Decisión nº 773 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 20 de Noviembre de 2006

Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2006
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteYacquelinne Silva Fernández
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Beneficios

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veinte (20) de Noviembre de dos mil seis (2006)

196 y 147°

ASUNTO: VC01-R-2003-000148.-

PARTE ACTORA: V.H.E.. Venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 7.811.073, M.C., domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE ACTORA: M.C., G.B. y F.C., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números respectivamente; De este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: HERMANOS PAPAGALLO, S.A, (HERPA, S.A.) Inscrita en el Registro por ante el Registro de Comercio que llevo la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de Octubre de 1960, bajo el numero 18, tomo 8.

APODERADOS JUDICIALES DE

DE LA PARTE DEMANDADA: L.F.M. y otros, Abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo el Nro.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Se inicio la presente causa mediante demanda incoada por el ciudadano V.H.E.A., en contra de la Sociedad Mercantil HERMANOS PAPAGALLO, S.A, (HERPA, S.A.), por ante el Juzgado Segundo de primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue recibida en fecha 20 de Octubre de 1998, con motivo del cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cual fue declarado CON LUGAR por el JUZGADO ACCIDENTAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 25 de Noviembre de 2002.

Contra dicha decisión la parte demandada ejerce Recurso de Apelación en fecha 06 de Marzo de 2003, dicho recurso se oyó en ambos efectos en fecha 19 de Marzo de 2003, remitiéndose el expediente al Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. La presente causa se dio por recibida en Alzada, mediante auto de fecha 06 de Junio de 2003. En fecha 21 de Agosto de 2003, el Tribunal dice Vistos, con los informes de las partes y entra en término para dictar sentencia.

En este estado del proceso, y en ocasión a la entrada en vigencia de del Régimen Transitorio que dispone la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en sus artículos 196 y siguientes, el conocimiento de la presente causa, la cual correspondió a este Juzgado Superior el cual en consecuencia siendo la oportunidad legal para decidir, observa:

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Inicio la presente causa por demanda incoada por el ciudadano V.H.E.. En fecha 15 de Octubre de 1998, la cual puede ser resumida en los siguientes términos:

1.- Alega el actor que comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada HERPA, S.A., en fecha 23/10/1995, hasta el día 30/03/1998, fecha ésta última en la cual fue despedido por la patronal sin que mediara causa o motivo alguno que lo justificara.

2.- El actor desempeñaba el cargo de M.C. y su labor consistía en lo siguiente: Cocinarle a la Tripulación (desayuno, almuerzo, cena), durante los días que se encontraba a bordo; permanecer a bordo en la embarcación hasta que la empresa lo requería; amarrar y soltar la embarcación en cualquier Puerto que llegaba; hacer mantenimiento a bordo, incluyendo pintura, piquetas, cepillo, pulir, etc.

3.- Alega el actor que realizaba trabajos para las empresas Matrices Petroleras, tales como MARAVEN, S.A., LAGOVEN, S.A. hoy PDVSA, S.A., y también a las empresas contratistas petroleras, tales como: BAROID DE VENEZUELA, SUMARCA, FLAGS, S.A., SCHLUMBERGER, ALTOCA, WESTERN ATLAS y WESTERN GEOPHYSICAL.

4.- El horario de trabajo del actor era el siguiente: dentro de las embarcaciones se trabajaba por guardias y en el muelle se trabajaba en el siguiente horario: de lunes a viernes de cada semana, de 7:00 A.M. a 11:00 A.M. y de 1:00 P.M. a 5:00 P.M. y los días sábado de cada semana de 7:00 A.M. a 11:00 P.M., mientras se estaba navegando se trabajaba las 24 horas del día, ya que se permanecía a bordo en la embarcación.

5.- El último salario devengado por el actor fue por la cantidad de DIECINUEVE MIL CIENTO SETENTA CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS, como salario promedio diario devengado en el último mes trabajado.

6.- Alega el actor que la empresa demandada es una contratista petrolera que se ocupa de transportar en sus Lanchas y Remolcadores al personal, equipo, materiales de las operadoras petroleras, también le presta sus servicios con sus remolcadores transportando equipos y maquinarias pesadas pertenecientes a las Empresas Matrices de Hidrocarburos, empleando a su vez a trabajadores que gozan de los beneficios de los Contratos Colectivos de Trabajo Petrolero.

7.- Alega el actor que en el desempeño de sus funciones cumplió fiel y cabalmente con las obligaciones que le imponía su contrato individual de trabajo.

8.- En fecha 30/03/1998, la empresa demandada por medio del ciudadano OSMARIO FINOL, con su carácter de Gerente de la misma, procedió a despedir al ciudadano actor sin que mediara causa o motivo alguno que así lo justificará, despido éste que fue realizado en forma verbal en la sede de la empresa.

9.- Alega el actor que al momento del despido no se le cancelaron sus prestaciones sociales correspondientes a los siguientes conceptos: Preaviso, Indemnización por Antigüedad Legal, Adicional y Contractual, Vacaciones Vencidas, Ayuda para Vacaciones vencidas, Bono Vacacional Vencido, Vacaciones Fraccionadas, Ayuda para Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades sobre vacaciones vencidas y Fraccionadas, y Utilidades o Participación en los beneficios económicos de la empresa Fraccionados, conceptos estos que no le fueron cancelados en todo el tiempo que duro la prestación de sus servicios, conforme a lo previsto en los contratos colectivos de trabajo Petrolero.

10.- Por todo lo anteriormente expuesto el actor reclama el pago de los siguientes conceptos y cantidades: por concepto de Preaviso, la cantidad de (Bs. 1.150.219,80); por la Antigüedad Legal, la cantidad de (Bs. 2.300.439,60); Antigüedad Adicional, la cantidad de (Bs. 1.725.329,70); Antigüedad Contractual, la cantidad de (Bs. 1.725.329,70); Por concepto de Vacaciones Vencidas, la cantidad de (Bs. 1.150.219,80); Ayudad de Vacaciones Vencidas, la cantidad de (Bs. 1.341.923,10); Bono Vacacional Vencido, la cantidad de (Bs. 287.554,95), Vacaciones Fraccionadas, la cantidad de (Bs. 239.629,13), Ayuda para Vacaciones Fraccionadas, la cantidad de (Bs. 319.569, 40); Bono Vacacional Fraccionado, la cantidad de (Bs. 71.888,73), Utilidades sobre Vacaciones Vencidas y Fraccionadas, la cantidad de (Bs. 463.236,65), Utilidades o participación en los beneficios de la empresa, la cantidad de (Bs. 218.834,28), todos las cantidades antes mencionadas suman la cantidad de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 10.994.175).

11.- Alega el actor que en virtud de lo dispuesto en el artículo 54 de la anterior Ley Orgánica del Trabajo, a éste le corresponde disfrutar de los beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario. Y que en razón de ello en el presente caso debe existir la responsabilidad solidaria entre la empresa demandada y las empresas matrices petroleras.

12.- Alega el actor que para el cálculo de los conceptos antes mencionados reclamados por éste, se tomo como base el salario promedio diario de DIECINUEVE MIL CIENTO SETENTA MIL BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 19.170,33), el cual ésta conformado por los siguientes conceptos legales: Salario básico: Bs. 8.267; Bono Compensatorio: Bs. 37,93; Pago Especial Anexo 4: Bs. 855,01; Reposo o Comida Trabajado: Bs. 374,06; Manutención (Comida): Bs. 880; P.D.: Bs. 427; Bono Nocturno: Bs. 1.346,66; Descansos (Legal y Contractual): 5.402,27; Indemnización sustitutiva de Vivienda: Bs. 1.210; Tiempo de Viaje: Bs. 26,29; Tiempo extraordinario diurno: Bs. 68, 05 y Salario Adicional de Cocinero: Bs. 275,56.

13.- Alega el actor que en caso de prolongarse en el tiempo el presente juicio, se realice la Corrección Monetaria del monto de la demandada, tomando en consideración los índices de inflación y las estadísticas suministradas por el Banco Central de Venezuela.

Del análisis realizado a las actuaciones que contiene el presente asunto se observó que la empresa demandada alego o siguiente:

ALEGATOS DE LA EMPRESA DEMANDADA HERMANOS PAPAGALLO, S.A:

1.- La empresa admite que el actor prestó sus servicios para la empresa, pero que el mismo ejerció su cargo como trabajador ocasional y bajo el sistema de Guardias que permite el artículo 25 de la Convención Colectiva Petrolera.

2.- Alega que es cierto que el actor presto sus servicios como Marinero Cocinero.

3.- Niega que el actor devengara dentro de la empresa la cantidad de Bs. 19.170,33, ya que, por ser Marinero Cocinero su salario estaba establecido en el tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera, y éste salario fue de Bs. 8.233.

4.- Alega la demandada que es cierto que el actor en la prestación de sus servicios siempre estuvo cubierto por la Convención Colectiva Petrolera.

5.- Alega la demandada que como el actor era beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera y por ser éste Ocasional, cuando éste dejaba de prestar sus servicios por terminación de sus contratos ocasionales, siempre cobro lo que le correspondía de acuerdo a lo establecido en la ley.

6.- Niega que el actor comenzara a prestar sus para la empresa demandada desde el día 23/10/1995, así como tampoco es cierto que su contrato fuera hasta el día 30/03/1998; y que la relación de trabajo durara 02 años, 05 meses y 06 días.

7.- Niega la demandada que los servicios que hubiere podido prestar el actor en favor de la demandada fuera de forma continua, permanente e ininterrumpida.

8.- Niega la demandada que en el día 30/03/1998, el demandante fuera despedido en forma injustificada, porque éste nunca fue despedido ya que algunos de los contratos de trabajo que en algunas oportunidades tuvo con la empresa fueron como trabajador ocasional, y por tiempo determinado, concretamente por algunos días como oportunamente lo demostraran.

