integral diario: 7.000 + (49.000 / 360) + (105.000 / 360) = 7.000 + 136,11 + 291,66 = Bs. 7.427,77

Antigüedad: Bs. 7.427,77 x 45 días = Bs. 334.249,65

No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular los intereses de la antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerará el promedio entre la tasa de interés activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, con referencia a los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, tomando en cuenta que la Ley entró en vigencia el 19 de junio de 1997 y el 22 de mayo de 1998, fecha en que terminó la relación laboral.

En relación con las vacaciones y el bono vacacional, los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen que al trabajador le corresponden al cumplir el primer año de servicio, 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional. Como la relación laboral tuvo una duración de un año y 26 días, y el trabajador no tomó sus vacaciones, le corresponde al actor el pago de 15 días de salario por vacaciones y 7 días de salario por bono vacacional.

Vacaciones: 15 días x Bs. 7.000,00 = Bs. 105.000,00

Bono Vacacional: 7 días x Bs. 7.000,00 = Bs. 49.000,00

Respecto a las horas extras, es jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social que las mismas son circunstancias especiales que debe probar el actor, aun cuando se tengan por admitidos los hechos, razón por la cual, al no haber probado el horario de trabajo para determinar las horas extras trabajadas se declara improcedente esta pretensión.

En relación con las utilidades, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al finalizar el ejercicio fiscal el patrono debe distribuir entre sus trabajadores el beneficio líquido de su gestión, lo cual no será inferior a 15 días de salario ni excederá de 4 meses. En el caso concreto, la relación laboral comenzó el 26 de abril de 1997 y terminó el 22 de mayo de 1998, razón por la cual le corresponden al actor 10 días de salario por la fracción de 1997 y 5 días de salario por la fracción de 1998.

Utilidades: 15 días x Bs. 7.000,00 = Bs. 105.000,00

Respecto a la indemnización por despido injustificado el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en caso de despido injustificado le corresponden al actor, además de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, una indemnización adicional de antigüedad y una indemnización sustitutiva de preaviso. En el caso concreto, como la relación laboral tuvo una duración de un año y 26 días, y terminó por retiro justificado, le corresponden al actor 30 días de salario integral por indemnización adicional de antigüedad y 45 días de salario normal por indemnización sustitutiva de preaviso.

Indemnización adicional de antigüedad: 30 días x Bs. 7.427,77 = Bs. 222.833,10

Indemnización sustitutiva de preaviso: 45 días x Bs. 7.000,00 = Bs. 315.000,00

Respecto al preaviso solicitado de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, es jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social que el artículo 125 eiusdem ordena el pago de una indemnización sustitutiva de preaviso en caso de despido injustificado, que como bien lo indica el artículo mencionado sustituye al preaviso establecido en el artículo 104 eiusdem, razón por la cual no procede esta indemnización.

En relación con la pretensión del pago por daño emergente y daño moral, la Sala de Casación Social ha dicho en múltiples oportunidades que el despido, aunque sea injustificado, no se puede considerar un hecho ilícito sino la manifestación unilateral de terminar la relación laboral. Por otra parte, el actor no demostró los préstamos que alegó haber recibido, ni los costos de la atención médica de su esposa, razón por la cual, al no demostrar el daño alegado no se dan los supuestos para acordar el daño emergente y el daño moral por hecho ilícito. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 22 de mayo de 1998, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

Se acuerda la indexación monetaria de los conceptos laborales acordados manteniendo el criterio de la sentencia de esta Sala de Casación Social N° 1.841 de 11 de noviembre de 2008 que ratificó el criterio sobre la indexación en la jurisprudencia patria, y reprodujo, las consideraciones formuladas en decisión Nº 595 de fecha 22 de marzo de 2007, que a su vez, ratificó la sentencia Nº 111 de fecha 11 de marzo de 2005, en la cual se dispuso que la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, es declarada materia de orden público social, esto, según lo estimado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en la cual se apuntó que el ajuste monetario podía ser acordado de oficio por el Juez, aun sin haber sido solicitado por el interesado, con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, y basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria.

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral (22 de mayo de 1999), para la antigüedad; y, desde la citación de la demandada (14 de mayo de 1999), para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda, y se ordena a la parte demandada cancelar a la parte actora los siguientes montos y conceptos:

Antigüedad:

Bs. 7.427,77 x 45 días = Bs. 334.249,65

Vacaciones:

15 días x Bs. 7.000,00 = Bs. 105.000,00

Bono Vacacional:

7 días x Bs. 7.000,00 = Bs. 49.000,00

Utilidades:

15 días x Bs. 7.000,00 = Bs. 105.000,00

Indemnización por despido injustificado:

Indemnización adicional de antigüedad: 30 días x Bs. 7.427,77 = Bs. 222.833,10

Indemnización sustitutiva de preaviso: 45 días x Bs. 7.000,00 = Bs. 315.000,00

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1° CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por el codemandado G.G. contra la sentencia de 26 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón; y, 2° PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano V.M.L., contra la sociedad mercantil FESTITODO, S.R.L. y el ciudadano G.G..

No hay condenatoria en costas al codemandado G.G., de conformidad con los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiuno (21 ) días del mes de mayo de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente Ponente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2008-000014

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,