Sentencia nº 00981 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 8 de Agosto de 2012

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2012-0777

AA40-X-2012-000059

Adjunto al oficio Nº 000595 del 13 de junio de 2012, recibido el 21 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas de la demanda por cobro de bolívares, ejecución de fianza e indemnización de daños y perjuicios interpuesta por la abogada M.P. (INPREABOGADO Nº 146.118), actuando como sustituta de la Procuradora General de la República en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, contra la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA HIPER SUPPLY, C.A. (inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 11 de mayo de 2006, bajo el N° 51, Tomo A-4) y solidariamente contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA “CUIDAVIDA 223” RL (inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Maturín, Estado Monagas, en fecha 22 de octubre de 2004, bajo el N° 34, Tomo 6, Protocolo 1).

Dicha remisión obedeció a la solicitud cautelar de embargo preventivo, realizada por la parte actora en el libelo.

El 26 de junio de 2012 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a fin de decidir la referida medida de embargo preventivo.

Revisadas como han sido las actas, pasa la Sala a emitir su pronunciamiento en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Mediante escrito presentado en fecha 22 de mayo de 2012 por la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN se interpuso demanda por cobro de bolívares, ejecución de fianza e indemnización de daños y perjuicios contra la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA HIPER SUPPLY, C.A. y la Asociación Cooperativa “CUIDAVIDA 223” RL, esta última en su condición de “…fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la primera…”, con fundamento en lo siguiente:

Que en fecha 16 de noviembre de 2007 la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación suscribió con la sociedad mercantil Comercializadora Hiper Supply, C.A. el contrato N° MPPE-PEDES-003-2007 para la “ADQUISICIÓN DE MESAS-SILLAS PARA DOTAR LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS A NIVEL NACIONAL”, en un plazo no mayor de noventa (90) días continuos contados a partir de la firma del contrato.

Que el costo de la contratación ascendió a la cantidad de “DIEZ MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 10.481.903.250,00) equivalente a la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (BS.F 10.481.903,25), que incluye el Impuesto al Valor Agregado (IVA)”.

Que el monto contratado sería pagado mediante un anticipo del cincuenta por ciento (50%) “sobre el importe total contratado contra la presentación de fianza de anticipo” y el restante cincuenta por ciento (50%) al concluir la distribución de los bienes objeto del contrato.

Que la República pagó a la contratista la cantidad de nueve millones seiscientos once mil seiscientos dieciséis bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 9.611.616,78) mediante las órdenes de pago N° 000174 y 000175, que comprende tanto el monto pagado en calidad de anticipo así como también parte del saldo del precio del contrato.

Que la sociedad mercantil Comercializadora Hiper Supply, C.A. presentó fianza de anticipo otorgada por la Asociación Cooperativa “Cuidavida 223” RL, para garantizar el reintegro de la cantidad de cuatro millones ochocientos ocho mil doscientos doce bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 4.808.212,50) pagado por anticipo.

Que la contratista debía entregar cincuenta y cuatro mil novecientos cincuenta y una (54.951) unidades de mesas y sillas “pero la entrega de los bienes objeto de la contratación no fue ejecutada de conformidad con las estipulaciones contenidas en el contrato, evidenciándose el grave incumplimiento de la obligación contraída”.

Que el Ministerio del Poder Popular para la Educación dictó la Resolución N° 008 de fecha 10 de febrero de 2012 mediante la cual rescindió el contrato de suministro de bienes por causas imputables a la contratista con fundamento en el numeral 8 del artículo 127 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas.

Que el 1 de marzo de 2012 mediante oficios N° 111 y 112 el Ministerio del Poder Popular para la Educación notificó a la contratista de la rescisión del contrato y a la Asociación Cooperativa “Cuidavida 223” RL, respectivamente.

Que la contratista hizo una entrega parcial de diecinueve mil trescientos ochenta (19.380) unidades objeto del contrato, equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del monto de la contratación, cuyo valor asciende a la cantidad de tres millones trescientos noventa y un mil quinientos bolívares sin céntimos (Bs. 3.391.500,00), restando por amortizar la cantidad de seis millones doscientos veinte mil ciento dieciséis bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 6.220.116,78).

