Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 28 de Septiembre de 2009

INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACIÓN

…vengo…a interponer RECURSO DE APELACIÓN contra el Pronunciamiento/DECRETO dictado en fecha…(11) DE MAYO DE 2.009, y la posterior Decisión de fecha…(19) DE MAYO DE 2.009, ambos dictados…por el Tribunal SEXTO de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal…documentos…insertos…a los folios 143 al 146, y 147 al 149 de la Segunda Pieza…en cuya resoluciones el Tribunal de la recurrida declaró SIN LUGAR las EXCEPCIONES de previo y especial pronunciamiento incoadas por esta parte imputada, aduciendo para ello, circunstancias que no están previstas en nuestra Ley Adjetiva Penal, para de esa manera coartar el derecho que en lo particular, mi defendido J.F.G., tiene para invocar y ejercitar defensas previas en fase de investigación o preparatoria, E IMPEDIRLE al imputado QUE LAS DICHAS EXCEPCIONES SEAN PLANTEADAS NUEVAMENTE EN FASE INTERMEDIA DEL PROCESO por el impedimento expreso en el ultimo aparte del Artículo 29 del C.O.P.P…

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismo motivos.”

De los elementos que motivan la decisión aquí recurrida, se infieren conceptos y opiniones que REALMENTE COMPROMETEN la capacidad subjetiva que la respetada Jueza A quo debe, para decidir esta incidencia con ecuanimidad y absoluta imparcialidad, e inclusive para continuar conociendo sobre los hechos y el derecho controvertido en esta causa…

SECCION I

LOS HECHOS IMPUTADOS NO SON CONSTITUTIVOS DE DELITO

…los hechos denunciados ante el Ministerio Público por el ciudadano J.F.M., en la que arroga la condición de “victima”, NO ES MATERIA PARA SER DISCUTIDA EN ESTA SEDE PENAL, por cuanto los hechos y circunstancias denunciadas son tratadas por instituciones de derecho civil, tales como los INTERDICTOS RESTITUTORIOS, LAS NULIDADES, LA SIMULACIÓN, LA COMUNIDAD DE BIENES O LA CO-TITULARIDAD DE DERECHOS SOBRE UN BIÉN COMUN…”

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA

En el escrito de oposición de las Excepciones…esta parte defensora…expuso para la sabia consideración de la Jueza A quo de Control en Fase Preparatoria, que los hechos que le han sido atribuidos a mi defendido, no revisten carácter penal, sino que por el contrario CONSTITUYEN MATERIA A SER INTERPRETADA EN SEDE JURISDICCIONAL CIVIL; sin embargo, la DECISIÓN RECURRIDA NADA DICE ACERCA DE ESTE “CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA PLANTEADO”, pues no permitió ab inicio, el ejercicio del debate dialéctico solicitado de conformidad con lo que dispone el Artículo 29 del C.O.P.P, invocados a los fines de probar, o refutar, los elementos de carácter fáctico-jurídico que en su descargo, fueron alegados por esta parte imputada en escrito de interposición de fundamentadas EXCEPCIONES, lo que a juicio de esta defensa técnica se IMPONE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL AUTO APELADO, dictado en fecha 19/MAYO/2009 por el Tribunal SEXTO de Primera Instancia en Funciones de Control…mediante el cual declaró sin lugar las excepciones previstas en los Ordinales 4º, literal “c”, y 5º del C.O.P.P., que fueron impuestas por esta parte imputada..

SECCIÓN II

BREVE DETALLE DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE DIERON LUGAR A LA CONTROVERSIA SOMETIDA A LA CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL DE LA RECURRIDA.

…los hechos que dieron lugar a la controversia tuvieron su origen en un Contrato de Compra venta de los llamados “con pacto de retracto” …derogado, que celebraron en Octubre/1995 los ciudadanos: Vendedor, (hoy imputado), J.F.G.; Comprador, (supuesta victima) J.F. MARTIN…”.

El denominado contrato tuvo como objeto unas bienhechurías constituidas por una casa fabricada con fundaciones de concreto, paredes de bloques, de aproximadamente 100 metros cuadrados de construcción, y enclavadas en una parcela de terreno, entonces de propiedad municipal, con una superficie de 940 metros cuadrados, ubicada en la calle Ricaurte del barrio de Las Delicias

en Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui.

El precio pactado pata la realización de este negocio jurídico fue la irrisoria suma de DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL BOLIOVARE, Bs. 2.145.000,00)

Respecto de la causa que animó la celebrada transacción de compraventa, no fue en realidad la enajenación de las descritas bienhechurías por parte del ciudadano, hoy imputado, J.F.G., quien para entonces era el legítimo propietario del dicho inmueble, excepto de la parcela de terreno (entonces de propiedad municipal) donde esta enclavada la dicha bienhechuría, SINO que la verdadera causa ERA o FUE, LA DE CONSTITUIR GARANTÍA MATERIAL SOBRE UN PRÈSTAMO que el “comprador-prestamista” J.F.M. le concedió al “vendedor” ante el apremio que para entonces éste (J.F.G.) tenía de dinero efectivo.

…no obstante de haberse celebrado esta transacción en fecha 11/OCTUBRE/1995, mediante Documento auténtico que riela a los Folios del 10 al 13 de la Pieza . Nº 1 del expediente…el prestamista “comprador” J.F.M., consideró que las bienhechurías ya contratadas NO REPRESENTABAN UNA VERDADERA GARANTÍA para el supuesto “riesgo” que corría con otorgarle un préstamo a J.F.G., motivo por el cual, y bajo el conocimiento que éste tenía otra casa en propiedad en el Barrio Chuparín, Sector Montecristi, en Puerto La Cruz, Municipio Sotillo…y obviamente prevaliéndose en forma consciente del apremio de dinero que tenía mi ahora defendido, le puso como condición adicional, que para poder entregarle el dinero, debía, además de la otra referida casa dada en garantía, la ubicada en el barrio “Las Delicias”, debía hacer lo mismo con la casa ubicada en el Barrio Chuparín, Sector Montecristi; a cuya pretensión accedió mi patrocinado, hoy imputado, J.F.G., motivo por el cual, en fecha 11/OCTUBRE/1995, celebró otra transacción accesoria sobre este inmueble, mediante Documento Auténtico, documento éste que no aparece insertado a los autos, en virtud de lo cual, y para efectos consiguientes, estoy ANEXANDO fotostato identificado con la letra “A”, para que sea comparado con el otro anteriormente señalado, (el inserto a los Folios del 10 al 13 de la Pieza Nº 1), de cuya confrontación es elemental inferir la verdadera causa que otrora animó a estas dos personas, para “enmascarar” o simular un contrato de préstamo de intereses especulativos (USURA) mediante la utilización de aquel infeliz recurso jurídico (Contrato de compraventa con pacto de retracto), que tanto daño ocasionó a la familia venezolana, y tanto beneficio le produjo a los inescrupulosos prestamistas usureros, quienes por ínfimos préstamos, se apropiaron de casas, edificios, vehículos, terrenos, etc. (USURA GENÉRICA), y dejaron en la mas absoluta pobreza a incautos prestatarios, como es el caso que aquí nos ocupa.

“… a los Folios 170 al 173, Pieza Nº 1 del Expediente.…fue consignado un Documento auténtico, de fecha 30/OCTUBRE/1995, y autenticado en fecha 30/OCTUBRE/1996 por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz…de los Libros de autenticaciones. En el …documento, el prestamista “victima” J.F.M., mediante una manipulación, a todas luces artificiosa, transfiere la propiedad de una de las casas adquiridas de manos de J.F.G. en calidad de garantía mediante contrato de compra venta con pacto de retracto de fecha 30/OCTUBRE/1995…todo ello para garantizarle al Prestamista, el préstamo que por DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES, había concedido a mi Poderdante patrocinado. En efecto, el prestamista le “oferto” al hoy imputado, un “comprador”, de nombre F.R.R., interesado en adquirir el inmueble (casa) de tres (3) plantas, con construcción y acabado de primera, ubicado en el Barrio Chuparín arriba, Sector Montecristo en Puerto La Cruz, quien le ofreció SIETE MILLONES DE BOLÍVARES, de los cuales CINCO MILLONES debían ser entregados al PRESTAMISTA J.F.M., como en efecto se hizo de la siguiente manera: a) mediante CHEQUE DE GERENCIA a favor del PRESTAMISTA J.F.M. por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES, cuyo elemento probatorio riela su fotostato al Folio 150 de la Pieza Nº 1 del Expediente, b) la suma efectiva de UN MILLON SW BOLIVARES que fue entregado por el nombrado F.R.R. al …prestamista J.F.M., y c) se libraron DOS LETRAS DE CAMBIO por un monto de UN MILLÓN DE BOLÍVARES CADA UNA, a favor del Librador “vendedor” J.F.G., para ser cobradas; una el 20/12/1995, y la otra el 28/01/1997. Con esta última transacción se saldaba la cuenta correspondiente al capital dado en préstamo (Bs.2.145.000,00), más los intereses calculados al 10% mensual cobre una cantidad nominal acreditada de Bs. 3.000.000,00, más 10% calculados sobre los intereses producidos por el capital dado en préstamo, más los intereses producidos por la anterior suma, es decir 300 + 30 + 33, lo cual sumaba Bs. 333.000,00 que mensualmente debía cancelar mi defendido, hoy imputado, por concepto de intereses usureros, bajo el conocimiento que, cuando estos intereses no fueran cancelados durante el mes correspondiente, entonces el deudor debía cancelar el doble de los intereses que resultaren insolutos, es decir quedaba obligado apagar Bs. 666.000,00, más lo correspondiente al mes en curso, es decir …Bs. 666.000,00 + Bs. 333.000,00, más los gastos de cobranza y honorarios de abogados asesores del prestamista.