9.- Es cierto que el actor le presto sus servicios a la demandada en varias oportunidades como trabajador ocasional realizando las labores de M.C., pero no es cierto que éste, participara en el rescate de Buques Mercantes, Tanques o Mineros que se encontraban barados en cualquier sitio de las costas de Venezuela porque la verdad es que éste cuando prestaba sus servicios para la demandada lo hizo únicamente dentro de las aguas del Lago de Maracaibo.

10.- Es cierto que la empresa demandada es una empresa que le presta servicios sus servicios a la Industria Petrolera, así como también a las Contratistas Petroleras citadas en el libelo de demanda.

11.- Es cierto que el actor cuando estaba navegando prestaba sus servicios mediante el sistema de guardias, tal como lo establece la Convención Colectiva Petrolera, y no trabajaba las 24 horas del día tal y como lo expresa éste en su libelo de demanda, pero niegan que éste prestara sus servicios en algún muelle, de tal manera niegan el horario de trabajo señalado por el actor en su libelo de demanda.

12.- Niegan que el actor devengara como último salario mensual la cantidad de Bs. 19.170,33 como salario Promedio diario; señala la demandada que el actor en ningún momento índico en el libelo de demanda los supuestos elementos salariales por él devengados.

13.- Niega que el actor de forma o manera alguna estuviera disponible para cualquier caso de emergencia para la empresa.

14.- La empresa demandada niega que el actor haya sido despedido en la fecha por el descrita ya que la verdad es que la demandada nunca pudo haber despedido al actor y menos en forma injustificada, porque en cada oportunidad en la cual el actor fue contratado para que éste prestará sus servicios en forma ocasional se le especificó por escrito, y así él lo aceptó, que su trabajo era por un determinado numero de días, por lo tanto éste no fue objeto de despido.

15.- Niegan que el actor se haya hecho acreedor de alguna cantidad de dinero por los conceptos descritos por éste en su libelo de demanda. Por otra parte alega la demandada que el actor pretende cobrar Utilidades sobre las vacaciones fraccionadas, lo cual revela ignorancia, Mala Fé, o falta de lealtad procesal por cuanto las vacaciones fraccionadas no son salario, no son bonificables para las utilidades por cuanto nacen precisamente como una indemnización cuando termina el contrato de trabajo.

16.- Alega la demandada que el actor nunca estuvo reportado o contratado en forma fija para un contrato de la industria petrolera, éste siempre prestó sus servicios para reemplazar a algún trabajador fijo que por cualquier circunstancia no acudía a su trabajo, cuando esto ocurría, el demandante estaba desde muy tempranas horas de la mañana, desde las 5:00 A.M. en las puertas de la empresa, y al detectarse la falta de alguna persona era llamado para prestar sus servicios por el numero de días que en una semana hacia falta. El se embarcaba.

17.- Alega la demandada que cada vez que el actor cumplía con su obligación le cancelaba la liquidación prorrateada a la que hace referencia las cláusulas 124 y 69, tal y como estaba obligada en el numeral 10 de dicha cláusula, en dicho pagos se cancelaban todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor.

18.- Por lo anteriormente expuesto la demandada niega y rechaza que el actor se haya hecho acreedor de de la cantidad de 60 días de Preaviso. Por las siguientes razones: porque el demandante nunca devengó en la empresa la cantidad de Bs. 19.170,33, ya que de acuerdo al tabulador del Contrato Petrolero éste tenía un salario Básico Diario de Bs. 8.233,00. Por otra parte según lo establecido en el Contrato Colectivo el Preaviso solamente se paga a salario normal y no a integral, lo que significa que no se le puede incluir la alícuota de las Utilidades. Por que el actor pretende que se le apague el preaviso como la indemnización sustitutiva establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando en verdad en el mismo Contrato Colectivo en la cláusula 04, donde están las definiciones, se estableció claramente que los trabajadores petroleros no estaban cubiertos en sus relaciones laborales por la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que se mantuvieron con el régimen de la Ley del año 1990. Que el demandante nunca fue despedido, sino que fue contratado como ocasional y cuando transcurrió el terminó el término del Contrato ocasional, terminó el contrato sin despido. Que el actor cuando cobró sus prestaciones sociales cobró el preaviso contractual el cual tenía derecho, más no el legal, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 09 en concordancia con la cláusula 69 de la Convención Colectiva de Trabajo.

- Niega que el actor se haya hecho acreedor al pago de 120 días de salario por concepto de Antigüedad Legal, en base a la cantidad de Bs. 19.170,33, por las siguientes razones: Que el actor realmente devengó como salario la cantidad de Bs. 8.233 diarios, que por ser Marino de conformidad con el Tabulador del Contrato Petrolero y para las prestaciones lo único que tendría que sumársele seria la cantidad de Bs. 2.716,89 que es el 33% por concepto de la alícuota de Utilidades como lo ordena la Ley. Que como ya lo habían señalado el actor prestó sus servicios como Ocasional y nunca acumulo como tiempo de servicio 02 años, 05 meses y 06 días invocados, Así mismo alega la demandada que el actor pretende cobrar según el por 02 años, 05 meses y 06 días de servicios 120 días de salario por concepto de Antigüedad Legal, pero como se observa en los literales c y d del libelo de demanda, adicional a esos 120 días pretende cobrar 180 días mas por éste mismo concepto. Se observa que el demandante en el literal b), adicional a la antigüedad Legal pretende se le pague la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando en realidad, es un hecho notorio y así esta contemplado en la Convención Colectiva de Trabajo los trabajadores petroleros se mantienen se mantienen con la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y en consecuencia no le corresponde el pago doble establecido en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo aplicando la Convención Colectiva en la cláusula 69, numeral 10, al actor lo que le corresponde cancelarle es la garantía de las prestaciones establecidas en dicha Cláusula en forma prorreatada y esa cantidad de dinero ya fue cobrada por el actor en el momento en el que terminaron todos y cada uno de los contratos ocasionales que éste firmo con la empresa.

- Niega que el actor se haya hecho acreedor de la cantidad de Bs. 1.725.329,70, por concepto de 90 Antigüedad Adicional, porque en verdad el actor nunca devengó el salario de Bs. 19.170,33 diarios, y además nunca tuvo el tiempo de servicio por él invocado. Que el actor pretende cobrar en virtud de que supuestamente su despido fue indirecto invocando el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en forma cuádruple el concepto de Antigüedad, Olvidándose cuando le conviene lo establecido en el numeral 5 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera.

- Niega que el actor sea acreedor al pago de la cantidad de Bs. 1.725.329,70 por concepto de Antigüedad Contractual, porque el demandante nunca tuvo: el tiempo de servicio en la empresa invocado en el libelo, alega por otra parte que los trabajadores Petroleros no están cubiertos por los beneficios de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo según el Contrato Colectivo y por que en todo caso en la nota minuta No. 5 de dicho contrato de la cláusula 9 se establece que ya en los pagos está incluido cualquier beneficio del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Así pues al accionante lo que le corresponde es cobrar la garantía de prestaciones establecidas en el numeral 10 de la cláusula 69 de la Convención Colectiva citada, y ya ese beneficio lo cobro cuando terminó el contrato de trabajo.

- Niegan que el actor sea acreedor de unas supuestas vacaciones vencidas o se haya hecho acreedor de la cantidad de Bs. 1.150.219,80, por las siguientes razones: Porque el demandante no tuvo el tiempo de servicio por él indicado, nunca devengó el salario por él descrito, porque durante todo el tiempo que duro la prestación de sus servicios éste estuvo cubierto por la Convención Colectiva de Trabajo y que en consecuencia de ello cada vez que termina su contrato de trabajo cobró en forma prorreatada la garantía sobre prestaciones establecidas en la Convención Colectiva y de acuerdo a lo dispuesto en la Convención Colectiva la misma incluye cualquier pago que pudiera corresponderle por concepto de preaviso, antigüedad y vacaciones fraccionadas de acuerdo con su respectivo tiempo de servicio, siendo entendido que el total de ese pago nunca será inferior a 10 días de salario básico por cada mes completo de servicios y ese dinero cada vez que terminó su contrato lo cobró.

- Niegan que el actor se haya hecho acreedor de la cantidad de Bs. 1.341.923,10, por concepto de ayuda para vacaciones vencidas correspondiente a los periodos vacacionales supuestamente vencidos comprendidos desde el 23/10/95 hasta el 23/10/97, por las siguientes razones: porque el actor nunca devengó el salario descrito por éste en su libelo de demanda, porque el demandante nunca le presto sus servicios a la empresa demandada en forma continua o permanente por lo que nunca pudo acumular dos años de servicios completos en la empresa, ya que éste prestó sus servicios en forma ocasional, porque éste nunca acumulo excepto por el último contrato un mes completo de servicios, y que en ese momento cobró la ayuda vacacional. Niegan que el actor se haya hecho acreedor a la mencionada cantidad de dinero de conformidad con lo establecido en la cláusula 121 del Contrato Petrolero.

- Niegan que el accionante sea acreedor al pago de Bs. 287.544,95, por concepto del Bono Vacacional establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del hecho de que el trabajador nunca acumulo en la empresa, salvo en el último contrato de trabajo un mes completo de servicios ya que el siempre fue un trabajador ocasional y además en la ayuda vacacional contemplada en la Convención colectiva está incluido dicho concepto, alega la demandada que invoca el artículo 7 del Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo, ya que el accionante dejó pasar un año desde Octubre de 1997 hasta el momento en que hizo la reclamación y en consecuencia la acción esta prescrita.

- Niegan la demandada que el actor se haya hecho acreedor de la cantidad de Bs. 239.629,13 por concepto de 12 días de salario por concepto de vacaciones fraccionadas, por las razones siguientes: Porque el accionante nunca devengó el salario descrito por éste en su libelo de demanda, porque siempre prestó sus servicios para la empresa en forma ocasional, porque éste nunca acumulo en forma continua el tiempo de servicio de un mes, salvo en el último contrato en el cual si tuvo un mes pero en esa oportunidad si cobro lo que le correspondía por éste concepto, en consecuencia nada le debe la empresa.

