Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2009
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

199° y 150°

Exp Nº AP21-R-2009-000689

Caracas, catorce (14) de Diciembre de dos mil nueve (2009)

PARTE ACTORA: V.M.R.U., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 4.848.101.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.A., M.C., G.G. ACOSTA, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 93.923, 93.922 y 82.606, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASEA BROWN BOVERI (ABB), S.A, compañía anónima de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 09 de febrero de 1956, bajo el número 8, tomo 2-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.P.B., I.T.A.M., F.A. CASANOVA SANJURJO, HAYDEE AÑEZ OROPEZA, MAYRALEJANDRA PÉREZ REGALADO, NATTY L. GONCALVES PEREIRA, G.M.L. y M.P.A., abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 14.522, 41.910, 13.974, 15.794, 82.456, 124.691, 117.051 Y 124.521, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, en el juicio seguido por V.R. en contra de la empresa Asea Bronw Boveri (ABB).

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 08 de junio de 2009 se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede en fecha 16/06/2009, a fijar la audiencia oral para el día 30 del mismo mes y año, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo prolongada la misma a fin de interrogar a las partes y fijar además un acto conciliatorio el cual tuvo lugar el día 06/07/2009 y 17/07/2009 decidiendo las partes la consecución de la causa y una vez reanudada la misma el dispositivo oral del fallo fue dictado el día 07 de diciembre de 2009.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LA PARTE EN LA AUDIENCIA ORAL

El representante judicial de la parte actora apeló de la sentencia de primera instancia fundamentándose en los siguientes términos: 1. Si bien está de acuerdo en la forma de cálculo al hablar de la constitución salarial el a quo dice que tiene tres componentes, cuando se hablo del bono de desempeño anual no se indicó cómo se calculará el mismo y como solución a este problema tenemos que debido a que el salario estaba compuesto por estos 3 aspectos, en el anexo C de la parte actora y anexo número uno de la demandada se encuentra lo que a su parecer debe formar parte no solo del salario integral sino del normal, se encuentra la incidencia del bono en el salario anual, ese bono anual no era tomado en cuenta porque la empresa lo excluía y visto que el mismo era devengado anualmente por el actor y por cuanto la empresa lo desconocía como salario integral, para llegar a los cálculos de la sentencia porque se solicita que el valor del bono anual sea aclarado por este tribunal y conocemos también cual va a ser el monto del salario de eficacia atípica y siendo que el bono la empresa lo pagaba de forma escondida, no lo pagaba dentro de su salario, sino por medio de un acuerdo final, no se tiene el valor del mismo pero en esas documentales está un indicio de la trayectoria del bono por ello solicita que ese monto sea tomado como parte del salario integral y también forme parte del salario normal y este sea con el que se calculen los conceptos que están en la parte ultima de la sentencia. Sólo apela para que se tenga claro el monto del bono anual como parte del salario decretado por instancia. Por ello propone para llenar ese vacío se tome la incidencia del bono anual en el periodo del 2007. 2. La juez le preguntó ¿el bono era único anual? Se cancelaba después de las declaraciones de impuesto sobre la renta, lo único que se sabe es que era pagado después de marzo en cuantos pagos no se sabe. En el libelo se señala un monto anual que lo saca de las documentales señaladas, esa cantidad supuso que era lo que el trabajador había devengado desde enero hasta septiembre cuando terminó la relación de trabajo y la empresa le reconoce ese valor. ¿Ese monto no coincide con el libelo? Si porque se permitió trasvolarlo hasta diciembre porque la incidencia del salario integral es para el año completo. Las tres cuartas partes del año aparecen en la documental y hace la regla de tres para el año completo. ¿De qué dependía el bono? Del rendimiento del trabajador, si bien es cierto lo que dice el juez la empresa reconoce el valor del bono y lo pone en la planilla, se pide hasta diciembre porque se le está causando un daño al actor al despedirlo en septiembre y ese daño debía ser equivalente a lo que restaba del bono en el año, se está refiriendo a un daño material. La empresa podía despedirlo pero debía reconocerle todos sus derechos de su contrato, pero la empresa lo despidió en forma injustificada, por ello se demanda la diferencia del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sostiene que lo lleva hasta diciembre porque hubo un daño material que afectó los derechos de su representado en el año completo. 3. la apelación se refiere a varias cosas, entre ellas el bono anual. Porque el salario de eficacia atípica se evidencian de la sentencia al igual que los gastos de reembolso y en cuanto al calculo del bono en el año 2007 hay un vacío en la sentencia los demás años si los determinó el juez y siendo que la única referencia son las documentales señaladas solicita que se tengan en cuenta.

El apoderado judicial de la parte demandada, fundamentó su apelación bajo los siguientes argumentos: 1. Con respecto a una tacha de falsedad de la actora contra dos anexos de pruebas de la demandada, la cual es declarada sin lugar y no dice más nada, con lo cual el fallo está inmotivada en el punto, por lo que solicita que se condene en costas de la tacha a la parte actora. 2. El libelo no refiere la figura del fondo de ahorro, sin embargo, al folio 229 y 230 hay dos puntos, manda a pagar la diferencia de conceptos con el ultimo salario normal añadiéndole el salario de eficacia atípica, el bono de despeño hasta el 2006 y los gastos, por lo que si se llegare admitir que son parte del salario debía condenar las diferencias con el salario de cada mes y en el caso de las vacaciones está demostrado que disfrutó vacaciones con lo cual no es aplicable el criterio de que las vacaciones se paguen con el ultimo salario normal sino con el salario normal para el momento en que le nació el derecho. 3. En cuanto a la figura del fondo de ahorro, lo que se alega es un salario de eficacia atípica y el a quo al folio 230 manda a pagar un fondo de ahorro que no se discutió en juicio. 4. En cuanto al bono de desempeño, apela del año 2006 hacia a tras. Él no devengó el bono de 2007 y del año 2006 hacia atrás dependiendo del resultado del cargo podía tener o no derecho a un bono, la segunda condición era que tenia que estar activo para el momento del pago del bono. El bono se pagaba una vez cancelado el impuesto sobre la renta de la empresa. Al actor se despide en septiembre de 2007, no culmina la relación de trabajo una vez finalizado el ejercicio fiscal. ¿La documental uno que usted consigna está referida a qué bono? Eso es la incidencia del bono para los años anteriores que la compañía reconoce, viene a englobar la incidencia de los años anteriores. El salario del actor no superaba los seis millones si se multiplica estamos hablando de 7 meses de bono, en juicio admitió que no llegó a generar mas de 3 meses de bono, con lo cual numéricamente no cuadran las cifras, porque el máximo bono no pasaba los 18 millones de bolívares no los cuarenta y dos que ponen en el libelo. Ese monto de la documental uno es la incidencia del bono en todos los años anteriores.5. Apela porque ese bono no es parte del salario normal (29/06/2007 de la Sala de Casación Social Banco Provincial y el caso BACHAR BITTAR YAKOUP en contra de Asea Brown del superior segundo de 27/04/2009). Esos 31 y un millones no es la incidencia del bono del año 2007 porque no lo devengó. En marzo de 2007 se pagaba el bono del año 2006. En las comunicaciones que se promovieron en la incidencia de tacha está el hecho de que el actor máximo podría llegar a 3 meses y en las comunicaciones se les informa cuanto devengaría. ¿cuándo se le participaba el momento del bono? A principios de años se les diría una comunicación a cada trabajador y al final de año se evaluaban las metas obtenidas y luego si estaba activo se le cancelaba. 6. Otro punto de apelación es el salario de eficacia atípica: en autos esta la aceptación del actor de que tenía un salario de eficacia atípica y durante 5 años lo vio reflejado en su recibo y no reclamo. 7. Otro punto: en cuanto a los gastos tampoco son parte del salario. 8. No tomó en cuenta el a quo el pago de los intereses de prestaciones sociales que constan en autos y deben hacerse con la tasa pasiva según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 9. En cuanto a la mora debía precisar desde cuando se calcularán los conceptos, considera que se debe precisar la forma en lo que respecta a desde cuando se calcula la indexación señale desde cuando se va a calcular y hasta cuando, porque en cuanto a esto el fallo está indeterminado

