Sentencia nº 643 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 10 de Diciembre de 2009

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, San Juan de los Morros, integrada por los abogados E.M.H. (Presidente y Ponente), Miguel Ángel Cáceres González y Y.M.B., en fecha 25 de mayo de 2009, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano P.M.Á.S. (víctima), asistido por el abogado F.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.679, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia, en funciones de Control, del referido Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de octubre de 2007, que declaró con lugar la solicitud fiscal de desestimación de denuncia, por existir un obstáculo legal para que el Ministerio Público ejerza la acción penal, conforme a lo dispuesto en los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ministerio Público, en fecha 24 de noviembre de 2005, solicitó el desistimiento de la denuncia con base a las consideraciones que de seguidas se exponen:

“En fecha 04NOV2005, esta representación Fiscal dictó orden de inicio de investigación …obteniéndose las siguientes diligencias:

2. Acta de Inspección Ocular … en el tramo carretero San Juan vía Canta Gallo, jurisdicción del Municipio Roscio Estado Guárico…

3. Fijación fotográfica del lugar de los hechos…

4. Cinta de video, anexa al expediente.

Ahora bien ciudadano juez, al hacer un análisis de la Denuncia antes descrita, esta Representación Fiscal, observa que el hecho narrado, no reviste carácter penal, por cuanto no se encuentra tipificado en artículo alguno, por lo que se considera, que el hecho no es típico…

En razón de lo antes expuesto, solicito la DESESTIMACIÓN de la presente investigación, por cuanto el hecho denunciado no reviste carácter penal, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituye delito cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia de parte agraviada …

Contra la decisión que antecede, el ciudadano P.M.Á.S. (víctima), asistido por el abogado F.R. VEITÍA GARCÍA, propuso recurso de casación de conformidad con el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiendo transcurrido la totalidad del lapso a que se contrae el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se produjera el acto de contestación al recurso de casación propuesto, la Corte de Apelaciones remitió las actuaciones a este Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 28 de septiembre de 2009, se recibió el presente expediente en Sala de Casación Penal y, en la misma oportunidad, se dio cuenta del recibo del mismo designándose ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

LOS HECHOS

Los hechos denunciados por el ciudadano P.M.Á.S., por ante el Ministerio Público son los siguientes:

Vengo ante este Despacho con la finalidad de denunciar, al ciudadano VICENZO L.C.F., por cuanto el mismo de manera reiterada con violencia ha construido una nueva cerca dentro de mi propiedad para lo cual, comenzó a picar los alambres de la cerca que separa ambas propiedades, por lo que solicitó al Ministerio Público se practiquen todas las diligencias a objeto de constatar los hechos denunciados por mi persona, es todo

DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA:

“Violación del Artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezado, cuando el Ministerio Público solicitó la DESESTIMACIÓN … habiendo recibido la denuncia y elaborado el Acta de Inicio de la Investigación el día 04 de octubre de 2005… o sea, 49 días después de recibida la denuncia, el Ministerio Público solicita la Desestimación, por lo tanto; dicha solicitud; debió ser declarada SIN LUGAR por extemporánea. El Artículo 301 del COPP señala que,

el Ministerio Público dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella solicitará al Juez de Control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso… Esta solicitud Fiscal, contradice incluso la Doctrina reiterada de la Fiscalía General…referente a la solicitud de Desestimación por parte de los Fiscales …

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SEGUNDA DENUNCIA:

Por Falta de Aplicación de la Ley en su Artículo 471-A del Código Penal referente al delito de INVASIÓN, cuando el Ministerio Público en su Escrito señala:

al hacer un análisis de la Denuncia antes descrita, esta Representación Fiscal, observa que el hecho narrado, no reviste carácter penal, por cuanto no se encuentra tipificado en artículo alguno, por lo que se considera, que el hecho no es típico…

