Sentencia nº 00106 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Enero de 2009

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2001-0560

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 19 de julio de 2001, los abogados L.M.G.C., G.M.M., V.R. de la Rosa y N.A.G.D., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 15.927, 72.089, 70.933 y 19.816, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A. inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 4 de marzo de 1974, bajo el N° 33, Tomo 27-A; interpusieron demanda de cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la sociedad mercantil EMPRESA REGIONAL SISTEMA HIDRÁULICO TRUJILLANO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de la Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo el 12 de febrero de 1993, bajo el N° 3, tomo 11-A. En fecha 25 de julio de 2001 se dio cuenta en Sala y se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión. Por auto del 20 de septiembre de 2001 el referido Juzgado admitió la demanda, ordenó el emplazamiento de la parte demandada y la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vigente para la fecha. Asimismo, acordó comisionar al Juzgado Primero de los Municipios Valera, Motatán, San R. deC. y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo a los fines de practicar la citación de la parte demandada. En fecha 6 de noviembre de 2001 el Alguacil de la Sala dejó constancia de la notificación efectuada el 23 de octubre de ese mismo año, a la ciudadana Procuradora General de la República.

Adjunto al oficio Nº 1.355 de fecha 20 de noviembre de 2001 el Juzgado Primero de los Municipios Valera, Motatán, San R. deC. y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, remitió a esta Sala las resultas de la comisión ordenada a los fines de practicar la citación de la parte demandada.

Vista la imposibilidad de lograr la citación personal de la representación judicial de la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., el 29 de noviembre de 2001 el apoderado judicial de la parte actora solicitó su citación mediante carteles, lo cual fue acordado el 4 de diciembre de 2001, mediante auto del Juzgado de Sustanciación.

En fecha 11 de diciembre de 2001 se libró el cartel de citación al que hace referencia el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y, en la misma fecha, fue retirado por el abogado G.M.M., apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante.

Por oficio N° 03726 del 13 de diciembre de 2001 recibido en el Juzgado de Sustanciación de esta Sala el 17 del mismo mes y año, el ciudadano A.J.C.D., sin identificación en autos, procediendo con el carácter de Director General Sectorial de Personería Judicial (E) de la Procuraduría General de la República, acusó recibo de la notificación efectuada a ese Despacho.

En fecha 15 de enero de 2002 la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A., consignó dos ejemplares del periódico “Ultimas Noticias” donde aparecen publicados los carteles de citación a la parte demandada.

El 31 del mismo mes y año el apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante, solicitó la designación de un defensor ad-litem a la demandada.

Por auto de fecha 21 de febrero de 2002 el Juzgado de Sustanciación, designó a la abogada L.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 48.363, en el cargo de defensora ad-litem, quien aceptó el cargo y prestó su juramento de ley, el 20 de marzo de ese mismo año.

Mediante diligencia del 17 de abril de 2002 el apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante, solicitó la citación de la parte demandada en la persona de la defensora ad-litem designada, lo cual fue acordado el 23 del mismo mes y año, mediante auto del Juzgado de Sustanciación.

El 7 de mayo de 2002 el Alguacil de la Sala, dejó constancia de la citación efectuada a la sociedad mercantil demandada en la persona de su defensora ad-litem.

Por diligencia de fecha 8 de mayo de 2002 el apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante, solicitó “la apertura del respectivo Cuaderno Separado a los efectos del trámite de las medidas Cautelares solicitadas”, lo cual fue acordado el 21 del mismo mes y año, por auto del Juzgado de Sustanciación.

El 13 de junio de 2002 el ciudadano G.B.R., titular de la cédula de identidad N° 3.903.962, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., asistido por los abogados E.V. y R.J.U.P., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 65.761 y 18.568, respectivamente, se dio por citado en nombre de su representada y solicitó que “cese la representación ejercida por la defensora ad litem”.

En fecha 25 del mismo mes y año la abogada E.V., antes identificada, actuando con el carácter de Consultora Jurídica de la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., dio contestación a la demanda incoada.

El 31 de julio de 2002, ambas partes consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas, los cuales fueron agregados al expediente el 1º de agosto de ese mismo año.

Mediante autos separados de fecha 19 de septiembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por las partes.

El 15 de octubre de 2002 encontrándose concluida la sustanciación del expediente, el referido Juzgado acordó pasarlo a la Sala.

En fecha 24 del mismo mes y año se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el quinto día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

El 6 de noviembre de 2002 comenzó la relación de la causa y se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes, el cual se efectuó el 21 del mismo mes y año, con la comparecencia de ambas partes quienes consignaron sus respectivos escritos.

En fecha 11 de diciembre de 2002 los apoderados judiciales de la parte accionante, consignaron un escrito de observaciones a los informes presentados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A.

El 23 de enero de 2003 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

Mediante sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2004, publicada el 4 del mismo mes y año bajo el N° 00067, la Sala declaró la perención de la instancia en relación a la medida cautelar solicitada.

En fechas 4 y 19 de febrero de 2004 la apoderada judicial de la sociedad mercantil demandada solicitó a la Sala “decrete la perención de la presente causa, en virtud de que ya transcurrió más de un (1) año de la última actuación en la misma, sin que ninguna de las partes haya impulsado el procedimiento”.

Por diligencias del 18 de marzo, 15 de junio y 4 de agosto de 2004 la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A., solicitó a la Sala dictar sentencia.

El 10 de agosto de 2004 la apoderada judicial de la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., solicitó nuevamente a la Sala declare la perención de la causa.

El 17 de enero de 2005 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004; quedando conformada de la siguiente forma: Presidente, Magistrado L.I.Z. Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini; y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R..

Mediante diligencia de fecha 25 de mayo de 2005 el apoderado judicial de la accionante, solicitó a la Sala dictar sentencia.

Por auto del 20 de septiembre de 2005 se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

En fechas 17 de enero, 13 de junio y 16 de noviembre de 2006 la representación judicial de la sociedad mercantil accionante, solicitó a la Sala un pronunciamiento en la presente causa.

El 7 de febrero de 2007 se eligió la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini, y E.G.R..

Por diligencias de fechas 14 de junio de 2007, 8 de noviembre de 2007 y 23 de octubre de 2008 la representación judicial de la sociedad mercantil accionante, solicitó nuevamente a la Sala dictar sentencia.

Revisadas las actas que conforman el expediente, esta Sala pasa a pronunciarse previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA

Señalan los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. que, en fecha 26 de junio de 1996, su representada celebró con la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. un contrato de obras distinguido con las letras y números SHT-PLAMAAT-96-001, por un monto de Un Mil Ciento Sesenta Millones Ochocientos Veinticuatro Mil Seiscientos Cuarenta Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.160.824.640,04), en el cual su mandante se obligó a ejecutar los trabajos relativos al “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques, con sus propios elementos…”.

Que la contratación se estableció por un monto de Mil Ciento Sesenta Millones Ochocientos Veinticuatro Mil Seiscientos Cuarenta Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.160.824.640,04), expresados ahora en Un Millón Ciento Sesenta Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares (Bs. 1.160.825,00), por concepto de “mano de obra, materiales, equipos y gastos generales e indirectos e impuesto a las ventas al mayor”, el cual sería pagado mediante anticipos y valuaciones.

Indican, que en la Cláusula Octava del contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001, se estipuló que el plazo de ejecución de la obra sería de catorce (14) meses contados a partir del comienzo de la misma.

Afirman, que en la Cláusula Quinta del aludido contrato se incluyó una partida denominada “Variaciones de Precios”, para enfrentar las posibles modificaciones del presupuesto que pudiesen causarse así como para los ajustes posteriores.

Esgrimen, que para ejecutar la obra contratada su representada tuvo que realizar trabajos extras y, como consecuencia de ello, los precios de las obras sufrieron modificaciones “siempre recogidas en las valuaciones presentadas por [su] patrocinada, las cuales fueron procesadas por el personal de la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., siendo corregidas, reconsideradas en los casos que hubo lugar a ello, conforme se materializó en instrumentos suscritos de puño y letra por tal personal”.