Al momento de efectuar sus observaciones el apoderado actor manifestó: Los gastos de reembolso son salario. En cuanto al salario de oficia atípica mal puede trabajador no puede renunciar a sus derechos. El fondo si se discutió bastante en juicio. La empresa si le pago el bono de desempeño del año 2007 eso era salario del trabajador. En cuanto al valor de los bonos la empresa manejaba eso en forma secreta se lo pagaba en forma oculta. A pesar de que se le demanda la empresa no presenta nada para demostrar cuanto valía el bono. No se tenía prueba de que el bono ni siquiera se le estaba dando. Pero en las pruebas de la tacha la empresa reconoce el fondo fiduciario y que se le otorgan unos beneficios que se llamaran bono de desempeño, por ello solicita a este tribunal que lo fije porque esos datos sólo los conocerá la empresa y no forman parte ni siquiera de la planilla de liquidación solo pone un monto pero no indican de donde sale. En cuanto a los testigos, al analizarlos alguno de ellos dijo que el bono podía tener chance hasta de 6 meses. Las empleadas de la empresa dijeron que él recibió 3 meses pero que podría ser superior. En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, como no eran pagadas por completo las mismas deben ser pagadas con el último valor de las mismas. En cuanto a la condenatoria en costas es discrecional del juez y consideró que no debían condenarlos en costas y además gracias a las pruebas de la tacha la demandada pudo demostrar el derecho del actor al pago del salario atípico, la demandada detrajo pruebas para demostrar la existencia del bono de desempeño que estaba oculto hasta ese momento.

Las observaciones del apoderado de la demandada se circunscriben a los siguientes puntos: 1. El bono no era ocultado por la demandada, en la declaración de parte el actor reconoce que lo recibía y no llegó a afirmar que pasó los 3 meses. 2. insiste en que lo que está en la planilla de liquidación no es un regalo de la empresa, lo pago para disminuir el pasivo laboral acumulado y le pago la incidencia del bono del año 2006 hacia a tras, es decir, le reconoció, el carácter salarial del bono pero el del 21007 no podía reconocerlo porque no cumplió el requisito. 3. Un a de las testigos indicó que el actor solo podría devengar hasta 3 meses, el bono no se prorrateaba o lo tenia o no lo tenía. La juez puso a la vista el documento del folio 279 de la primera pieza ¿debe entenderse que el bono era infraccionable según este documento? Exactamente, tenía que estar activo al momento del pago y segundo que el trabajador y su departamento cumpliera las metas.

La juez solicita al Gerente de Relaciones Laborales de la demandada se aclare el punto 3.7 del folio 280 indicando que un trabajador cuando entra nuevo y no está entrando en enero, es acreedor al bono pero de forma prorrateada, por ejemplo si entró en junio, y además esté activo al momento del pago, ese punto sólo se refiere a los trabajadores entrantes y mas adelante dice que tiene estar activo al momento del pago.

El abogado acotó que fue debatido en juicio fue que si se llegara a aceptar en lo que respecta a los montos no cuadraba con su declaración de impuesto sobre la renta, porque si al finalizar su relación de trabajo ganaba ente 5 y 6 millones no coincide. No puede reclamar otro daño material fuera del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a que el actor desconocía el punto del bono en su declaración de parte lo reconoció y están las cartas que le mandaban y se promovieron en la incidencia de tacha.

En la continuación de la audiencia oral y posterior a efectuar el interrogatorio a las partes (el cual será reseñado en parágrafos subsiguientes), la juez concedió a los apoderados judiciales el derecho de palabra a fin de que efectuasen sus explosiones de cierre.

Al momento de efectuar su exposición de cierre el apoderado judicial de la parte actora indicó que en cuanto a los cálculos el que los hace fue su persona y si se izo algún ajuste fueron porque ese bono fue anual y la relación era 9 meses y por ello decidió para llegar a un criterio salarial dividir el monto del bono entre nueve meses. Ratifica cosas que no salieron en el interrogatorio, su representado trabajaba para dos departamentos y recibía el bono por los dos. Ratifica todos los hechos expuestos e intensificar que cree que el bono anual forma parte de la incidencia salarial y debe tomarse en cuenta para el calculo de prestaciones sociales y demás derechos laborales y debe haber un reajuste de todo lo pagado si relaciona los valores y el ultimo bono anual fue hecho en función de 31 millones o 36 millones que aparecen como incidencia.

En su exposición de cierre el apoderado de la demandada sostuvo que no hay discrepancia en el hecho de no haber devengado el bono anual 2007 porque no cumplía los requisitos, según las políticas de la empresa. Con respecto a la incidencia que aparece en la planilla de liquidación, esta se debe a los años anteriores (2006 hacia atrás) por ello no tienen ningún sustento el reclamo del trabajador. En el supuesto de que le correspondiera el bono del año 2007 no le tocaría tampoco el monto que reclama en el libelo. En cuanto al fondo de ahorro no forma parte del libelo de demanda. En cuanto al salario de eficacia atípica la carta fue suscrita sin coacción y además no reclamó nunca, independientemente que ahora la empresa lo incluida como parte del salario, en cuanto al bono del año 2006 se debe pagar con el salario de cada año las utilidades y las vacaciones en caso de que se considere que es salario. La mora desde la terminación y la indexación desde la notificación. Solicita que se declare en costas de la tacha a la parte actora.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista la exposición de las partes y la fundamentación de su recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por V.R. quien a través de sus representantes judiciales alegó tal y como lo indicó la recurrida:

…Que prestó sus servicios como Contralor de Área, para la empresa demandada, que su función era el controlar y evaluar el seguimiento de las normas y procedimientos de la compañía, entre otras funciones; Que el horario estaba comprendido de lunes a viernes de 8:00 am a 5:00 pm, y laboró para la empresa desde el 13-07-1992 al 10-09-2007, fecha ésta que el actor fue despedido por el ciudadano C.C., quien era Jefe de Personal de la accionada, por motivo de reducción de personal. Que siempre devengó un salario mixto, el cual estaba conformado por un componente fijo el cual estaba compuesto por los siguientes conceptos: sueldo, salario de eficacia atípica y reembolso de gastos, adicionalmente a dichos conceptos percibía en forma continua anualmente; el equivalente a 90 días de salario por concepto de utilidades, más 60 días de salario por concepto de vacaciones más 22 días por concepto de bono vacacional y el otro componente de su salario, es decir, la parte variable del mismo, se generaba acorde con una serie de comisiones pertinentes por el logro de objetivos planteados y alcanzados dentro de la eficacia derivados de controlar la gestión administrativa, financiera y el proceso contable del o de los proyectos de Áreas bajo su supervisión.

Para el momento en que el ciudadano V.R.U., fue despedido, devengaba un salario anual promedio de Bs. F. 78.476,56, lo que equivale a un salario promedio mensual durante el último año de Bs. F. 6.539,71, equivalente a la cantidad de Bs. F. 217,99 diarios, a los cuales debemos sumar las alícuotas diarias correspondiente a 90 días de utilidades que la empresa repartía le pagaba por tal concepto anualmente a Bs. 19.619,13, que es el equivalente diario de Bs. F 54.50, más la alícuota equivalente a 22 días de bono vacacional por año Bs. F. 5.024,29, es decir, el equivalente a 13,96 Bs. F diarios por tal concepto, adicionalmente a ello durante el año 2007 devengó una bonificación anual durante su último año laborado de Bs. F. 42.352,61, es decir, el equivalente diario de Bs. F. 117,65; todo lo cual genera un salario integral diario de Bs. F. 404,09.

Que desde que fue despedido, en fecha 09-09-2007, la empresa le adeudaba al actor por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la cantidad de Bs. F. 471.690,57. Y, para el momento de liquidar las prestaciones sociales del actor la empresa demandada le canceló la cantidad de Bs. 230.894,96, generándose una diferencia a favor del actor de la cantidad de Bs. 240.795,61; que esta diferencia deviene porque la empresa nunca tomó las incidencias de los bonos anuales que le repartía a empresa accionada a sus trabajadores…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 18 de septiembre de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado Mayralejandra Pérez, quien consignó escrito contentivo de 22 folios útiles, en representación de las empresas codemandadas mediante el cual señala, tal y como lo indica la recurrida, lo siguiente

…Hechos Admitidos y reconocidos:

Que el accionante prestó sus servicios como Contralor de Área para Asea Brown Boveri (ABB), S.A, desde el 13 de julio de 1992 hasta el 09 de septiembre de 2007, fecha en la cual fue despedido injustificadamente del cargo que venía desempeñando.

