Sentencia nº 494 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 1 de Abril de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

El 25 de enero de 2008, compareció ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la abogada C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 49.522, en su carácter de apoderada judicial de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA (ASUELECTRIC DE VENEZUELA), asociación sin fines de lucro, registrada en la Oficina Subalterna de Registro Civil del Registro Principal del Estado Aragua, bajo el n° 14, folios 55-59, tomo 4°, Protocolo 1°, Trimestre 2° del 12 de mayo de 2003; e interpuso demanda por intereses colectivos y difusos contra la Alcaldía del Municipio San D. delE.C.; la C.A. Electricidad de Valencia; Urbaser y la Fundación para el Mantenimiento Urbano y Conservación del Municipio San Diego (FUMCOSANDI).

El 1° de febrero del mismo año, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Pasa la Sala a decidir la demanda interpuesta, previas las consideraciones siguientes:

I FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

La actora en su escrito expuso lo siguiente:

Señaló que la asociación que representa nace con el objeto de “organización, educación, defensa, divulgación, actuación social, jurídica y administrativa de los ciudadanos usuarios de los servicios eléctricos y de otros servicios públicos tales como aseo urbano domiciliario, telefonía móvil o celular, rural y fija, agua potable y servidas, gas doméstico e industrial, servicios educativos, servicios médicos clínicos y hospitalarios, servicios de policía y vigilancia, servicios regístrales y notariales  así como servicios de televisión por cable, correos públicos y privados y otros similares que se presten o consuman en cualquier parte del territorio nacional”, y cuenta dentro de sus afiliados con un grupo de personas usuarias del servicio de aseo urbano en jurisdicción del Municipio San D. delE.C..

Que la empresa URBASER, ubicada en el Municipio San D. delE.C., es la empresa que presta el servicios de aseo urbano en el citado municipio, siendo sus tarifas, aprobadas en la Ordenanza sobre el Régimen Tarifario para el Servicio de Recolección de Desechos Sólidos en el Municipio San Diego, del 2 de noviembre de 1999, modificadas según la Ordenanza sobre el Servicio de Aseo U.D. delM.S.D., publicada en la Gaceta Municipal n° 582 del 21 de diciembre de 2005.

Que la referida empresa realiza además la cobranza del servicio a las personas jurídicas que realizan actividades económicas en jurisdicción del Municipio San Diego, entregando el producto de lo recaudado luego de descontar su porcentaje por el servicio de cobranza a FUMCOSANDI, fundación sin fines de lucro, con personalidad jurídica y patrimonio propio, creada por el Municipio San Diego, según la Ordenanza sobre la Fundación para el Mantenimiento Urbano y Conservación del Municipio San Diego, del 3 de agosto de 2005, siendo esta fundación la que otorga las solvencias por servicio de aseo urbano.

Indicó que este servicio de aseo urbano para usuarios residenciales, es facturado en el recibo del servicio eléctrico prestado por la empresa C.A. Electricidad de Valencia (ELEVAL), por convenio entre la empresa antes mencionada y el Municipio San Diego.

Respecto a los hechos que motivan la presente demanda indicó que “la Ordenanza Municipal Sobre Residuos y Desechos Sólidos, del Municipio San D. delE.C., de fecha 02 de noviembre de 1.999 establece la tarifa de uso residencial en fracciones de la unidad tributaria dependiendo de la zona en la cual esta ubicada la residencia del usuario, según la tabla de aplicación de tarifas residenciales especificadas en los artículos 11° y 12° de la Ordenanza, y modificadas según la Ordenanza sobre el Servicio de Aseo U.D. delM.S.D., de fecha 21 de diciembre de 2005”.