- Niega la demandada que el actor se haya hecho acreedor de la cantidad Bs. 319.569,40, por concepto de ayuda para vacaciones fraccionadas, por lo siguiente: Porque el accionante nunca devengó el salario descrito por éste en su libelo de demanda, porque siempre prestó sus servicios para la empresa en forma ocasional, porque éste nunca acumulo en forma continua el tiempo de servicio de un mes, salvo en el último contrato en el cual si tuvo un mes pero en esa oportunidad si cobro lo que le correspondía por éste concepto, en consecuencia la empresa nada le debe por éste concepto.

- Niega la empresa demandada que el demandante sea o se haya hecho acreedor al pago de 3,75 días de salario, es decir, la cantidad de Bs. 71.88,73, por concepto de bono Vacacional Fraccionado, por las siguientes razones: Porque el accionante nunca devengó el salario de Bs. 19.170,33, porque siempre prestó sus servicios para la empresa en forma ocasional, porque éste nunca acumulo en forma continua el tiempo de servicio de un mes, salvo en el último contrato en el cual si estuvo un mes, pero en esa oportunidad si cobro lo que le correspondía por éste concepto, en consecuencia nada le debe la empresa demandada, y porque en el pago ordenado en la Convención Colectiva por éste concepto esta incluido el bono vacacional legal que pretende cobrar el demandante.

- Niegan la demandada que el actor sea o ser haya hecho acreedor al pago de Bs.463.236,65 por concepto de Utilidades sobre vacaciones vencidas y fraccionadas, correspondientes al periodo desde el 23/10/95 hasta el 29/03/98, por las siguientes razones: Porque el actor nunca devengó el salario de Bs. 19.170,33, porque siempre prestó sus servicios para la empresa en forma ocasional, porque éste nunca acumulo en forma continua el tiempo de servicio de un mes, salvo en el último contrato en el cual si estuvo un mes, pero en esa oportunidad si cobro lo que le correspondía por éste concepto, en consecuencia nada le debe la empresa demandada, por otra parte en virtud del hecho de que el demandante prestó sus servicios en forma ocasional cada vez que culminaba su contrato se le pagaron en forma proporcional los beneficios establecidos en el numeral 10 de la cláusula 124 del Contrato Colectivo y cuando prestó los servicios bajo la vigencia del contrato firmado en noviembre del año 1997, se le cancelaron de conformidad con lo establecido en el numeral 20 de la cláusula 69 de la mencionada convención.

- La empresa demandada niega que el actor sea o se haya hecho acreedor de al pago de Bs. 218.834,28 por concepto de Utilidades o participación en los beneficios de la empresa fraccionados comprendidos desde el 01/01/1998 hasta el 29/03/1998, por las siguientes razones: Porque el actor nunca devengó el salario de Bs. 19.170,33, porque siempre prestó sus servicios para la empresa en forma ocasional, porque en verdad el actor desde la fecha 01/03/98 hasta el 29/03/98 nunca devengo en la empresa la cantidad de Bs. 656.568,50 de tal manera que nunca pudo aplicándole el 33,33% acumular la cantidad anteriormente descrita en ese periodo, y en consecuencia nunca se pudo hacer acreedor de Bs. 218.834,28. También porque éste nunca acumulo en forma continua el tiempo de servicio de un mes, salvo en el último contrato en el cual si estuvo un mes, pero en esa oportunidad si cobro lo que le correspondía por éste concepto, en consecuencia nada le debe la empresa demandada, por otra parte en virtud del hecho de que el demandante prestó sus servicios en forma ocasional cada vez que culminaba su contrato se le pagaron en forma proporcional los beneficios establecidos en el numeral 10 de la cláusula 124 del Contrato Colectivo y cuando prestó los servicios bajo la vigencia del contrato firmado en noviembre del año 1997, se le cancelaron de conformidad con lo establecido en el numeral 20 de la cláusula 69 de la mencionada convención.

19.- La empresa demandada alega como defensa de fondo la Prescripción de la Acción, en virtud del hecho de que el demandante desde el día 31 de Agosto de 1997 al 31 de Agosto de 1998 en ninguna oportunidad y bajo ninguna forma o manera le reclamo a la empresa demandada algún beneficio derivado del contrato de trabajo, el cual termino el día 31 de agosto de 1997, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

20.- Alega la demandada que al actor en cada oportunidad ordenada por la ley se le efectuaron los pagos a los cuales se hizo acreedor y nunca le reclamo a la empresa, y además alegan el hecho de que su acción esta prescrita porque según él conociendo que la empresa haciendo sus pagos semanales con supuestos al tener conocimiento de ello debió inmediatamente reclamar ante la empresa.

21.- En virtud de todo lo expuesto anteriormente es por lo que la empresa demandada niega que el ciudadano V.H.E. sea o se haya podido hacer acreedor de la cantidad de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 10.994.175,00) por todos y cada uno de los conceptos reclamados por éste en su libelo de demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procesal se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

1. La prescripción de la acción

2. Determinar si la labor efectuada por el actor en favor de la empresa demandada fue de tipo ocasional o permanente.

3. La fecha de ingreso

4. La fecha de la terminación de la relación de trabajo.

5. Determinar la forma de terminación de la relación laboral, en cuanto a demostrar si la misma culminó por culminación de contrato o por despido injustificado.

6. Determinar la procedencia o no de los conceptos y cantidades demandadas en base al cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

CARGA PROBATORIA

Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, verificándose que en atención a la fijación de los límites de la controversia se observa del análisis realizado a la contestación al fondo de la demanda, la empresa HERMANOS PAPAGALLO, S.A. (HERPA, S.A.), reconoció la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el trabajador demandante, no obstante opuso la prescripción de la acción, cabe señalar que ésta deberá ser probada por la parte que la invoca, es decir, desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha hecho efectivamente y que ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral y por otra parte constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora con la prueba válida de interrupción, y eventualmente de no prosperar dicha defensa de fondo, corresponde a.l.p.c., por cuanto la empresa demandada alego que la relación laboral que la unió con el accionante fue de tipo ocasional, recayendo en cabeza de la demandada la carga de demostrar que efectivamente el actor labora bajo la figura de trabajador ocasional, así como también debe demostrar el tiempo de servicio, las causa de la terminación de la relación de trabajo, y la improcedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por el demandante o en su defecto la demostrar los pagos liberatorios de los conceptos pretendidos por el actor, carga esta asumida de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la extinta Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, en concordancia con los artículo 506 del Código de procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, aplicable por analogía de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, tal como lo establece el articulo 197 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

Por consiguiente, y en virtud de las anteriores consideraciones encuentra este Tribunal que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, le corresponde la carga probatoria de desvirtuar los alegatos del actor. En este sentido pasa, seguidamente, esta Juzgadora al análisis de las pruebas promovidas por las partes y evacuadas en la oportunidad correspondiente, teniendo en cuenta esta alzada los principios laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que por convicción ha asumido, pero antes del análisis de las mismas esta Superioridad pasa a conocer los siguientes puntos previos:

Del análisis realizado a los autos esta alzada observo de iter procesal que se deben verificar los siguientes puntos previos conforme a los hechos alegados por las partes los cuales a continuación se proceden a resolver:

I

PUNTO PREVIO

IMPUGNACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA EMPRESA DEMANDADA

Se observa de las actas que en fecha 23 de febrero de 1999, el representante judicial de la parte actora, consignó escrito en el cual impugna la representación de los Abogados L.F.M., D.F., C.M., JUAN BOVEA, JOANDRES HERNANDEZ y A.B., quienes se consideran apoderados judiciales de la empresa demandada HERPA, S.A., dicha impugnación la fundamentan en el hecho de que el ciudadano A.P.A., quien dice ser presidente de la empresa HERPA, S.A., otorgó poder Judicial a los Abogados antes nombrados no indicando en que cláusula del documento constitutivo de la empresa estaba autorizado para otorgar poderes judiciales, en representación de la empresa, que el Notario Publico no determinó la condición del otorgante como representante legal de la demandada. Así pues de las Actas se desprende que en el folio 29 de la presente causa, se observa que el ciudadano A.P.A. esta debidamente facultado para este acto de conformidad con lo establecido en el artículo Décimo Sexto de la reforma.

Se pudo constatar que la impugnación del poder consignado por la demandada, ocurrió en la primera oportunidad en que la parte demandante se hiciere presente en el juicio, es decir, en fecha 23/02/1999, así pues se observa que la parte demandada insistió en hacer valer el instrumento y en tal sentido consigno una serie de documentos que a su entender, acreditan la representación del otorgante en fecha 02/03/1999, de la revisión efectuada a los mismos se pudo constatar que en dicho instrumento el cual riela desde el folio 449 al 467 de la pieza Nro. 2 del presente asunto, se observa que efectivamente el ciudadano A.P.A. es el Director Gerente de la Empresa HERPA, S.A., y en consecuencia éste esta facultado para obrar y firmar por la empresa, así como también puede obligarla, según lo que dispone la cláusula Octava y en la Cláusula Novena se establece que es atribución del Director Gerente constituir apoderados generales o especiales y nombrar agentes y representantes, confiriendo los poderes que considere convenientes; razón por la cual los Abogados L.F.M., D.F., C.M., JUAN BOVEA, JOANDRES HERNANDEZ y A.B., se deben tener como apoderados judiciales de la empresa demandada y la impugnación efectuada por el representante judicial de la parte actora resulta a todas luces improcedente, debiéndose tener por validas las actuaciones realizadas por dichos abogados. ASÍ SE DECIDE.-

Es de observar que fue interpuesta por la empresa demandada para ser resuelta como punto previo en el presente asunto la prescripción de la acción, en tal sentido al verificar esta alzada que la misma se encuentra íntimamente relacionada con los hechos controvertidos a determinar en el presente asunto, quien decide considera necesario dejar su pronunciamiento posterior al análisis probatorio de la pruebas aportadas en las actas por las partes. Así se decide.-

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA:

Junto con su libelo de demanda la parte actora consigno las siguientes pruebas documentales:

1.- Copias al carbón de Comprobantes de pago, las cuales corren insertas en el presente asunto en los folios 25 al 28, de distintas fechas, emitidas por la empresa HERMANOS PAPAGALLO, S.A., a nombre del ciudadano E.A., V.H., titular de la cédula de identidad Nro. 7.811.073, quien desempeñaba el cargo de M.C., en dichos comprobantes se observa que al actor se le cancelaron los siguientes conceptos: Tiempo Ordinario Trabajado, B. compensatorio, B. Especial Anexo A, Reposo o comida, Manutención (Comida), P.D., Bono Nocturno, Descansos (legal y contractual), Tiempo de viaje, Tiempo Extraordinario diurno, Salario Adicional Cocinero, Indemnización sustitutiva de Vivienda. Quien juzga observa que la presente documental prueba es que efectivamente el actor prestaba su servicio para la empresa demandada, por lo que esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil norma aplicable para el caso de sustanciación de la presente causa, demostrando los conceptos percibidos por el actor en virtud de la relación de trabajo que lo unió con la empresa HERMANOS PAPAGALO S.A. ASÍ SE DECIDE.-

2.- Copia Fotostática de Acta constitutiva de la empresa HERPA, S.A., la cual corre inserta desde el folio 29 al 33 del presente asunto, a la presente documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil ya que con la misma se logro demostrar quienes son los representantes de la Empresa HERPA, S.A., se constatan todos y cada uno de los datos referidos a la constitución y funcionamiento de la misma, su razón social así otros datos relacionados con la misma. ASÍ SE DECIDE.-

3.- Copia fotostática del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa HERPA, S.A., la cual corre inserta desde el folio 34 al 38 del presente asunto, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de procedimiento Civil ya que con la misma se ratifican todos y cada uno de los datos aportados en la anterior Acta Constitutiva. ASÍ SE DECIDE.-

En fecha 24 de febrero de 1999, el apoderado judicial de la parte actora consigno un primer escrito de prueba, en el cual promovió y evacuo lo siguiente:

  1. INVOCO EL MERITO FAVORABLE Y LA RATIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS:

    Quien suscribe el presente fallo observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

  2. PRUEBAS DOCUMENTALES:

    1.- La parte demandante promovió legajo de copias fotostáticas y al carbón de Comprobantes de pago, insertos en el presente asunto desde el folio 289 al 364 de la pieza Nro. 2 de la presente causa, todos identificados con el logotipo de la empresa HERPA, S.A., emitidas por ésta empresa a nombre del ciudadano V.E., titular de la cédula de identidad Nro. 7.811.073, en los cuales se observa el cargo desempeñado por el actor el cual era el de M.C., de los recibos se observa que la empresa demandada le cancelo al actor los siguientes conceptos: Tiempo ordinario de trabajo, Bono Compensatorio, Reposo o comida trabajado, Ayuda de ciudad, Descansos legal y contractual, Tiempo extraordinario diurno, Comida extensión jornada Cl. 31, Bono Nocturno, Utilidades, P.d., Prorrateo Cláusula 124, subsidio decreto 247 y decreto 617 e I.N.C.E. Es de observar que las presentes documentales no fueron impugnadas de forma alguna por la parte demandada, razón por la cual quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil (norma esta aplicable para el momento de la sustanciación de la presente causa, por analogía del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo) y con la misma se logró demostrar que el actor efectivamente laboraba para la empresa demandada HERPA, S.A., como un trabajador de tipo ocasional ya que de la revisión efectuada a los mencionados recibos de pago se pudo observar que los días laborados entre una fecha y otra eran discontinuas, lo cual comprueba la naturaleza ocasional o discontinua en que el actor prestaba servicios para la empresa demandada. ASÍ SE DECIDE.-

  3. PRUEBA DE INFORME:

    La parte demandante solicita se ordene remitir oficio al Gerente General de la empresa Petróleos de Venezuela, s.a., para que ésta informe si la empresa INGRISAY COMPAÑÍA ANONIMA, se encuentra registrada como Contratista Petrolera, en el registro de Compañías Petroleras de esa empresa.

    De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto se observa que en fecha 21 de abril de 1999 el Juzgado A quo recibió la respuesta a la prueba de informe anteriormente descrita, la cual corre inserta en el folio 499 de la pieza Nro. 2, la misma fue emitida el día 07 de marzo de 1999 y en ella se informa que la empresa INGRISAY COMPAÑÍA ANÓNIMA, si se encuentra inscrita en el Registro Auxiliar de Contratistas de Petróleos de Venezuela, S.A., con respecto a esta prueba quien Juzga decide no otorgarle ningún tipo de valor probatorio, en virtud del hecho de que la misma no aporta al proceso ningún elemento que ayude a dilucidar alguno de los hechos controvertidos de la presente causa. En virtud de lo dispuesto en el artículo 509 del Código de procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-

  4. PRUEBA DE TESTIGO:

    La parte demandante promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos W.G., O.V., J.A., T.G., M.M. y J.M., todos estos domiciliados en esta ciudad y la de los ciudadanos L.P., C.S. y J.M.A., domiciliados estos últimos en el Municipio Autónomo S.R., por lo que solicita se comisione suficientemente al Juzgado de ese Municipio para escuchar la declaración de estos ciudadanos, de la revisión efectuada a las actas del presente asunto se observa que solo los siguiente testigos evacuaron su testimonio:

    - W.G.: cuya declaración riela inserta desde el folio 475 al 479, fue evacuada en fecha 29/03/99 y la misma consistió en lo siguiente: dijo conocer al ciudadano V.E.d. trato, vista y comunicación desde hacia aproximadamente 6 o 7 años, dijo conocer de la existencia de la empresa Hermanos Papagallo, C.A. y que la misma queda ubicada en la Av. San Francisco, colindando con la empresa Flag, por otra parte dijo que le constaba que el ciudadano actor trabajó en la empresa demandada desde el día 23/10/95 y que fue retirado el día 30/03/98, que desempeñaba las funciones de M.C., que el último salario devengado por el actor como salario diario fue de Bs. 19.175,00, el testigo afirma que le consta que la empresa demandada se ha negado a cancelarle al actor la cantidad de Bs. 11.900.000,00, luego a las repreguntas formuladas por la representación judicial de la empresa demandada el testigo contesto que la última vez que había hablado con el actor fue el día 15/12/98, que él nunca había laborado en la empresa demandada, el apoderado de la empresa demandada le pregunta al testigo como le constaba que el actor laboró para la empresa demandada en las fechas por él indicadas, el cargo desempeñado por éste así como también el último salario devengado y éste contesto que todos esos hechos le constaban ya que le habían mostrado todo lo relacionado a lo antes mencionado. Ahora bien, quien juzga observa que el testigo resulta referencial de las circunstancias y hechos narrados motivo por el cual no merece fe sus dichos, razón por la cual se desecha el testimonio del presente testigo y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

    - O.V.: la declaración de éste testigo riela desde el folio 480 al 482, la misma se evacuó en fecha 29/03/99, y consistió en lo siguiente: dijo conocer al actor, conocer de la existencia de la empresa demandada Hermanos Papagallo, S.A. y dijo que el actor laboró en la empresa demandada ejerciendo el cargo de M.C., desde el día 23/10/95 hasta el 30/03/98, que tenia un último salario promedio diario de Bs. 19.125,00. Por otra parte el testigo dijo que es cierto y le constaba que el actor estaba reclamando a la empresa demandada una cantidad de dinero por concepto de sus prestaciones sociales y otros conceptos, así mismo el testigo dijo que le constaba que la empresa demandada era una Contratista Petrolera ya que la misma le realizaba trabajos a empresas como Maraven, Pequiven, Petróleos de Venezuela, S.A., luego la representación judicial de la parte demandada realizó las repreguntas las cuales consistieron en lo siguiente: se le pregunto al testigo si éste había trabajado en la empresa demandada y éste dijo que no; por otra parte el testigo dijo haber visto un acta en la cual se reclamaban las prestaciones sociales del ciudadano V.E. y que en la misma se indicaban cuales fueron las fechas de inicio y culminación de la relación laborar del actor a favor de la empresa demandada así como también cual fue el último salario devengado por éste y que en virtud de ello es por lo que el mismo conoce dicha información, otra pregunta fue que donde el testigo vio el acta a la cual hace referencia y éste respondió en una conversación tenida donde ser refería el señor V.E. el problema al cual estaba sometido y la ultima pregunta consistió en que el testigo dijera si le constaba que el actor laboró para la empresa demandada en el periodo comprendido desde el 30/08/97 hasta el 13/10/97 y éste respondió que no le consta ya que él lo que había visto eran las fechas indicadas anteriormente, es decir, que el actor comenzó a laborar desde el día 23/10/95 al 30/03/98 y que éste fue despedido sin justa causa, del análisis realizado a dicha testimonial es de observar que el mismo resultó ser un testigo referencia de las circunstancias y hechos narrados motivo por el cual a quien decide no le merecen fe su testimonio, motivo por el cual esta alzada la desecha de conformidad con lo establecido en el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil, y no le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