Que la jornada laboral era de lunes a viernes, de 8:00 am hasta las 5:00 pm.

Que la demandada cancelaba al demandante noventa (90) días de salario básico por concepto de utilidades por año completo de servicio o la proporción resultante entre los meses completos de servicio prestados durante el año.

Que cancelaba al demandante veintidós (22) días por concepto de bono vacacional por un año completo de servicio o la proporción resultante entre los meses completos de servicio.

Es cierto que la empresa canceló al demandante la suma de Bs. 230.894,96 como consta de la planilla de liquidación y éste recibió un neto de Bs. 147.928,98 con motivo de la relación laboral.

Hechos Negados, Rechazados y Contradichos:

Que el actor devengase un salario mixto, pues la actora sólo devengaba un salario fijo mensual compuesto por el salario básico más el monto correspondiente a la exclusión del diez por ciento (10%) para el cálculo de prestaciones, beneficios e indemnizaciones sociales, como parte del salario de eficacia atípica.

En cuanto al reembolso de los gastos, esa cantidad estaba dirigida a cubrir los gastos en que hubiese incurrido el trabajador y era devuelta al actor, previa presentación de los respectivos comprobantes, por lo que no goza de naturaleza salarial.

Con respecto al bono anual, la empresa lo otorga a sus trabajadores en base a la meta o resultados de cada área de negocios, por lo que resulta falso que tal bono se cancelase en un rango comprendido entre los 3 y 7 meses de salario.

Niega que la empresa otorgue 60 días de disfrute de vacaciones, pues lo cierto es que la demandada concede a sus trabajadores quince (15) días hábiles de vacaciones más un (01) día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

Niega que devengue comisiones, pues no tenía actividades de vendedor, que normalmente son lo que si devengan un salario variable.

Niega adeudar todos y cada uno de los conceptos y montos aducidos por el trabajador por cuanto la empresa demandada canceló la totalidad de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales derivados de la relación de trabajo, incluidas las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…

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DE LA CONTROVERSIA Y DE LAS PRUEBAS APORTADAS

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

Marcadas con la letra B, inserta en el folio 223 al 264, ambos inclusive, de la primera pieza, relativas a declaraciones de Impuesto Sobre la Renta realizadas por el actor desde el año 1992 hasta el año 2007, donde se demuestra el pago anualizado, al respecto este sentenciador observa que el pago por bono anual constituye un hecho que fue reconocido por la demandada, específicamente en cuanto a su pago de acuerdo con el o los logros de los objetivos planteados por la empresa, en tal sentido, se desestima su valor probatorio. Así se establece.

Signado con la letra C, cursante en el folio 265 al 267, ambos inclusive, de la primera pieza, referido a planillas de movimiento de finiquito por concepto de Prestaciones Sociales, al respecto, este sentenciador observa que la planilla de liquidación y los montos cancelados ha sido un hecho convenido por las partes, en tal sentido, no aporta elementos al proceso. Así se establece.

Bajo la letra D, cursante al folio 31 al 221, ambos inclusive, concernientes a recibos de pago, este Juzgador les otorga valor probatorio de acuerdo con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, de las mismas se observa los pagos realizados al trabajador durante la relación de trabajo. Así se establece.

Exhibición de Documentos:

Con respecto a la exhibición de:

1-) Instrumentales marcadas B, pertinentes a comprobantes de Retención de Impuesto sobre la Renta Anual, durante la audiencia de juicio, la parte demandada señaló que las mismas se encuentran en los autos, no obstante, visto que las mismas no aportan nada al proceso, se desechan del mismo. Así se establece.

2-) Instrumentales marcadas C, pertinente a la Planilla de Movimiento de Finiquito emitida por la empresa por concepto de Liquidaciones de Prestaciones Sociales, siendo un hecho no controvertido el pago con motivo de la liquidación de las prestaciones sociales con ocasión de la terminación del contrato de trabajo, este sentenciador no le otorga valor probatorio. Así se establece.

3-) Carta emitida al IVSS a los fines de avisar el motivo de retiro del accionante, visto que el motivo de la terminación del contrato de trabajo no es un hecho controvertido, este Juzgador no le otorga valor probatorio. Así se establece.

4-) Documentos Públicos, la misma no cumple con los extremos legales del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador no le confiere la consecuencia jurídica, y en tal virtud, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

V.2.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

En cuanto a las documentales marcadas con el número “1”, la cual riela en el folio 275, de la primera pieza, relativa a finiquito de prestaciones sociales, siendo un hecho no controvertido el pago con motivo de la liquidación de las prestaciones sociales con ocasión de la terminación del contrato de trabajo, este sentenciador no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Signado con el número “48”, cursante al folio 276, de la primera pieza, durante la audiencia de juicio la parte accionante tacha de falsedad dicho documento, por lo que el pronunciamiento con respecto a dicha instrumental se realizará en capítulo aparte en la presente decisión. Así se establece.

Marcado “49” al “50”, insertos en los folios 277 al 278, ambos inclusive, relativos a recibos de pago correspondientes a las utilidades de los años 2005 y 2006, este sentenciador observa que el pago de las utilidades no constituye un hecho controvertido, en tal sentido, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Marcado “51” folio 279 al 282, ambos inclusive, la parte accionante tacha de falsedad dicha instrumental con base en el artículo 83 ordinal 1° ejusdem, por lo que el pronunciamiento con respecto a dicha instrumental se realizará en capítulo aparte en la presente decisión. Así se establece.

Marcado “52”, cursante en el folio 283, ambos inclusive, de la primera pieza, referido a documento de directrices para el otorgamiento de un bono a los trabajadores de ASEA BROWN BOVERI, S.A, en base a las metas o resultados de cada área de negocios, debidamente sellado, este sentenciador no le otorga valor probatorio por cuanto emana de ella misma, por lo que se desestima su valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 1368 del Código Civil. Así se establece.

Marcado “53” al “56”, insertos en el folio 284 al 287, ambos inclusive, de la primera pieza, referidos al pago de intereses sobre prestaciones sociales suscritos por el demandante, este Juzgador no le otorga valor probatorio por constituir un hecho convenido entre las partes, y al no formar parte del tema de decisión, se desestima del proceso. Así se establece.

Informes:

1-) Banco Venezolano de Crédito, S.A, cuyas resultas corren insertas en el folio 28 al 139, de la segunda pieza, de los mismos se acreditan sueldos, salarios y otros conceptos depositados en la cuenta del accionante. Así se establece

2-) Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al respecto la parte promovente desistió de la prueba de informes en cuanto al periodo 01-01-2007 al 31-12-2007, por cuanto la actora exhibió el documento, en tal sentido, este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Testimoniales:

En lo que se refiere a la prueba testimonial de los ciudadanos ELVIRA COVA, DAZARA PÉREZ, DERVIS PÉREZ y X.M., titulares de las cédulas de identidad números V- 7.262.687, V-4.167.049, V- 9.961.417 y V-5.116.715, respectivamente, compareciendo a la presente audiencia las ciudadanas DAZARA PÉREZ y X.M.. En cuanto a la testigo X.M., declaró lo siguiente: Que trabaja para la empresa demandada desde el año 1998. Que su cargo es el de Gerente de Compras. Que conoce de vista trato y comunicación al señor V.R.. Que su último cargo fue de Contratos en el Área de Negocios Power Sistem. Que el bono era máximo de 3 meses. Que el bono es el resultado a nivel global y local, tienen un porcentaje y dependiendo de los resultados se le otorga el bono, el cual se paga en abril o mayo del año siguiente. La testigo DAZARA PÉREZ, declaró lo siguiente: Que trabaja desde el año 1998 para la empresa accionada con el cargo de Gerente de Recursos Humanos, tiene la asistencia técnica del personal y adiestramiento. Que conoce al demandante de vista, trato y comunicación. Que los parámetros del bono anual, es que es una compensación corporativa mundial, el tope es de 3 meses, para que proceda debe estar activo, se paga entre abril y mayo. Este juzgador les otorga valor probatorio. Así se establece.