Que por el incumplimiento en la obligación de reintegro de lo adeudado por la contratista se ocasionan “daños y perjuicios, conforme lo establece el artículo 1.271 del Código Civil, lo cual genera intereses moratorios, desde el día siguiente a la fecha de notificación de la rescisión de contrato hasta el día en que definitivamente el deudor de cumplimiento a su obligación” (sic).

Que de la cláusula 19 del contrato suscrito entre las partes se deriva el pago de una indemnización por el incumplimiento total o parcial en la ejecución del contrato, y que se concatena con lo dispuesto en el artículo 194 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas.

Que el monto de la indemnización a pagar se debe calcular en el ocho por ciento (8%) del valor de los bienes no entregados, esto es, la cantidad de seis millones doscientos veinte mil ciento dieciséis bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 6.220.116,78); por lo que el monto de indemnización equivale a la cantidad de “CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 497.609,34)”.

Que la Asociación Cooperativa “Cuidavida 223” RL, habiéndose constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la contratista frente a la República está obligada al reintegro del anticipo entregado y no amortizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.804, 1.813 y 1.814 del Código Civil.

Que solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Comercializadora Hiper Supply, C.A. por el doble de la suma demandada más las costas procesales que genere el presente juicio.

Que se encuentran llenos los extremos de Ley para la procedencia de la medida cautelar solicitada ya que el buen derecho deriva i) del contrato de suministro de bienes suscrito entre las partes y ii) la resolución N° 149 de fecha 29 de diciembre de 2011 mediante la cual la Ministra del Poder Popular para la Educación rescinde el referido contrato, así como iii) de las órdenes de pago N° 000174 y 000175, y iv) de la fianza de anticipo otorgada por la Asociación Cooperativa “Cuidavida 223” RL.

Que en cuanto al periculum in mora “si bien la afianzadora codemandadas puede responder por los compromisos adquiridos dado que se encuentran solventes, no es menos cierto que pueden igualmente sucumbir frente a las fluctuaciones de la economía, la inadecuada administración, la insuficiencia de controles previos en las actividades contables y financieras, comprometiendo con ello su patrimonio, y, por ende, la capacidad de respuesta frente a la ejecución de una sentencia definitivamente firme de carácter pecuniario” (sic).

Que demanda a la sociedad mercantil Comercializadora Hiper Supply, C.A. y solidariamente a la Asociación Cooperativa “Cuidavida 223” RL para que convengan en ello, o en su defecto sean condenadas a pagar lo siguiente:

PRIMERO: La cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL SETECIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.416.712,50) por concepto de Anticipo no amortizado, cuyo reintegro fue garantizado por la Asociación Cooperativa CUIDAVIDA 223, R.L., mediante Contrato de Fianza N° MPPE-PEDES-003-2007.

SEGUNDO: La cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.803.404,28) por concepto de cantidad pagada y no amortizada por la contratista demandada, a mi representada, de acuerdo al precio del contrato.

TERCERO: La cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 497.609,34) por concepto de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento en la ejecución del contrato de suministro de bienes (sic).

CUARTO: La cantidad que resulte por concepto de intereses moratorios causados de las cantidades señaladas en los particulares Primero y Segundo del presente Capítulo, desde el día de la notificación a “LA CONTRATISTA” de rescisión del contrato, hasta su reintegro definitivo, los cuales esta representación judicial solicita se calculen mediante experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO: La cantidad de dinero resultante del ajuste por corrección monetaria, en razón de la depreciación de la moneda por el transcurso del tiempo y disminución del poder adquisitivo, la cual deberá ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (06) primeros bancos comerciales del país, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y calculada mediante experticia complementaria del fallo.

SEXTO: Las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 33, numeral 5° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los solos efectos de determinar la cuantía de la presente acción, estimo el valor de la demanda en la cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS VENTISÉIS BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 6.717.726,12), correspondiente a la sumatoria de los montos demandados

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II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la medida de embargo preventivo solicitada por la sustituta de la Procuradora General de la República con ocasión de la demanda por cobro de bolívares, ejecución de fianza e indemnización de daños y perjuicios que interpuso contra las sociedades mercantiles Comercializadora Hiper Supply, C.A. y la Asociación Cooperativa “Cuidavida 223” R.L.

En reiteradas oportunidades esta Sala ha establecido que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de 1999) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil disponen lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles; (…)”.

En este sentido, es criterio de este M.T. que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

De manera que deben examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En el presente caso se observa que la medida preventiva ha sido solicitada a favor de la República; por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora.