Señalan, que el 4 de agosto de 1998, en una Minuta de Reunión suscrita por los representantes de ambas partes, se aprobó: i) “la reconsideración de las partidas que excedían el 30% del monto de la obra ejecutada”; ii) la prórroga en la ejecución de la obra; iii) “los aumentos de la obra ejecutada, obras extras y valuaciones”.

Aseguran, que su representada ejecutó obras por un monto de Mil Doscientos Veinticinco Millones Doscientos Quince Mil Trescientos Diecinueve Bolívares Con Catorce Céntimos (Bs. 1.225.215.319,74); que existe un monto por ejecutar de Seiscientos Cincuenta y Siete Millones Doscientos Cuatro Mil Doscientos Diecisiete Bolívares Con Diez Céntimos (Bs. 657.204.217,10), y que la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. se comprometió a buscar los recursos financieros para proceder al pago de dichos montos.

Manifiestan, que “‘en virtud de los aumentos en cantidades de obras, como producto de las subestimaciones en los cómputos originales y el surgimiento de obras adicionales necesarias para culminar la obra en cuestión, además de la marcada estabilidad económica que vive el país reflejada según los índices del B.C.V.’”, el 9 de septiembre de 1998 la Coordinadora del P. deL. de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., solicitó a la Junta Directiva de dicha empresa “autorización para la variación presupuestaria por un monto de Doscientos Cincuenta y Nueve Millones Setecientos Sesenta y Seis Mil Doscientos Cinco Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 259.766.205,76)”.

Sostienen, que el 24 de septiembre de 1998 los representantes de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. y el Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., “suscribieron el denominado documento Minuta de Reunión” acordando que “Todas las cantidades de Obras pertenecientes al Contrato Original, serán escaladas en los Renglones de Materiales y Mano de Obras hasta la fecha de ejecución a partir de la fecha de terminación contractual”.

Señalan, asimismo, que en la Minuta de Reunión del 24 de septiembre de 1998 se estableció que “[l]as Obras Extras, Obras Adicionales y Aumentos de Obras Mayores del 30% contra nueva asignación presupuestaria no canceladas dentro del Contrato Original serán escaladas hasta la fecha de ejecución en los Renglones de Materiales, Equipos y mano de Obra y el SHT cancelará a la empresa los Costos Financieros desde la fecha de Ejecución hasta el 30-08-98, aplicando la tasa activa promedio publicada por el BCV” y que “el contrato SHT-98-023 ‘Instalación de Tanques de Almacenamiento y Bancos de Transformación en las Estaciones del Acueducto de Trujillo’ será afectado por fórmula escalatoria en el Renglón de Mano de Obra; y el renglón materiales se hará por vía administrativa mediante presentación de Facturas cuando dichos aumentos sean mayores del 5 %”.

Manifiestan, que mediante comunicación de fecha 18 de junio de 1999 el Presidente de la empresa demandada informó a su representada, que se ‘…ha procedido a comprometer internamente un apartado presupuestario por un monto de doscientos setenta y tres millones trescientos noventa y dos mil cuatrocientos cuarenta y cinco bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 273.392.445,42) con el fin de contar con los fondos necesarios para responder financieramente a los compromisos contraídos para la terminación de la Obra, según estimación realizada y contando con la disponibilidad presupuestaria hasta el monto antes señalado…’.

Exponen que la demandada creó una “Comisión Técnico Jurídica de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A.”, con el objeto de analizar la situación legal y financiera de los contratos de “Rehabilitación de Sistemas de Agua Potable”.

Afirman, que el numeral 12 de la Cláusula Segunda del Contrato SHT-PLAMAAT-96-001 “determina la prevalencia de todo Acuerdo posterior a la celebración de dicho contrato; el contenido de dichas Minutas de Reunión referidas, modifica las condiciones establecidas en el contrato, al ser posteriores al mismo”.

Indican, que en el “Informe de la Situación legal y Financiera de los Contratos de Obras” suscrito en junio del 2000, la “Comisión Técnico Jurídica de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A.”, concluyó que al no haberse seguido el procedimiento establecido en los artículos 33 y 47 del Decreto contentivo de las “Condiciones Generales de Contratación”, las reconsideraciones de precios y aumentos de obras ejecutadas por la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. eran improcedentes y, en consecuencia, nulas, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Arguyen, que en el mencionado “Informe de la Situación legal y Financiera de los Contratos de Obras” la “Comisión Técnico-Jurídica” indicó que se habían detectado errores en las reconsideraciones de precios presentadas por la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. en unas valuaciones, las cuales “presuntamente se elevan a cifras soportadas” ‘en una errónea y falsa valoración como consecuencia de un instrumento no idóneo para variar los precios del contrato’.

Señalan, que la “Comisión Técnico-Jurídica” corrigió los montos de las valuaciones presentadas y concluyó que la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. adeudaba a la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. la cantidad de Ochenta y Siete Millones Veinticuatro Mil Novecientos Ochenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 87.024.988,42), por haber contravenido los artículos 33 y 47 del Decreto N° 1.821 contentivo de las “Condiciones Generales de Contratación”.

Afirman, que la referida Comisión reconoció “que tanto las Obras extras, aumento de obras correspondientes a los Contratos No. SHT-PLAMAAAT-96+001 ´Acueducto Trujillo`, EMPRESA VIALPA` (sic), SE ENCUENTRAN EJECUTADAS EN EL SITIO DE LA OBRA”.

Denuncian, que la Comisión sustentó su investigación “en elementos normativos que nunca especifica en el contenido del Informe, provenientes de instrumentos jurídicos, como la Constitución, la Ley Orgánica de la Contraloría, la Ley Orgánica de de Régimen Presupuestario, la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público…”.

Indican, que el 30 de junio de 2000 el Presidente de la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., siguiendo instrucciones de la Junta Directiva, envió a su representada el Informe elaborado por la “Comisión Técnico-Jurídica”.

Aseguran, que su representada mediante una comunicación de fecha 7 de julio de 2000 le solicitó información a la empresa demandada, sobre “la eventual aprobación de las recomendaciones hechas por la Comisión redactora del Informe (…), los efectos que ello comportaría y (…) se determine la oportunidad en la que se procederá al pago de lo adeudado por el contrato...”.

Expresan, que mediante oficio N° SHT-P-2000-369 del 28 de julio de 2000 la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., les informó que en el Acta de Reunión de Junta Directiva N° 124 celebrada el 27 de ese mismo mes y año se acordó abrir una averiguación administrativa sobre el caso.

Manifiestan, que no han obtenido el pago de las cantidades adeudadas y ante el incumplimiento de la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., su representada ha sufrido serios perjuicios económicos.

Demandan en cumplimiento del contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001, el pago de la cantidad de Doscientos Sesenta y Ocho Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Setecientos Siete Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 268.647.707,55), por concepto de las modificaciones contractuales convenidas en la Minuta de Reunión de fecha 24 de septiembre de 1998.

Asimismo, solicitan una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por su representada con ocasión del incumplimiento de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., estimados en la cantidad de Ciento Tres Millones Doscientos Treinta Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 103.230.960,81) y que dicho monto se actualice desde la fecha de interposición de la demanda hasta la sentencia definitivamente firme.

Por otra parte, piden el pago de Ochenta Millones Ciento Dos Mil Tres Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 80.102.003,06) por concepto de intereses moratorios, el pago por concepto de lucro cesante estimado en la cantidad de Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.000.000,00), la actualización monetaria de los montos reclamados y que se decrete medida de embargo sobre bienes propiedad de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A.

Fundamentan la demanda en los artículos 1.140, 1.159, 1.160, 1.167 del Código Civil, 1.271, 1.273 del Código de Procedimiento Civil.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En fecha 25 de junio de 2002 la abogada E.V., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. dio contestación a la demanda, en los siguientes términos:

Señala, que si bien es cierto en fecha 26 de junio de 1996 las partes suscribieron el contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001 cuyo objeto era la “Instalación y Mejora de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques” del acueducto del Estado Trujillo, no lo es menos que el referido contrato es nulo por haberse celebrado sin seguir el procedimiento legalmente establecido.

