Sentencia nº 1296 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Junio de 2007

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

El 10 de mayo de 2007, la ciudadana Andonietta Castelli Zambrano, identificada con la cédula de identidad número 9.415.819, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil VAS CARACAS S.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 13 de julio de 2000, bajo el N° 28, Tomo 437-Qto, asistida por los abogados M.F.Z.T. y J.C.B.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 32.501 y 64.246, respectivamente, interpuso ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra el Código N° 6200601 del Clasificador de Actividades Económicas, de Industria, Comercio y Servicios de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 269-07/2006 extraordinario, del 11 de julio de 2005.

El 15 de mayo de 2006, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado doctor F.C.L., quien con tal carácter la suscribe.

Pasa la Sala a proveer sobre la admisión, en los términos siguientes:

I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En el caso bajo examen, la apoderada judicial de la accionante fundamentó su pretensión de nulidad en los siguientes argumentos:

Que su representada inició sus actividades comerciales como concesionaria de una fabricante de vehículos, con una alícuota impositiva de 3.38%, de acuerdo a la ordenanza N° 216-7/96 del 22 de julio de 1996.

Que el 30 de octubre de 2001, el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda aprobó una reforma a la referida ordenanza, en la cual se estableció que la alícuota dependería de los ingresos generados por las comisiones y porcentajes derivados de la explotación de la actividad económica.

Que a partir de septiembre de 2002, su representada dejó de operar como concesionaria de automóviles e inició la comercialización de forma directa, vendiendo en su propio nombre.

Que en 2004, se modificó nuevamente la ordenanza en la cual se estableció que la venta de automóviles, camiones y autobuses, se encuentra gravada con una alícuota de 1.95%.

Que a menos de un año de la ordenanza de 2004, se aprobó una nueva reforma, en la cual se aumentó la alícuota a 3.38%, la cual sería calculada sobre las comisiones o porcentajes y el producto de la explotación de bienes y servicios.

Que en 2006, se reformó nuevamente la ordenanza, manteniéndose la alícuota de 3.38%, pero estableciéndose que en los casos de comercialización de vehículos, la base de cálculo serían los ingresos brutos de la compañía, lo cual resulta a su entender confiscatorio, pues el margen de utilidad operativa de las empresas del ramo se ubica entre el 2.77% y el 3.98%, con una media de 3.36%.

Que el margen de utilidad operativa de la accionante en el ejercicio fiscal de 2006, se ubicó en 4.17% y que la aplicación de la citada alícuota lo reduce considerablemente a 0.46%, "...donde el gasto a valores constantes del impuesto se incrementaría en más de 1.600%, lo que dejaría a la compañía con una desventaja notable frente a sus competidoras...".

Que la situación descrita, hace nugatorio el derecho de su representada al ejercicio de la actividad económica de su preferencia.

Que la disposición impugnada, violenta el principio de capacidad contributiva, pues reduce el promedio de utilidad a 0.46%, lo cual deja a la empresa fuera del mercado al no poder obtener una utilidad operativa ni siquiera cercana a las competidoras.

Que con anterioridad a la normativa atacada, las cargas tributarias municipales se venían imponiendo en el marco del principio de racionalidad tributaria.

Que la alícuota actual resulta desproporcionada y ello, se puede constatar de las alícuotas establecidas en los otros municipios donde la actora ejerce su actividad comercial.

Finalmente, solicitó que se acordara medida cautelar innominada a los fines de suspender la aplicación de la disposición impugnada. Al respecto señaló, que en el caso de autos se verifica el fumus boni iuris, pues en el presente caso se encuentran quebrantados los principios de capacidad contributiva y protección a la libertad económica. Asimismo argumentó, que en el caso de autos se encontraba vigente el periculum in mora, por cuanto se encuentra afectada de manera importante la situación financiera de la accionante.

II

DE LA COMPETENCIA

En cuanto a la competencia de esta Sala para decidir el presente caso, se observa que, según el cardinal 2 del artículo 336 eiusdem, corresponde a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “...declarar la nulidad total o parcial de las constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella”.