“…he considerado necesario contextualizar, y colocar en la B. que ustedes sabiamente manejan para impartir justicia, el perfil moral de un hombre sin escrúpulos que hoy pretende arrogarse CÍNICAMENTE la cualidad de “victima” A SABIENDAS…del inmenso daño que le causó, y aún le sigue causando a mi patrocinado J.F.G., A SABIENDAS QUE HA SIDO UN VERDADERO VERDUGO de la “cándida”, por ingenua personalidad de mi defendido. Nueve años han pasado de la ocurrencia de aquellos acontecimientos, y sigue siendo el hoy imputado J.F.G., una victima de evidente debilidad jurídica económica, frente a la desmedida ambición de riqueza fácil de un ser humano sin escrúpulos, de voraz avaricia, de un ser sin alma cuyo propósito social, está dirigido a la obtención de riqueza fácil. J.F.M. esquilmó EL ÚNICO PATRIMONIO que en diez años de trabajo había acumulado J.F.G., llevándolo de esta manera a la mas indigna pobreza, desbaratando un hogar constituido entonces por J.F., su mujer, y tres niños nacidos de esa unión. El corolario de esta infame situación, ha sido que J.F.G., hombre social y familiarmente honesto, por sólo DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES, que recibió en calidad de préstamo de manos de la supuesta “victima” J.F.M., perdió el único patrimonio que tenía para entonces, representados en las dos (2) casas que otorgó en garantía a este vil prestamista.

Pero, cuál fue realmente el motivo de la imputación..?

“…las dos casas que el hoy imputado comprometió y dio en garantía por un préstamo de DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES al que hoy se arroga el papel de “victima”, el ciudadano J.F.M., estaban enclavadas en sendas parcelas de propiedad municipal lo cual era del conocimiento del comprador: pero es el caso que, consta en el Documento auténtico que incluyo marcado como ANEXO “B” a este escrito de impugnación, que con anterioridad a esta infeliz negociación, mi patrocinado J.F. GONZÁLEZ…en fecha …(5) de Febrero de 1.992, había celebrado con el Municipio J.A.S. en Puerto La Cruz, Edo Anzoátegui, en la persona de su entonces Alcaldesa…Alba de Almeida, un Contrato de Arrendamiento con Opción a Compra por lapso de dos (2) años fijos de duración, cuyo objeto fue la parcela de propiedad municipal ubicada en el Barrio “Las Delicias”, cuyos linderos y medidas reproduzco del señalado anexo “B”.

Pero ocurrió que el 25/JULIO/1996, el Municipio, por Resolución de la Cámara Municipal del Municipio Sotillo, y en atención a la solicitud de compra-repito-de fecha …(5) de Febrero del año 1.992, enajenó a favor del hoy imputado J.F.G., la nombrada parcela ubicada en la calle Ricaurte, del Barrio Las Delicias de Puerto La Cruz. (Ver Folios 26 al 29, Pza. 1).

Ante en esta situación, y viéndose incidentalmente convertido en comunero de su oponente, quien a pesar de haberle cancelado lo adeudado no había cumplido con la obligación de entregar, y restituir la propiedad de las bienhechurías que fueron dadas en garantía mediante un SIMULADO contrato de compraventa con “pacto de retracto”, ocurrió, que luego de materializada la transacción de compraventa con el Municipio; J.F.G. le ofrece la dicha parcela, ahora de su propiedad, a su ofensor comunero J.F.M., con aspiraciones de que éste lo indemnizara entonces con una cantidad justa de dinero, por el inmueble; pero ocurrió que éste, (J.M.), aún no satisfecho con el daño que le había causado al arrancar o devorar el patrimonio (constitutivo de dos casas) de J.F.G., por causa de un irrisorio préstamo de DOSMILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES, (Bs. 2.145.000,00), pretendió que mi patrocinado le cediera en forma graciosa, sin ningún tipo de indemnización, la titularidad de la parcela adquirida legítimamente en propiedad, sobre la cual están enclavadas las bienhechurías que el prestamista ha retenido mediante Documento auténtico,-repito- a pesar de que mi poderdante NADA LE DEBE, ni por esta, ni por ninguna otra causa. Ante esta situación, y con un impropio asesoramiento de un colega abogado, el hoy imputado, J.F.G., decidió “vender”, a todo evento, a tercera persona, como en efecto lo hizo, la parcela de la cual era propietario titular.

Una vez, que el prestamista hecho “propietario” fraudulentamente de las bienhechurías que había adquirido de acuerdo al negocio jurídico narrado up supra, SE ENTERÓ DE LA VENTA REALIZADA POR EL TITULAR PROPIETARIO DE LA PARCELA, el ciudadano J.F.G., inmediatamente acudió a la Fiscalía del Ministerio Público, y mediante una acción de maliciosa CALUMNIA, DENUNCIÓ a su descalabrado oponente por el delito tipificado en la norma de derecho penal contenida en el artículo 465, Ordinal 3, hoy 463, Ordinal 3 del Código Penal reformado, el cual a la letra dice:

…Incurrirá en las penas previstas en el Artículo 464, el que defraude a otro…

…Enajenando, gravando o arrendando como propio algún inmueble a sabiendas de que es ajeno…

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PRESUPUESTO DE ADMISIBILIDAD

1. -EN CUANTO AL LAPSO PARA INTERÒNER EL RECURSO

   Consta…de los autos, que la decisión que aquí recurrimos nos fue notificada en fecha...(11) de Junio de 2009, y que el presente escrito de apelación tiene la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que se ha interpuesto dentro del lapso de los…(5) días previstos en la comentada norma del Artículo 448 del C.O.P.P.

2. -EN CUANTO A LA LEGITIMIDAD DEL RECURSO

   Es evidente la legitimidad del recurso, por no estar incursa nuestra pretensión, en las causales de inadmisibilidad contenidas en el Artículo 437 del Código Procesal en comento.

MOTIVOS DEL RECURSO

PRIMER MOTIVO: Denuncio la evidente inobservancia, y consecuente violación de derechos y garantías fundamentales que fueron invocadas por esta parte imputada en su escrito de oposición de EXCEPCIONES de fecha 03/ABRIL/2009, para que, con fundamento a la norma contenida en el Artículo 28, en relación con el Artículo 29 en relación con el 282, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, fuesen resueltas por la Juzgadora del Tribunal SEXTO de Control…”.

Ambigüedad en los elementos

Que soportan la decisión judicial

…mediante ambiguas argumentaciones que se infieren del texto recurrido, la Jueza A quo, con desden, esquiva la interpretación del verdadero espíritu que está inmerso en la comentada norma; no indaga la Juzgadora en el verdadero sentido, alcance y eficacia que le es inmanente a esta regla de derecho procesal, por lo demás de espeso rango constitucional; en este sentido la Jueza A quo, infringe el deber que le impone el artículo 282 ejusdem, que no es otro que el de resolver las excepciones opuestas por las partes, pero resolverlas mediante decisiones estructuradas en argumentos y motivaciones lógicas, que reflejen en forma transparente, el análisis y comparación de los elementos probatorios, el derecho promovido y alegado por esta parte imputada en su escrito de fecha 03/ABRIL/2009, para que fuesen debatidos conforme al procedimiento que señala la…norma contenida en el Artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento que no es otro que el propuesto para la confrontación dialéctica de los elementos de prueba de mérito favorable, que fueren incorporados por las partes en conflicto para el debate. En efecto, en forma contraria a este deber, la actividad del Tribunal de la recurrida estuvo dirigida a:

1-No convocar a la audiencia que el comentado artículo 29 ordena ser realizada, en aquellos casos que…prevé un procedimiento expreso y muy bien delimitado para el debate dialéctico de las excepciones opuestas durante el desarrollo de la fase preparatoria, y antes de la Audiencia Preliminar.

Exige el Artículo 29 que… Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria…serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan, y acompañando la documentación correspondiente…a los fines de contradecir al Tribunal de la recurrida, a todo lo largo de nuestro escrito de fecha 03/ABRIL/2009, contentivo de alegación de excepciones de previo y especial pronunciamiento, se activan en uso del principio de la comunidad de la prueba, el mérito favorable de las actas, documentos, entrevistas realizadas, y en fin todos los actos de valor procesal y probatorio, útiles necesarios y pertinentes que subyacen en los autos para sustentar debidamente nuestra pretensión. Sin embargo, la Jueza A quo consideró en su “Pronunciamiento” de fecha 11/MAYO/2009, lo siguiente:

1.1.- SE REIVINDICA LA DISCIPLINA PROCESAL DEL IMPUTADO

Del somero análisis del escrito de alegación de excepciones, y de su comprobación en los autos, la Jueza A quo, con justicia REIVINDICA la conducta procesal del imputado J.F.G.; en este sentido reconoció la Jueza, que ha sido falso lo afirmado irresponsablemente en la Audiencia celebrada el día 07/MAYO/2009, por la Apoderada Judicial del ciudadano “victima” J.F.M., en el sentido de que mi defendido durante este largo proceso, que ya alcanza los NUEVE (09) AÑOS, había desarrollado una conducta “rebelde” o contumaz para someterse al proceso, lo cual repito es falso de toda falsedad, y así se desprende del análisis entresacado de las actas del proceso, que en lo particular esta defensa desarrolló en nuestro escrito de alegación de excepciones, y que al parecer fue objeto de la “particular” atención y valoración por parte de la Jueza recurrida.