Asegura, que el proceso de licitación N° LG-SHT-PLAMAAT-94-003 iniciado para la referida obra fue declarado desierto y “la contratación de la misma fue hecha mediante el procedimiento de adjudicación directa (…). Igualmente fue suscrito el contrato en cuestión por el entonces presidente (…) excediéndose a los términos para los cuales fuera facultado para negociar con la empresa Vialpa S.A. por parte de la asamblea de socios de ERSHT…”.

Indica, que en las cláusulas tercera y cuarta del referido contrato se estableció que el “monto total de las obras presupuestadas” es de Un Mil Ciento Sesenta Millones Ochocientos Veinticuatro Mil Seiscientos Cuarenta Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.160.824.640,04) y cubría “los conceptos de mano de obra, materiales, equipos, gastos generales e impuesto de ventas al mayor”.

Que, la demandante manipuló los hechos expuestos en su escrito para hacer ver que la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. se comprometió a pagar la cantidad demandada, cuando lo cierto es que el monto indicado en el contrato es el monto total presupuestado.

Afirma, que la demandante pretende “no solo el cobro de sumas de dinero que de ninguna manera le son adeudadas (…), sino la convalidación y legitimación de (…) irregularidades, vicios e ilegalidades, cometidos todos en detrimento del estado de derecho, la seguridad jurídica, de la necesaria rectitud de los procedimientos y de la pulcritud en los manejos de los fondos públicos, todos los cuales han sido vulnerados a lo largo de este proceso, tanto por las personas que en nombre de [su] representada le correspondió actuar y tomar decisiones en las oportunidades correspondientes, como por parte de la empresa Vialpa, S.A.” (Sic).

Expresa, que en el contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001 se incluyó una partida denominada “Variación de Precios” que equivalía a un ochenta por ciento (80% ) del monto ofertado, y dado que el presupuesto inicial era por la cantidad de Seiscientos Sesenta y Cuatro Millones Novecientos Dos Mil Quinientos Setenta y Siete Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 664.902.577,80), la partida “Variaciones de Precios” asciende a la suma de Quinientos Treinta y Un Millones Novecientos Veintidós Mil Sesenta y Dos Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 531.922.062,24), partida -que a su decir- fue agotada en su totalidad al ser utilizada para el ajuste del presupuesto básico “con lo cual resulta imposible e improcedente pretender mayores incrementos por el referido concepto”.

Rechaza, que su representada hubiese reconocido obras extras o variaciones de precios del contrato original o procesado algún pago extra, por cuanto no había disponibilidad presupuestaria para ello.

Afirma, que las obras extras y las variaciones de precios reclamadas fueron autorizadas en la “Minuta de Reunión”, suscrita el 4 de agosto de 1998 por personas que no estaban facultadas para comprometer u obligar a la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y sin haber seguido el procedimiento previsto para ello.

Asegura, que en la referida “Minuta de Reunión” se reconoce la ejecución de las obras extras por un monto que excedía al originalmente pactado en el contrato, lo cual nunca fue aprobado en un documento anexo al contrato “para poder soportar las obras extras, aumentos de obras y obras adicionales”.

Desconoce, el Punto de Cuenta del 9 de septiembre de 1998 presentado por la Coordinadora de Licitaciones, por cuanto la referida funcionaria carece de “injerencia” en el proceso de contratación de la obra al haberse adjudicado directamente “en flagrante violación” de la Ley de Licitaciones y su Reglamento, Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sostiene, que el convenio contenido en la Minuta de Reunión del 24 de septiembre de 1998 es nulo por ser violatorio de la Ley de Licitaciones, toda vez que fue otorgado de manera directa luego de haberse declarado desierta la licitación.

Indica, que el Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. “excediéndose a los términos para los cuales fuera facultado para negociar” y sin la debida autorización de la asamblea de accionistas de la referida sociedad, aprobó la ejecución de obras extras.

Niega que su representada adeude cantidad alguna de dinero a la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. por concepto de modificaciones contractuales, ni por obras extras o variaciones presupuestarias “toda vez que las mismas no fueron debidamente autorizadas por las instancias correspondientes de la empresa ni mediante el cumplimiento de los mecanismos idóneos para tal fin”.

Ratifica la conclusión a la que llegó la Comisión Técnica Jurídica en el “Informe de la Situación Legal y Financiera de los Contratos de Obras”, al afirmar que las obras extras, variaciones de precios y aumentos de obras, recogidos en las Minutas de Reunión y documentos conexos son nulos e improcedentes las obligaciones que se derivan de ellos, por no haberse cumplido el procedimiento legalmente establecido para tal contratación, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aunado a la incompetencia del Presidente para obligar a la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A.

Rechaza, que del referido Informe se desprenda un reconocimiento de las obras extras no previstas en el contrato.

Aduce, que si bien es cierto que el contrato contiene cláusulas para la procedencia de las variaciones de precios y de las cantidades de obra, no lo es menos que hay requisitos legales que fueron incumplidos, en razón de lo cual las obras extras que alega la demandante haber realizado no pueden ser reconocidas ni pagadas por el ente contratante.

Finalmente, solicita se declare sin lugar la demanda.

III

DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS

1. - Examinadas como han sido las actas que conforman el expediente, se verifica que la representación judicial de la demandante acompañó al libelo de demanda las siguientes probanzas:

1. a.- Al folio 58 de la pieza N° 1 del expediente judicial, cursa copia simple del Acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. celebrada el 28 de febrero de 2000, en la que se ratificó a la Junta Directiva, se designó al representante judicial y se modificaron los Estatutos Sociales de la referida sociedad mercantil.

1. b.- Al folio 68 de la pieza N° 1 del expediente cursa copia simple del cuadro “Actualización Monetaria” de las valuaciones 36, 37 (36A), 38 (O.E. # 7) y 39 (O.E. # 8) del contrato N° SHT-PLAMAAT 96-001, de la obra “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques”, la cual no tiene fecha, membrete, sello húmedo ni firma.

1. c.- Al folio 69 de la pieza N° 1 del expediente consta la copia simple del cuadro “Cálculo de Intereses de Mora” sobre las valuaciones 36, 37 (36A), 38 (O.E. # 7) y 39 (O.E.# 8), la cual no tiene fecha, membrete, sello húmedo ni firma.

1. d.- Consta al folio 70 de la pieza N° 1 del expediente, copia simple del cuadro “Seis Principales Bancos Comerciales y Universales del País-Tasas de Interés Nominales Promedios Ponderados, activas, depósitos en cuenta de ahorro y a plazo fijo a 90 días”, en el cual no se observa fecha, membrete, sello húmedo ni firma.

1. e.- A los folios 71, 72 y 73 de la pieza N° 1 del expediente, copia simple del cuadro “ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR PARA EL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CLASIFICADO POR GRUPOS (Base: 1997 = 100)” correspondiente a los años 1998, 1999, 2000 y 2001, no se observa fecha, membrete, sello húmedo ni firma.

1. f.- Consta a los folios 115 al 132 de la pieza N° 1 del expediente copia certificada del Contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001 (el cual cursó en original a los folios 93 al 110 de la pieza N° 1 del expediente y fue devuelto por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala a la representación judicial de la parte actora), suscrito entre la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y la sociedad mercantil Constructora VIALPA, S.A. para realizar los trabajos relativos al “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques”, por un monto de Un Mil Ciento Sesenta Millones Ochocientos Noventa y Cuatro Mil Seiscientos Cuarenta Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.160.894.640,04).

2. - En el Anexo N° 1 constan los siguientes documentos acompañados al libelo por la parte demandante:

2. a.- Marcada “B”, copia simple del Contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001, suscrito entre la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y la sociedad mercantil Constructora VIALPA, S.A. para la ejecución de la obra “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques”, por un monto de Un Mil Ciento Sesenta Millones Ochocientos Noventa y Cuatro Mil Seiscientos Cuarenta Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.160.894.640,04), a ser cumplido en un plazo de 14 meses, contados a partir del décimo día posterior a la firma del contrato.