En el mismo orden de ideas, el artículo 5.6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela atribuye a esta Sala Constitucional, la competencia para “declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad.”

Dadas las disposiciones legales citadas, y visto que en el presente caso se ha interpuesto un recurso de nulidad contra la ordenanza que contiene el Código N° 6200601 del Clasificador de Actividades Económicas, de Industria, Comercio y Servicios de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda, esta Sala Constitucional resulta competente para conocer y decidir dicho recurso. Así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Una vez revisadas las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y las establecidas por la jurisprudencia, esta Sala advierte que el presente recurso no se encuentra incurso prima facie, en ninguno de las mismas, razón por la cual admite el mismo en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

Ahora bien, en el caso de autos se trata de la demanda de nulidad de una ley municipal y por cuanto, esta Sala ya estableció los criterios vinculantes en torno al procedimiento aplicable en esta materia, ordena seguir el procedimiento establecido en las sentencias números 1645 del 19 de agosto de 2004 (caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: INVERSIONES M7441, C.A.).

De conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se dispone citar por oficio al ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda y notificar al Síndico Procurador Municipal del referido ente político territorial, para que comparezcan ante esta Sala dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase al citado funcionario copia certificada del escrito del recurso y de la presente decisión.

Se ordena la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Emplácese a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la recurrente, en uno de los diarios de circulación nacional dentro del lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de la expedición del mismo, para que se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá como desistimiento del recurso y se ordenará el archivo del expediente, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo decimoprimero del artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal.

IV DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Debe la Sala decidir sobre la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos, formulada en forma subsidiaria por la recurrente y en tal sentido, es menester insistir en el criterio de la Sala, expuesto en sus decisiones números 1.181/2001 del 29.06, y 593/2003 del 25.03, en cuanto a que es deber del Juez constitucional examinar y ponderar en cada caso, junto a la presunción de buen derecho, del peligro en la demora para la ejecución del fallo y del peligro de los daños que puede producir la norma o acto impugnado a la parte actora y a otras personas, los intereses colectivos que pueden resultar afectados por la suspensión temporal de la norma o acto cuya nulidad es demandada, pues tal evaluación previa al acordar o negar una petición cautelar innominada, es determinante no sólo para asegurar la idoneidad y proporcionalidad de la protección decretada, sino también para no causar perjuicios al interés colectivo o al eficiente desempeño de órganos o entes administrativos encargados de prestar servicios públicos, al procurar brindar tutela cautelar al solicitante, ya que con tal proceder no sólo se cumple con dos de los fines propios del Derecho, como son garantizar la paz social y preservar la seguridad en las relaciones jurídicas (cfr. Á.L.T., Introducción al Derecho, Barcelona, Ariel, 3ra edición, 1987, pp. 34 y ss), sino también se evita obstaculizar la actuación de órganos del Estado indispensables para el ejercicio de la democracia o para la prestación de servicios públicos esenciales.

En efecto, la doctrina de la Sala en materia de solicitud de medida cautelar innominada acumulada al recurso de nulidad por inconstitucionalidad (cfr. fallo n° 1.181/2001 del 29.06, caso: R.B.L.C.) ha sido conteste en afirmar que la medida de inaplicación requerida supone una interrupción temporal de la eficacia del contenido normativo de la disposición impugnada y que, como tal, constituye una importante excepción legal al principio general, según el cual, con base en la presunta validez intrínseca a todo acto legal, éste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde el momento mismo de su publicación en la Gaceta Oficial, aplicándose únicamente como medida excepcional cuando sea muy difícil reparar por sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal impugnado, por lo cual no debe olvidarse que la inaplicación de un instrumento normativo a través de una medida cautelar colide con la presunción de validez de los actos legales y su obligatoriedad desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República, de los Estados o Municipios, circunstancia que pone de manifiesto el hecho de que un manejo desequilibrado de aquella inaplicación causaría un quebrantamiento del principio de autoridad, por tanto, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación.