Que “[d]el análisis efectuado a un legajo de facturas de servicio eléctrico prestado por la C.A. Electricidad de Valencia en este Municipio, se puede colegir que no se observó lo establecido en la Resolución N° 027 del Ministerio de la Producción y el Comercio, de fecha 07 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.630 de fecha 12 de febrero de 2003, en la cual ordena en su artículo 1° el mantenimiento como tarifas máximas para servicio de aseo urbano, las vigentes para el 30 de noviembre de 2002 y que las mismas ‘solo podrán ser modificadas’ por otra Resolución Ministerial que así lo disponga, ocurriendo precisamente en esa fecha, febrero 2.003, un incremento del 80.55%, ni la Resolución N° 081 del Ministerio de la Producción y el Comercio, de fecha 09 de septiembre de 2.004, en la cual se autorizaba hasta un 15 % de incremento en las tarifas de aseo urbano, vigentes para el 30 de noviembre de 2002, puesto que se incrementó a partir del mes de junio de 2.003 en un 25%, representando un cobro en exceso por suscriptor desde marzo de 2.002 hasta enero de 2.006 de aproximadamente 20.735 Bs. así mismo al modificar la Ordenanza en fecha 21 de diciembre de 2005, no se observó en lo más mínimo lo establecido en la Normativa Legal Vigente, incrementando nuevamente la tarifa del servicio, por la aplicación de la unidad tributaria como elemento indicador de costo, obviando lo establecido en el artículo 14°, de la LEY DE RESIDUOS Y DESECHOS SÓLIDOS, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.068 de fecha 18 de noviembre de 2004”.

Indicó que, “cabe preguntarse si el servicio de aseo urbano, es un servicio público susceptible de ser cobrado bajo la modalidad de tasa, como servicio administrativo prestado por el municipio o debe ser cobrado conforme a una tarifa establecida basado en sus costos reales. Conforme a una de las muchas definiciones de tasa, su pago debe seguir, de manera directa e inmediata, a la contraprestación de un servicio o a la realización de una actividad administrativa por parte del ente de derecho público en beneficio del particular, sin embargo con frecuencia se crean exacciones con la denominación de tasas, pero que en el fondo constituyen verdaderos precios públicos por la prestación de un servicio. En efecto, en materia municipal, los precios públicos van a ser requeridos por el Municipio respectivo, en virtud de servicios públicos de carácter material efectivamente prestados, mientras que las tasas se van a generar por la realización de ciertas actividades jurídico-administrativas” [Subrayado del escrito].

Expuso que la Ley de Residuos y Desechos Sólidos, recientemente aprobada, establece en su artículo 14, numeral 5 que es de la competencia del municipio aprobar las tarifas, los tributos o cualquier otra contraprestación por la prestación del servicio, calculado sobre la base de sus costos reales, mediante instrumento jurídico autorizado por el órgano competente, y según las normas y procedimientos que al efecto se establezcan.

Que la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal y la nueva Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 140, al describir los ingresos ordinarios, no establece explícitamente la tasa o tributo por el servicio de aseo urbano, como si lo hace con otros tributos o impuestos propios de la administración municipal. Que ciertamente, el municipio puede cobrar una tasa por el servicio administrativo de emitir una solvencia por el pago del servicio de aseo urbano, mas a su criterio, el servicio de aseo urbano como tal corresponde a un precio público por un servicio material efectivamente prestado por el municipio o por la empresa concesionaria, y no a una tasa por la contraprestación de ese servicio.

En virtud de lo expuesto, es que acuden a esta Sala Constitucional invocando los derechos e intereses colectivos de sus asociados y los difusos de todos los usuarios inmersos en dicha problemática, para demandar a las empresas URBASER, FUMCOSANDI, C.A., Electricidad de Valencia (ELEVAL) y al Municipio San Diego en su condición de organismos que concentran la aprobación y cobro de tarifas que no se adaptan a la realidad económica del venezolano, produciendo un efecto confiscatorio y que representa ganancias desproporcionadas, para que convengan o, en su defecto, sean condenados por el Tribunal a establecer una modalidad de cálculo clara y precisa que mantenga los niveles tarifarios acordes con la realidad económica del país y no caigan en campos especulativos o posiblemente usurarios, y mantengan un adecuado nivel de calidad en la prestación del servicio de aseo urbano del Municipio San D. delE.C..

Puntualizó que los hechos narrados, atentan contra los principios del Estado Social, Justicia, Equidad y J.D. de las Riquezas, contenidos y amparados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente producen efectos monopolizadores y de cartelización prohibidos en los artículos 113 y 114 de dicho Texto Constitucional, toda vez que solamente ellos concentran la prestación del servicio de aseo urbano en el municipio, aprovechando su posición de dominio para establecer altísimas tarifas y prestar una deficiente calidad del servicio.