1.2-DE LA JUSTIFICACIÓN PARA DENEGAR LA PRETENSIÓN DEL IMPUTADO

En el parágrafo “PRIMERO” del Pronunciamiento a que estamos haciendo referencia, la Jueza de la recurrida, consideró como “un exabrupto jurídico emitir un pronunciamiento previo a la audiencia …sin haberse culminado la fase de investigación, menos aún determinar que los hechos investigados no revisten carácter penal…”.

Pero, no obstante haber considerado en forma inmotivada un “exabrupto” o inconveniencia jurídica, el de emitir un pronunciamiento judicial “sin haberse culminado la fase de investigación”…en la parte infine del Parágrafo “SEGUNDO” de su exposición narrativa…expone… por lo que emitir pronunciamiento respecto a las excepciones interpuestas por la defensa con antelación a la verificación de la audiencia oral para oír al imputado, a criterio de este despacho, vulnera principios fundamentales establecidos a favor del imputado, como son los principios del debido proceso y presunción de inocencia …la Jueza A quo establece confusamente parámetros o límites para la interposición de las excepciones en la fase preparatoria, que por lo demás, no están previstas en el Código Orgánico Procesal Penal…la Jueza considera que en principio constituiría un “exabrupto” o inconveniencia jurídica “emitir un pronunciamiento previo a la audiencia para oir al imputado sin haberse culminado la fase de investigación” …es evidente la incongruencia en los propósitos que subjetivamente la Jueza A quo invoca para denegar justicia oportuna; no hay lealtad sincera con la efectiva tutela de los principios garantistas de rango constitucional que ella misma entresaca para justificar, lo injustificable, lo que es evidente en la decisión recurrida, la denegación de justicia oportuna, la denegación de defensa invocada por el imputado en esta fase preparatoria.

SEGUNDO MOTIVO: ACCION PROMOVIDA ILEGALMENTE, la que requiere ser declarada, por estar fundada la DENUNCIA de la supuesta “victima” y la propia imputación fiscal, en hechos que NO REVISTEN CARÁCTER PENAL. A este Tribunal de la recurrida se le solicitó en el escrito de interposición de Excepciones que resolviera sobre el conflicto negativo de competencia planteado, fundado en el hecho de que realmente el problema jurídico planteado entre las partes aquí en conflicto NO ES MATERIA PARA SER RESUELTA EN SEDE PENAL, SINO QUE POR EL CONTRARIO DEBE SER RESUELTA EN LA JURISDICCION CIVIL, por las siguientes razones:

a) La descripción objetiva del tipo legal contenido en el Artículo 465, Numeral 3 del Código Penal, señala que “Incurrirá en las penas previstas… el que defraude a otro: “Enajenando, gravando, o arrendando COMO PROPIO algún inmueble a sabiendas que es ajeno.”

El núcleo del delito de fraude así descripto, está referido a la acción de enajenar, gravar o arrendar como propio algún inmueble ajeno.

…correspondía a la Jueza A quo, verificar la existencia del tipo, es decir acreditar con los elementos probatorios existentes en los autos, que en el hecho se dan o no, todos los elementos previstos por la definición legal contenida en el artículo 465, Numeral 3 del Código Penal, y el establecimiento de los indicios racionales de que mi defendido J.F.G., es presunto responsable de un acto antijurídico, (imputación), que justifique inclusive, una medida de aseguramiento

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En este sentido, NO indagó la Jueza en los elementos probatorios que rielan en los autos, concretamente a los Folios 26 al 29 de la Pieza Nº 1, en donde se expresa el negocio jurídico de compraventa mediante el cual la Alcaldía del Municipio Sotillo, en Puerto La Cruz …ENAJENÓ a favor de mi defendido J.F.G., la parcela de terreno que constituye el objeto de este litigio, de donde se deduce que el mencionado ciudadano, ahora imputado, ENAJENÓ EL DICHO INMUEBLE BAJO EL CONOCIMIENTO QUE ERA PROPIO, porque así había quedado acreditado mediante escritura pública que cumplió con todos los requisitos registrales.

De esta manera, estamos ante la A.D.T.L., por cuanto el hecho no está tipificado en la Ley, le falta el elemento normativo (ajenidad), lo cual presupone la absoluta imposibilidad de dirigir la persecución penal contra mi defendido, por cuanto no es posible subsumir su conducta negociadora en el Tipo Legal arriba descripto, por cuanto “NO HAY DELITO SIN TIPICIDAD”.

A este respecto, el principio de la legalidad contenido en el Artículo 49, Numeral 6, de nuestra Constitución…establece que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes persistentes.”

Por las anteriores razones es por lo que debe constituirse en un acto de previo y especial pronunciamiento por parte del Juez o Jueza, la subsunción de la conducta atribuida al imputado, en la estructura normativa del tipo legal del 463, Ordinal 3 del Código Penal, a los fines de dar respuestas a las exigencia del Artículo 28, Numeral 4, inciso “c” del C.O.P.P. en relación con el 29 ejusdem; por cuanto a ellos (los Jueces de Control) les corresponde o están llamados a ejercer verdadero y eficaz control de los derechos y garantías de los justiciables en la fase preparatoria del proceso, de asegurarle …las GARANTÍAS que están previstas por el constituyente para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en cualquier estado o grado del proceso, en justa coherencia con su estipulación constitucional.

RESPECTO DEL CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA POR LA MATERIA PLANTEADO POR ESTA DEFENSA

“..en el escrito de oposición de la Excepciones…esta parte defensora…expuso para la sabia consideración de la Jueza A quo…que los hechos que le han sido atribuidos a mi defendido, no revisten carácter penal, sino que por el contrario CONSTITUYEN MATERIA A SER INTERPRETADA EN SEDE JURISDICCIONAL CIVIL; SIN EMBARGO, la DECISIÓN RECURRIDA NADA DICE ACERCA DE ESTO, pues no lo da ni como probado, ni como refutado, lo cual constituye una omisión respecto de los hechos y el derecho alegado por la parte imputada en su descargo, lo que a juicio de esta defensa técnica se IMPONE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL AUTO APELADO, dictado en fecha 19/MAYO/2009 por el Tribunal SEXTO…en Funciones de Control…mediante el cual declaró sin lugar, las DOS (2) excepciones invocadas, de conformidad con lo previsto en los Ordinales 4º, literal “c”, y 5º del C.O.P.P….y en consecuencia se ORDENE celebrar audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Tribunal de Control…distinto…”.

Es oportuno recalcar…que de las…anteriores afirmaciones devienen tres hechos…

1. -Que actor-denunciante J.F. MARTÍN…es propietario únicamente de las bienhechurías, que por fuerza del Documento auténtico de Compraventa con pacto de retracto DE FECHA 11/OCTUBRE/1995, las adquirió de su entonces “vendedor” J.F. GONZÁLEZ…no obstante éste…canceló al prestamista, y aún no ha podido materializar el retracto del bien dado en garantía, por la obstinada negativa de JUNA FRANCISCO.

2. Que la parcela de terreno sobre las que está enclavada las dichas bienhechurías…ubicadas en la calle Ricaurte, Barrio Las Delicias, en Puerto La Cruz…objeto de este litigio, fue enajenada en fecha 25/JULIO/1996, por el Alcalde del Municipio Sotillo, en Puerto La Cruz…a favor de mi Poderdante J.F. GONZÁLEZ…que esta circunstancia ha traído como consecuencia la materialización de comunidad o copropiedad entre J.M. y J.F.G., sobre esta delimitada e identificada cosa común

3. Que de conformidad con lo previsto en el Artículo 759 del Código Civil Venezolano, “la comunidad de bienes se regirá por las disposiciones del presente Título, a falta de pacto entre los comuneros o de disposiciones especiales.”.

   Que así las cosas, se produjo una comunidad o copropiedad sobre el inmueble en cuestión, en la cual cada comunero o copropietario de un bien pro indiviso tiene el libre derecho de disposición sobre su cuota ideal a tenor de lo expresado en el artículo 765 del Código Civil, la cual a letra dice:

   cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes. Puede enajenar, ceder o hipotecar libremente esta parte, y aún sustituir otras personas en el goce de ellas, a menos que se trate de derechos personales…El efecto de la enajenación o de la hipoteca se limita a la parte que le toque al comunero en la partición.

4. Que en ningún caso ha estado legitimado el actor-denunciante J.F.M., para efectuar alegatos sobre derechos de propiedad que no le corresponden. No hay dudas, existió una relación jurídica entre ambos comuneros o copropietarios, porque ambos eran titulares de un bien común…ubicado en la calle Ricaurte Nº 7, del Barrio “Las Delicias” en Puerto La Cruz, Edo. Anzoátegui…”.

   Ahora bien…y siendo que como se ha determinado existió una comunidad pro indiviso respecto del bien inmueble objeto del presente litigio, entre los ciudadanos J.F.M. y J.F.G., como copropietarios de un bien común, en la que el primero es propietario de un bien inmueble constitutito por unas bienhechurías; y el segundo es propietario de la parcela sobre la cual esta enclavado el dicho inmueble, ello significa que este asunto constituye materia para ser dirimida en la jurisdicción civil, de conformidad con lo establecido en el Título IV, Libro Segundo del Código Civil Venezolano.