En razón de lo antes expuesto, solicito la DESESTIMACIÓN de la presente investigación, por cuanto el hecho denunciado no reviste carácter penal, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal… Esta solicitud… tampoco está acorde con la Doctrina de la Fiscalía General…

Es evidente que, esta solicitud Fiscal es completamente inmotivada y no corresponde con los hechos denunciados. Sólo escribió ocho líneas. No hace referencia total de la denuncia…Evidentemente está denunciando la invasión a sus predios y el despojo de que está siendo objeto por parte del ciudadano Vicenio L.C.F. de las bienhechurías que posee en dicho lote de terreno invadido, tales como carretera y cercas… No se concibe que este ciudadano pueda construir cerca sin penetrar, entrar, irrumpir, pasar, ocupar, Invadir sus predios, por ello insistimos, no es aplicable sólo el Artículo 473 del Código Penal sino también el 471-A, por encontrarse su finca en zona rural…

El INTI reconoce que ese lote de terreno invadido le pertenece a mi asistido, así como las bienhechurías contenidas en el mismo, por lo que su decisión de 25 de mayo de 2009, le causa un irreparable agravio al no ser sancionados los Invasores y permitirles que aún permanezcan en sus predios; al no haber realizado un exhaustivo análisis de lo planteado en la denuncia y como consecuencia de ello la indebida aplicación de la norma, por cuanto el delito denunciado no es sólo por daños a la propiedad contemplado en el Artículo 473 del Código penal sino también por Invasión tipificad en el artículo 471-A de la misma norma penal. De allí el exabrupto de señalar que el hecho denunciado no reviste carácter penal. Pero lo más insólito, es que en la carátula del Expediente se lee: DELITO: invasión, así como puede leerse en el primer Folio de la propia Sentencia de esa Corte de Apelaciones DELITO: INVASIÓN. Con esta lamentable decisión, consideramos, se le está dando un tremendo revés a la Lucha contra la Impunidad…

Del mismo escrito de la Representación Fiscal se infiere que, su solicitud es totalmente inmotivada y no ajustada a la realidad de los hechos y al Derecho, pero además fundamenta su petición e el Artículo 301 del COPP indebidamente, por cuanto el hecho denunciado y comprobado por la Guardia Nacional, sí reviste carácter penal y es de acción pública…

Por todo lo antes expuesto es que no entendemos, cómo es que cuatro (04) Jueces; el de la causa y tres (03) de la Corte de Apelaciones; hayan decidido que la invasión denunciada y comprobada por la Comisión de la Guardia se subsume en los supuestos contemplados en el Artículo 473 de la norma sustantiva penal, obviando la existencia del 471-A de la misma norma penal que sanciona el delito de Invasión…

TERCERA DENUNCIA:

En este asunto hay sólo una diligencia ordenada y practicada, de acuerdo con el Artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, así como una única prueba, que es aportada por la Comisión de la Guardia Nacional que realizó la Inspección Ocular ordenada por el Fiscal G.G.R., donde dejan constancia de que el ciudadano denunciado cercó aproximadamente 04 hectáreas de terreno dentro de su propiedad, como lo es la Finca Petaquita. Esta prueba no fue valorada ni examinada por el Ministerio Público, así como tampoco por el Tribunal de la Causa ni la Corte de Apelaciones.

En casi todos los Códigos Procesales las normas que regulan la sentencia exigen que en la motivación se realice un examen crítico de las pruebas…

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala para decidir observa:

El impugnante plantea tres denuncias. Las dos primeras atribuidas al Ministerio Público, por haber solicitado la desestimación de la denuncia, en opinión del impugnante, de manera extemporánea, violando con ello el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal (primera), y por falta de aplicación del artículo 471-A del Código Penal referente al delito de INVASIÓN, resultando inmotivada la solicitud Fiscal al no corresponderse con los hechos denunciados (segunda). Por último, el impugnante alegó inmotivación en relación a la falta de valoración, tanto por parte del Ministerio Público como por el Tribunal de la Causa y la Corte de Apelaciones de la Inspección Ocular practicada por la Guardia Nacional “donde dejan constancia de que el ciudadano denunciado cercó aproximadamente 04 hectáreas de terreno dentro de su propiedad, como lo es la Finca Petaquita”.