Exhibición de Documentos:

De los documentos originales contentivos de las declaraciones de impuesto sobre la renta, correspondientes a los ejercicios fiscales finalizados el 31 de diciembre de 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, al respecto la parte demandada exhibió planilla de impuesto sobre la renta del periodo 01-01-2007 al 31-12-2007, la cual se ordena agregar a los autos, no obstante, este sentenciador observa que tales planillas no aportan elementos de hechos para la resolución del proceso, en tal sentido, se desestima del proceso. Así se establece.

DECLARACIÓN DE PARTE EFECTUADA EN JUICIO:

V.R.: ¿ese documento anexo 48 lo firmó? Si lo firmé ¿y cuanto lo hizo fue ante un funcionario? No, había una persona de recursos humanos. ¿se habla de un 10% de salario de eficacia atípica, considera que es legal o ilegal? Considero que es ilegal. Indica que lo firmó bajo unas circunstancias, porque si no lo firmaba su cargo estaba en riesgo, tenía una situación económica difícil porque era el único sostén de su casa y conocía las consecuencias de no firmarlo a pesar de que sabía que estaba renunciando a los derechos, pero pensó que no importaba porque algún día podría reclamarlo porque confiaba en la justicia. Para el momento no recuerda el salario, pero no era el 10% aunque el documento lo diga, si no lo firmaba iba a perder todo si no lo hacía, es decir, iba a perder su trabajo. Se quedó callado, lo firmó conciente que estaba renunciando a un derecho. La relación de trabajo terminó por problemas internos del trabajo, por despido negociado porque le dio muchas cosas a l empresa y sobre todo en la parte human, lamentablemente en el departamento donde trabajaba la cabeza del mismo lo convirtió en un desastre y tuvieron mucho problemas y al final explicó la situación y decidieron negociar la salida pero primero dejó las cosas encaminadas. Sabía lo que le tocaría en su liquidación, porque sabía que el bono no lo iban a considerar, así como tampoco el salario de eficacia atípica, por ello no esta de acuerdo. ¿En cuanto al bono de productividad expresa que son mas de 3 meses en el libelo? Lo promedio es que le dieran siempre 3 meses de bono hay otros que les daban mas, dependía de la gerencia. Con la liquidación consideró que le estaban pagando el bono del año 2007, así lo entendió él. Lo que está reclamando es su efecto en las prestaciones sociales, es decir, su incidencia, porque todo bono tiene un efecto sobre las prestaciones sociales. Así mismo afirmó que su declaración de impuesto sobre la renta la hace todos los años de manera correcta e incluso basándose en la planilla que le otorga la empresa, además no pagó solo Bs. 57,00 porque además de eso pagó todas las retenciones que le hicieron en el año que ascendió a mas de dos ml bolívares.

R.T.: ¿a qué se refiere la compañía cuando en la planilla de liquidación indica que hay una incidencia de un bono anual? Corresponde a la incidencia derivada de los bonos percibidos durante los años anteriores a la liquidación, no fue el bono del periodo 2007, sino las incidencias en los años antihéroes como efecto de la negociación que se llevó a efecto por su salida de la empresa. El pago del bono anual tiene dos condiciones, que se cumplan las metas (global y local) y la otra es que el trabajador esté activo par el momento de u pago (abril/mayo de cada año siguiente). En cuanto a esa incidencia tiene entendido que se tomó en cuenta los años anteriores como si fuera parte de su salario.

DECLARACIÓN DE PARTE EFECTUADA EN ALZADA:

V.R..

La Juez le puso a la vista el folio 276 de la primera pieza ¿de dónde salió esa iniciativa de pasar una carta a la empresa? esa carta se la entregó la empresa para firmarla sin preguntar si estaba de acuerdo o no. Tenía una difícil situación familiar, si firmaba seguía trabajando y de lo contrario no lo botarían pero las oportunidades no serían las mismas porque tendría problemas con la empresa. Consultó con sus compañeros y éstos pensaban igual que él, por ello firmó. ¿Qué era el fondo de ahorro?