    - J.A.: la declaración del presente testigo riela inserta desde el folio 483 al 485 de la pieza Nro. 02 de la presente causa, fue evacua en fecha 22/03/99 y la misma consistió en lo siguiente: el testigo dijo conocer de trato, vista y comunicación al ciudadano V.E. desde hace cuatro años, dijo conocer de la existencia de la empresa demandada HERPA, S.A., y su ubicación, por otra parte dijo que el actor laboraba para la empresa demandada y que las funciones que éste desempeñaba eran las de M.C., pero que también se encargaba de Pulir, Pintar y limpiar embarcaciones y que comenzó a trabajar en Octubre del año 1995 y que fue despedido el día 25/03/98, que el último salario diario promedio devengado por éste fue la cantidad de Bs. 19.000, que la cantidad a reclamar por el accionante por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en el presente asunto es la cantidad de Diez a Once Millones de Bolívares, por otra parte el testigo afirmo que le constaba que la empresa demandada es una Contratista Petrolera en virtud del hecho de que la misma le hace trabajos a las principales compañías Petroleras tales como Maraven, Lagoven, Pequiven; luego le fueron formuladas al testigo por la representación judicial de la empresa demandada las siguientes repreguntas: si el había laborado para la empresa demandada y éste contesto que no, que en virtud de la anterior pregunta diga el testigo como es que le consta que el actor laboraba en la empresa demandada y éste respondió porque el le enseño el recibo de pago y allí constaba que la empresa se llamaba Hermanos Papagallo, S.A., que le constaba que el actor devengo como último salario promedio diario la cantidad de Bs. 19.000, porque en ese mismo mes éste le enseño el recibo de pago el cual fue por la cantidad anteriormente señalada, por otra parte se le pregunto al testigo que en virtud del hecho de que éste tiene conocimiento de la cantidad de dinero devengada por el actor, diga como se encontraba discriminado tal salario, es decir, cuales eran los elementos salariales que conforman dicha suma y respondió ya que el actor laboraba ocasionalmente como decir que lo llamaban hoy y se quedaba en la empresa dos y tres días entonces los elementos serían los alimentos, dinero de transporte cosas que necesitara en la empresa, a la siguiente pregunta respondió que le constaba que el actor laboraba en la empresa demandada a partir del mes de octubre del año 1995 porque así lo vio en el acta; la siguiente pregunta a realizar consistió en que el testigo dijera cual es el acta a la cual hace referencia en la pregunta anterior y éste respondió que el acta es cuando por lo menos van a despedir a alguien hacen constar el mes donde comenzó a trabajar y la fecha en la cual fue despedido y la cantidad de dinero que ganaba, del análisis realizado a dicha testimonial es de observar que la misma no se desprenden hechos que coadyuven a dilucidar los hechos controvertidos motivo por el cual esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 508 de la Código de Procedimiento Civil, la desecha y no le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

    - T.G.: la declaración del presente testigo corre inserta en los folios desde el 486 al 488, y la misma consistió en lo siguiente: el testigo dijo conocer al actor desde hace aproximadamente 10 años, que conoce de la existencia de la empresa HERPA, S.A., dijo que el actor trabajo en la empresa demandada desde el día 23/10/95 hasta el 30/03/98 y que desempeñaba las siguientes funciones M.C., pero a demás realizaba trabajos de limpieza, pintura desamarraba y amarraba la gabarra, dijo que el salario diario devengado por el actor fue de Bs. 19.160,03 diarios, por otro lado dijo el testigo que el accionante se le adeuda la cantidad de Once Millones de Bolívares hasta el mes de Marzo, por el tiempo que estuvo laborando en la empresa, quien fue despedido injustificadamente, por otra parte se le pregunto al testigo si la empresa HERPA, S.A., es una Contratista Petrolera y éste respondió que si porque ésta le hace trabajo a la empresa petróleos de Venezuela (PDVSA), luego pasaron a las repreguntas, las cuales consistieron en lo siguiente: dijo conocer a la empresa demandada, porque el actor trabajaba allí y que por medio de que el trabajaba allí éste trabajaba con una compañía Narvo Lofan y entonces como se encontraban en el Terminal para dirigirse a las Morochas para embarcarse en sus respectivos trabajos, al preguntarle sobre el tipo de relación que existe entre él y el actor, éste respondió que la única relación que existe es que él lo llama por teléfono para decirle si pueden trabajar en la compañía petrolera que se llama PETROLAGO, a la siguiente pregunta respondió que le constaba que el ciudadano laboró para la empresa en el tiempo por el indicado ya que siempre se embarcaban por el mismo Terminal para dirigirse a sus respectivos trabajos y éste le decía que ya iba para tres años laborando en la empresa, es de observar que dicho testigo resulta referencial motivo por el cual esta alzada lo desecha y no le otorga valor probatorio alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

    - M.A.M.: la declaración del presente testigo corre inserta en el los folios 490 al 492 de la pieza Nro. 2 de la presente causa, y la misma consistió en lo siguiente: el testigo dijo conocer al actor desde hacia aproximadamente 16 años, así como también dijo tener conocimiento de la existencia de la empresa demandada HERPA, S.A. y de la ubicación de la misma, por otra parte dijo que el cargo desempeñado por el actor dentro de la mencionada empresa era el de M.C., que la fecha de inicio de la relación laboral del actor con la demandada fue el día 23/10/95 y culminó el día 30/03/98, que el último salario diario devengado por el actor fue la cantidad de Bs. 19.160, que el monto total a reclamar por el actor a la empresa demandada por concepto de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales es la cantidad de Bs. 10.994.175, por otra parte dijo el testigo que la empresa demandada es una empresa petrolera ya que la misma le trabaja a las empresa MARAVEN, CORPOVEN, ahora PDVSA, y que la empresa demandada no le ha cancelado al actor la cantidad de dinero anteriormente descrita, luego a las repreguntas el actor contesto lo siguiente: se le pregunto al testigo como le constaba que el actor devengaba la cantidad de Bs. 19.160 y éste contestó que le constaba ya que el le hacia el transporte todos los días a las dos, tres de la madrugada a su trabajo y en una oportunidad vio un bauche, por otra parte dijo el testigo que el nunca había prestado sus servicios para la empresa demandada, a la siguiente pregunta respondió que la fecha en la cual éste comenzó a realizarle el transporte al actor fue el día 23/10/95 hasta el 30/03/98, a la siguiente pregunta respondió el testigo que los elementos salariales que componen el salario devengado por el accionante son los siguientes: Bono de comida, transporte, vivienda, etc.; la siguiente pregunta consistió en que el testigo dijera como le constaba que la empresa demandada no le había cancelado al actor la suma de dinero reclamada por éste en el presente asunto y éste respondió que la empresa se ha negado rotundamente a pagarle su salario al Sr. V.E. y la última pregunta consistió en lo siguiente que el testigo dijera si le constaba que el actor laboró en la empresa demandada en el periodo comprendido desde el día 30/08/97 hasta el 13/10/97 y éste contesto no, él trabajó desde el 23/10/95 al 30/03/98, es de observar de los hechos señalado por el testigo bajo examen que el mismo resulto ser un testigo referencia por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

    - J.M.: la declaración del presente testigo corre inserta en los folios 493 al 495, y el interrogatorio de éste testigo consistió en lo siguiente: el testigo dijo conocer al actor de trato, vista y comunicación desde hace aproximadamente dos años, que conoce de la existencia y ubicación de la empresa demandada HERPA, S.A., que el actor laboro en la empresa demandada desempeñando el cargo de M.C., que la fecha de inicio de la relación laboral fue el día 23/10/95 y fue despedido el día 30/03/98, que el último salario promedio diario devengado por el actor fue la cantidad de Bs. 19.160, que la cantidad de dinero que reclama el actor del presente asunto es de Bs. 10.994.175, por concepto de prestaciones sociales, por otra parte el testigo dijo que la empresa demandada HERPA, S.A. es una Contratista porque le hace trabajos a las compañías matrices de Petróleo de Venezuela, es decir, Maraven, Pequiven, entre otras, la última pregunta fue que dijera el testigo si la empresa demandada le cancelo al actor la cantidad de dinero mencionada anteriormente y éste respondió que no; luego a las repreguntas el testigo contestó lo siguiente: el testigo dijo haber prestado servicios a la empresa demandada HERPA, S.A., a partir del día 06/ 01/97, luego en la siguiente pregunta se le dijo al testigo que dijera como le costaba que el actor prestara sus servicios para la empresa demandada desde el día 23/10/95 hasta el 30/03/98 y contestó porque lo veía en la empresa, a la siguiente pregunta el testigo contesto que el sabia cual era el monto del salario que devengaba el actor porque el le mostraba la tarjeta de pago, otra pregunta fue si éste sabía cuales eran los conceptos laborales que cubren la suma reclamada por el actor del presente asunto, por concepto de prestaciones sociales y éste respondió si, la Antigüedad, Bono Nocturno, Vivienda, Vacaciones y prestaciones sociales, la siguiente pregunta consistió en que ya que el testigo ha manifestado que la suma reclamada por el actor entre otros elementos cubre el pago de las vacaciones, diga cual es el monto correspondiente a las vacaciones, éste contestó que no sabía; la última pregunta fue que dijera el testigo como le constaba que la empresa demandada no le ha cancelado al actor la cantidad de dinero mencionada anteriormente y éste respondió porque una vez le mostró un acta donde constaba que no le habían cancelado, el día 07/04/98. es de observar de los hechos señalado por el testigo bajo examen que el mismo resulto ser un testigo referencia por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

    En fecha 01 de Junio de 1999, el representante judicial de la parte actora presento diligencia en la cual renuncia al testimonio de los ciudadanos L.A.P. y C.S., ambos domiciliados en S.R., Municipio Autónomo S.R., por cuanto ha transcurrido un tiempo prudencial y el despacho de estas pruebas no ha llegado al Juzgado comisionado, para realizar la evacuación del testimonio de los ciudadanos mencionados anteriormente.

    Luego en fecha 10 de mayo de 1999, el Juzgado de Parroquia del Municipio S.R.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le dio entrada a la comisión conferida y ordeno que al tercer día de la misma debían comparecer a rendir su declaración los ciudadanos L.P., C.S. y J.S.. Así pues en la fecha fijada para escuchar la declaración de los testigos mencionados anteriormente, los mismos no acudieron a evacuar su testimonio razón por la cual quien juzga no tiene nada sobre lo cual entrar a a.A.S.D.