2. b.- Marcado “B.1”, original del Informe Técnico sin fecha sobre el “Contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001”, para la obra “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques”, con sus respectivos anexos.

2. c.- Marcada “C”, copia simple de la Minuta de la Reunión celebrada el 4 de agosto de 1998 entre los representantes de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. y el Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A.

2. d.- Marcada “D”, copia simple del Punto de Cuenta de fecha 9 de septiembre de 1998, dirigido por la Coordinadora del Contrato PLAMAAT a la Ingeniera P.V., Gerente General de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., en la que se propone que “se autorice la variación presupuestaria por Bs. 259.766.205,76 sobre el monto original del contrato SHT-PLAMAAT-96-001”.

2. e.- Marcada “E”, copia simple de la “Minuta de Reunión” del 24 de septiembre de 1998, suscrita por el Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y representantes de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A.

2. f.- Marcada “F”, copia simple de la comunicación SHT-132-99 de fecha 18 de junio de 1999, emanada de la Presidencia de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y dirigida a la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A., en la que se le informa que se procedió a “comprometer internamente un apartado presupuestario por un monto de doscientos setenta y tres millones trescientos noventa y dos mil cuatrocientos cuarenta y cinco bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 273.392.445,42), con el fin de contar con los fondos necesarios para responder financieramente a los compromisos contraídos para la terminación de la obra”. Se observa la firma del Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y un sello húmedo en el que se lee “SHT Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. PRESIDENCIA”.

2. g.- Marcada G, copia simple del “Informe de la Situación Legal y Financiera de los Contratos de las Obras de ´Rehabilitación de Sistemas de Agua Potable” elaborado en el mes de julio de 2002 por la Comisión Técnico-Jurídica de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., en la que se concluye que “las Reconsideraciones de Precios, aumentos de Obras y Obras extras (…) formuladas por las empresas contratistas resultan improcedentes por ilegales, en razón de que las mismas no fueron tramitadas con sujeción al procedimiento legal establecido en los artículos 33 y 47 de las Condiciones Generales de Contratación (…) [recomiendan la] apertura de una averiguación administrativa por parte de Contraloría Interna referente a los casos de los contratos N° SHT-PLAMAAT-96-001 “ACUEDUCTO TRUJILLO”, EMPRESA VIALPA, S.A.” En el referido informe no se observa ninguna firma ni sello húmedo.

2. h.- Marcada “H”, copia simple de la comunicación SHT-P-2000-327 del 30 de junio de 2000 emanada de la Presidencia de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y dirigida al ciudadano M.M., representante de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A., mediante la cual “se le remite el Informe de la Situación Legal y Financiera de los Contratos de las Obras de Rehabilitación (sic) de sistemas de Agua Potable (Caso: “ACUEDUCTO TRUJILLO”, EMPRESA VIALPA., S.A, CONTRATO SHT-PLAMAAT-96-001 para su conocimiento y demás fines)”. En la referida comunicación firmada por el ciudadano E.J. se observan el membrete de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., así como dos sellos húmedos en los que se lee “PRESIDENTE DE LA ERSHT” y “SHT Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. PRESIDENCIA”.

2. i.- Marcada “I”, copia simple de una comunicación del 7 de julio de 2000, emanada del Director Principal de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. y dirigida a la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., en la cual solicitan se les informe si la Junta Directiva de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. aprobó las recomendaciones hechas por la Comisión Técnico-Jurídica, las acciones a tomar y la oportunidad del pago de lo adeudado.

   En la referida comunicación se observan un sello húmedo que identifica a la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. y otro en el que lee “SHT Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. PRESIDENCIA”, en señal de recepción.

2. j.- Marcada “J”, copia simple de la Comunicación SHT-P-2000-369 de fecha 28 de julio de 2000 emanada de la Presidencia de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. (SHT) y dirigida al ciudadano M.S., Director Principal de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A., en la que se notifica que a partir del 1º de agosto de ese año se iniciaría una Averiguación Administrativa sobre el caso “Obras de Rehabilitación del Sistema de Agua Potable de los Acueductos de Boconó, Valera y Trujillo”, la cual tendría una duración aproximada de 12 ó 13 semanas.

   Dicha comunicación se encuentra firmada por el ciudadano E.J., Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y tiene un sello húmedo que identifica a la referida empresa.

2. k.- Marcada “K”, copia simple de la Comunicación de fecha 7 de agosto de 2000 emanada del Director Principal de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. y dirigida a la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., en la que se solicita información “sobre como afecta la Averiguación Administrativa al pago pendiente de lo adeudado a nuestra empresa…”.

   Se observa, además, la firma del ciudadano M.S., dos sellos húmedos, uno en el que se lee “Constructora Vialpa, S.A.” y en el otro “SHT Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A.”, la fecha 9 de agosto de 2000 y una firma en señal de recepción.

2. l.- Marcada “L”, copia simple del Documento Constitutivo de la sociedad mercantil Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el 12 de febrero de 1992.

3. - Marcadas B-2, constan en el Anexo N° 2 del expediente judicial, copias simples de las Valuaciones 36 y 38 de las obras ejecutadas en el marco del Contrato 96-001 para el “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques”, las cuales fueron consignadas por la parte demandante junto al libelo.

4. - La parte demandada presentó conjuntamente con su escrito de contestación a la demanda los siguientes documentos:

4. a.- Al folio 77 y 78 de la pieza N° 2 del expediente se observan las copias simples del Acta de Entrega # 1 y del Anexo A de fecha 21 de agosto de 1996 suscrita por el Ingeniero H.A., la Licenciada Sonia Cófano y la Ingeniera I.V., representantes de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., en la que se deja constancia de la entrega al ciudadano M.M. representante legal de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. “de las máquinas Caterpillar (…) cuyo monto asciende a UN MIL NOVENTA Y TRES MILLONES SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 1.093.062.412,12).”

4. b.- A los folios 79 y 80 de la pieza N° 2 del expediente se observan las copias simples del Acta de Entrega # 2 y del Anexo A de fecha 21 de agosto de 1996, suscritos por el Ingeniero H.A., la Licenciada Sonia Cófano y la Ingeniera I.V., representantes de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., en la que se deja constancia de la entrega al ciudadano M.M. representante legal de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. de “los cauchos para maquinaria Caterpillar (…) cuyo monto asciende a QUINCE MILLONES CATORCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.014.551,93).”

4. c.- Se observa a los folios 81, 82 y 83 de la pieza N° 2 del expediente, copias simples del Acta de Entrega # 3 y del Anexo A de fecha 3 de septiembre de 1996 suscritas por el Ingeniero H.A., la Licenciada Sonia Cófano y la Ingeniera I.V., representantes de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. en la que se deja constancia de la entrega al ciudadano M.M. representante legal de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. de “los repuestos para maquinaria Caterpillar (…) cuyo monto asciende a la cantidad de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 18.426.958,41)”.

4. d.- Se aprecia a los folios 84 y 85 de la pieza N° 2 del expediente, copias simples del Acta de Entrega # 4 y del Anexo A de fecha 3 de septiembre de 1996 suscritas por el Ingeniero H.A., la Licenciada Sonia Cófano y la Ingeniera I.V., representantes de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. en la que se deja constancia de la entrega al ciudadano M.M. representante legal de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. “de las orugas Caterpillar (…) cuyo monto asciende a VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 29.257.584,79)”.

4. e.- Consta al folio 86 de la pieza N° 2 del expediente copia simple del Acta de Entrega # 5 de fecha 15 de abril de 1997, suscritas por el Ingeniero H.A., la Licenciada Sonia Cófano y la Técnico Superior Universitaria E.N., representantes de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. en la que se deja constancia de la entrega al Ingeniero T.R. representante legal de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A., “de una cortadora de tubos eléctrica (…) cuyo monto asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 333.477,76)”.