Agregó que existe una “decisión del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), Expediente N° 3219-2004, L.R.Á. contra MUNICIPIO SAN DIEGO, de fecha 18 de julio de 2005, de conformidad a lo previsto en […] artículos 165 y 166 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, se remitió al Ministerio Público copias debidamente certificadas, en virtud de comprobarse el supuesto delito de especulación, debidamente tipificado en el Título VIII, Capitulo I, artículo 130 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”.

 

En atención a lo anterior, solicitó:

PRIMERO: Que ordene medida cautelar innominada, para la cual invocamos la aplicación del artículo 19, aparte 10 de la LOTSJ en armónica integración complementaria con el parágrafo primero del artículo 588 del CPC, con el propósito de que esta Sala, verificado los requisitos […] suspenda la aplicación de las tarifas establecidas en la Ordenanza Sobre Régimen Tarifario para el Servicio de Recolección de Desechos Sólidos en el Municipio San Diego, de fecha 2 de noviembre  del 1.999, modificada según la Ordenanza sobre el Servicio de Aseo U.D. delM.S.D., de fecha 21 de diciembre de 2005, por el tiempo que dure el procedimiento que aquí se ha incoado; y que en razón de lo cual, a los efectos de no interrumpir la continuidad del Servicio de Aseo Urbano, ordene al Municipio San Diego que aplique transitoriamente, mientras dure el actual procedimiento, las tarifas de Aseo Urbano que se encontraban vigentes en el Municipio, para el 12 de febrero de 2003, fecha en la cual según G.O. N° 37.630, el Ministerio de la Producción y el Comercio dictó una Resolución mediante la cual ordenó el congelamiento ‘en todo el Territorio Nacional, como tarifas máximas a ser cobradas por servicios de (…) aseo urbano, (…) las vigentes al 30 de noviembre de 2002, las cuales no serán modificadas hasta tanto se emita una resolución, que así lo disponga’, sumándole a ese monto el quince por ciento (15%) que como tope máximo podían aumentar los Municipios estas tarifas, de conformidad a la Resolución del Ministerio de la Producción y el Comercio, según se expresa en la G.O. N° 38.019 de fecha 9 de septiembre de 2004 […].

SEGUNDO: Que establezca el mecanismo y las condiciones legales necesarias, para adecuar la Ordenanza sobre el Régimen Tarifario para el Servicio de Recolección de Desechos Sólidos en el Municipio San Diego, sobre la base de precio público, y no en unidades tributarias, que permita el establecimiento razonable de un sistema equitativo para las partes que produzca beneficios en su justa medida.

TERCERO: Una vez resuelto por vía de sentencia o convenimiento entre las partes el objeto del presente procedimiento, se tenga como crédito las cantidades canceladas en exceso por los usuarios del servicio de aseo urbano.

[…]

.

II PUNTO PREVIO

Observa la Sala que la presente demanda fue incoada por intereses colectivos y difusos contra la Alcaldía del Municipio San D. delE.C.; la C.A. Electricidad de Valencia; Urbaser y la Fundación para el Mantenimiento Urbano y Conservación del Municipio San Diego (FUMCOSANDI), por la Asociación de Usuarios de Servicios Eléctricos de Venezuela (ASUELECTRIC de Venezuela); no obstante, de los hechos narrados, las denuncias y la pretensión, deduce esta Sala que la parte actora siente amenazados sus derechos es por la Ordenanza sobre el Servicio de Aseo U.D. delM.S.D., publicada en la Gaceta Municipal n° 582 del 21 de diciembre de 2005 (la cual derogó a la Ordenanza sobre el Régimen Tarifario para el Servicio de Recolección de Desechos Sólidos en el Municipio San Diego, publicada en la Gaceta Municipal n° 29 del 2 de noviembre de 1999), la cual fijó en unidades tributarias las tarifas de aseo urbano, obviando lo establecido en la Resolución emanada del entonces Ministerio de la Producción y el Comercio (hoy Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio) del 7 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial n° 37.630 del 12 del mismo mes y año, en la cual ordena en su artículo 1° el mantenimiento como tarifas máximas para servicio de aseo urbano, las vigentes para el 30 de noviembre de 2002 y la Resolución n° 081 del citado Ministerio del 9 de septiembre de 2004, en la cual se autorizaba hasta un 15 % de incremento en las tarifas de aseo urbano, vigentes para el 30 de noviembre de 2002 –hecho central de la demanda-, lo cual, a su juicio, atenta contra los principios del Estado Social, Justicia, Equidad y J.D. de las Riquezas, contenidos y amparados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente producen efectos confiscatorios, monopolizadores y de cartelización prohibidos en dicho Texto Constitucional, en detrimento de todos los habitantes del Municipio San D. delE.C..