   TERCER MOTIVO: LA JUEZA IMPUGNADA ASUME FACULTADES ACUSATORIAS. La Jueza de la recurrida acoge la imputación fiscal que en esa Audiencia realizó la actual Fiscal del Proceso, (Fiscal 3ª), funcionaria ésta que, SIN SÓLIDO Y CABAL CONOCIMIENTO PREVIO AL ASUNTO DISCUTIDO, SIN NINGÚN TIÒ DE EXCUSAS, se limitó a LEER en la audiencia el escrito de fecha 17/JULIO/2001…en el que, el entonces instructor de la causa, (su autor), el Fiscal 9º del Ministerio Público, MOTIVÓ Y SOLICITÓ ¡AUXILIO” AL JUEZ DE CONTROL, para lograr por la vía “REPRESIVA”, lo que su inepta actitud fiscal NO PUDO LOGRAR durante la investigación, la citación del entonces recién denunciado bajo falsa imputación, J.F. GONZÁLEZ…imputación ésta que por lo demás, fue acogida irreflexivamente por el entonces Fiscal 9º, y luego a MAS DE OCHO AÑOS DE HABERSE ORDENADO EL INICIO DE LA INVESTIGACIÓN (24/NOVIEMBRE/1999), es ratificada mediante SU LECTURA por la sobrevenida Fiscal 3ª del Ministerio Público, lo cual hizo en la Audiencia celebrada el día 07/MAYO/2009 para “oir al imputado”, LECTURA, cuyo contenido fue homologado por la Juez de Control de la recurrida, mediante un inexplicable, por inaudito pronunciamiento a todas luces “acusatorio…”.

   “…la Juez de la recurrida, en forma inexplicable por lo inaudito de su decisión, y en su afán por resolver lo que para el Tribunal pareciere ser un punto de honor dirigido o enfocado ab inicio, a entresacar justificaciones a veces desproporcionadas, para obtener la restricción de la libertad individual solicitada por el Ministerio Público, para justificar la restricción condicionada de la libertad de in ciudadano que por más de ocho años ha estado sumiso a los intemperancias de un indisciplinado proceso signado por la desidia, para cuyos propósitos, el Tribunal de la recurrida asumió funciones acusatorias que por lo demás le están vedadas dentro de las funciones que desarrolla como Juez de Control…Folio 145.Pza.2, (Párrafo Cuarto) se extrae el siguiente aserto:

   Este Tribunal, de los argumentos esgrimidos por el Ministerio Publico en este Acto, así como de la revisión exhaustiva de las actas procesales, considera que EXISTEN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE PERMITEN CONCLUIR QUE ESTAMOS EN PRESENCIA DE UN DELITO DE ACCIÓN PUBLICA, QUE MERECE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD…COMETIDO EN PERJUICIO DEL CIUDADANO J.F.M., resultando procedente la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas al imputado…lo expuesto en la parte infine de la DISPOSITIVA…(Folio 146. Pza.2)…DECRETA: MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, al ciudadano J.F.G... por encontrarlo responsable en la comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465, Ordinal 3º del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.F. MARTIN…

   .

   CUARTO MOTIVO: Denuncio la falsa conducta procesal negligente que subjetivamente pretende endilgar el Tribunal de la recurrida a esta parte imputada, con el único propósito de “justificar” su inercia jurisdiccional, mediante una declaración sin fundamento alguno, aduciendo o arguyendo en su Decisión de fecha 19 de Mayo de 2009, de que no entra a conocer sobre los argumentos de carácter fáctico-jurídico que sustentan las dos excepciones interpuestas por esta Defensa…motivado a que, habiendo “transcurrido” el lapso correspondiente a la “incidencia abierta…tal como lo consagra el artículo 29 de nuestra Ley adjetiva Penal, sin que las partes hayan consignado ningún elemento probatorio que guarde relación con la incidencia aperturada con motivo de la solicitud de la defensa de confianza sobre la excepción interpuesta…”.

   Es decir que ahora, y en forma contraria a lo declarado en el Documento de fecha 11/MAYO/2009, el motivo para no haberse abierto el debate que consagra la norma contenida en el tantas veces comentado Artículo 29 del C.O.P.P., HA SIDO POR QUE LAS PARTES NO CONSIGNARON EN EL LAPSO QUE SEÑALA LA NORMA, “NINGÚN ELEMENTO PROBATORIO QUE GUARDE RELACIÓN CON LA INCIDENCIA APERTURADA”.

   Para el conocimiento del Tribunal de la causa, la norma…en su primer aparte…dispone que: “Planteada la excepción, el Juez notificará A LAS OTRAS PARTES para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, CONTESTEN Y OFREZCAN PRUEBAS…LAS OTRAS PARTES (Fiscal de Ministerio Público, y la supuesta victima y su Representante Judicial), fueron notificadas en el audiencia de fecha 07/MAYO/2009, y la norma le concede cinco días continuos a ESAS OTRAS PARTES…para que ESTAS, ejerzan el derecho a oponerse a las excepciones interpuestas…esas otras partes…tenían el potestativo derecho de contestar y promover lo que consideraran útil y pertinente para sustentar su pretensión punitiva ante la incidencia sobrevenida por causa de la interposición de excepciones…esta parte imputada, en su escrito de interposición de excepciones, abundó en consideraciones de carácter fáctico jurídicas, e invocó el mérito favorable de las actas, documentos, y entrevistas que están consignadas a los autos, elementos probatorios invocados con apego al principio de la comunidad de la prueba. De modo que, la Jueza ha debido haber procedido conforme a lo que dispone la norma 29 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte…En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.”

   …este artículo delimita y amplía las posibilidades de defensa del imputado en la fase preparatoria, consolidando de esta forma los principios de defensa e igualdad entre las partes, el de oralidad, inmediación y contradicción…y ello se justifica, ya que de ser procedente alguna de las excepciones planteadas, implicaría una exculpación temprana del imputado por vía de excepción.

   .

   Cuál ha sido la conducta de estas “otras partes” ante el derecho invocado por esta parte imputada…?

   Esta parte defensora…observa que en torno a esta incidencia planteada en audiencia oral en fecha 07/MAYO/2009, realmente, bajo la mirada complaciente del Tribunal de la recurrida, no hubo actividad procesal por parte de la supuesta “victima” y de su Apoderado Judicial, ni mucho menos del órgano llamado al ejercicio procesal penal…El Ministerio Público…Con sorpresa infiere esta parte defensora que en la decisión recurrida se solapan las rémoras de las mas cuestionadas actitudes judiciales que QUEBRANTA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, EL DERECHO A LA DEFENSA, Y EL DE JUSTICIA OPORTUNA. Es falso entonces lo afirmado por el Tribunal de la recurrida, en el sentido de que habiendo “transcurrido” el lapso correspondiente a la “incidencia abierta”…tal como lo consagra el artículo 29 de nuestra Ley adjetiva Penal, sin que las partes hayan consignado ningún elemento probatorio que guarde relación con la incidencia aperturada. No ha sido así, ciudadanos Magistrados, existe físicamente un Documento de interposición de excepciones…donde están expuestas toda nuestra argumentación de defensa previa, fundadas en los únicos y suficientes elementos probatorios INSERTOS en el expediente…ES INJUSTO…QUE EL TRIBUNAL ALEGUE NEGLIGENCIA DE NUESTRA PARTE, EN UN ASUNTO TAN IMPORTANTE PARA EL BIENESTAR MORAL DE J.F.G. Y DE SU FAMILIA.

   QUINTO MOTIVO: El Tribunal de la recurrida NO RESOLVIO RESPECTO DE LA PRESCRIPCIÓN de la causa, que fue SOLICITADA por mi defendido con apego a sus verdaderas convicciones morales dirigidas a demostrarle a sus hijos, su mujer, amigos, familiares y a la sociedad en general de que NO ES DELINCUENTE; demostrar, de que a todo evento su conducta ciudadana NUNCA ha estado dirigida a esquilmar mediante artificios engañosos, con intenciones dolosas, el patrimonio de alguna persona sin alguna contraprestación justa. Solicitó renunciar a la prescripción del presunto delito que le ha sido imputado, porque confía en la idoneidad, la probidad, y en el desempeño equitativo de esta institución judicial, y de sus miembros. Lo hizo confiado en que ello abría el camino expedito para que se celebrara la audiencia prevista en el artículo 29 del COPP, en donde él pudiera demostrar, con la mayor certeza, su incuestionable INOCENCIA, y desactivar el inmenso daño moral que su contraparte le ha causado desde aquel día infeliz en que tuvo que recurrir a él en solicitud de un préstamo de dinero efectivo agobiado por una profunda crisis económica que lo atormentaba.