    Así mismo en la misma fecha fue consignado un segundo escrito de prueba, en el cual se promovió y evacuo lo siguiente:

  5. INVOCO EL MERITO FAVORABLE, que se desprenden de los autos: quien decide observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

  6. PRUEBAS DOCUMENTALES:

    1.- Copias fotostáticas de comprobantes de pago cancelados por la empresa demandada HERPA, S.A., al actor ciudadano V.E., insertos en la presente causa desde el folio 367 al 370 de la pieza número 2, de diferentes fechas y por diferentes montos, del mismos se observa que el actor desempeñaba el cargo de M.C., y que en los mismo se le cancelaron los siguientes conceptos: Tiempo Ordinario Trabajado, B. compensatorio, B. Especial Anexo A, Reposo o comida, Manutención (Comida), P.D., Bono Nocturno, Descansos (legal y contractual), Tiempo de viaje, Tiempo Extraordinario diurno, Salario Adicional Cocinero, Indemnización sustitutiva de Vivienda; es de observar que de la revisión efectuada a las presentes documentales lo que se puede constatar es que al actor le eran canceladas sus prestaciones semanalmente en lo que respecta a la fecha comprendida desde el día 02/03/98 al 29/03/98, razón por la cual quien juzga, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga valor probatorio demostrando los pagos recibidos por el actor, tales como Tiempo Ordinario Trabajado, B. compensatorio, B. Especial Anexo A, Reposo o comida, Manutención (Comida), P.D., Bono Nocturno, Descansos (legal y contractual), Tiempo de viaje, Tiempo Extraordinario diurno, Salario Adicional Cocinero, Indemnización sustitutiva de Vivienda.. ASÍ SE DECIDE.-

    2.- Copia fotostática de Contrato Colectivo de Trabajo, el cual fue celebrado entre la empresa MARAVEN, S.A. filial de petróleos de Venezuela, s.a., la federación de trabajadores petroleros químicos y sus similares de Venezuela (FEDEPETROL) y la federación de Trabajadores de la Industria de Hidrocarburos y sus derivados de Venezuela (FETRAHIDROCARBUROS), el cual corre inserto desde el folio 371 al 448 de la pieza número 2 de la presente causa, del análisis realizado a la presente causa, es de observar que la misma no fue impugnada de forma alguna, en el sentido de que la Convención Colectiva Petrolera tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarlo a un acto normativo que debido a los requisito que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que esta alzada al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba. Así se decide.-

    PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA EMPRESA HERMANOS PAPAGALLO S.A.:

    Junto con su Escrito de Contestación de Demandada, la empresa demandada promovió la siguiente documental:

    Relación de días laborados por el ciudadano V.E., quien desempeña el cargo de M.C.O., inserta en la presente causa en los folios 118 y 119, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto es de observarse que la parte actora no impugno la misma, no obstante la misma constituye prueba preconstituida que no puede ser oponible al actor por no estar suscrito por este, motivo por el cual esta alzada la desecha y no le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

    En su escrito de Promoción de Pruebas la parte demandada promovió y evacuo lo siguiente:

  7. PRUEBA DOCUMENTAL:

    1.- Legajo de documentos originales correspondientes al primer periodo de trabajo ocasional del accionante, los cuales corren insertos desde el folio 150 al 259, al segundo periodo de trabajo, las cuales cierren insertas desde el folio 261 al 272 de la pieza Nro. 2 del presente asunto, es de observar que los mencionados documentos constan de un comprobante de pago en el cual se especifican los conceptos cancelados por la empresa demandada al actor con ocasión del trabajo ocasional realizado por éste desde el día 23/10/95 al 31/08/98, así mismo cada comprobante esta acompañado de una solicitud de empleo emitida por el ciudadano V.E., dirigida a la empresa HERPA, S.A., en la cual expresa el mencionado ciudadano que esta de acuerdo en prestar sus servicios para la empresa demandada como un trabajador ocasional, realizando las labores de un M.C., por otra parte expresa que conviene con la demandada en que ésta le cancele sus prestaciones sociales al final de trabajo ocasional, así como también expresa que conoce y acepta que debido a la naturaleza del trabajo ocasional el mismo no esta cubierto por la derogada ley de Despidos Injustificados. La empresa demandada promueve estas documentales con el objeto de demostrar los diferentes periodos durante los cuales el demandante le presto sus servicios a la empresa demandada en forma ocasional; Con respecto a estas documentales quien juzga decide otorgarle pleno valor probatorio en virtud de lo dispuesto en el artículo 429; ya que con las mismas se logro demostrar que el actor efectivamente prestaba sus servicios en forma ocasional para la empresa demandada y que por tal razón no es acreedor de los conceptos reclamados por éste en el presente asunto ya que el mismo no fue objeto de despido injustificado . ASÍ SE DECIDE.-

    2.- Comprobante de Liquidación, inserto en el folio 274 de la pieza Nro. 2 de la presente causa, de fecha 23/03/1998, emitida por la empresa HERPA, S.A., a nombre del ciudadano E.A., V.H., titular de la cédula de identidad Nro. 7.811.073, Cargo: M.C., fecha de ingreso: 21/02/1998 y de egreso: 23/03/1998, tiempo de servicio: 1 mes, en la cual se observa que el objeto de la liquidación fue: terminación de servicio por vacaciones, los conceptos cancelados son lo siguientes: Preaviso, Indemnización Mínima Contractual, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado y Utilidades, con la deducción del I.N.C.E., todo por la cantidad de Bs. 328.472,25, misma se encuentra debidamente firmada como recibido por el ciudadano actor; la empresa demandada promueve la presente documental con la finalidad de los diferentes periodos invocados en la contestación de la demandada, en los cuales el demandante le prestó sus servicios a la demandada en forma ocasional, Lugo de estar 43 días sin prestar sus servicios para la mencionada empresa; con respecto a la presente documental es de observarse que la misma no fue impugnada de forma alguna por la representación judicial de la parte actora razón por la cual quien juzga decide otorgarle pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, con la misma se logro demostrar que al actor se le cancelaron los conceptos correspondientes a: Preaviso, Indemnización Mínima Contractual, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado y Utilidades, con la deducción del I.N.C.E., todo por la cantidad de Bs. 328.472,25, conceptos estos generados con ocasión del servicios prestado por éste en forma ocasional a favor de la empresa demandada desde la fecha comprendida desde el día 21/02/98 al 23/03/98, conceptos estos objeto de reclamo en el presente asunto. ASÍ SE DECIDE.-

    3.- Copia fotostática de Planilla de Forma de Empleo, inserta en el folio 275 de la pieza Nro. 2 del presente asunto, de la cual se desprenden los siguientes datos: todo lo referente a los datos personales del trabajador y los siguientes datos de empleo, fecha de empleo: 21/02/1998, Clasificación: M.C., Sueldo o salario: Bs. 8.267, Afiliado al Sindicato: No, Tipo de Empelado: Temporal, Tipo de Nomina: Diaria, Tipo de Contrato: OP; Datos Comisariato: Distrito de Compra: Tia Juana, se observa una nota donde se expresa que el actor sustituye al Sr. E.S.P., cédula de Identidad 5.834.514, desde el día 22/03/98 al 22/03/98; Examen médico de Empleo: Resultado: Capacitado, Fecha del Examen 19/02/98, la finalidad de este medio probatorio es demostrar que el actor empezó su último contrato ocasional en la empresa el día 21/02/98, al cual termino el día 23/03/98, es decir, por el lapso de 30 días, y por lo cual cobró los beneficios económicos correspondientes a la terminación del contrato ocasional, la finalidad de la promoción de la presente documental es demostrar que el demandante fue contratado como ocasional por un periodo de un mes desde el día 21/02/98 al 22/03/98, es decir, por un periodo vacacional para sustituir al Sr. E.S.P.. De la revisión de las actas se pudo constatar que la presente documental no fue impugnada de forma alguna por la representación judicial de la parte actora razón por la cual quien juzga decide otorgarle valor probatorio ya que con la misma se logro demostrar que el accionante era un trabajador que prestaba sus servicios en forma ocasional a favor de la empresa HERPA, S.A., en virtud de que la misma no fue impugnada se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-

  8. PRUEBA DE INFORME:

    La parte actora solicito oficiar a la Institución Financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., Sucursal Los Haticos, con la finalidad de que informe sobre lo siguiente: que si en los archivos de la mencionada Institución reposa el cheque en original Nro.5160119, mediante el cual el ciudadano H.E., titular de la cédula de identidad Nro. 7.811.073, cobro la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 188.677,30), correspondiente al pago por los días trabajados desde el 23/08/97 hasta el 31/08/97, la finalidad de éste medio probatorio es demostrar el último cobro efectuado por el demandante a la empresa con motivo de la última oportunidad en que como trabajador ocasional le prestó sus servicios como M.C. a la demandada.

    En fecha 22/087/99 y 27/07/99 fueron recibidas por el Juzgado A Quo, las respuestas correspondientes a la información solicitada, y en las mismas se informa que el cheque Nro. 5160119, asignado a la cuenta corriente Nro.2104-00029-3, de Hermanos Papagallo, S.A. (HERPA, S.A.), según el registro llevado en la entidad Bancaria, el mismo no ha sido presentado para el cobro hasta la fecha. Razón por la cual quien juzga decide no otorgarle valor probatorio a la misma en virtud del hecho de que la misma no ayuda a dilucidar ninguno de los hechos controvertidos del presente asunto ASÍ SE DECIDE.-

    FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

    Verificadas las pruebas aportadas por las partes en esta causa procede esta Alzada a pronunciarse sobre los hechos controvertidos determinados en el presente asunto, motivo por el cual esta alzada pasa a determinar si el actor realizaba a favor de la empresa labores como un trabajador de tipo ocasional.

    Ahora bien, en la presente causa la parte demandada tenía como carga probatoria demostrar si en efecto la parte actora laboraba en forma ocasional o eventual, tal como lo señaló en su escrito de contestación de la demanda, al respecto el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que se entiende por trabajadores ocasionales o eventuales, y señala:

    Artículo 115: Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada

    .

    En tal sentido debemos señalar que la doctrina es coincidente en vincular los trabajadores eventuales a ciertas urgencias del empleador, puesto que son contratados para realizar labores que forman parte para realizar labores que forman parte de la actividad ordinaria de la empresa, en ciertas circunstancias extraordinarias, como podrían serlo un aumento inusitado en la demanda en ciertas épocas del año lo cual obliga en ocasiones al empleador a aumentar su número de trabajadores, pero una vez estabilizada la demanda se hace innecesario el mantenimiento de los trabajadores. En cambio los trabajadores ocasionales responden a la idea de oportunidad, por aplicarse a aquellos que son contratados para realizar ciertas tareas específicas que no forman parte de la actividad principal de la empresa, aunque su labor se relacione de alguna manera con los fines o propósitos del negocio.