Ahora bien, tal como lo ha señalado esta Sala en sentencia ratificada n° 656 del 30 de junio de 2000, caso: D.P.G., “[l]as acciones provenientes de derechos e intereses difusos y colectivos, son siempre acciones de condena, o restablecedoras de situaciones, y nunca mero declarativas o constitutivas”, lo cual resultaría ser en el caso de autos, pues para obtener un pronunciamiento que satisfaga la pretensión deducida, la Sala tendría forzosamente que anular los artículos presuntamente inconstitucionales que establecen en Unidades Tributarias las tarifas de aseo urbano, contenidas en la Ordenanza sobre el Servicio de Aseo U.D. delM.S.D., publicada en la Gaceta Municipal n° 582 del 21 de diciembre de 2005, la cual es la vigente a la fecha.

En virtud de lo anterior, esta Sala, en acatamiento de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantizan la tutela judicial efectiva y prohíben las dilaciones indebidas y los formalismos inútiles, reconduce la pretensión interpuesta por la abogada C.G., en su carácter de apoderada judicial de la Asociación de Usuarios de Servicios Eléctricos de Venezuela (ASUELECTRIC de Venezuela) de: demanda por intereses colectivos y difusos a una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar. Así se decide.

III DE LA COMPETENCIA

En el presente caso la Sala conoce de una acción de nulidad interpuesta por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar, contra la Ordenanza sobre el Servicio de Aseo U.D. delM.S.D., publicada en la Gaceta Municipal n° 582 del 21 de diciembre de 2005, razón por la cual pasa a pronunciarse directamente sobre la competencia y admisibilidad de la acción incoada.

Siendo así, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cardinal 2 del artículo 336, así como el cardinal 7 del artículo 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecen que es competencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad.

En tal virtud, al estar planteado en el presente caso una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad, contra unas disposiciones contenidas en un acto normativo de efectos generales, tal como es la Ordenanza sobre el Servicio de Aseo U.D. delM.S.D., esta Sala se declara competente para conocer y decidir la acción de nulidad interpuesta. Así se declara.

IV DE LA ADMISIBILIDAD 

Revisadas las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala constata que la presente demanda no incurre en ninguna de ellas, por lo que la admite en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que le asiste para examinar esos requisitos en cualquier estado del proceso. Así se declara.

V DE LA MEDIDA CAUTELAR

Observa la Sala que en el caso de autos ha sido solicitada la suspensión de la Ordenanza sobre el Servicio de Aseo U.D. delM.S.D., del 21 de diciembre de 2005, y se aplique transitoriamente, mientras dure el actual procedimiento, las tarifas de Aseo Urbano que se encontraban vigentes en el Municipio, para el 12 de febrero de 2003, fecha en la cual según Resolución emanada del entonces Ministerio de la Producción y el Comercio (hoy Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio), publicada en la Gaceta Oficial n° 37.630, se ordenó aplicar en todo el Territorio Nacional como tarifas máximas a ser cobradas por el servicio de aseo urbano, las vigentes al 30 de noviembre de 2002, sumándole a ese monto el quince por ciento (15%) que como tope máximo podían aumentar los Municipios a esas tarifas, de conformidad con la Resolución del citado Ministerio publicada en la Gaceta Oficial n° 38.019 del 9 de septiembre de 2004.

Señalaron que están conscientes de los criterios restrictivos que han inspirado a la Sala Constitucional a la hora de la procedencia de medidas cautelares contra actos normativos, pero por tratarse en este caso de un servicio de primera necesidad que está siendo cobrado “indebida, arbitraria y confiscatoriamente” por una empresa ajena al mismo (ELEVAL), el tema se entrelaza con otro servicio de innegable necesidad pública, y ambas situaciones alteran radicalmente la normalidad de los hogares de los vecinos del Municipio San Diego, perjudicando la vida de los hogares que se sienten impedidos de defenderse ante una arremetida violatoria de sus derechos como usuarios.