   La Jueza consideró “inoficioso establecer la procedencia de la prescripción…en vista de lo cual, y siendo negligente el Tribunal en establecer la procedencia legal de la solicitada prescripción, y vago su argumento para apuntalar su decisión de no entrar a conocer la otra excepción alegada de sobreseimiento con fundamento en el Artículo 28, Ordinal 4º, inciso “C”…debe ordenar este Tribunal de Alzada lo procedente que haga justicia a una recta administración de justicia, conforme a lo alegado y probado en los autos. Considero que .. el Tribunal establezca la procedencia de la prescripción la cual fue solicitada para que fuese considerada conjuntamente con la solicitud de sobreseimiento y aclare lo expuesto en la DISPOSITIVA de la recurrida de fecha 19/MAYO/2009, en la que: “DECRETA: SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS por la defensa de confianza…así como la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA…Las excepciones opuestas, para el mejor conocimiento de este Tribunal fueron las siguientes:

   1. La contenida en el Artículo 28, Ordinal 4, inciso “c”.

   2. La contenida en el Artículo 28, Ordinal 5, referida a la extinción de la acción penal

   De lo anterior se deduce que el Tribunal, no resolvió sobre LAS DOS (2) EXCEPCIONES INVOCADAS por esta Defensa…no resolvió sobre la comentada renuncia de la Prescripción, por cuanto NO EXISTE UNA RESOLUCIÓN MOTIVADA SOBRE ESTE ASUNTO, motivo por el cual mi defendido queda en libertad de retractarse de su solicitud de renuncia a la prescripción, en vista de tanta incertidumbre en torno a una confiable y justa administración de justicia, y la probidad de sus decisiones, Y ASI SOLICITO –CON MUCHO RESPETO-. QUE SEA DECLARADO POR ESTE ALTO TRIBUNAL DE APELACIONES.-

PROMOCION DE PRUEBAS

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los efectos de probar las circunstancias denunciadas en el MOTIVO PRIMERO y SEGUNDO del presente recurso, reproduzco el mérito favorable de los AUTOS, y en lo particular los que se infieren de los Dos (2) Documentos producidos, cuyas decisiones han sido el objeto de esta apelación, es decir el Pronunciamiento/DECRETO dictado en fecha …(11) DE MAYO DE 2009, y la posterior Decisión, de fecha …(19) DE MAYO DE 2.009.

Para probar lo alegado en los motivos TERCERO Y CUARTO…nos fundamentamos en el contenido del fallo aquí recurrido, y el mérito favorable de los autos, los cuales reproduzco, y del Documento o escrito de alegación de excepciones…”.

Medios de prueba obtenidos luego de la interposición De las excepciones en fecha 03/ABRIL/2009

“…estoy anexando…fotostatos de los siguientes Documentos, los cuales los obtuve con posterioridad a la consignación del escrito de Excepciones…

ANEXO “A”: Documento auténtico que contiene el negocio jurídico de Contrato de compra venta “con pacto de retracto”…por una casa ubicada en el Barrio Chuparín arriba, Calle Independencia, Sector Montecristo, en Puerto La Cruz…transacción…que tuvo como causa…servir de GARANTÍA REAL ADICIONAL …”.

Prueba de la cualidad de Prestamista que tuvo en esta transacción la supuesta “victima” J.F. M

“…Al ser comparado este medio probatorio en comento (ANEXO “A”), con el Documento de compra venta con pacto de retracto…se deduce la cualidad de PRESTAMISTA del ciudadano J.F. MARTÍN…”.

Prueba material de la cancelación del capital e intereses adeudados por el hoy imputado

2. -La utilidad, pertinencia y necesidad de este medio probatorio estriba en que mediante él se deduce que el prestamista J.F.M. recibió el pago o la cancelación de la deuda que por capital e intereses tenía mi patrocinado imputado con el tantas veces nombrado prestamista. Al ser comparado dicho instrumento que consignamos como Anexo “A”, con el Documento que riela a los Folios 170 al 173, Pza. 1 del expediente contentivo de esta causa, queda en evidencia la CANCELACIÓN que mi patrocinado imputado realizó al Prestamista J.F.M. por el capital ADEUDADO, mas los intereses insoluto que para entonces se habían acumulado. La evidencia de este pago quedó plasmada en un CHEQUE DE GERENCIA Nº 9692759093, (ANEXO “C”), de fecha 29/10/1996, girado contra el BANCO PROVINCIAL, comprado por la persona que fue “ofertada” por el prestamista como “comprador” del inmueble, el ciudadano F.R.R.…por la suma de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES, a favor del prestamista “víctima” J.F.M.; más UN MILLÓN EN EFECTIVO que el propio F.R.R. declara haberlos entregado a J.F.M.. DE ESTA MANERA, quedaba saldada la cuenta que J.F.G. mantenía con el Prestamista quien entonces quedaba obligado a devolver la identificada casa ubicada en la Calle Ricaurte N° 7 del Barrio Las Delicias en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui: obligación a la que J.F.M. siempre se ha NEGADO OBSTINADAMENTE A DARLE CUMPLIMIENTO.

Prueba de la propiedad que J.F.G. ostentó sobre la parcela objeto de este litigio.

ANEXO “B”: Documento auténtico mediante el cual, el Municipio Sotillo en Puerto La Cruz, en la persona de su entonces Alcaldesa Idalba de Almeida, en fecha 05/FEBRERO/1992, concedió en Arrendamiento con opción a compra, la parcela de terreno donde están ubicadas las identificadas bienhechurías…en la calle Ricaurte N° 7, del barrio Las Delicias en Puerto La Cruz. La utilidad, pertinencia y necesidad de este medio probatorio, el cual recibí su ejemplar luego de haber interpuesto el escrito de excepciones en fecha 03/ABRIL/2009, estriba en que al ser adminiculado con el Documento que riela a los Folios 26 al 29 de la Pieza N° 1 del expediente de la causa, se deduce el modo o la forma en que mi patrocinado imputado adquirió de manos del Municipio Sotillo, la propiedad de la parcela sujeta al presente litigio.

ANEXO “C”: Fotostato que riela al Folio 150, Pza. 1, el cual he considerado por razones prácticas, conveniente reproducir con este escrito de impugnación a los fines de adminicularlo su representación gráfica consistente en un CHEQUE DE GERENCIA N° 9692759093, girado en fecha 29/OCTUBRE/1996 contra el Banco Provincial, por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES, por compra solicitada por el ciudadano F.R.R., a favor de J.F.M.. La utilidad, pertinencia y necesidad de este medio probatorio estriba, en que al ser adminiculado con el Documento que riela a los Folios 170 al 173, Pza. N° 1, es fácil deducir la solvencia que ostenta J.F.G. frente a las apetencias de riqueza fácil de su entonces acreedor (Prestamista), y hoy CALUMNIANTE denunciante, J.F.M..

QUEDE AQUÍ

PETITORIO

“…de esta digna Corte de Apelaciones solicito se sirva admitir el presente recurso, se le dé el curso de Ley…de conformidad con lo que dispone el Artículo 450 del COPP, y en consecuencia, dicte sentencia acogiéndolo con lugar, declare LA NULIDAD ABSOLUTA de las decisiones de fechas…(11) de Mayo de dos mil nueve, y el otro de fecha 19 de Mayo de 2.009, dictados por el Juzgado SEXTO de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Jurisdicción Penal…en el cual declaró SIN LUGAR las DOS (2) excepciones solicitadas por esta parte imputada, de las previstas en el ordinal 4º, literal “c”, y el ordinal 5º, ambos del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se resuelva sobre el conflicto negativo de competencia planteado, y en fin, se ordene celebrar la audiencia oral que corresponda…ante un Tribunal de Control…distinto al de la recurrida, que asegure imparcialidad y probidad durante el procedimiento penal que corresponda…”.

Pese de haberse emplazado a la representación fiscal así como a la Apoderada Judicial de la Victima, a los fines previstos en el articulo 449 del Código Orgánico procesal Penal, los mismos no dieron contestación al referido recurso de apelación.

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…Barcelona, 11 de mayo de 2009… Realizada la Audiencia Oral para oír al imputado J.F.G., de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…este Tribunal Sexto de Control…emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Oída la solicitud del Ministerio Publico y la defensa, el Tribunal del contenido de las actuaciones surgidas de la fase de investigación, considera la existencia de la presunta comisión de un hecho punible, considerando a criterio de esta juzgadora, que aun cuando han transcurrido mas de ocho años de haber presentado el Ministerio Publico, una solicitud de medida privativa de libertad, resultaría un exabrupto jurídico después del extenso lapso de tiempo señalado, emitir un pronunciamiento previo a la audiencia para oìr al imputado, sin haberse culminado la fase de investigación, menos aùn determinar que los hechos investigados no revisten carácter penal, no obstante haber manifestado la defensa del imputado en este acto, que la representación fiscal, quien solicitara el requerimiento de la medida privativa de libertad en el año 2001, no indagó a profundidad la investigación a objeto de determinar la verdad del proceso, sin embargo, al oír del requerimiento o solicitud que hiciera la representación fiscal en este acto, respecto a la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad a favor del imputado de actas, considera este tribunal que las mismas son totalmente procedentes para garantizar las resultas del proceso, al evidenciarse la disposición del imputado a someterse a la prosecución penal, cuando de las distintas actas de diferimientos de actos fijados se determina fehacientemente su comparecencia a los actos fijados por este juzgado, no evidenciándose peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, por consiguiente, se aplican conforme al articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal Ordinal 3, 5 y 9 las siguientes condiciones: presentación por ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 30 días. Prohibición de acercarse a la victima y su residencia. Prohibición de portar ningún tipo de arma; siendo desestimado los argumentos de la defensa al no estar de acuerdo con las medidas de coerción solicitadas por la representante del Ministerio público, bajo los argumentos antes expuestos. SEGUNDO: En relación a las excepciones presentadas por la defensa del imputado J.F.G. relacionadas a: 1) Los hechos no revisten carácter penal. 2) la acción se encuentra evidentemente prescrita. Este tribunal tomando en consideración que el escrito consignado en fecha 06-04-09 por ante este tribunal de control, contentivo de las excepciones antes descritas, habiéndose fijada audiencia oral en la fecha antes señalada para el día viernes 17-04-09, día este donde fue diferido dicho acto por incomparecencia de una de las partes, encontrándose diferido para el día de hoy 07-05-09, no constando en las actuaciones ningún tipo de resulta relacionada con las boletas de notificaciones libradas a las partes, a los fines de la verificación de la audiencia oral para oír al imputado, por lo que emitir pronunciamiento respecto a las excepciones interpuestas por la defensa con antelación a la verificación de la audiencia oral para oír al imputado, a criterio de este despacho, vulnera principios fundamentales establecidos a favor del imputado, como son los principios del debido proceso y presunción de inocencia contenidos en los artículos 44 y 49 Constitucionales. Ahora bien con fundamento al articulo 49 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el tramite de las excepciones durante la fase preparatoria, lo mas ajustado a derecho conforme al primer y segundo aparte de la mencionada norma jurídica, es abrir una incidencia de cinco (5) días, contados a partir del día de mañana 08-05-09, dándose por notificadas todas las partes, en esta misma audiencia, ante la falta de resultas consignadas en la causa, a los fines de otorgar el derecho de promoción de las pruebas que consideren pertinentes, y para el caso que no se produzcan medios probatorios, el tribunal dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado lapso de cinco días. TERCERO: se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento Ordinario, tal y como lo dispone los artículos 280, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que el Ministerio Publico continúe con la investigación y obtenga la verdad de los hechos como finalidad esencial del proceso de acuerdo al articulo 13 Ejusdem. CUARTO: Este Tribunal de los argumentos esgrimidos por el Ministerio Publico en este acto, así como de la revisión exhaustiva de las actas procesales, considera que existen suficientes elementos de convicción que permiten concluir que estamos en presencia de un delito de acción publica, que merece pena privativa de libertad; como es el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el articulo 465 Ordinal 3º del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.F.M.; resultando procedente la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas al imputado conforme al articulo 256 Ordinal 3, 5 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese el correspondiente oficio a la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal para informar las presentaciones del referido imputado. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, al ciudadano J.F.G., Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.900.620…por encontrarlo responsable en la comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465 Ordinal 3º del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.F.M., de conformidad con el Artículo 256, ordinales 3º, 5º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sic)