PUNTO PREVIO

En virtud de haberse observado en el presente caso la flagrante violación de la garantía fundamental al debido proceso, en relación al derecho a ser oído de la víctima, la cual no fue alegada por ésta en el recurso de casación, garantía prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 49, ordinal 3º) y en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 120, numeral 7), la Sala, atendiendo lo dispuesto en el artículo 191 ibídem, en el presente caso y a fin de asegurar un proceso justo, procede a anular de oficio en los términos que de seguidas se pasan a exponer.

NULIDAD DE OFICIO

Atendiendo lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución y 18, encabezamiento, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala, antes de entrar a conocer del recurso propuesto, ha revisado las actas procesales y advertido uno de los vicios de nulidad absoluta contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la vulneración del debido proceso con relación al derecho a ser oído de la víctima, reconocido en el artículo 49, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber celebrado la audiencia oral para escuchar al Ministerio Público y a la víctima, antes de desestimar la denuncia, ni dictar por auto separado el fundamento de la no realización de dicha audiencia.

Como es sabido, el artículo 49, numeral 3 de nuestro Texto Fundamental, consagra la garantía constitucional que tiene toda persona de ser oída en cualquier clase de proceso. Derecho que, en modo alguno, se circunscribe única y exclusivamente al imputado o acusado sino que, de igual forma, se extiende al resto de las partes en cada una de las fases del proceso y en la oportunidad prevista en la Ley, a fin de evitar que las decisiones judiciales sean tomadas sin la intervención de las personas cuyos derechos e intereses se vean afectados.

Tal es el caso de la víctima a quien el legislador le reconoce expresamente el derecho a “…Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente…”. (artículo 120, numeral 7, del Código Orgánico Procesal )

En el presente caso, como quedó anotado, el Fiscal del Ministerio Público solicitó la desestimación de la denuncia propuesta por el ciudadano P.M.Á.S. (víctima), en fecha 24 de noviembre de 2005, la cual fue declarada con lugar por el Juzgado Segundo de Primera Instancia, en funciones de Control, del referido Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de octubre de 2007, sin haber escuchado a la víctima, no obstante tratarse de una decisión que pone término al proceso.

La Sala, sobre este particular ha dicho:

“…si bien el Código Orgánico Procesal Penal, no señala de forma expresa la necesidad de la realización de la audiencia para escuchar al Fiscal del Ministerio Público y a la Víctima, antes de desestimar la denuncia, esta debe realizarse de acuerdo con el derecho de la víctima a ser oída, ya que es una decisión que pone fin al proceso y además, un obstáculo para la víctima, quien no podría expresar sus argumentos respecto a la solicitud de la desestimación de la denuncia.

Ahora bien, no obstante lo expuesto, la Sala considera que cuando el juez de control estime innecesario la celebración de la referida audiencia, deberá, por auto motivado, el cual es recurrible, fundamentar las razones que le asisten para no realizarla, ya que, la omisión de la audiencia sin motivación expresa, constituiría una violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 173, 364 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Sent. N° 204-11408-2008-C07-0371, Ponente: Dr. E.A.A.)

Por consiguiente, en virtud de las consideraciones expuestas, el referido Juzgado de Control estaba en la obligación de escuchar a la víctima, para así brindarle la oportunidad racional y justa de desarrollar sus alegatos con relación a la solicitud de desestimación de la denuncia propuesta por el Representante del Ministerio Público, en lugar de declarar con lugar el pedimento fiscal, sin convocar a la víctima a la audiencia oral ni dictar en auto separado el fundamento de la no realización de la audiencia oral, todo lo cual se traduce en una clara infracción del derecho a ser oído del ciudadano P.M.Á.S. (víctima), garantía reconocida en los artículos 49 numeral 3 constitucional y 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, vicio que, por demás, fue inadvertido por la referida Corte de Apelaciones, convalidando así la referida infracción.