Adicionalmente, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que los extremos requeridos por el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, que debe existir fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación cuyo origen ha de ser la aplicación de la norma impugnada, de manera tal, que faltando la prueba de cualquiera de estos elementos, el Juez constitucional no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, pues estando vinculada la controversia planteada en sede constitucional con materias de Derecho Público, donde puedan estar en juego intereses generales, el Juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

Así las cosas, partiendo de las premisas fundamentales para el otorgamiento o no de solicitudes cautelares innominadas en procedimientos de nulidad por motivos de inconstitucionalidad, como son (i) el carácter excepcional de la inaplicación de una norma; (ii) la verosimilitud del derecho que se dice vulnerado o amenazado; (iii) la condición de irreparable o de difícil reparación por la definitiva de la situación jurídica o derecho que se alega como propio; (iv) la posibilidad efectiva de que se produzcan nuevos daños a la parte actora u otras personas por la aplicación de la norma cuya nulidad se pretende; y (v) la necesidad de evitar perjuicios en la satisfacción de intereses comunes a todos los integrantes de la sociedad, la Sala observa que la solicitud cautelar de la recurrente pretende la suspensión temporal y general de la norma contenida en el Código N° 6200601 del Clasificador de Actividades Económicas, de Industria, Comercio y Servicios de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda.

En el presente caso, se constata prima facie que la pretensión deducida y sus fundamentos no son evidentemente incongruentes con el Texto Fundamental, por lo que se verifica una apariencia o probabilidad de que la tutela judicial invocada, sea acordada en la decisión definitiva y ello, conjuntamente considerado el fundado temor de irreparabilidad de los daños producidos o que puedan producirse hasta tanto se dicte la correspondiente decisión de fondo, pues la aplicación de la norma atacada, somete a la accionante al pago de un tributo cuyo quantum podría afectar gravemente su situación financiera y cuya repetición, de ser declarado con lugar el presente recurso, no tendría carácter inmediato, con la consecuente lesión a la esfera jurídica y económica de las citadas contribuyente.

Ello así, luego de ponderar los intereses en conflicto en el caso sub iúdice, esta Sala, estima pertinente señalar -sin que ello implique un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado- que si se continuase aplicando a la accionante dicha norma y en efecto se mantiene la exigencia del pago de impuestos en los términos denunciados, podrían causársele daños irreparables o de difícil reparación, por lo que se declara procedente la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se suspende la aplicación del Código N° 6200601 del Clasificador de Actividades Económicas, de Industria, Comercio y Servicios de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - Que es COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil VAS CARACAS S.A., contra el Código N° 6200601 del Clasificador de Actividades Económicas, de Industria, Comercio y Servicios de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 269-07/2006 extraordinario, del 11 de julio de 2005.

2. - ADMITE el recurso de nulidad incoado.

3. - ACUERDA la medida cautelar innominada solicitada, en consecuencia, y sin que ello constituya un pronunciamiento previo sobre el mérito de la petición de nulidad formulada en el presente caso, se suspende en forma provisional y particular la aplicación del Código N° 6200601 del Clasificador de Actividades Económicas, de Industria, Comercio y Servicios de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 269-07/2006 extraordinario, del 11 de julio de 2005, hasta tanto sea dictada decisión sobre el fondo de la nulidad requerida.

4. - SE ORDENA citar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, al Síndico Procurado Municipal del referido ente político territorial, así como notificar al Fiscal General de la República y a los interesados en la presente causa mediante edicto que deberá ser publicado, a expensas de la recurrente, en uno de los periódicos de mayor circulación a nivel nacional, para que, si lo estiman pertinente, formulen oposición contra la medida acordada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, supuesto en el cual se abrirá de pleno derecho una articulación de ocho (8) días, con el objeto de que los interesados expongan sus alegatos y presenten las pruebas que consideren pertinentes, de conformidad con el procedimiento establecido en la sentencia de la Sala número 1795 del 19 de julio de 2005 (caso Inversiones M7441, C.A.).

6. - REMÍTASE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las notificaciones ordenadas y la subsiguiente continuación del procedimiento.

Publíquese, regístrese y devuélvase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de junio de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. n° 07-0666