Asimismo, agregaron que el fundado temor de que se le siga causando daños a los usuarios y contribuyentes municipales del servicio de aseo urbano, se evidencia porque quien cobra no es el mismo órgano prestador del servicio, ni la entidad Municipal que tiene la competencia para su prestación.

Aunado a ello, expusieron que tal medida no se creará ningún colapso  del servicio si se suspenden las tarifas, pues el Municipio está obligado a cobrar transitoriamente, mientras dure el procedimiento, las tarifas que se encontraban vigentes para el 30 de noviembre del 2002 con aumento autorizado por el Ejecutivo Nacional el 9 de septiembre del 2004.

Ahora bien, observa la Sala que la medida de inaplicación requerida supone una interrupción temporal de la eficacia de la Ordenanza sobre el Servicio de Aseo U.D. delM.S.D., del 21 de diciembre de 2005; sin embargo, no debe olvidarse que la inaplicación de dicho instrumento como medida cautelar, colide con la presunción de validez de los actos legales y su obligatoriedad, de modo que si no se maneja con equilibrio aquella inaplicación el principio de autoridad quedaría quebrantado, de allí que, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación.

La parte actora señaló que la medida cautelar innominada es solicitada por cuanto el servicio les resulta confiscatorio y por el fundado temor de que el mismo está siendo cobrado por una empresa que no es la prestadora del servicio, ni la entidad Municipal que tiene la competencia para su prestación.

En este sentido, se estima conveniente señalar que el fundamento de la tutela cautelar consiste en garantizar que la sentencia que pueda llegar a dictarse, no quede ilusoria y puedan los interesados garantizar y mantener sus derechos, mientras pende el proceso.

Ahora bien, conforme a lo previsto en el artículo 19, parágrafo décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala puede dictas medidas cautelares en todo estado y grado de la causa; sin embargo para ello deben concurrir una serie de requisitos, que a la luz de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil tenemos los siguientes:

1. - Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

2. - Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

3. -Prueba de los dos anteriores.

4. -Que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En cuanto al fumus boni iuris, considera esta Sala pertinente reiterar que su apreciación debe descansar sobre criterios objetivos definidos y no puede quedar al libre arbitrio del juez, lo cual impone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin prejuzgar sobre ella, por cuanto lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado en forma objetiva, tal como lo sostiene G. deE. en su libro La Batalla por las Medidas Cautelares: “‘las meras apariencias ...no son por cierto, contra lo que parecen creer, simples imprecisiones o intuiciones’, son el resultado de un juicio perfectamente meditado sobre la seriedad de las razones que se esgrimen en la acción que se ejerce o sobre la correlativa falta de seriedad de la oposición con la que se enfrenta, pueden incluso estar más fundamentadas que la decisión de fondo, sin intentar anticiparse a él, por cuanto lo que se busca es privar de una ventaja ilícita a quien la está abusando”.

Ahora bien, observa esta Sala de los recaudos consignados que si bien es cierto que el servicio de aseo urbano fue declarado de primera necesidad según se desprende del Decreto n° 2.304, publicado en la Gaceta Oficial n° 37.626 del 6 de febrero de 2003, y que según la Resolución n° 027 dictada por el entonces Ministerio de la Producción y el Comercio, órgano competente para fijar el precio máximo de venta al público, en su artículo 1° estableció que se mantenía como tarifas máximas a ser cobradas por servicios funerario y de aseo urbano las vigentes al 30 de noviembre de 2002; no es menos cierto que la resolución publicada por dicho Ministerio en la Gaceta Oficial n° 38.019 del 9 de septiembre de 2004, en su artículo 1°, autorizó el aumento de hasta un quince por ciento (15%) en el precio de los servicio de aseo urbano en todo el territorio nacional, pero en su artículo 3, derogó la Resolución n° 027, antes citada, sólo en lo que respecta al servicio de aseo urbano.