Antes de esa carta existía y tampoco formaba parte de su salario. El fondo de ahorro tenía mucho tiempo (aunque no recuerda fecha precisa). Existía un fondo de ahorro a través del Venezolano de crédito y otro con el Provincial; después vino esto del fideicomiso. Del fondo de ahorro aportaba un 5% y no tenía incidencia sobre las prestaciones sociales. ¿Por qué la carta del folio 276 habla de un 10% de la remuneración descontada del fondo de ahorro? Si bien dijo 5% tuvo que haber sido el 10% como lo indica la carta. ¿En qué lo afectaba sustituir uno por otro? Porque cambiaron la figura. ¿A partir de mayo 2002 es que usted cree que forma parte del salario? Cuando tenía fondo de ahorro la empresa pagaba unos intereses, más nada que recuerde, aquí era un salario si lo ve desde ese punto de vista en los dos casos se tenía que considerar prestaciones sociales porque le estaban sacando un dinero. La juez le indica “usted no demanda un fondo de ahorro. ¿Cuándo le pasan la carta le explicó algo la empresa, qué negociaron? Porque el hecho de que la empresa le pasara la carta para firmarla ¿qué le dijo con relación a ello?” para sustituir el fondo de ahorro, fue una notificación individual por alguien del departamento del personal. La juez puso a la vista del accionante el folio 279 de la primera pieza, son documentos relativos a unos parámetros que la empresa dice haber fijado para el bono único de producción, bono anual. Se discute y fue motivo de tacha de que no estaba al tanto del documento. En juicio se discutía el monto de los meses y la apelación de la parte actora es que se determine por bono anual ¿Cuánto le pagaron? tres meses, al principio quizás eran dos meses (por su cargo), la escala era confidencial porque no sabía cuanto le tocaba. Podría especular. En el cargo de contralor ganaba tres meses y por encima ganaban mucho más. ¿cómo se enteraba que iba a tener tres meses? Una carta donde la empresa le informaba que en caso que se cumplieran todas las metas le tocarían tres meses. ¿cómo era el cumplimiento de la meta? Dependía de ellas para el otorgamiento del bono, siempre la lograban. Dentro de la empresa tiene el departamento de finanzas, había 5 contralorías y la última en la que estuvo fue en contraloría de comunicaciones. Ellos empezaron a pasar cartas con la entrada del ultimo presidente (2005) antes no especificaban, de allí para a tras nada. ¿podría no tener derecho al bono? Siempre le prometían el bono; en el expediente están las cartas modelo donde informaban sobre el bono ¿y si no cumplía las metas? No se llegaba el 100% pero si se llegaba al 90%, le pagaban tres meses por equivalencia del %; los años anteriores les daban un bono y no les decían nada por escrito ¿aunque los parámetros siempre eran los mismos? Si, cuando era oral y escrito siempre igual. ¿siempre le dijeron que se ganaría los tres meses? Cuando le tocaban tres meses si cuando era supervisor le pagaron dos mees. La escala “a uno se la comunicaban de forma individual”. ¿Cuándo ingreso? El 17 de julio de 1992 y ya existía el bono ¿cómo se pagaba el bono? Después del cierre de año les notificaban si le iban a pagar o no y se lo depositaban, siempre se lo pagaron en las condiciones que le habían dicho. ¿Cuándo le notificaban el bono? Es como cuando va a cobrar utilidades, sabe que se las van a pagar pero no sabe cuanto es, el bono lo pagaban no tanto por las metas, sino como una forma de decir, completa todo el año, has las cosas bien y ahora si te damos el bono, así “lo veía yo”. Siempre se recibía en marzo el bono. La empresa esperaba ver el rendimiento de la gestión. Nunca se lo dejaron de pagar. Lo recibía en su cuenta bancaria. ¿el bono del 92 se lo pagaron? Debe haber sido parcial porque no tenía todo el año; una de las cosas que le prometieron en la empresa al entrar fue ese bono, el pago tuvo que haber sido parcial. ¿a quien le correspondía y a quien no, existía requisito de procedencia? En aquella época no existía nada por escrito, puede hablar por él, sabe que le tocaba una cantidad y asume que en esa oportunidad le pagaron fraccionado, no lo recuerda. ¿en cuanto a la estadía en el cargo? Ellos lo mencionaron, si estaba trabajando para el momento del bono le correspondía y si no le correspondería, eso se ha mencionado, pero en su caso le pagaron un bono en su liquidación, y pregunto que era y le dijeron que era un bono, no le dijeron que era una compensación, entendió que era un bono porque preguntó y eso le dijeron. ¿si le hablan de una incidencia de un bono que entiende como contador que es? “para serle franco no lo entendí y como no entendí le pregunté” y le dijeron que eso era un bono. Su salario mensual eran seis mil doscientos, incluyendo la eficacia atípica ¿para establecer el bono cuánto seria? Como dieciocho mil bolívares de bono ¿pero el monto es de 31 y un mil? Él preguntó y eso fue lo que le dijeron. ¿No verificó porqué el monto tan alto? Si bien fue negociado “yo fui botado” adujo haber hecho lo mejor posible para dejar su departamento. Consideró que era el bono 2007 porque si se basa en lo que le daban antes le estarían pagando mas de la cuenta, pero preguntó y le dijeron que si. No estaba seguro que estaba siendo liquidado correctamente, por ello coloca la nota en la liquidación. ¿de tener claro que eran tres meses de nono por qué asumió que ese pago era tan alto? No lo sabe. ¿si ese fue el bono 2007 por qué lo vuelve a demandar? Para efecto de prestaciones sociales, porque el bono nunca se consideró en prestaciones sociales. La juez leyó al folio 3 lo relativo al monto de la bonificación anual y preguntó al accionante ¿Por qué demandó Bs. 42.352.61? Porque lo liquidan en septiembre si lo hubieran liquidado en diciembre hubiera sido esa suma. ¿Según su salario le tocaría por 3 meses Bs.19.737.00 por qué demanda Bs. 42.352.61? Se hizo la estimación para el calculo de prestaciones sociales, eso se divide entre 12 y luego se llega a días; eso le hubiera tocado pero como le pagaron mas. Ese monto es para calcular los efectos de las prestaciones sociales ¿pero está demandando y además la diferencia de 246 millones? Pero no está reclamando el pago de un bono por cuarenta y dos mil, sino cual seria su efecto en las prestaciones sociales. ¿por qué 46? Por una cuestión matemática, si el bono le pagaron 36 se divide entre 9, lo que se hizo fue llevarlo a 12 meses para efecto del calculo de prestaciones sociales. ¿es decir, que los Bs. 31764 que es lo que considera como bono único anual correspondería a 9 meses y usted lo llevó a 12? Si, para calculas su salario para las prestaciones sociales. El accionante acotó, que cuando la persona que le entregó la liquidación le preguntó si eso estaba bien, porque pasa por la Gerente de contabilidad, finanzas, recursos humanos y una quinta persona que es la que la liquida, ¿nadie se dio cuenta que eso estaba malo ¿y usted se dio cuenta? “yo por eso pregunté”. ¿Cuándo usted vio la liquidación leyó el término de los 31 millones? Si, “y yo le pregunte a J.B., trabaja en recursos humanos y ella me dijo que eso era el bono. Ella era la gerente. ¿Dice que ese bono formaba parte de las negociaciones eso es así? No, “a mi no me dijeron nada de eso”, no le dijeron que sería de esa manera. ¿En el momento de la negociación pidió que el bono formara parte de los derechos? Negoció que le hicieran una buena liquidación, que le compensaran un poco lo que habían hecho, pidió que le hicieran una buena liquidación. No negoció que el bono formara parte del salario, su liquidación fue un misterio hasta el momento que la recibió. ¿Consideraba que los bonos formaban parte del salario? Si, aunque sabía que la empresa no los consideraba, pero si le estaban retirando en esas condiciones lo deberían considerar y por ello lo habló con el Gerente de Finanzas, aunque no lo negocié, simplemente les dijo que lo consideraran. Aunque “para mi eso era el bono anual”.

R.T.

Afirmó tener casi dos años en la empresa, ingresó el 25 de febrero de 2008. ¿Cuándo ingreso a la empresa que le entendió por bono anual? Como parte de las condiciones de trabajo, el salario, las utilidades de 90 y la posibilidad de un bono anual, que en su caso era 1,5 meses de salario pagaderos al siguiente año después del ejercicio, dependía del cumplimiento de unas metas. Es una empresa multinacional, por ello hay resultados globales y locales. Se pagaba en función de una combinación de ambos resultados y se recibía una carta todos los años. Por la parte local por ejemplo y un 50% y la global otro 50% y así llegar al máximo estipulado. Ingreso como asesor legal y actualmente es gerente de relaciones laborales desde agosto de este año. ¿para el momento de la ruptura de la relación de trabajo del actor no estaba ni siquiera en la empresa? No. ¿Cuándo llega a recursos humanos que ocurría con el fondo de ahorro? Ya no existía porque existió hasta el año 2002, se liquido el fondo de ahorro entregándoselo a los trabajadores. Cuando ingresó existía el salario de eficacia atípica, pero la empresa no hacia aportes porque el fondo de ahorro se había eliminado. ¿la empresa le hacia suscribir a todos los trabajadores la carta del folio 276? Es un modelo que tuvo en su oportunidad la empresa, ya el salario de eficacia atípica no forma parte de las condiciones porque este año se integró todo en un 100% es decir, ya no está vigente, porque el concepto como tal no es manejado por el común de la gente a pesar de que se le explica, de hecho el actor consideraba que era ilegal en la audiencia pasada pero esto está en la ley. Esto comenzó en el 2002 y hasta el año 2005 se manejo con cartas y luego se incorporó en el contrato de trabajo para el momento del ingreso. En el caso de Rojo como venía trabajando en la empresa formó parte de un ajuste salarial. Adujo ser abogado. ¿Cuándo ingresa a la empresa que pasa? En el contrato de trabajo se establecía la exclusión del 10% del monto del salario mensual, y ahora la empresa decidió incluirlo todo como salario para el cálculo de las prestaciones sociales, a partir de este año, aunque no recuerda la fecha, además el trámite administrativo era muy engorroso, por ello también se decide incorporarlo como salario. ¿Cómo maneja la empresa los parámetros del bono anual folio 279? Eso sigue siendo así, esa política sigue vigente. ¿en cuanto a los 31 millones y pico de la liquidación que puede manifestar? Su conocimiento de esta liquidación no es directa sino referencial, se documentó porque no estaba activo en la empresa. Esos 31 millones se debe e a que la salida del actor fue negociada y como ya se manejaba el tema de la incidencia o no del bono en el salario, y en esa oportunidad lo que se hizo fue efectuarse un recalculo de los bonos recibidos a los años 97 al 2006, es la incidencia del bono anual sobre todos los conceptos, desconoce por qué no se suscribió una transacción. ¿lo que conoce es referencial y eso fue parte de la negociación de la terminación de la relación de trabajo, que le reconocieran que el bono anual formaba parte del salario para el pago de los derechos laborales? Si, y esto no puede corresponder al bono anual de 2007 porque su tope eran 3 salarios y podría darse el caso de que si no se cumplían las metas no se recibía bonos (eso era el mínimo), no es un bono garantizado porque depende del desarrollo de la empresa. ¿actualmente la empresa los toma en cuenta para el cálculo? Este año se incluyó como base de calculo del salario normal e integral ¿Esa política que se esta aplicando hoy fue lo que se negocio en ese entonces con el actor? Si, tuvo ese conocimiento porque S.D. (Contralor actual), Z.P. (Gerente de Recursos Humanos) que aunque ya no está en la empresa le dio información del caso de Rojo. S.D. hizo un cálculo (interno) en el que el monto anual de incidencia de prestaciones sociales y otros beneficios sumando alcanza justamente ese monto.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior está en presencia de un recurso de apelación ejercido por ambas partes, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, por lo que se pasa a continuación a dilucidar los dos puntos de apelación sobre los cuales se ha circunscrito la representación judicial de la parte actora. Así se establece.-