4. f.- A los folios 88, 89 y 90 de la pieza N° 2 del expediente, se observan las copias simples del Acta de Entrega # 6 y del Anexo A de fecha 6 de mayo de 1997, suscritas por el Ingeniero H.A., la Licenciada Sonia Cófano y la Técnico Superior Universitaria E.N., representantes de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. en la que se deja constancia de la entrega al ciudadano M.M., representante legal de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. “de equipos de operación, mantenimiento y herramientas, (…) cuyo monto asciende a DIECIOCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL CIENTO SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 18.150.163,99)”.

4. g.- Se aprecia del folio 91 de la pieza N° 2 del expediente, copia simple del Acta de Entrega # 7, de fecha 6 de mayo de 1997, suscritas por el Ingeniero H.A., la Economista X.R., la ingeniera I.V. y la Técnico Superior Universitaria E.N., representantes de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. en la que se deja constancia de la entrega al ciudadano M.M., representante legal de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. de “una (01) máquina soldadora y generadora montada sobre remolque (incluye repuestos) (…) cuyo monto asciende UN MILLÓN NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 1.998.498,11).”

4. h.- Al folio 94 de la pieza N° 2 del expediente, consta copia simple del Acta de Entrega # 8 de fecha 8 de febrero de 1999, suscrita por la Ingeniero P.V., la Economista X.R., la ingeniera I.V. y la Técnico Superior Universitaria E.N., representantes de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. en la que se deja constancia de la entrega al ciudadano M.M., representante legal de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. de dos (2) cauchos delanteros para retroexcavadora Cargador, cuyo valor asciende a la cantidad de Cuatrocientos Un Mil Seiscientos Setenta y Ocho Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 401.678,40).

4. i.- Consta al folio 96 de la pieza N° 2 del expediente copia de una comunicación de fecha 2 de febrero de 1999 emanada del Director General de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. y dirigida a la Gerente General de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. solicitando la adquisición de 2 cauchos “N° 16-9-24.” Se observa la firma del ciudadano M.M., tres sellos húmedos, en los que se lee “Constructora Vialpa, S.A.”, “SHT Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. PRESIDENCIA” y “02 de FEB 1999” en señal de recepción.

4. j.- Consta al folio 97 de la pieza N° 2 del expediente memorando SHT-CLC-99-180 de fecha 11 de febrero de 1999 emanado de la Coordinación de Licitaciones y Contratos de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y la Coordinación “PLAMAAT” de esa empresa con el objeto solicitar “la adquisición de dos (2) unidades de cauchos delanteros N° 16-9-24 para retroexcavador, el cual está siendo requerido por la empresa Vialpa, S.A.”

4. k.- Al folio 105 de la pieza N° 2 del expediente, se observa copia simple sin fecha del Contrato de Comodato, suscrito entre la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A., de los bienes entregados conforme se señalan en las Actas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, y 8, previamente indicadas.

4. l.- Al folio 113 de la pieza N° 2 del expediente, consta copia simple del documento suscrito en fecha 21 de marzo de 1997 por el Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y el Director Gerente de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A., mediante el cual se reconoce que la primera de las mencionadas adeuda a la segunda la cantidad de Un Mil Ciento Sesenta Millones Ochocientos Veinticuatro Mil Seiscientos Cuarenta Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.160.824.640,04) y que otorga en calidad de dación en pago a la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. maquinaria y equipos allí especificados.

4. m.- Se aprecia al folio 116 de la pieza N° 2 del expediente judicial, original del Memorando dirigido a la abogada E.V., por parte del Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., informándole su designación como Consultor Jurídico de esa sociedad mercantil.

5. - En la oportunidad procesal correspondiente, la parte accionada produjo los siguientes medios probatorios:

5. a.- Consta al folio 179 de la pieza N° 2 del expediente, copia simple del Acta de Junta Directiva N° 139 del 26 de febrero de 2002, registrada ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la cual se delegó al Presidente la designación del Consultor Jurídico.

5. b.- Consta al folio 188 de la pieza N° 2 del expediente, copia simple del Memorando del 4 de marzo de 2002 emanado del Presidente de de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. dirigido a la Consultora Jurídica contratada de esa empresa, mediante la cual formaliza su designación como Consultora Jurídica titular.

5. c.- Consta a los folios 190 al 196 de la pieza N° 2 del expediente, copia simple del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. celebrada el 3 de junio de 1996, protocolizada ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la cual “los Socios aprueban autorizar a la Junta Directiva de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. a negociar con la empresa Constructora Vialpa, S.A. la construcción de la obra Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques”.

5. d.- Al folio 197 de la pieza N° 2 del expediente, se observa copia simple de la Comunicación SHT-P-183-96 del 25 de junio de 1996, mediante la cual la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. le comunica a sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. que ha decidido otorgarle la contratación de la obra para la cual presentó oferta, conforme con lo establecido en la Ley de Licitaciones y su Reglamento.

5. e.- Consta al folio 198 de la pieza N° 2 del expediente, copia simple del Acta de Junta Directiva No. 76 del 10 de junio de 1996, en la que, entre otros particulares, se otorgó la Buena Pro a la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. para la construcción de la obra “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, redes de Distribución, estaciones de Bombeo y Tanques”.

5. f.- Al folio 202 de la pieza N° 2 del expediente cursa la copia simple de la publicación de un aviso en el cual la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. “en cumplimiento a la Ley de Licitaciones y su Reglamento hace del conocimiento público, el resultado del proceso deL. que se describen a continuación (…) N° LG-SHT-PLAMAAT-94-003 Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, redes de Distribución, estaciones de Bombeo y Tanques.”

5. g.- Consta al folio 209 de la pieza N° 2 del expediente, copia simple del “Contrato de Servicios de Ingeniería Especializada y Gerencia de Procura y Suministro de Equipo”, suscrito entre el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente) y la sociedad mercantil Bechtel Internacional, Inc. para ejecutar el programa para la “Contratación y Financiamiento del Sistema de Aprovechamiento Integral de los Recursos Hidráulicos del Estado Trujillo”.

5. h.- Se aprecia al folio 333 de la pieza N° 1 del expediente, copia simple del presupuesto emanado de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. para el “Acueducto de Trujillo”, sin fecha, por la cantidad de Setecientos Noventa y Cuatro Millones Ochocientos Treinta y Un Mil Cuatrocientos Ochenta y Siete Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 794.831.487,67).

5. i.- Consta al folio 383 de la pieza N° 1 del expediente, copia simple de la Comunicación dirigida por la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. a la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. el 13 de octubre de 1997, mediante la cual dan respuesta a la Comunicación del 2 de junio de 1997, en la que manifiestan que aceptan los índices de materiales, equipos, mano de obra, gastos fijos e impuestos estimados según su fórmula polinómica. Asimismo, anexan a la comunicación un presupuesto de obra, actualizado al 26 de junio de 1996.

5. j.- Al folio 392 de la pieza N° 2 del expediente, consta copia simple del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 6 de marzo de 1998, cuyo punto único fue la reestructuración de la Junta Directiva de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A.

5. k.- Al folio 399 de la pieza N° 2 del expediente, se observa copia simple de copia certificada del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. del 27 de marzo de 1998, con el objeto de discutir la aprobación de la gestión administrativa de 1997, los Balances e Informes Contables de ese año, la designación del Comisario Principal y Suplente, y la modificación de los estatutos.

5. l.- Al folio 402 de la pieza N° 2 del expediente, se aprecia copia simple de la Minuta de Reunión del 31 de marzo de 1998, celebrada entre representantes de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. y representantes de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., en las que se analizó la situación de la obra ejecutada durante la prórroga que se acordó, así como el reconocimiento de la variación de precios para las partidas en las cuales las cantidades excedan al 130% del cómputo original.

5. m.- Al folio 406 de la pieza N° 2 del expediente, cursa copia simple del Punto de Cuenta de fecha 9 de septiembre de 1998, dirigido a la Gerente General de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. por parte de la Coordinadora del Contrato PLAAMAT, en el que solicita variación presupuestaria sobre el Contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001, por un valor de Doscientos Cincuenta y Nueve Millones Setecientos Sesenta y Seis Mil Doscientos Cinco Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 259.766.205,76).