Es decir, que las tarifas por la prestación del servicio de aseo urbano no serían las que se aplicaban al 30 de noviembre de 2002, con el aumento del quince por ciento (15%) como lo alegó la parte actora, sino que se continuarían aplicando los precios existentes en el mercado y adecuarse a lo previsto en la resolución dictada, salvo que dichos precios fuesen inferiores, tal como se ordena en el artículo 3 del Decreto antes mencionado.

Considera la Sala entonces, que lo expuesto no resulta suficiente para presumir que la ordenanza impugnada al fijar sus tarifas haya actuado de manera arbitraria, pues, sin entrar al fondo del asunto, se estima que la misma se está ajustando a lo previsto en las resoluciones identificadas supra; no obstante, la apreciación presuntiva de la Sala acerca de la constitucionalidad de la ordenanza no obsta para que durante este juicio se demuestre lo contrario. Hacer un análisis distinto con los elementos de la acción, respecto a que las tarifas fuesen confiscatorias por estar fijadas en unidades tributarias representa entrar a conocer sobre el fondo del asunto y, por ende, un prejuzgamiento jurídico de la controversia.

El periculum in mora, consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la medida cautelar solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo, por tanto, sin la evidencia de su presupuesto, es decir, la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva.

La Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de noviembre de 1990, señaló:

Ha sido constante y reiterada la doctrina de esta Sala, que para la procedencia de la medida de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuya nulidad haya sido demandada, es necesario que se evidencien los daños que se producirían de efectuarse tales actos, de manera que el órgano jurisdiccional de quien se solicita dicha medida, pueda concluir objetivamente sobre la irreparabilidad de aquellos daños por la sentencia definitiva. De modo que lo daños hipotéticos o probables y futuros, no justifican una medida como la señalada que significa una excepción al principio de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos...

(Negrillas de la Sala).

Ahora bien, conforme a los criterios antes señalados, el motivo específico que legitima a la actora para solicitar la tutela cautelar debe fundamentarse en que de la ejecución del fallo puedan derivarse “daños o perjuicios de reparación difícil o imposible”, los cuales en el presente caso, no fueron probados, y no basta el hecho de que el cobro del servicio se esté efectuando por una empresa distinta a la prestadora del servicio, pues como se analizó, en principio, no existe evidencia de que el cobro sea indebido, apreciación que puede cambiar, a lo largo del juicio.

Aunado a ello, ni de los dichos ni de los recibos por el servicio consignados en los autos, se desprende el alcance del daño inminente periculum in damni que directa o indirectamente pueda ocasionar a los habitantes del Municipio San Diego el cobro por el servicio de aseo urbano prestado.

 

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala, declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se declara.

VI DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

reconduce la pretensión interpuesta por la abogada C.G., en su carácter de apoderada judicial de la Asociación de Usuarios de Servicios Eléctricos de Venezuela (ASUELECTRIC de Venezuela) de demanda por intereses colectivos y difusos a una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar.

SEGUNDO

COMPETENTE para conocer de la acción de nulidad interpuesta por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar, por la abogada C.G., en su carácter de apoderada judicial de la Asociación de Usuarios de Servicios Eléctricos de Venezuela (ASUELECTRIC de Venezuela) contra la ORDENANZA SOBRE EL SERVICIO DE ASEO U.D.D.M.S.D., publicada en la Gaceta Municipal n° 582 del 21 de diciembre de 2005.

TERCERO

ADMITE la acción y, en consecuencia, ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar su tramitación, siguiendo el procedimiento establecido en la sentencia nº 1645 del 19 de agosto de 2004, caso: Constitución federal del Estado Falcón.

CUARTO

IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

QUINTO

ORDENA citar mediante oficio al Síndico Procurador del Municipio San D. delE.C.; a la Fiscal General de la República y a la Defensora del Pueblo, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

SEXTO

ORDENA la notificación de la accionante y el emplazamiento de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación de la actora en su domicilio procesal, a objeto de que se proceda con el procedimiento pautado en la sentencia nº 1238 del 21 de junio de 2006, caso: Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 01 días del mes de abril  del año dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

                    El Vicepresidente,

      F.A. CARRASQUERO LÓPEZ      

                                                         Ponente

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ 

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

EXP. n° 08-0104