Prevé la mencionada norma lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

En efecto, tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (Vid. Sentencias de esta Sala números 05970 y 06453 de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente).

Expuesto lo anterior, corresponde a la Sala verificar la existencia de -cuando menos- uno de los dos requisitos, para lo cual pasa a estudiar lo que en principio se evidencia de las actas procesales:

1. Que en fecha 16 de noviembre de 2007 la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación suscribió contrato con la sociedad mercantil Comercializadora Hiper Supply, C.A. N° MPPE-PEDES-003-2007 para la “Adquisición de Mesas-sillas para Dotar las Instituciones Educativas a Nivel Nacional” por un monto de “DIEZ MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 10.481.903.250,00), equivalente a DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.F 10.481.903,25)”.

2. Que la Asociación Cooperativa “Cuidavida 223” RL en garantía del anticipo entregado se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista hasta por la cantidad de “CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHO MILLONES DOSCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CMTS. (Bs. 4.808.212.500,00)” mediante documento autenticado en la Notaría Pública segunda de la ciudad de Maturín, Estado Monagas el 16 de noviembre de 2007, bajo el N° 71, tomo 204 de los Libros de autenticaciones llevados en esa Notaría.

3. Que por resolución N° 008 del 10 de febrero de 2012 la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación rescindió el contrato N° MPPE-PEDES-003-2007 de fecha 16 de noviembre de 2007.

4. Que por oficio N° DGOAS/DA/DL/111 de fecha 1 de marzo de 2012 el Director General de la Oficina de Administración y Servicios del Ministerio del Poder Popular para la Educación notificó a la sociedad mercantil Comercializadora Hiper Supply, C.A. de la decisión de rescisión del referido contrato.

5. Que por oficio N° DGOAS-112 de fecha 1 de marzo de 2012 el Director General de la Oficina de Administración y Servicios del Ministerio del Poder Popular para la Educación notificó a la Asociación Cooperativa “Cuidavida 223” RL. de la decisión de rescisión del mencionado contrato.

6. Que no consta que la empresa contratista haya reintegrado el monto de las cantidades no amortizadas que les fueron entregadas en calidad de anticipo.

   De las aludidas documentales se desprende en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de la responsabilidad de las empresas demandadas con ocasión del contrato a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la República tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la parte demandada se libere de la aludida responsabilidad.

   En tal virtud, habiéndose demostrado la presencia de uno de los elementos requeridos para decretar la medida solicitada (fumus boni iuris), esta Sala -con vista en las consideraciones expuestas y basada en lo establecido en el artículo 92 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil- declara procedente la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil Comercializadora Hiper Supply, C.A., conforme a la precisión matemática siguiente:

   Se estimó la cuantía de la demanda en la cantidad de seis millones setecientos diecisiete mil setecientos veintiséis bolívares con doce céntimos (Bs. 6.717.726,12), por lo que se decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Comercializadora Hiper Supply, C.A., hasta por el doble de la cantidad indicada, a saber, trece millones cuatrocientos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y dos bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 13.435.452,24), más las costas procesales calculadas en un treinta por ciento (30%) sobre este monto, es decir, cuatro millones treinta mil seiscientos treinta y cinco bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 4.030.635,67), lo cual arroja un total de diecisiete millones cuatrocientos sesenta y seis mil ochenta y siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 17.466.087,91). Así se decide.

   Se ordena comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas a fin de que practique el embargo decretado.

   Vistos los intereses públicos involucrados, la Sala ordena remitir copias al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República. Así se determina.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación y, en consecuencia, decreta EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA HIPER SUPPLY, C.A., por la cantidad de diecisiete millones cuatrocientos sesenta y seis mil ochenta y siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 17.466.087,91).

2. ORDENA:

   2.1. Comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas a fin de que practique el embargo decretado.

   2.2. Remitir sendas copias al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República.

   Notifíquese a la Procuradora General de la República. Agréguese copia de la presente decisión a la pieza principal del expediente.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Presidenta E.M.O.
   		La Vicepresidenta Y.J.G.
   El Magistrado E.G.R. Ponente
   	Las Magistradas,
   T.O.Z.
   		M.M. TORTORELLA
   	La Secretaria, S.Y.G.
   	En ocho (08) de agosto del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00981.
   	La Secretaria, S.Y.G.