En primer lugar la parte actora recurrente de manera genérica señala que el a quo no precisó los parámetros para la determinación del bono anual y como segundo aspecto a dilucidar se encuentra la ordena por concepto del bono anual 2007. Así se establece.-

Si hacemos una comparación de la declaración de parte de juicio con el de Alzada se pudiera decir que hay una falsedad de hechos alegados por la parte actora, aunque vamos a decir que se trata de confusión de términos. La parte actora acepta que el bono único tenía como máximo en percepción de tres meses de salario (en el último cargo desempeñado) y empezó ganando dos meses de salario, argumentos éstos que coinciden parcialmente con la declaración de parte de juicio así como los testigos evacuados en su oportunidad quienes efectivamente afirmaron que el bono dependía del cargo y lo cual se concatena con las documentales cursantes a los folios 171 al 179 (ambos inclusive) de la segunda pieza del expediente, contentivas de los lineamientos para el pago del referido bono. Así tenemos que, en cuanto al primer punto de apelación relativo a que no se especificó con claridad el monto del bono, tenemos que el juez de la recurrida señaló lo siguiente en su decisión:

…El experto que resulte designado determinará el salario integral progresivo histórico devengado por el accionante, para lo cual deberá servirse del salario normal del actor, el cual se desprende de los recibos de pago consignados por las partes, a lo cual debe adicionarse las incidencias fondo de ahorro desde julio de 1992 hasta septiembre 2007, salario de eficacia atípica desde mayo 2002 hasta la finalización de la relación laboral (10-09-2007), el Bono de Desempeño Anual desde 1992 hasta 2007 y el Bono Rembolso a partir del desde septiembre de 1992 hasta septiembre 2007, cuantificando así la diferencia que existe por la prestación de antigüedad y la diferencia que surge por concepto de indemnizaciones por despido injustificado…

. (Subrayado y negrillas agregados).

De la transcripción que antecede se evidencia que el juez de la recurrida ordenó una experticia complementaria del fallo porque no se evidencian todos los periodos de bono anual, aunado a ello la misma parte actora indicó que incluso cuando comenzó debió cobrarlo fraccionado, es decir, hechos que no están especificados en el libelo, por lo que mal puede la parte demandada defenderse porque la parte actora no indicó cuanto recibió. Porque si hablamos de 3 meses de salario, estaríamos hablando casi de diecinueve millones de bolívares, los montos no están precisos. Todo lo que se diga en la declaración de parte deben ser analizados, el actor dijo que siempre se lo pagaron en una cuneta, sin embargo, no lo preciso en el libelo, por el contrario como lo dijo su apoderado la cuenta fue hecha basándose en los dichos de su cliente, por lo que pretender que el a quo precise los montos de los bonos es extralimitarse, el único parámetro que tenemos es que era un máximo de 3 meses de salario, si la parte actora no señaló monto especifico año por año, la demandada no tenía que referirse a ello, porque de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no tiene necesidad de ello. Esa deficiencia libelar genera que el a quo efectúe una experticia complementaria del fallo, por ello analizado por el a quo el punto de derecho (si era salario normal e integral) ordenó efectuar una experticia complementaria del fallo, lo cual se encuentra ajustado a derecho, debiendo en consecuencia declarar sin lugar el primer aspecto de apelación de la parte demandante. Así se decide.-

El segundo aspecto de apelación de la parte actora, versa en la procedencia o no del pago del bono anual correspondiente a 2007 el cual debía ser pagado en marzo de 2008. En la audiencia de juicio, así como de la documental marcada 51 cursante a lo folios 279 al 282 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, así como de los testigos que han comparecido a la audiencia de juicio, quedan evidenciadas y además reconocidas por el actor las directrices para el pago del bono anual que se concatenan con las comunicaciones E y F (171) consignadas por la demandada en la incidencia de tacha. En la declaración de parte en Alzada el actor adujo que si la reconocía los parámetros y que a partir de 2005 se lo pasaban por escrito y anteriormente se lo daban oralmente, es decir, reconoce la existencia de los parámetros de procedencia del bono, las cuales a continuación se enumeran:

…ALCANCE…Aplica a los trabajadores permanentes de ABB que no estén amparados bajo el régimen de contratación colectiva…El bono anual sólo será pagado a aquellos trabajadores indicados en este alcance, que para la fecha de su pago estén trabajando en ABB…

.

Incluso las documentales establecen los parámetros cargo por cargo (incluyendo el cargo del actor) que dice que el pago es hasta 3 meses de salario. Al respecto, esta Sentenciadora se permite citar la decisión proferida por el Juzgado Segundo Superior de este circuito Judicial del Trabajo en el asunto AP21-R-2009-000212 la cual ha servido de base al juez de la hoy recurrida para tomar su decisión:

…Relama la parte actora, que el a quo no le concedió el monto que le corresponde por el bono de desempeño correspondiente al año 2007, por otra parte la demandada argumenta en su apelación, que tal bono no forma parte del salario.

En tal sentido esta Alzada observa de las pruebas aportadas al proceso que el referido Bono se constituyó en una percepción que era entregada todos los años, habría que, entonces verificar si dicha percepción tenía el carácter de accidental o no, para colocarla como parte del salario integral o por el contrario, como parte del salario normal. Por otra parte, se observa de las pruebas que los trabajadores de la empresa tenían que cumplir una serie de requisitos tanto cuantitativos como cualitativos para obtener la escala y proceder a otorgar y ejecutar el pago del Bono por Desempeño, pero lo que realmente hace la diferencia es la seguridad de la percepción en cuanto al Bono, es decir, si el Bono iba a ser entregado de manera segura, ello así que dicho bono era cancelado una vez realizada la declaración de impuesto sobre la renta que sabemos vence su declaración y primer pago el 31 de marzo de cada periodo fiscal.

Bono por Desempeño Anual debe ser considerado como parte integrante del salario normal. Dicho esto, tenemos que la inclusión del Bono por Desempeño en el salario normal del actor por lo que origina diferencias dinerarias que deben ser canceladas al accionante en todos los conceptos derivados de la prestación de sus servicios. Así se decide.-

En cuanto al Bono por Desempeño solicitado la parte actora del año 2007, y visto que el actor culminó su relación laboral en fecha 07 de febrero de 2008, y anteriormente se estableció que según la naturaleza del mismo y las condiciones para su entrega se hacía necesario: Que se alcanzaren las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de las metas y que el trabajador se encontrare en la situación de ser un trabajador activo dentro de la empresa para el momento del pago (tal como fue expresado por el actor en su libelo folio 46 y por la demandada folio 384).

Alega asimismo la parte actora, que la condición no pudo ser cumplida por cuanto el deudor impidió el cumplimiento de la condición, ya que lo despidió injustificadamente en el mes de febrero de 2008, por lo que si la demandada no lo hubiese despedido injustificadamente o lo hubiere despedido luego del pago del bono de desempeño la condición se hubiera cumplido y le hubiese correspondido al actor el bono anual del año 2007.

Ahora bien, conforme al derecho civil, una obligación es condicional cuando su existencia o su resolución dependen de un acontecimiento futuro e incierto. El acontecimiento del cual depende la obligación debe ser futuro e incierto ya que si se ha verificado ya, pero no es conocido por las partes no hay condición ni obligación condicional.

Ha de ser también incierta, esto es dudosa, eventual, porque si se esperase el acontecimiento sin ninguna incertidumbre, ni eventualidad, no quedaba pendiente la existencia de la obligación sino su ejecución.

Las partes son dueñas de establecer en sus contratos y declaraciones de voluntad todas las condiciones permitidas por la Ley.

Dos condiciones fueron establecidas para la procedencia del bono anual como ya se expresó: 1) Que se alcanzaren las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de las metas y 2) que el trabajador se encontrare en la situación de ser un trabajador activo dentro de la empresa para el momento del pago.