5. n.- Al folio 409 de la pieza N° 2 del expediente, consta copia simple de la Minuta de Reunión del 4 de agosto de 1998, celebrada entre la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. y la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., en los que se analizó la situación física y financiera del Contrato SHT-PLAMAAT-96-001.

5. ñ.- Se observa al folio 411 de la pieza N° 2 del expediente, un ejemplar de la Ley de Licitaciones de 1990 y su reglamento de 1991, editado por Distribuidora Escolar, S.A.

5. o.- Consta al folio 412 de la pieza N° 2 del expediente, original de la certificación del 30 de julio de 2002, emanada de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., conforme a la cual los ciudadanos I.V., R.R., M.V. y A.R. ocuparon cargos en la empresa.

5. p.- Se aprecia al folio 414 de la pieza N° 2 del expediente, copia simple de un legajo documental contentivo de facturas, órdenes de pago y cheques de gerencia, emanados de la demandada la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. en favor de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A.

   Con relación al valor de las probanzas producidas, la Sala las analizará y valorará en la oportunidad de fundamentar la presente decisión, al pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por las partes. Así se declara.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde en esta oportunidad a la Sala decidir la demanda de cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios incoada por la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. contra la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y, a tal efecto, se observa:

   Señala la actora que, en fecha 26 de junio de 1996, la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A., celebraron el Contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001 para la ejecución de la obra “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques”, por un monto de Un Mil Ciento Sesenta Millones Ochocientos Noventa y Cuatro Mil Seiscientos Cuarenta Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.160.894.640,04) que cubría los conceptos de “mano de obra, materiales, equipos y gastos generales e indirectos e impuesto a las ventas al mayor”.

   Afirma, que para concluir la ejecución de la obra contratada su representada tuvo que realizar trabajos extras los cuales fueron autorizados por la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., mediante acuerdos modificatorios contenidos en las Minutas de Reunión de fechas 4 de agosto y 24 de septiembre de 1998 en las que se aprobó la reconsideración de las partidas que excedían el 30% del monto de la obra ejecutada, la prórroga en su ejecución, los aumentos de la obra ejecutada, los trabajos extras y valuaciones.

   Señala, que la Comisión Técnico-Jurídica de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. en el “Informe de la Situación Legal y Financiera de los Contratos de Obras” reconoció que los trabajos extras y el aumento correspondiente a la obra contratada se encuentran ejecutados.

   Por su parte, la representación judicial de la demandada manifiesta ser cierto que el 26 de junio de 1996 las partes suscribieron el contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001 cuyo objeto era la “Instalación y Mejora de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques” del acueducto del Estado Trujillo, no obstante afirma que el referido contrato es nulo por haberse celebrado sin seguir el procedimiento legalmente establecido y haberlo suscrito el Presidente de la empresa sin estar facultado para ello.

   Niega que la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. adeude cantidad alguna de dinero a la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. por concepto del contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001, obras extras, modificaciones contractuales o variaciones presupuestarias.

   Asegura, que las obras extras que afirma la demandante haber realizado no pueden ser reconocidas ni pagadas por el ente contratante por no haberse cumplido el procedimiento legalmente establecido para tal contratación. Asimismo, señala que los acuerdos modificatorios del Contrato SHT-PLAMAAT-96-001 contenidos en las Minutas de Reunión del 4 de agosto y 24 de septiembre de 1998 carecen de validez, toda vez que el Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. no se encontraba facultado para suscribirlos ni para obligar a la referida Empresa.

   Ante este escenario, aprecia la Sala que el caso de autos se circunscribe a determinar, en primer lugar, la validez del contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001 y, en segundo lugar, si efectivamente la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. adeuda a la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. la cantidad de Doscientos Sesenta y Ocho Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Setecientos Siete Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 268.647.707,55) por la ejecución de obras extras; Ciento Tres Millones Doscientos Treinta Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 103.230.960,81) como indemnización por los daños y perjuicios sufridos con ocasión del incumplimiento de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A.; la actualización monetaria de los referidos montos; Ochenta Millones Ciento Dos Mil Tres Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 80.102.003,06) por concepto de intereses moratorios y, finalmente, Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.000.000,00) por concepto de lucro cesante.

   Conforme a lo expuesto, estima la Sala necesario establecer a la luz de las previsiones contenidas en el Código Civil, específicamente, en su artículo 1.141, el cumplimiento en el caso concreto de los requisitos esenciales para la existencia de cualquier contrato, a saber: el consentimiento de las partes con capacidad para obligarse, que el objeto sobre el cual verse pueda ser materia de contrato y la licitud de la causa.

   Con relación al primero de los requisitos exigidos en el artículo 1.141, observa la Sala que los alegatos expuestos por las partes y las actas que conforman el expediente, permiten concluir que el 26 de julio de 1996 fue suscrito por las sociedades mercantiles en conflicto el Contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001.

   En efecto, consta a los folios 115 al 132 de la pieza N° 1 del expediente la copia certificada por la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político-Administrativa, del Contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001 firmado por el ciudadano J.M.B., Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y el ciudadano M.M.B. en representación de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. -cuyo original cursó a los folios 93 al 110- al cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 1.363 del Código Civil.

   Ahora bien, al ser la demandada una sociedad mercantil resulta necesario examinar las normas establecidas en el Código de Comercio. Al respecto, los artículos 200 y 211 del referido texto sustantivo disponen lo siguiente:

   Artículo 200.- Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio.

   Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.

   Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y por las del Código Civil.

   Parágrafo único.- El Estado, por medio de los organismos administrativos competentes, vigilará el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la constitución y funcionamiento de las Compañías Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitadas

   . (Destacado de la Sala).

   Artículo 211.- El contrato de sociedad se otorgará por documento público o privado

   .

   De las normas transcritas, se evidencia que en materia de sociedades mercantiles prevalece el acuerdo de voluntades de las partes, el cual necesariamente debe constar en un contrato de sociedad, denominado documento constitutivo y estatuario. Además, debe destacarse que en dicho acuerdo de voluntades, serán las partes las que establecerán -en forma amplia o restringida- los términos y condiciones por los cuales se regirá la sociedad (Vid. sentencias de esta Sala números 00217 y 01384, del 8 de febrero y 10 de mayo de 2006, respectivamente).

   En este contexto, es necesario observar el documento constitutivo y estatutario de la Empresa Regional Sistema Hidrológico Trujillana, S.A., cuya copia certificada consta a los folios 589 al 614 de la pieza N° 2 del expediente, a fin de determinar las condiciones o términos de representación de dicha sociedad mercantil.

   Así, en el numeral 13 de la Cláusula Vigésima Sexta del referido documento constitutivo y estatutario se establece la facultad de la Asamblea General de Accionistas para autorizar aquellas operaciones que la Junta Directiva de la empresa proyecte llevar a cabo y cuyo monto exceda de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000), a menos que haya sido producto de un proceso de licitación pública; caso en el cual solo será sometida a la aprobación de la Asamblea cuando exceda de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00).

   Asimismo, se observa que en el literal d) de la Cláusula Trigésima Séptima se señala que la Junta Directiva está facultada para aprobar la realización de actos, la celebración de contratos y operaciones cuyos montos se encuentren entre Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) y Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00).

   Igualmente se aprecia lo establecido en el literal f) de la Cláusula Trigésima Novena donde se expresa que el Presidente de la Junta Directiva de la empresa está facultado para autorizar y suscribir los contratos que decida celebrar la compañía hasta por un monto de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00).

   Dicho instrumento es una copia de un documento público y al no haber sido impugnado, la Sala le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil.

   Consta a los folios 189 al 196 de la pieza N° 2 del expediente, copia simple del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. celebrada el 3 de junio de 1996, protocolizada ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el 17 de julio de 1996, bajo el N° 82, en la cual se autorizó a la Junta Directiva a negociar con la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. la construcción de la obra “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques” y a suscribir el contrato para la ejecución de la obra con dicha sociedad mercantil con ocasión del proceso de licitación N° LG-SHT-PLAMAAT-94-003: Igualmente se dispone que en el caso de no llegar a ningún acuerdo se autoriza a la Junta Directiva a negociar con otra de las empresas que participaron en el proceso licitatorio.