En consecuencia, en el presente caso, al haber resultado vulnerado, por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, el derecho a ser oído de la víctima P.M.Á.S., vicio que además fue inadvertido y convalidado por la referida Corte de Apelaciones, la Sala encuentra procedente y ajustado a derecho declarar la nulidad del fallo dictado tanto por la Corte de Apelaciones, en fecha 25 de mayo de 2009, como el dictado por el Tribunal Segundo de Control, en fecha 02 de octubre de 2007 y, en consecuencia se retrotrae el proceso al estado en que se convoque al Representante del Ministerio Público y a la víctima a la audiencia correspondiente, a los fines de la resolución de la solicitud de desestimación de la denuncia. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara la nulidad del fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, San Juan de los Morros, en fecha 25 de mayo de 2009, así como el dictado por el Tribunal Segundo de Control del referido Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de octubre de 2007 y, en consecuencia se retrotrae el proceso al estado en que se convoque al Representante del Ministerio Público y a la víctima a la audiencia correspondiente, a los fines de la resolución de la solicitud de desestimación de la denuncia propuesta por el representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 3 constitucional y en los artículos 120, numeral 7 y 301, del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diez ( 10 ) días del mes de diciembre de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N.B. B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria de la Sala,

G.H.G.

HMCF/lh

Exp. Nº 2009-347

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

La Sala procedió a anular de oficio la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, San Juan de los Morros, de fecha 25 de mayo de 2005, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el ciudadano P.M.Á.S. (víctima), contra el fallo dictado por el Tribunal Segundo de Control del referido Circuito Judicial que declaró con lugar la solicitud fiscal de desestimación de la denuncia, por existir un obstáculo legal para que el Ministerio Público ejerza la acción penal y retrotrajo el proceso al estado de que se convoque al Representante del Ministerio Público y a la víctima a la audiencia correspondiente, a los fines de la solicitud de desestimación de la denuncia.

En su punto previo, antes de dictar la nulidad de oficio, la sentencia de la Sala, expresa: “…en el presente caso la flagrante violación de la garantía fundamental al debido proceso, en relación al derecho a ser oído de la víctima, la cual no fue alegada por ésta en el recurso de casación, garantía en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 49, ordinal 3°), y en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 120, numeral 7), la Sala atendiendo lo dispuesto en el artículo 191 ibidem, en el presente caso y a fin de asegurar un proceso justo, procede a anular de oficio…”.

Quien aquí salva su voto lo hace por considerar que la Sala debe resolver y decidir conforme a lo advertido por las partes en el recurso de casación, siempre y cuando de su fundamentación se desprendan con claridad las infracciones cometidas por el fallo contra el cual se recurre; proceder a la “nulidad de oficio” obviando el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para resolver las causas, viola el debido proceso y el derecho al recurrir que tienen las partes en el proceso.

Por otra parte, la aplicación de las nulidades debe ser exclusiva o restrictiva para aquellos casos en que sea necesario por violación del debido proceso, y por tanto, se infrinjan las garantías del imputado. Con el Código de Enjuiciamiento Criminal, la casación de oficio era posible sólo en beneficio del reo, y si en un régimen inquisitivo resultaba imposible anular de oficio una sentencia en perjuicio del procesado, debe entenderse entonces que, con mayor razón en la actualidad, bajo un régimen garantista, en el cual no existe articulado alguno que establezca la casación de oficio ni a favor ni en contra del imputado, sería improcedente la nulidad de oficio en contra o en perjuicio del imputado.

Quedan de este modo ratificadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente sentencia. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 09-0347 (HCF)