…Barcelona, 19 de mayo de 2009… Realizada la Audiencia Oral para oír al imputado J.F.G., de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con asistencia de las partes… e interpuestas como han sido las excepciones presentadas por la defensa de confianza en la audiencia oral, de conformidad con el artículo 28, numeral 4º, Literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Sobreseimiento de la causa, por considerar que los hechos no revisten carácter penal. Este Tribunal para decidir observa: Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las excepciones opuestas por el Defensor de Confianza DR. V.M. del imputado J.F.G., por haber transcurrido el lapso correspondiente a la incidencia abierta desde el momento de la verificación de la audiencia oral, tal como lo consagra el artículo 29 de nuestra Ley adjetiva Penal, sin que las partes hayan consignado ningún elemento probatorio que guarde relación con la incidencia aperturada con motivo de la solicitud de la defensa de confianza sobre las excepción interpuesta, referida al Artículo 28, numeral 4, Letra C del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el artículo 33, numeral 4 ejusdem: Es decir, que los hechos denunciados no revisten carácter penal. Así mismo, solicitó el Sobreseimiento de la causa por encontrarse la acción evidentemente prescrita, de conformidad con el artículo 318 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, respecto a este último pedimento la defensa de confianza en la audiencia preliminar establece como condición previa al Tribunal, antes de sobreseer la causa por prescripción, que el mismo deberá considerar la opinión del imputado sobre su derecho de renunciar o no a la prescripción; y como quiera que el imputado en la audiencia oral con la anuencia de su defensor de confianza renunció a la Prescripción de la acción penal, resulta inoficioso para esta Juzgadora establecer la procedencia de la prescripción, si de igual forma se debe continuar con el proceso por renuncia de la figura de orden publico como lo es la prescripción de la acción penal, por parte del imputado de actas. Así las cosas, este Tribunal en relación a la solicitud de Sobreseimiento basada en que los hechos denunciados no revisten carácter penal; de la revisión de las actuaciones se vislumbra la presunta comisión de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que permite presumir la participación del imputado J.F.G., en el delito de Fraude; argumentando la defensa su pedimento en un Análisis de valoración de todos los elementos de convicción surgidos de la fase de investigación, aún por concluir; aunado a la circunstancia que el Ministerio Público como director de la investigación consideró pertinente darle inicio, ante la existencia de indicios suficientes que permitieron solicitarle una medida de coerción al imputado, por el ilícito penal incriminado en su contra, a los fines de garantizar las resultas del proceso; siendo decretadas por este mismo juzgado en fecha 07-05-2009. Por consiguiente, considera quien aquí decide que conforme a los principios de tutela judicial efectiva y debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 Constitucionales, lo mas ajustado a derecho es concluir con la fase de investigación, mediante la presentación del acto conclusivo que a bien deba consignar la vindicta público, una vez oído como ha sido el imputado en la audiencia de presentación, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Debiendo en consecuencia declarar sin lugar las excepciones presentadas por la defensa, de conformidad con el artículo 28, numeral 4, letra “C”, así como el Sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318 ordinal 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS por la defensa…representada por el Abogado DR. V.M., así como la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, del imputado J.F. GONZALEZ… a quien se le sigue proceso por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465 Ordinal 3º del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.F.M., de conformidad con los Artículos 28 y 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese. Regístrese, remítase a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, a los fines de emitir el acto conclusivo correspondiente, una vez firme la decisión dictada…

(Sic)

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Al analizar el escrito contentivo del recurso de apelación, interpuesto por el abogado V.J.M., quien actúa con el carácter de Defensor de Confianza del ciudadano J.F.G., se desprende que el mismo siente disconformidad con las decisiones proferidas por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en fechas 11 y 19 de Mayo de 2009, respectivamente; evidenciándose que el apelante de autos requiere a esta Superioridad sean anulados tales pronunciamientos, alegando, en virtud del conflicto negativo de competencia planteado al declarar sin lugar las excepciones solicitadas por el referido profesional del derecho, de las previstas en el ordinal 4°, literal “C” y ordinal 5° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitando en consecuencia se ordene celebrar la audiencia oral que corresponda, ante un Juez de Control distinto al de la recurrida, a los fines de asegurar imparcialidad y probidad durante el procedimiento correspondiente.

En base a lo anterior, y con la finalidad de dar respuesta a lo peticionado ante esta Instancia Superior, quien aquí decide cree pertinente establecer lo siguiente:

Respecto a lo alegado por el recurrente en cuanto a la declaratoria sin lugar, por parte del Juzgado a quo de resolver las excepciones opuesta por éste, en fecha 07 de Mayo de 2009, se celebró en la sala de audiencias del Juzgado Sexto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, Audiencia Oral de presentación, fijada de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado J.F.G.; en el mencionado acto, la defensa de confianza de éste, ratificó el escrito por él presentado ante el mencionado órgano administrador de justicia, solicitando excepciones previstas en el ordinal 4°, literal “C” y ordinal 5° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

Debe entenderse que la validez de un acto procesal, está condicionada al cumplimiento de los presupuestos procesales mínimos para asegurar a todas las partes, derechos tales como: la igualdad y la defensa oportuna y efectiva, consagrados a su vez como principios básicos del debido proceso, previstos en el artículo 49 del texto constitucional venezolano.

En consecuencia, una decisión judicial solo será eficaz, si se han cumplido tal como se expresó anteriormente, los requisitos necesarios para garantizar su validez. Y entre estos requisitos debe resaltarse de forma especialísima, la adecuada aplicación de los procedimientos establecidos por el legislador patrio, cosa que ocurrió en la presente causa, puesto que el juzgador de instancia dictó una decisión al conforme a la ley. Puesto que en la investigación seguida por el Ministerio Público, no ha concluido en el presente caso.

De lo anterior se colige que es obligación del juez, decidir lo que le es solicitado en el lapso legal para ello; y en cumplimiento con las disposiciones legales, esto es, dentro de los parámetros previstos por el legislador, tales como la aplicación de los procedimientos según sea el caso; contrario a esto, el a quo incurriría en Denegación de Justicia, según el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé: “…Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión…, de igual forma la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra el derecho que tienen todos los ciudadanos a un debido proceso el cual constituye un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso y debe aplicarse en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas.

Sobre este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, han sostenido lo siguiente:

(Sent. 171 de fecha 8-2-2006)

“…La sala ha expresado que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos… (Subrayado de la corte)"

A tenor del artículo 29 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal en cual establece entre otras cosas lo siguiente:

…TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES DURANTE LA FASE PREPARATORIA. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante. Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días. En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada. La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia. El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos…

De la precedente trascripción se observa que, la Juez a quo, actuó apegada a la Ley, por cuanto procedió a darle el trámite correspondiente a las excepciones interpuestas en el presente caso, en virtud de que el Tribunal a quo, en la audiencia oral de presentación hace el siguiente pronunciamiento:

…SEGUNDO: En relación a las excepciones presentadas por la defensa del imputado J.F.G. relacionadas a: 1) Los hechos no revisten carácter penal. 2) la acción se encuentra evidentemente prescrita. Este tribunal tomando en consideración que el escrito consignado en fecha 06-04-09 por ante este tribunal de control, contentivo de las excepciones antes descritas, habiéndose fijada audiencia oral en la fecha antes señalada para el día viernes 17-04-09, día este donde fue diferido dicho acto por incomparecencia de una de las partes, encontrándose diferido para el día de hoy 07-05-09, no constando en las actuaciones ningún tipo de resulta relacionada con las boletas de notificaciones libradas a las partes, a los fines de la verificación de la audiencia oral para oír al imputado, por lo que emitir pronunciamiento respecto a las excepciones interpuestas por la defensa con antelación a la verificación de la audiencia oral para oír al imputado, a criterio de este despacho, vulnera principios fundamentales establecidos a favor del imputado, como son los principios del debido proceso y presunción de inocencia contenidos en los artículos 44 y 49 Constitucionales. Ahora bien con fundamento al articulo 49 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el tramite de las excepciones durante la fase preparatoria, lo mas ajustado a derecho conforme al primer y segundo aparte de la mencionada norma jurídica, es abrir una incidencia de cinco (5) días, contados a partir de día de mañana 08-05-09, dándose por notificadas todas las partes ante la falta de resultas consignadas en la causa, en esta misma audiencia, a los fines de otorgar el derecho de promoción de las pruebas que consideren pertinentes, y para el caso que no se produzcan medios probatorios, el tribunal dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado lazo de cinco días.