Ambas partes estuvieron contestes en su declaración ante el superior y conforme a las documentales que fueron valoradas que el bono era pagado en el mes de marzo de cada año, luego que se consolidara tanto a nivel nacional como internacional el cumplimiento de las metas previamente fijadas o un porcentaje importante de ellas, con lo cual para el momento del despido, esto es, el día 7 de febrero de 2008 no se había cumplido aún con la condición expresada en el punto 1) no se había configurado ese hecho futuro e incierto, como lo era que el bono correspondiente al año 2007 se hubiese consolidado para hacerse efectivo en el mes de marzo de 2008.

Por otra parte en cuanto a la segunda condición referida a que fuese un trabajador activo de la empresa para el momento del pago del bono, se evidencia de autos y por la afirmación de ambas partes que la relación laboral finalizo el día 7 de febrero de 2008 y que el actor recibió las prestaciones sociales el 5 de marzo de 2008, con lo cual se conformó con el despido efectuado por su patrono recibiendo las indemnizaciones que por despido ad nutum prevé la ley, tanto así, que solo demanda por la diferencia que considera se le adeudan por los hechos expuestos en el libelo de la demanda, más pudo en su momento y antes del cumplimiento de la condición ejecutar todos los actos que tiendan a conservar sus derechos, como lo seria en el presente caso solicitar la calificación de despido, lo cual no hizo y por el contrario se conformo con el despido realizado por su patrono. Así el artículo 1210 del Código Civil establece que el acreedor puede, antes del cumplimiento de la condición, ejecutar todos los actos que tiendan a conservar sus derechos, en conclusión, no es cierto que la parte demandada haya impedido el cumplimiento de la condición, toda vez que el actor se conformó con el despido efectuado, y recibió la indemnización respectiva por tal despido.

Así las cosas, en el presente caso no se dieron las condiciones para que la obligación fuese cumplida y que se hiciere procedente el otorgamiento del Bono correspondiente al año 2007. Así se Decide…

.

En el caso específico objeto de la presente decisión, tenemos que el requisito de la permanencia en el cargo no se cumplió al igual que en el asunto previamente citado. El ciudadano V.R., trabajó hasta el 09/09/2007 y la propia parte actora aceptó en declaración de parte (juicio y Alzada) que el bono era pagado en marzo de cada año, es decir, en marzo de 2008 se pagaría el bono de 2007 y en ese momento la parte actora no estaba en ejercicio del cargo. Con lo cual no tenía derecho al cobro.

Por otra parte, observa esta Sentenciadora que en el punto 3.7 de la documental marcada 51 (folio 280 de la primera pieza del expediente) indica:

3.7. Para la cancelación del bono anual a cada trabajador, se considerará el tiempo de servicio efectivo que el mismo tenga dentro de la empresa, si tiene menos de un (01) año de servicio, el monto a cancelar será el resultante de prorratear el parámetro correspondiente por el número de meses prestados…

.

Tal ítem ha sido objeto de aclaratoria por parte del representante de la empresa demandada, ciudadano R.T. en la audiencia inicial. No ocurre el prorrateo cuando se ha venido prestando el servicio y terminó la relación de trabajo antes del pago. Aunado a ello, debe quien decide traer a colación la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., estableció:

“…Informó el solicitante, que el Juzgador de alzada desplegó una actividad probatoria en el ejercicio excesivo de las facultades que le otorga el derecho adjetivo, violentando así el orden público.

A tal efecto, explica que el mismo Juez de la recurrida promueve, constituye, controla y evacua pruebas en una forma mas que unilateral, para pretender dar por demostrados hechos que además de ser totalmente referenciales, nada aportan al proceso y que de paso sirven de fundamento a la decisión, afectando el derecho a la defensa de la empresa.

Así pues, denunció como infringidos los artículos 3, 5, 70, y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 12, 15, 477, 506, 520, 514 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al profundizar en la denuncia, el solicitante agregó que el Juez Superior señaló, haber realizado la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, las cuales no utilizó correctamente, por cuanto, la alzada concluyó de manera incoherente que se evidencia el despido del accionante de la declaración de los testigos referenciales, cuyo nombre no indica, y que de paso no laboran en la misma sucursal donde trabajaba la demandante.

Para decidir, la Sala observa:

Al analizarse la sentencia y luego las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que fue un elemento de discusión en la presente controversia, la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, la demandante señaló que fue despedido por la empresa y que por lo tanto debió ser indemnizado, y por otra parte la demandada alegó y luego aportó como prueba en el proceso, una documental consistente en carta de renuncia del trabajador.

Es así que al decidir sobre el punto en discusión y sometido a la consideración del Superior, éste pronunció lo siguiente:

En cuanto a la causa de terminación de la relación laboral, tomando en consideración las pruebas aportadas y en pro de garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con el objeto satisfacer la necesidad de justicia que tienen las partes intervinientes en el presente proceso, partiendo de principios que rigen el hecho social trabajo y de las máximas de experiencia, este Juzgador se trasladó a la sede de la accionada, Ferretería Epa, C.A., ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de Barquisimeto y procedió a interrogar in situ y de manera personal a siete trabajadores activos de la empresa, convencido por la sana crítica y escudriñando la verdad por el principio de la realidad de los hechos, con fundamento en el artículo 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, al evacuar dichos testigos, todos fueron contestes en afirmar que el ciudadano R.M., Gerente de Seguridad de la accionada, constriñe regularmente a los trabajadores a firmar renuncias a cambio de pagar beneficios laborales o en su defecto de no interponer denuncias ante organismos de seguridad. Así las cosas, considera quien suscribe, que la demandada debe indemnizar al trabajador por el despido al que fue sometido bajo falsa premisa de la renuncia. Así se decide.

(Negrillas de la Sala).

Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.

El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

.(Negrillas de la Sala).

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

.

En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…”.

En dicha decisión, la Sala de Casación Social dejó claro que las cargas de alegación y pruebas correspondía a las partes y éstas mal pueden ser suplidas por los jueces, por lo que, en el presente caso, la parte actora en su escrito libelar no solita que se interprete el ítem 3.7 de la documental 51 (antes transcrito) a fin de solicitar el prorrateo del bono anual correspondiente al año 2007, en el libelo el fundamento es que debe prorratearse el año completo porque la demandada causo un daño al actor al terminar la relación de trabajo en septiembre. Como se dijo, no se demandó una interpretación extensiva del punto 3.7, es decir, que se aplicara también cuando culminase la relación de trabajo, lo que demandó fue que se le pagase el año completo y se hizo un prorrateo bajo el argumento que el monto de Bs. 31.764.45 que en la liquidación aparece (folio 275) reflejado como Incidencia Bono Anual, se entienda que éste corresponde al pago del bono anual 2007, obviando los requisitos previamente establecidos y que de la declaración de parte, así como de los testigos queda evidenciado estaban en conocimiento del accionante. En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente explanados, se declara sin lugar el segundo aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.-

Una vez concluida la resolución respecto de la apelación de la parte actora, corresponde a este Tribunal de Alzada dilucidar los puntos de la apelación ejercida por la representación judicial de la empresa demandada, los cuales se resumen en primer lugar en la condena de las costas procesales por la declaratoria sin lugar de la incidencia de tacha promovida por la parte actora; en segundo lugar se encuentra la condena de los derechos laborales en base al último salario a pesar de haber existido pago parcial de los mismos; como tercer punto se encuentra la inclusión por parte del a quo como parte del salario normal de un fondo de ahorro que no estaba discutido en el proceso; en cuarto lugar recurre por cuanto a su decir el bono anual no forma parte del salario normal del ex trabajador accionante; el quinto aspecto de apelación versa en que a criterio de la demandada el salario de eficacia atípica no es parte del salario normal; en sexto lugar recurre la demandada indicando que tampoco son salario el concepto del reembolso de gastos; el séptimo punto de apelación se circunscribe a determinar la tasa de cálculo para los intereses sobre las prestaciones sociales y como octavo y último aspecto solicita se determinen los parámetros de condena de indexación e intereses moratorios. Así se establece.-

Tal y como ha sido expuesto anteriormente, el primer punto de apelación de la empresa demandada está circunscrito a la falta de pronunciamiento por parte del juez a quo en lo que respecta a la condena en costas de la incidencia de tacha. Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento al respecto esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

Es de hacer notar, que las costas de acuerdo a la doctrina procesal Venezolana es la condena accesoria que impone el juez a la parte totalmente vencida en un proceso o en una incidencia, de resarcir al vencedor los gastos que le ha causado el proceso. Las normas que regulan las costas en nuestro proceso laboral están contenidas en nuestro capítulo IV, titulo V, denominado “De los efectos del proceso”, y el artículo 59 establece “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas…”.