    No obstante lo antes señalado, la parte demandada alega es su escrito de contestación que la actividad desarrollada por el ciudadano V.H.E.A. dentro de la empresa demandada era una actividad de carácter ocasional o eventual, siendo éste el punto central de la presente controversia, por cuanto la parte demandada no desconoció la labor prestada por la parte actora en la empresa demandada, sino que la calificó como ocasional o eventual.

    Luego de haber realizado una exhaustiva investigación de las actas procesales, quien juzga pasa a definir la naturaleza jurídica de la labor desempeñada por el ciudadano V.H.E.A. en la empresa demandada, de las actas procesales que conforman la presente causa quedó demostrado que en efecto la parte demandante laboró para la empresa demandada en el período comprendido entre el 23 de octubre del 1995 y el día 30 de marzo de 1998, tal como se evidencia en los recibos de pagos que consignaron ambas partes y que rielan en la presente causa en los folios 150 al 275 y 287 al 364, 367 al 370 sin embargo, es de notar que durante ese período de tiempo la parte actora si bien es cierto laboró en forma continua durante todas las semanas sufriendo una interrupción desde el 31-08-97 al 13-10-1997, el actor no laboro todos los días de dichas semanas, todo lo contrario se observaron periodos de semanas en que el actor laboraba, 7 días, 8 días, 5 días, 6 días, 1 días, y hasta un numero de 2 días, muestra de ello tenemos todos los recibos de pagos consignados tanto por la parte demandante como por la parte demandada, así como los contratos rielados en el presente asunto, lo que evidencia una labor de días discontinuos en la relación laboral ejercida por la parte actora.

    Todo lo anterior señalado, conlleva a esta Superioridad a calificar la naturaleza de la labor prestada por el ciudadano V.H.E.A. en la empresa HERMANOS PAPAGALLO, SOCIEDAD ANONIMA (HERPA), como una labor eventual u ocasional en virtud de que la parte demandante no laboraba en forma continúa para la empresa demandada. Sin embargo, es importante señalar que aún cuando la parte actora prestaba su servicio de forma ocasional para la empresa demandada, esta condición no exime a la empresa de pagarle al trabajador todos los beneficios derivados de su prestación de servicio, aplicado para ello la cláusula 69 numeral 10 de la Convención Colectiva 2002-2004 que señala que en los casos en los cuales los trabajadores que hayan completado tres (3) meses de servicio se le indemnizará de acuerdo a lo establecido en la cláusula 9 de la misma convención.

    Ahora bien verificada la naturaleza ocasional del actor, procede esta alzada a verificar el punto de la prescripción con la finalidad de determinar la procedencia o no de la pretensión interpuesta por el actor, en la forma siguiente:

    En el presente caso es preciso visualizar la norma contenida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

    Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”

    En este sentido, la Prescripción de la acción como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es una institución cuyo origen lo encontramos en el Derecho Civil; nuestro Código Civil la define en el Artículo 1.952 como…” un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”, de donde se distinguen dos tipos de prescripción: La ADQUISITIVA por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la EXTINTIVA o LIBERATORIA por la cual se libera el deudor de una obligación, en ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

    En el Derecho del Trabajo nos interesa la PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA o liberatoria, por ser ésta la puntualizada en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador).

    Con base a lo anterior se aplica al presente caso lo siguiente, la prescripción puede interrumpirse mediante la realización de ciertos actos idóneos previstos por el legislador, los cuales aparecen señalados en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala:

    El artículo 64 eiusdem, a su vez establece:

    La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a ) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente, cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c ) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante, antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

    Por otra parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice:

    Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.

    Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

    (Cursiva del Tribunal).

    En consecuencia, es la Prescripción una defensa de fondo que debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación de la demanda, por cuanto, es ésta la oportunidad procesal que tiene el demandado de oponer las defensas para enervar la pretensión del actor, defensas que serán objeto del debate probatorio. Así como el demandante tiene en la demanda la oportunidad de hacer sus alegaciones, sus pretensiones en contraposición a este acto, tiene el demandado la oportunidad preclusiva de alegar las defensas de fondo en la oportunidad de contestar la demanda y así trabar la litis. La procedencia de la defensa de prescripción va en función del tiempo transcurrido desde la finalización de la relación laboral hasta la introducción de la demanda por reclamación de prestaciones sociales, es decir, por el transcurso de un (01) año, sin que realice el trabajador diligencia alguna con el fin de interrumpir el fatal lapso de la prescripción tal como lo prevé la norma establecido en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, corresponde a esta alzada verificar los autos a fin de constatar si la parte demandante produjo en las actas algún medio capaz de interrumpir el fatal lapso de prescripción en tal sentido, en el presente caso, este Tribunal observa que la fecha de terminación de la relación laboral que se desprende de las probanzas aportadas es la siguiente: el día 23/03/1998, tal y como consta en la documental que riela en el folio 247 de la pieza Nro. 2 del presente asunto consta en actas que riela en el en los folios del 678 al 709 de la pieza Nro. 3 del presente asunto y la fecha de interposición de la demanda del presente asunto fue el día 15/10/1998, es decir dentro del año de expiración de la relación de trabajo, por lo que al verificarse que el alguacil consigno en auto la fijación del cartel de citación conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo en fecha: 12-02-1999 tal como se desprende de la exposición del alguacil y que corre inserta en el presente asunto en el folio 56, se concluye que el trabajador demandante logro interrumpir el lapso de prescripción alegado por la empresa demandada, ya que al haber terminado la relación de trabajo en fecha:23/03/1998, tenían hasta el 23/03/1999 para interponer la demanda y hasta el 23-05-1999 para lograr la citación de las empresa demandada, en tal sentido al verificarse de los autos que la citación de la demandada fue consignada en fecha: 12-02-1999, se evidencia que ciertamente se logro notificar a la empresa demandada antes de la expiración del termino establecidos en el articulo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo letra “a” es decir, ante de la expiración del termino de un (01) año, en consecuencia, no próspera la defensa de fondo opuesta por la empresa demandada, relativa a la prescripción de la presente acción. Así se decide.-

    Así las cosas al verificar los hechos antes señalados por esta alzada, procede a verificar los días efectivamente laborados por el actor a fin de determinar las cantidades correspondiente en derecho, resultando de la sumatoria realzada por esta alzada de las probanzas consignadas tanto por la parte actor como por la parte demandada, un total de 368 días efectivamente laborados corroborado por esta alzada de las probanzas traída a los autos por las partes en especial la parte actora y lo señalado por la empresa demandada en su escrito de contestación y por las prueba insertas en el presente asunto, lo cual hace un tiempo efectivo de UN (01) AÑO y VEINTISEIS (26) día, quien juzga luego de haber sumado todos los días efectivamente laborados por la parte actora (ver cuadro ilustrativo 02), pasa a calcularle los beneficios otorgados por la Convención Colectiva Petrolera el cual no constituyo hecho controvertido en el presente asunto.

    Con relación a la fecha de ingreso y egreso señalada por el actor en su escrito libelar esta alzada tomará las misma en virtud de resultar comprobado por las probanzas inserta en los autos, al igual que el hecho cierto demostrado en auto que en fecha: 30-03-1998 finalizó la relación de trabajo que unió a las partes en virtud de la terminación del contrato suscrito por las partes tal como se evidencia de la documental inserta en el presente asunto en el folio 275.

    Así pues esta alzada realizara los cálculos correspondientes al actor en virtud de su condición de trabajador ocasional, realizando luego la correspondiente deducción por concepto de prestaciones y utilidades canceladas a la parte actora cada vez que culminaba su labor. ASÍ SE DECIDE.-

    En este sentido esta alzada verificó el ultimo salario alegado por el actor fue la cantidad de Bs. 19.170,33, en este sentido esta alzada descendió a los autos a fin de verificar el salario que realmente correspondían al actor visualizando los recibos de pagos inserto en los folios 367, 368, 369 y 370 del presente asunto, los cuales constituyen las cantidades devengada por el actor en las cuatro últimas semanas laboradas las cuales alcanzan una cantidad total de Bs. 505.530,15 que al ser divido entre 30 días resulta una cantidad de Bs. 16.851,00 como salario promedio normal diario que al ser adicionada las cantidades por concepto de utilidades y bono vacacional resulta la cantidad de Bs. 3.559,39 Discriminados de la siguiente forma:

    Alícuota de Utilidades: 120 días X Bs. 8.267 = Bs. 992.040 / 12 meses = Bs. 82.670 / 30 días = Bs. 2.755,66.