Establecido lo anterior, el tribunal estaba en la obligación de abrir una incidencia probatoria, por cuanto emitir pronunciamiento con respecto a las excepciones con anterioridad y escuchar al Defensor de Confianza y al ciudadano J.F.G., en relación con las excepciones opuestas, pudo vulnerar sus derechos, si se hubiese fijado una audiencia especial, donde se le diera la oportunidad de expresar lo que ha bien tuviera, y en la que debatiría los fundamentos de su petición conforme a lo dispuesto en la norma anteriormente narrada, en virtud de que no se había realizado el acto de imputación formal, atentando de esta manera con el debido proceso establecido en el artículo 49 Constitucional. No podía el Tribunal de la recurrida, supeditar la valoración de tales excepciones, con anterioridad a la realización de la audiencia oral de presentación, fijada por cuanto el ciudadano J.F.G., no se encontraba impuesto de las actas procesales y del procedimiento que se le sigue en su contra. Con dicha decisión el a quo, no interrumpió la investigación, actuando apegada a lo previsto en la Ley, abriendo posteriormente una incidencia probatoria, sin que las partes hayan consignado elemento probatorio alguno que guardara relación con la incidencia planteada. Posteriormente el decisor sin más trámite dictó resolución motivada dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del citado plazo de 5 días, es decir, el 19 de Mayo de 2009.

Una vez analizado lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones garante de la Constitucionalidad y legalidad, realiza análisis a la causa principal, en ocasión a la apelación presentada, en virtud de que se evidencia que fue convocada y realizada en el caso bajo análisis, una audiencia oral de para oir al imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 17 de Julio de 2001, se recibieron las actuaciones emanadas de la Fiscalia Novena del Ministerio Público del Ministerio Público, contentiva de escrito de solicitud de Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano J.F.G., conforme a lo establecido en el artículo 260 ordinales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de interposición del escrito. Posteriormente en fecha 20 de Julio de 2001, el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, dicta Resolución mediante la cual ordena notificar al ciudadano J.F.G., en cumplimiento con el Debido Proceso, a los fines de que el mencionado ciudadano designara defensor provisorio, a los fines de decidir en relación a la solicitud de Medida Preventiva Privativa de Libertad, solicitada. En fecha 06 de Octubre de 2003, se levantó acta de aceptación de defensor privado, designando en ese acto el ciudadano J.F.G., al Profesional del Derecho ABOGADO E.S.. Posteriormente en fecha 05 de Noviembre de 2003, el Tribunal de Control N° 06, fija audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 125, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese momento, para oír al imputado e imponerlo de los hechos que se le atribuyen y para decidir sobre la solicitud Fiscal. Evidenciándose que a partir de esa fecha se viene difiriendo el mencionado acto. En fecha 03 de Abril de 2009, se interpone escrito mediante la cual opone al Tribunal excepciones establecidas en el artículo 28, numeral 4°, letra “C” y el sobreseimiento de la causa. En fecha 07 de Mayo de 2009, se realizó la tan mentada audiencia para oír al imputado.

Ahora bien, de la revisión de las disposiciones presentadas por el recurrente en su escrito de interposición esta Alzada observa, que las mismas se sustentan sobre la base de los principios procesales establecidos en Código Orgánico Procesal Penal, en el cual la igualdad supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses; en tal sentido, la dualidad de partes y el derecho de audiencia carecerían de razón si aquéllas no gozan de idénticas posibilidades procesales para sostener y fundamentar lo que cada una estime conveniente. Así mismo prevé el derecho a la defensa que tienen todos los ciudadanos a tener un juicio justo sin dilaciones indebidas y salvaguardando las garantías procesales y constitucionales regentes en nuestro país, siendo este principio en particular, propio de aplicación al imputado o sospechoso de cometer algún hecho punible o falta.

Por otro lado el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal establece que el imputado tendrá los siguientes derechos:

1º. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

2º. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

3º. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

4º. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

6º. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;

7º. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

8º. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;

9º. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

10º. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;

11º. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

12º. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la constitución de la republica bolivariana de Venezuela.

Derechos estos consagrados en el ordenamiento jurídico positivo vigente en el texto adjetivo penal, que indudablemente deben ser valorados por esta corte de apelaciones para fundamentar su decisión.

Esta Corte de Apelaciones antes de resolver el fondo del presente recurso de apelación cree oportuno realizar el siguiente análisis en cuanto a la prescripción y debido proceso:

Por otra parte, se destaca el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece como una de las competencias del Tribunal de Control la de hacer respetar las garantías procesales, y tal como se mencionó ut supra la Juez de Control en la audiencia Oral obró en apego a la ley resguardando las garantías procesales de las partes vinculadas en la presente causa.

El thema in decidendum está referido a la figura de la prescripción en el proceso penal, la cual se encuentra establecida en nuestra legislación en los artículos 318 y 48 del Código Orgánico Procesal Penal, en los casos específicos del ordinal tercero y octavo de las normas legales citadas respectivamente, siendo regulado su cálculo y limitación por los artículos 108 y 110 del Código Penal.

La prescripción de la acción penal es una figura jurídica sustentada en la garantía que debe otorgar todo Estado a sus conciudadanos que la persecución de los delitos, facultad fundamentada en el derecho punitivo del Estado (Ius Puniendi), deberá ser ejercida dentro de los lapsos determinados por la ley, y a su vez se sustenta en la garantía de que dicha persecución debe extinguirse por el transcurso del tiempo, prolongando los lapsos establecidos más la mitad, por causas imputables al Estado, y sin culpa del procesado, quien de acuerdo a como nos plantea claramente y sin contradicciones el ordinal 8° del Artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal tiene el derecho o facultad de renunciar a su aplicación como única excepción en el ordenamiento positivo venezolano al principio de prescripción de la acción penal.

La prescripción de la acción penal no es más que la extinción por el transcurso del tiempo del ius puniendi del Estado, es decir, la perdida del poder estatal para perseguir los hecho punibles, por lo que al verificarse la misma, no es jurídicamente posible la persecución de los delitos, pues esta impide la instrucción procesal por el transcurso del tiempo fijado en el ordenamiento jurídico, para exigir la responsabilidad penal derivada del hecho punible.

La naturaleza de la prescripción de la acción penal es de orden público, obra de pleno derecho porque se establece en interés social y no en interés del justiciable y si éste no la alega, el Juez debe reconocerla; la prescripción de la acción penal no puede considerarse como lesiva a los derechos constitucionales de las partes, por consiguiente, no puede ser alterada por la voluntad de los individuos a menos que el imputado renuncie a la prescripción, porque puede considerar que es inocente de los cargos que se le hacen y le interesa probarlo en el proceso, tal como lo contempla el artículo 48 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 140, de fecha 09 de Febrero del año 2001, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, señala que, la prescripción no es más que la facultad punitiva que tiene el Estado en el ejercicio de su soberanía, la cual se encuentra limitada por las disposiciones legales que la rigen; este fallo se complementa con el criterio sostenido por la misma Sala al expresar que si se verifica la renuncia de la prescripción por parte del imputado, no puede decretarse el sobreseimiento de la causa, toda vez que la acción penal no se extingue si el imputado renuncia a la prescripción (ordinal 8° del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal), sentencia número 607, del 22 de abril de 2005, Sala Constitucional.

Se observa que el recurrente plantea “… que en la presente causa el lapso de prescripción que se refiere el articulo 110 del Código Penal en la presente causa (sic) es de cuatro años y seis meses, a partir del 16 de junio de 1999, por lo que el término de caducidad ha evidentemente ocurrido en creces como lo señala el escrito contentivo de la acusación y sobreseimiento como Acto Conclusivo del Fiscal del Ministerio Público… que al momento de presentarlo había ocurrido seis años y veinte días. Ahora bien, la misma sentencia N° 1.148 del 25 de junio de 2001 de la Sala Constitucional establece: …. (sic) la prescripción es renunciable (Artículo 1.917 del Código Civil) y la caducidad no lo es, lo que motiva que la caducidad pueda ser declarada de oficio…”.

En consideración a lo anterior, destaca igualmente la sentencia de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera (Fallo N° 1118 de fecha 25-06-01) al expresar que la prescripción es una institución distinta a la caducidad (aunque ambas persiguen mantener la certidumbre y la seguridad en las relaciones jurídicas) y se caracteriza por tres elementos:

1. La existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercitar;

2. El transcurso del plazo fijado por la ley para ejercer el derecho a la acción;

3. El no ejercicio (inacción) del derecho, o la acción por parte del titular, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio.