   Asimismo, en la referida Asamblea se acordó la modificación del numeral 13 de la Cláusula Vigésima Sexta de los Estatutos Sociales de la empresa y se estableció la facultad de la Asamblea General de Accionistas para autorizar aquellas operaciones que acordara la Junta Directiva cuyo monto excediera de Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00); la modificación del ordinal d) de la Cláusula Trigésima Séptima determinando que la Junta Directiva se encontraba facultada para aprobar la realización de actos, contratos y operaciones cuyos montos oscilen entre Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00) y Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00) y la modificación del literal f) de la Cláusula Trigésima Novena, en la cual se faculta al Presidente de la empresa a autorizar y suscribir los contratos que la compañía decidiera celebrar hasta un monto máximo de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00).

   Dicho instrumento es una copia de un documento público y al no haber sido impugnado, la Sala le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil.

   Consta al folio 197 de la pieza N° 2 del expediente la Comunicación SHT-P-183-96 del 25 de junio de 1996, mediante la cual la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. informa a la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A., que luego de evaluar las ofertas presentadas en la Licitación General LG-N° SHT-PLAMAAT-94-003 correspondiente a la obra “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, redes de Distribución, estaciones de Bombeo y Tanques” decidieron otorgarle la contratación de la obra.

   Se aprecia que la referida comunicación es una copia de un documento público y al no haber sido impugnado, la Sala le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil.

   Consta a los folios 198 al 201 de la pieza N° 2 del expediente copia simple del ACTA N° 76 de fecha 10 de junio de 1996, en la que se aprecia que la Asamblea de Accionistas efectuada el 3 de junio de 1996 autorizó a la Junta Directiva a otorgar la Buena Pro a la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. y autorizó asimismo al Presidente de la empresa a suscribir el contrato.

   Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado en anteriores oportunidades que “cuando la Junta Directiva de un organismo como el señalado emite, mediante su asentamiento en Acta, decisiones que escapan a su ámbito mercantil y atienden a su función específica, como son las relacionadas con procesos de licitación y otorgamiento de buena pro para lo cual está facultada legalmente, tales actos son de naturaleza administrativa, pues son dictados para el cumplimiento de cometidos de interés público; y por tanto los documentos así refrendados constituyen actos administrativos de autoridad, que sin tener carácter de documentos públicos constituyen documentos administrativos”. (Vid. sentencia N° 00645 del 16 de mayo de 2002).

   Así, conforme al criterio jurisprudencial imperante sobre la materia el documento administrativo emana de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley y contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos; asimilándose, en lo que atañe a su valor probatorio, a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. (Vid. sentencias de esta Sala números 01257 y 29 de enero de 2008, respectivamente).

   A tenor de lo antes señalado, la copia simple del Acta N° 76 de la Junta Directiva de la demandada debe tenerse como cierta, toda vez que no consta en autos prueba alguna que desvirtúe su contenido, otorgándole la Sala valor probatorio. Así se declara.

   De las probanzas mencionadas se evidencian los siguientes hechos:

   1) Que la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., efectuó un proceso deL. para la ejecución de la obra “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques”,

   2) Que la sociedad mercantil demandante se hizo adjudicataria de la Buena Pro;

   3) Que, asimismo, la Asamblea de Accionistas autorizó a la Junta Directiva a suscribir un contrato con el adjudicatario de la Buena Pro para la ejecución de la obra “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques”;

   4) Que la Asamblea de Accionistas autorizó al Presidente de la empresa demandada para suscribir, en representación de la empresa, el contrato para la obra “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques”.

   5) Que, entre la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. y la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., se celebró el Contrato SHT-PLAMAAT-96-001.

   6) Que, el referido contrato fue suscribió por el Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y por el representante de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A.

   En razón de lo expuesto, debe tenerse formada la voluntad de las partes para contratar y cumplidas las formalidades necesarias para la celebración del contrato; por tal razón la Sala encuentra verificado el primero de los requisitos exigidos en el artículo 1.141 del Código Civil.

   Con relación al segundo requisito señalado en el referido artículo, se observa que el objeto del contrato es la ejecución de la obra “Acueducto de Trujillo, Instalación y Mejoras de la Línea de Aducción, Redes de Distribución, Estaciones de Bombeo y Tanques”, lo que demuestra la licitud del objeto de la convención cuyo cumplimiento se demanda.

   En lo que se refiere a la causa del contrato, nuestro ordenamiento jurídico exige que no sea contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público. En el caso bajo análisis, se advierte que las obligaciones contraídas por las partes no son contrarias a las mencionadas exigencias, lo cual las adecua al ordenamiento jurídico, tal como lo exige el artículo 1.157 del Código Civil; por lo tanto, se encuentra cumplido el tercer requisito establecido en el artículo 1.141 eiusdem; en consecuencia, se tiene por existente y válido el contrato del cual se deriva la pretensión de la parte demandante.

   En orden a lo anterior y visto que la representación judicial de la empresa demandada no presentó algún medio de prueba como evidencia de no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la celebración del Contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001, debe la Sala desechar la denuncia efectuada por la representación judicial de la parte demandada respecto a su nulidad. Así se declara.

   Determinado lo anterior, corresponde ahora a la Sala establecer si la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., le adeuda a la demandante la cantidad de Doscientos Sesenta y Ocho Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Setecientos Siete Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 268.647.707,55) por la ejecución de obras extras, Ciento Tres Millones Doscientos Treinta Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 103.230.960,81) como indemnización por los daños y perjuicios sufridos por esta con ocasión del incumplimiento de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A.; Ochenta Millones Ciento Dos Mil Tres Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 80.102.003,06) por concepto de intereses moratorios; Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.000.000,00) por concepto de lucro cesante y la actualización monetaria de los montos reclamados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la sentencia definitivamente firme.

   En este sentido, afirma la accionante que las obras extras se encuentran recogidas en las Valuaciones N° 36, 37, 38 y 39, autorizadas por la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., en las Minutas de Reunión del 4 de agosto y 24 de septiembre de 1998 y están suscritas por el Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y los representantes de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A., “materializando un acuerdo al que dichas partes llegaron con motivo de las reuniones celebradas (…) teniendo total y completa validez”.

   Asevera, igualmente, la demandante que el numeral 12 de la Cláusula Segunda del Contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001 “determina la prevalencia de todo Acuerdo posterior a la celebración de dicho contrato; el contenido de dichas Minutas de Reunión referidas, modifica las condiciones establecidas en el contrato, al ser posteriores al mismo”.

   Por su parte, la accionada rechaza la pretensión de la demandante de cobrar montos por concepto de obras extra, pues a su criterio los acuerdos modificatorios contenidos en las referidas Minutas carecen de validez para obligar a su mandante, toda vez que los funcionarios que las suscriben no son los facultados para representar a la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. Asimismo, afirma, que los acuerdos modificatorios del contrato contenidos en las Minutas son nulos por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Licitaciones y en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas en el Decreto N° 1.821 del 30 de agosto de 1991, publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.797 del 12 de septiembre del mismo año.

   En este sentido, resulta necesario traer a colación el contenido de las Minutas de Reunión del 4 de agosto y 24 de septiembre de 1998, la cuales constan en copia simple en el anexo N° 1 del expediente marcadas C y E, respectivamente y en vista de que constituyen documentos privados suscritos por ambos contratantes no impugnados por la parte contra la cual se producen, se aprecian conforme a los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Así, en la Minuta de Reunión del 4 de agosto de 1998 se señaló lo que de seguidas se indica:

   …LA SIGUIENTE MINUTA SE BASA EN EL ESTADO FISICO FINANCIERO DEL CONTRATO N° SHT-PLAMAAT-96-001.

   (omissis)

   VIALPA: (…) la empresa ha ejecutado obras por un monto de (Bs. 1.225.215.319,14), y que existe un monto por ejecutar de (Bs. 657.204.217,10), de los cuales el SHT se compromete a buscar recursos financieros para la terminación de la obra, lo que asciende a 721.594.896,20 (…).