    Alícuota de Bono Vacacional (cláusula 121): 35 días X Bs. 8.267 = Bs. 289.345 / 12 meses = Bs. 24.112,08 / 30 días = Bs. 803.73

    Lo cual resulta la cantidad de Bs. 20.410,39 por concepto de salario integral, en este sentido al verificar esta alzada que no puede desmejorarse la condición de la empresa demanda como único apelante esta alzada toma para el calculo de las cantidades correspondiente al actor en la forma solicitada por este en su demanda, es decir, solo será tomado para el calculo de los concepto correspondiente al acto, lo devengado por este en el último mes laborados, la cual fue determinada por esta alzada por la cantidad de Bs. 16.851,00, sin la inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, como fue determinadas por el sentenciador de la primera instancia procediéndose a verificar los mismos de la siguiente forma:

    Conceptos correspondientes al trabajador por motivo del reclamo de Prestaciones Sociales

    CONCEPTOS ALICUOTAS DIAS BOLIVARES

    Preaviso 16.851,00 30 505.530,00

    Antigüedad Legal 16.851,00 30 505.530,00

    Antigüedad Adicional

    16.851,00 15 252.765,00

    Antigüedad Contractual

    16.851,00 15 252.765,00

    Vacaciones vencidas

    16.851,00 30 505.530,00

    Bono vacacional vencido

    8.267,00 35 289.345,00

    Vacaciones Fraccionadas

    16.851,00 25 421.275,00

    Bono Vacacional Fraccionado

    8.267,00 29.16 241.065,72

    Utilidades Fraccionados 218.834,28

    Total 3.192.640,00

    Cuadro ilustrativo Nº 01

    Con relación al concepto reclamado por motivo de utilidades sobre vacaciones vencidas y fraccionadas, la misma resulta improcedente por cuanto no pueden peticionarse conceptos que no hayan sido efectivamente generados por el actor como salario. Así se decide.-

    Total correspondiente al demandante: Bs. 3.192.640,00

    En consecuencia a las cantidades antes determinadas por esta alzada se le deben deducir las cantidades recibidas por el actor, como adelanto de prestaciones sociales discriminadas de la siguiente forma:

    Pago de prorrateo Bs. Pago de Utilidades Bs. Fecha: N°. de folio Días laborados

    1.499,75

    8.949,25 23/10/95 al 29/10/95 293 5

    1.799.70 10.066.95 13/11/95 al 19/11/95 294 6

    2.399.55 11.667.50 27/11/95 al 03/12/95 295

    8

    1.799.70 10.329.25 04/12/95 al 10/12/95 296 6

    899.85 5.881.70 18/12/95 al 24/12/95 297 3

    1.199.80 6.605.10 25/12/95 al 31/12/95 298 4

    16.998.30 101.974.75 27/11/95 al 11/02/96 299 34

    1.199.80 7.961.55 01/01/96 al 07/01/96 300 4

    899.85 5.308.60 08/01/96 al 14/01/96 301 3

    1.199.80 6.033.10 22/01/96 al 28/01/96 302 4

    599.90 2.988.55 05/02/96 al 11/02/96 303 2

    2.399.70 13.721.65 12/02/96 al 18/02/96 304 3

    3.182.70 12.586,25 26/02/96 al 03/03/96 305 4

    1.591.35 4.666.60 11/03/96 al 17/03/96 306 2

    1.591.35 2.755.15 18/03/96 al 24/03/96 307 2

    2.387.05 6.928.25 25/03/96 al 31/03/96 308 3

    3.199.60 11.397.20 01/04/96 al 07/04/96 309 2

    1.591.35 8.581.85 08/04/96 al 14/04/96 310 2

    4.774.10 12.324.70 15/04/96 al 21/04/96 311 6

    1.591.35 5.006.oo 22/04/96 al 28/04/96 312 2

    1.591.35 3.991.50 06/05/96 al 12/05/06 313 2

    2.399.70 9.480.50 20/05/96 al 26/05/96 314 3

    1.591.35 2.436.85 27/05/96 al 02/06/96 315 2

    1.591.35 3.420.55 03/06/96 al 09/06/96 316 2

    1.591.35 4.227.75 17/06/96 al 23/06/96 317 2

    1.591.35 4.116.80 01/07/96 al 07/07/96 318 2

    1.591.35 5.790.80 15/07/96 al 21/07/96 319 2

    1.591.35 5.621.70 22/07/96 al 28/07/96 320 2

    1.591.35 5.191.55 29/07/96 al 04/08/96 321 2

    4.799.40 25.156.85 05/08/96 al 11/08/96 322 6

    3.199.60 18.617.65 19/08/96 al 25/08/96 323 4

    2.399.70 16.792.90 26/08/96 al 01/09/96 324 3

    1.591.35 2.700.45 23/09/96 al 29/09/96 325 2

    795.70 1.151.30 07/10/96 al 13//10/96 326 1

    795.70 2.125.05 21/10/96 al 27/10/96 327 1

    2.387.05 8.309.80 28/10/96 al 03/11/96 328 3

    799.90 3.001.30 04/11/96 al 10/11/96 329 1

    1.591.35 3.802.55 18/11/96 al 24/11/96 330 2

    1.591.35 4.404.30 25/11/96 al 01/12/96 331 2

    1.858.oo 3.976.50 02/12/96 al 08/12/96 332 2

    929.oo 1.153.70 09/12/96 al 15/12/96 333 1

    933.20 5.191.90 16/12/96 al 22/12/96 334 1

    5.574.oo 15.291.15 23/12/96 al 29/12/96 335 6

    929.oo 2.610.85 23/12/96 al 29/12/96 336 1

    1.858.oo 5.036.05 30/12/96 al 05/01/97 337 1

    1.866.45 7.008.30 03/02/97 al 09/02/97 338 2

    933.20 8.312.30 10/02/97 al 16/02/97 339 1

    5.574.oo 14.295.25 10/02/97 al 16/02/97 340 6

    144.75 25.204.20 24/02/97 al 02/03/97 341 5

    1.923.90 4.181.40 03/03/97 al 04/05/97 342 12

    1.923.90 4.181.40 03/03/97 al 04/05/97 343 12

    5.574.oo 13.574.10 24/03/97 al 30/03/97 344 6

    5.574.oo 13.574.10 07/04/97 al 13/04/97 345 6

    5.574.oo 13.574.10 21/04/97 al 27/04/97 346 6

    6.535.95 15.664.80 05/05/97 al 11/05/97 347 6

    1.089.30 5.710.60 02/06/97 al 08/06/97 348 1

    6.609.30 35.222.90 23/06/97 al 29/06/97 349 5

    6.535.95 17.381.85 14/07/97 al 20/07/97 350 6

    6.535.95 17.381.85 28/07/97 al 03/08/97 351 6

    16.523.20 40.326.oo 11/08/97 al 17/08/97 352 15

    16.523.20 41.080.55 25/08/97 al 31/08/97 353 15

    6.535.95 17.381.85 15/09/97 al 21/09/97 354 6

    16.523.20 41.312.30 13/10/97 al 19/10/97 355 15

    3.304.65 14.734.30 10/11/97 al 16/11/97 356 3

    6.535.95 18.459.40 17/11/97 al 23/11/97 357 6

    16.523.20 39.807.90 24/11/97 al 30/11/97 358 15

    24.997.50 107.431.75 01/12/97 al 11/01/98 359 15

    1.666.50 3.619.20 01/12/97 al 11/01/98 360 1

    1.089.30 2.360.60 29/12/97 al 04/01/98 361 1

    16.523.20 39.677.10 05/01/98 al 11/01/98 362

    5

    21/02/94 al

    23/03/98 367 al

    370 30

    Total: 283.107,85 Total: 980.792.35 Total general: 1.263.900,20 368

    Cuadro ilustrativo Nº 02

    Pues bien a la cantidad de Bs. 3.192.640,00 se le debe descontar la cantidad de Bs. 1.263.900,20 Recibida por el actor, lo cual resulta una cantidad total a favor del actor de Bs. 1.928.739,80.

    En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano V.H.E.A. contra la empresa HERMANOS PAPAGALLO SOCIEDAD ANONIMA (HERPA), por la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS DE BOLIVARES (Bs. 1.928.739,80).

    En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante adicional a los conceptos otorgados por este tribunal le corresponden la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, que debe aplicarse a esta decisión, apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero que tendría derecho la parte actora desde la fecha de la citación de la empresa demandada, según sentencia dictada por la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia en fecha: 16-12-2005, caso A.G.D. contra INVERSINES DOBLE E S.R.L. hasta la sentencia definitivamente firme, excluyendo igualmente el lapso que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o de fuerza mayor tales como vacaciones judiciales, huelga de trabajadores Tribunalicios, dicha condena doctrinalmente es loable y procedente, al realizarse la indexación que se ordena realizar se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual el trabajador tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria que no le es imputable, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, así mismo se orden al pago de los intereses moratorios establecidos en el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que los montos por dichos conceptos se han determinados mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando:

    1. Será realizada por un único perito designado por el Tribunal que ejecute la presente decisión, si las partes no lo pudieran acordar.

    2. El perito, a los fines del cálculo de la indexación, el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de citación de la demandada y hasta la fecha en la cual será pagado este concepto.

    3. Con relación a modo de cálculo de los intereses moratorios la experticia deberá regirse por los siguientes parámetros: Serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, con base a una tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, por cuanto es régimen aplicable antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela y posterior a la vigencia de la misma el régimen de cálculo será calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni serán objeto de indexación. ASI SE DECIDE.

    4. En el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios, indexación o corrección monetaria hasta el cumplimiento efectivo del pago. ASÍ DECIDE.

    Como consecuencia de lo anteriormente señalado, se declara Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano V.H.E.A. contra la empresa HERMANOS PAPAGALLO SOCIEDAD ANONIMA (HERPA), por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por la cantidad UN MILLON NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS DE BOLIVARES (Bs. 1.928.739,80), cantidad esta que será señalada en la parte dispositiva para que forme parte integrante del mismo, razón por el cual se amplia el mismo en tal sentido. Así se decide.

    Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que quien juzga decide declarar Parcialmente Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2003 dictada por el Extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y parcialmente lugar la demanda incoada por el ciudadano V.H.E. en contra de la empresa HERMANOS PAPAGALLO, S.A. (HERPA, S.A.), toda vez que la parte actora resulto ser un trabajador de tipo ocasional, en virtud de lo expuesto se Modifica la sentencia apelada. ASI SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente contra la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2003 dictada por el Extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano V.H.E. en contra de la empresa HERMANOS PAPAGALLO, S.A. (HERPA, S.A.).

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE HACE CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandada apelante dada la procedencia del recurso de apelación interpuesto.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA Y REMITASE.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinte (20) días de noviembre de dos mil Seis (2.006). Siendo las 05:25 p.m. Año: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

Abg. YACQUELINNE S.F.

JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO

Abg. J.D.P.B.

EL SECRETARIO

Siendo las 05:25 de la tarde este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión.-

Abg. J.D.P.B.

EL SECRETARIO

YSF/jdpb/jltg.-

Asunto: VC01-R-2003-000148.-

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