En los tres elementos señalados coinciden la prescripción y la caducidad, pero ambas difieren en que la prescripción puede interrumpirse, comenzando de nuevo a correr el término de la prescripción extintiva desde el acto interruptivo, mientras que la caducidad no es susceptible de interrupción, sino de impedimento; así mismo se distingue la caducidad y la acción, entre otras, por las siguientes razones: A) mientras que la prescripción extingue la acción que de ella se deriva, la Caducidad extingue el derecho mismo y la acción que de ella se deriva, cuando no cumplidas las formalidades que la ley dispone para su conservación. La Caducidad como señala ARMIÑO BORJAS es una presunción iure et de iure que parte del que no obró cuando le era obligatorio hacerlo; el tiempo produce en esta el efecto extintivo y basta probar su transcurso para que no se admita prueba en contrario. No sucede lo mismo con la prescripción, donde el interesado tiene la posibilidad de probar los hechos de los cuales resulte que no ha habido tal liberación porque oportunamente ha venido reclamando su derecho de conformidad con la Ley; B) La Prescripción supone una situación de hecho que se prolonga en el tiempo y que el transcurso de un plazo legal se consolida, liberado al deudor de la obligación no pagada o de la carga no cumplida ante la inactividad del acreedor o del titular de un derecho preexistente que nada hizo en intentar validar el mismo. La caducidad por el contrario, supone una situación jurídica existente, no supone ningún estado de hecho; C) La prescripción acarrea una perdida patrimonial del titular del derecho y una ventaja patrimonial para el prescribiente, mientras que la caducidad, a lo sumo solo podrá verse como una ventaja patrimonial no lograda; D) la Caducidad es la perdida de un derecho por la expiración del plazo acordado por la ley para el ejercicio de ese derecho; el derecho no se extingue por el mero hecho de no haber sido ejercitado, sino por que ha transcurrido el tiempo dentro del cual debía ejercitarse; E) la prescripción liberativa es un derecho de la parte que lo ha adquirido y puede, por consiguiente, hacerlo valer o renunciar a él, mientras que la caducidad, cuando es una sanción obligatoria, no puede ser renunciada por la parte que se beneficia. La prescripción es renunciable en forma expresa o tacita, la caducidad obra de derecho y puede ser declarada de oficio; F) La prescripción es susceptible de interrupción y hasta de suspensión, mientras que la caducidad opera fatalmente una vez vencido el termino para ejercitar el derecho; o el plazo para la prescripción no puede correr contra o entre determinadas personas, cosas que no sucede respecto a la caducidad.

Pero es el caso que el Código Penal en los artículos 108 y 110 regula los presupuestos para el cálculo e interrupción de la prescripción de la acción penal, por tal motivo se han precisado dos circunstancias para su establecimiento: la primera referida al transcurso del tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la segunda, relativa al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial).

Para el cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, el juez cumplirá lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal, para realizar un análisis de los actos que interrumpen la prescripción ordinaria: la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el imputado si éste se fugare, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a quien la ley reconozca con tal carácter y, las diligencias procesales que le sigan, son actos que interrumpen el cálculo ordinario de la prescripción.

De los razonamientos antes expuestos y en base a la jurisprudencia patria, es un hecho indiscutible que el Código Orgánico Procesal Penal clara y expresamente le otorga al imputado la facultad o derecho a renunciar a la prescripción de la acción penal y ello prevalece sobre los derechos de la víctima. En conclusión, la renuncia de prescripción de la acción penal formulada por el ciudadano J.F.G., en la audiencia oral respectiva del 07 de Mayo de 2009, es ajustada a derecho, apegada a la ley y en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la decisiones dictadas por el Juzgado de control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, en fechas 11 y 19 de Mayo de 2.009, mediante la cual decretó Sin Lugar las Excepciones interpuestas por el Defensor de Confianza Abogado V.M.; todo ello de conformidad con el pronunciamiento del M.T. de la República en Sala Constitucional, en su fallo número 607 del 22 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ. Y así se decide.-

Ahora bien, resuelto lo anterior, esta Corte de Apelaciones, pasa a pronunciarse con respecto a la segunda denuncia que hiciera el Recurrente, en relación a la solicitud de sobreseimiento de la causa, basada en que los hechos denunciados no revisten carácter penal, arguyendo el Recurrente que la denuncia debe ser resuelta en la Jurisdicción Civil

Así las cosas la Juez a quo, en fecha 19/05/2009 dictó Resolución, mediante la cual decide lo siguiente:

“…Así las cosas, este Tribunal en relación a la solicitud de Sobreseimiento basada en que los hechos denunciados no revisten carácter penal; de la revisión de las actuaciones se vislumbra la presunta comisión de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que permite presumir la participación del imputado J.F.G., en el delito de Fraude; argumentando la defensa su pedimento en un Análisis de valoración de todos los elementos de convicción surgidos de la fase de investigación, aún por concluir; aunado a la circunstancia que el Ministerio Público como director de la investigación consideró pertinente darle inicio, ante la existencia de indicios suficientes que permitieron solicitarle una medida de coerción al imputado, por el ilícito penal incriminado en su contra, a los fines de garantizar las resultas del proceso; siendo decretadas por este mismo juzgado en fecha 07-05-2009. Por consiguiente, considera quien aquí decide que conforme a los principios de tutela judicial efectiva y debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 Constitucionales, lo mas ajustado a derecho es concluir con la fase de investigación, mediante la presentación del acto conclusivo que a bien deba consignar la vindicta público, una vez oído como ha sido el imputado en la audiencia de presentación, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Debiendo en consecuencia declarar sin lugar las excepciones presentadas por la defensa, de conformidad con el artículo 28, numeral 4, letra “C”, así como el Sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318 ordinal 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En tal sentido, esta Corte considera necesario citar el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

…Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas contempladas…

Ahora bien, del minucioso análisis realizado por esta Superioridad, a las actas que conforman la presente causa, especialmente a la decisión recurrida, se observa que el a quo consideró que de las actas de investigación se acreditaba la existencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio y que hace presumir la participación del imputado J.F.G., como lo es el delito tipificado por el Ministerio Público de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465 ordinal 3° del Código Penal vigente para ese momento, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 465.- Incurrirá en las penas previstas en el artículo 464, el que defraude a otro:

…3° Enajenando, gravando o arrendando como propio algún inmueble a sabiendas de que es ajeno.

Así mismo, se observa que el Tribunal a quo estableció que de las actuaciones se desprende la existencia de suficientes elementos de convicción que vinculan la responsabilidad del hoy imputado en la presunta comisión del ilícito antes mencionado, lo que hace improcedente a todas luces decretar el Sobreseimiento de la causa, criterio éste compartido por este Tribunal Colegiado.

En tal sentido, esta Corte de Apelaciones considera necesario denotar al recurrente, de lo que tratan las medidas cautelares, las cuales son sólo para garantizar la presencia del imputado y la correcta marcha del proceso, máxime cuando en el presente asunto no se tiene certeza de la responsabilidad procesal del acusado, por lo que se debe tener presente que la única finalidad de la medida impuesta por el a quo es “asegurar que el mismo estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la medida preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Lo que quiere decir que, en criterio de esta superioridad se justifica la medida de coerción personal, determinada en el acto de la audiencia oral de presentación, con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva.

De la misma manera esta Superioridad destaca que cuando el Juez competente estima que con algunas de las medidas cautelares se satisfacen los intereses de la justicia, de oficio o, a solicitud del Ministerio Público no recurrirá a la privación judicial preventiva de la libertad, sino que recurrirá a ellas, imponiéndolas mediante resolución motivada tomando en consideración que ni la privación de libertad ni las otras medidas cautelares son castigos que se imponen a una persona por el delito cometido. Se trata, simplemente, de instrumentos o medios de cautela que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de un procesado.

Cuando el a quo considera procedente la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, y discurriendo que es de libre apreciación del Juez de Control el establecer aquellas medidas cautelares sustitutivas, que a su juicio considere pertinentes para garantizar por parte del imputado, el cumplimiento de las obligaciones que le impone el proceso, es por lo que estiman los Jueces que conforman este Tribunal Colegiado, que la decisión del Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad en contra del hoy imputado, se encuentra ajustada a derecho.

Esta Instancia Superior como garantista constitucional en base a lo previsto en los artículos 7 y 334 Constitucionales ha verificado las actas habidas en el presente caso y no observa vulneración del derecho a la defensa ni al debido proceso que le afecten de nulidad de las Resoluciones recurridas de fecha 11/05/2009 y 19/05/2009, constatando que en la mencionada decisión el Juez a quo dio respuesta a lo solicitado por la defensa, por ende se declara SIN LUGAR, el pedimento de la defensa en cuanto a decretar la nulidad de las actuaciones.

DISPOSITIVA

Por las razones expresadas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado V.J.M., en su condición de Defensor de Confianza del imputado J.F.G., contra las decisiones dictadas por el Juzgado de control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 y 19 de Mayo de 2.009, todo ello de conformidad con el pronunciamiento del M.T. de la República en Sala Constitucional, en su fallo número 607 del 22 de abril de 2005, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: SIN LUGAR, el pedimento de la defensa en cuanto a decretar la nulidad de las actuaciones, en los términos expuestos en la parte motiva de la decisión. TERCERO: Se CONFIRMA las decisiones apeladas y dictadas en fecha 11/05/2009 y 19/05/2009, respectivamente.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZ PRESIDENTE TEMPORAL Y PONENTE,

Dra. L.V.C.I..

LA JUEZ TEMPORAL LA JUEZ TEMPORAL

DRA. L.R.M. DRA. E.R. LUNAR

LA SECRETARIA,

Abg. R.B.C..