   SHT: Se compromete a buscar los recursos financieros y dará respuesta en un lapso no mayor de tres (3) semanas. Adicionalmente, preparará un anexo a Contrato donde se aumente el límite del mismo y el cual será cancelado en efectivo (…).

   VIALPA: Se compromete a entregar el presupuesto de obras extras N° 4 para el día 5 de Agosto de 1998…

   .

   Del examen efectuado a la referida Minuta de Reunión, se advierte que ésta se encuentra suscrita por el Presidente, la Gerente General, la Directora de la Unidad de Licitaciones y Contratos, la Coordinadora del proyecto PLAMAAT y el Ingeniero Inspector de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. y cuatro representantes de la sociedad mercantil demandante, y que las partes acordaron la elaboración de un anexo al Contrato para modificar el “límite del mismo”.

   En este mismo sentido, se observa que en la Minuta de Reunión celebrada el 24 de septiembre de 1998, se acordó lo siguiente:

   PUNTOS TRATADOS Y ACORDADOS:

   1.- Todas las Cantidades de Obras pertenecientes al Contrato Original, serán escaladas en los Renglones de Materiales y mano de Obras (sic) hasta la fecha de ejecución a partir de la fecha de terminación contractual.

   2.- Las Obras Extras, Obras Adicionales y Aumentos de Obras Mayores del 30% contra nueva asignación presupuestaria no canceladas dentro del Contrato Original seran (sic) escaladas hasta la fecha de ejecución en los Renglones de materiales, Equipos y Mano de Obra y el SHT cancelará a la Empresa los Costos Financieros desde la fecha de ejecución hasta el 30-08-98, aplicando la tasa activa promedio mensual publicada por el BCV

   .

   Advierte la Sala, que la referida Minuta se encuentra suscrita por el Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. como único representante de la demandada y no consta que la Asamblea de Accionistas y la Junta Directiva hubiesen autorizado al Presidente de la empresa a modificar las obligaciones contraídas en el Contrato N° SHP-PLAMAAT-96-001 o a celebrar nuevos acuerdos, tal como lo establecen los Estatutos Sociales de la empresa ya que para celebrar contratos por montos superiores a Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00) el Presidente debía estar autorizado por la Asamblea de Accionistas y la Junta Directiva.

   Observa la Sala, además, que las Minutas de Reunión constituyen modificaciones al Contrato N° SHP-PLAMAAT-96-001, y que el funcionario que las suscribió no se encontraba autorizado a celebrar dichos acuerdos ni a comprometer el presupuesto de la empresa por lo que al hacerlo se excedió en las atribuciones de simple administración y gestión, conferidas a través de los Estatutos Sociales de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A.

   De lo antes expresado se concluye que el Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., no estaba autorizado para modificar las condiciones contractuales originalmente pactadas bajo las directrices establecidas en el Acta de Asamblea de Accionistas celebrada el 3 de junio de 1996, ni para comprometer el presupuesto de la empresa, por lo que su acción comporta una violación a la legislación que regula la administración presupuestaria en el sector público, resultando, en consecuencia, nulos los acuerdos suscritos.

   Asimismo, de las actas que conforman el expediente se evidencia que aunque la Administración dio inicio a un procedimiento para la contratación de las obras con la empresa accionante, no existe prueba alguna de que la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. autorizara la ejecución de los trabajos extras realizados por la contratista, ni que se hubiera seguido el procedimiento legalmente establecido, contraviniendo lo establecido en los Estatutos Sociales de dicha empresa en el Contrato N° SHT-PLAMAAT-96-001, en la Ley de Licitaciones publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.124 Extraordinario de fecha 27 de diciembre de 1996 y en el Decreto N° 1.821 del 30 de agosto de 1991, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.797 del 12 de septiembre del mismo año, referente a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, conforme a los cuales la contratación para la ejecución de una obra pública está sometido a ciertas formalidades especiales de obligatorio cumplimiento en los negocios jurídicos en los que se encuentre involucrado el sector público (salvo los casos excepcionales y expresamente establecidos por las leyes).

   Lo anterior permite concluir lo siguiente:

1. - En el caso concreto, el Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. carecía de la representación y autorización necesaria para modificar las condiciones contractuales originariamente establecidas en el contrato, por no contar con la autorización de la Junta Directiva de dicha empresa para tal proceder, ni de la Asamblea de Accionistas, lo cual era determinante a los fines de obligar y comprometer el patrimonio de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., por lo que al hacerlo se excedió en los poderes que le fueron conferidos estatutariamente; razón por la cual los acuerdos suscritos contenidos en las Minutas Reunión no tienen validez.

2. - Los acuerdos contenidos en las Minutas de Reunión del 4 de agosto y 24 de septiembre de 1998, comprometieron el patrimonio de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A., lo cual escapa de las previsiones originalmente contratadas, modificándolas, ampliándolas y creando otras nuevas. Con ello se violaron las disposiciones del Decreto N° 1.821 del 30 de agosto de 1991, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.797 del 12 de septiembre del mismo año, referente a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

3. - Dada la naturaleza y la suma de la inversión se requería la realización del procedimiento licitatorio correspondiente, formalidad que no se verificó en el caso de autos.

   De manera tal que al no constar en autos ningún instrumento del cual pueda demostrarse que las mencionadas obras extras estuvieran autorizadas, o que se hubiese contratado su ejecución cumpliendo la normativa legalmente establecida, debe esta Sala declarar sin lugar la acción intentada. Así se declara.

   Igualmente, advierte la Sala que la aprobación, aceptación y autorización para la ejecución de las presuntas obras extras, fue efectuada por quien para ese momento fungía como Presidente de la Empresa Regional Sistema Hidráulico Trujillano, S.A. -en contravención de la Ley de Licitaciones publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.528 del 10 de agosto de 1990 y el Decreto N° 1.821 del 30 de agosto de 1991, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.797 del 12 de septiembre del mismo año, referente a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras- lo cual constituye motivo suficiente para ordenar se notifique de esta decisión a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República, para que -de ser el caso- se inicien las averiguaciones pertinentes a fin de determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.

   En lo referente a las solicitudes de la sociedad mercantil demandante de indemnización de daños y perjuicios, intereses moratorios y lucro cesante, éstos no pueden considerarse causados por cuanto se desestimó la obligación principal demandada, resultando igualmente improcedente la indexación del monto reclamado. Así se declara.

   Finalmente, advierte esta Sala lo que sobre la condenatoria en costas estableció la Sala Constitucional de este M.T. con carácter vinculante, mediante sentencia Nº 01582 dictada el 21 de octubre de 2008, publicada en esa misma fecha:

   (…) Por consiguiente, la Sala juzga que no constituye una desigualdad injustificada, el que la República, y los entes que gozan de tal privilegio, no puedan ser condenados en costas, y en cambio si puedan serlo los particulares que litigan contra ella y resulten totalmente vencidos, por lo que la Sala abandona el criterio sentado en sentencia nº 172 del 18 de febrero de 2004, caso: A.M.S.F., de conformidad con los criterios establecidos en la jurisprudencia de esta (Vid. pp. 22 y 23). Así se decide. (…) omissis (…)

   Con base en lo expuesto, se concluye que las disposiciones que contienen los artículos 10 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, anteriormente 47, y en la última frase del 287 del Código de Procedimiento Civil, que establecen la prohibición de condena en costas contra la República, no son contrarias a la Constitución, en consecuencia, debe declararse sin lugar la pretensión de nulidad de las referidas disposiciones normativas (…)

   . (Resaltado de la Sala Político-Administrativa).

   Conforme al criterio vinculante parcialmente transcrito, y visto que en el caso bajo estudio la parte demandante resultó totalmente vencida en el presente juicio, debe ser condenada en costas conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, disposición aplicable por la remisión expresa establecida en el aparte 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Con fundamento en las consideraciones antes expresadas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios incoada por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A.

   Se CONDENA en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En veintinueve (29) de enero del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00106.

   La Secretaria,

   S.Y.G.