En decisión de fecha 22 de noviembre de 2006 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, en el expediente signado con el número 2004-0114 de la que se extrae lo siguiente:

…Con base en lo anterior, solicitó a esta Sala “que por vía de aclaratoria corrija el punto referente a la condenatoria en costas en el fallo dictado el pasado 17 de julio de 2006, y en tal sentido proceda a realizar la misma en función del artículo 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, esto es hasta el 30% del valor de lo litigado”…

A tal efecto, de la revisión del precitado fallo se advierte que a la parte perdidosa se le condenó en costas, por haber resultado totalmente vencida en la incidencia que originara la interposición del recurso de apelación ante esta Sala, surgida en el juicio de intimación profesionales seguido por el abogado L.R.Á., contra la sociedad mercantil Poliolefinas Internacionales, C.A. (POLINTER), dentro del lapso para la promoción y evacuación de pruebas.

Asimismo, de la lectura del dispositivo de la sentencia cuya corrección se solicita, se constata que la base legal de dicha condenatoria la constituyen los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, disposiciones éstas a las cuales alude el apoderado de la solicitante como fundamento de la presente aclaratoria. Dichas costas procesales fueron fijadas por inadvertencia en el uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso.

Ahora bien, toda vez que la presente incidencia está relacionada con una solicitud de estimación e intimación de honorarios profesionales, presentada con ocasión a un juicio contencioso tributario, en el que deben fijarse las costas de conformidad con las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil, es motivo por el cual esta Sala considera que en la sentencia número 01794 del 18 de julio de 2006, la cual constituye el objeto de la presente solicitud, debió simplemente declararse procedente la condenatoria en costas, sin establecerse cuantía alguna, como a diferencia de ello sí se impone en los juicios contencioso-tributarios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

En razón de lo anterior, esta Sala advierte la existencia del referido error, por lo que teniendo presente la función del juez como rector del proceso, así como su obligación de procurar la estabilidad de los juicios, corrigiendo las faltas cometidas en cualquier acto procesal, debe declarar procedente la solicitud de rectificación del fallo formulada por la contribuyente POLIOLEFINAS INTERNACIONALES, C.A. (POLINTER), en relación a la condenatoria en costas establecida en la sentencia N° 1794 del 18 de julio de 2006…

.

Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisiones aclaratorias ha emitido pronunciamiento en lo que a las costas del proceso se refiere, ejemplo de ello lo constituye la decisión de fecha 18 de septiembre de 2003 con Ponencia del Magistrado D.r A.V.C. en el expediente signado con el número 02-577de la que se extrae lo siguiente:

…De lo antes expuesto se evidencia como bien lo señala el solicitante de la aclaratoria la condenatoria en costas del proceso aun cuando no hubo vencimiento total. No obstante tal pronunciamiento lo fue en razón de que la Sala por error involuntario omitió pronunciarse sobre el dispositivo del juicio principal, que daba la resolución del presente asunto implicaba la declaratoria de “parcialmente con lugar”, pronunciamiento éste que, sin lugar a decidir, acarrea la exención de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.-

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 16 de mayo del año de 2002, dictada por el Juzgado Superior Tercero (accidental) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y aclarada en fecha 08 de octubre del mismo año. Por consiguiente y de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se decreta la nulidad del referido fallo; y 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de salarios caídos que sigue la ciudadana V.P.R. contra la sociedad mercantil I.B.M. DE VENEZUELA. S.A..

Por consiguiente, se ordena el pago de la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 6.997,83), debida a la trabajadora por concepto de diferencia de salarios caídos dejados de percibir durante el juicio de calificación de despido sustanciado y ejecutado en sede administrativa y que corresponde al período entre el 07 de junio de 1.995 hasta el 18 de marzo de 1.997, ambos días inclusive. Asimismo se ordena la corrección monetaria sobre el monto anteriormente mencionado, para lo cual el tribunal de la causa deberá, en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre la fecha de la introducción de la demanda y la de ejecución del fallo, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador, excluyendo los lapsos en que la causa se paralizara por la demora procesal por hechos fortuitos o causa de fuerza mayor o por la suspensión voluntaria del proceso por manifestaciones de las partes.

No hay condenatoria en costas del proceso, en virtud de no haber vencimiento total, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Queda en estos términos aclarado el fallo de fecha 10 de julio del año 2003, y así se decide…”.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 61 prevé:

Las costas producidas por el empleo de un medio de ataque o de defensa que no haya tenido éxito, se impondrán a la parte que lo haya ejercido, aunque resultare vencedora en la causa

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En la audiencia oral celebrada ante esa Alzada, el representante judicial de la parte actora sostuvo al momento de efectuar sus observaciones que. Ahora bien, tal y como se ha indicado en materia de costas no son discrecionales, son objetivas, es un deber del juez condenarlas o no dependiendo de las resultas del fallo. La condena en costas es condena objetiva, incluso por aclaratoria puede pronunciarse el juez porque al ser objetivas no modifica la litis. Por ello, se declara con lugar este punto de apelación y se condena en costas de la incidencia de tacha a la parte demandante. Así se decide.-

Pasando a dilucidar el segundo aspecto de la apelación de la parte demandada, el cual se resume en la condena efectuada por el a quo por concepto de vacaciones y bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado en base al último salario, lo cual constituye un punto de mero derecho a ser resuelto por este Tribunal Superior. Las sentencias de la Sala de Casación Social bajo el principio de equidad, bajo el principio de la justicia social y débil jurídico, señala que en caso de no existir pago durante el decurso se ordena el pago con el ultimo salario, con excepción de la condena del 108 porque es muy categórica su forma de calculo, ejemplo de ello lo observamos en la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2009, RC N° AA60S2008-000285, caso I.C. VS. Cisapi, C.A. en el cual indicó: “… Con base a lo anterior, al accionante le corresponde por concepto de utilidades y utilidades fraccionadas un total de 237,5 días, los cuales deben ser calculados con base al salario promedio devengado en el último año de servicio, que fue alegado por el actor en su escrito libelar y no desvirtuado por la demandada, estimado en la cantidad de veintitrés mil doscientos noventa y tres bolívares con quince céntimos (Bs. 23.293,15) o de (Bs. F 23,29), toda vez que por vía jurisprudencial esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse por razones de equidad y justicia, conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo…”. En este caso especifico está la demandada excluida del pago con el último salario por falta absoluta del pago oportuno porque es distinto el hecho de no pagar un concepto con un determinado monto, lo que habría es un recalculo del beneficio, mas no un calculo con el último salario, mas cuando tenemos la confesión de la demandada que indicó que la empresa le reconoció el pago de las incidencias no sólo del salario normal sino del integral, es decir, cuando habló del pago de Bs. 31.764.45, es el reconocimiento de las incidencias salariales no sólo para la prestación de antigüedad sino también del salario normal. Hubo un pago de conceptos incompletos, porque la demandada reconoce bajo confesión que no se tomó en cuenta el bono para el pago de los derechos laborales. Efectivamente no se le adeuda con el último salario porque no hubo falta de pago sino con un salario errado por lo que se ordena un recalculo y se declara con lugar este punto de apelación de la empresa demandada. Así se decide.-

Como tercer punto de apelación, la demandada indica que la recurrida toma en cuenta un presunto fondo de ahorro y lo discutido fue la eficacia atípica, por ello solicita se aclare. Efectivamente, tenemos que, de la revisión exhaustiva efectuada por esta Alzada del escrito libelar, tenemos que la parte actora no realizó reclamo alguno por concepto de fondo de ahorro sino el salario de eficacia atípica, tal y como lo señala la parte demandada, haciendo procedente en derecho este aspecto de apelación, por lo que se revoca la sentencia de instancia, específicamente cuando señala al folio 229 que el fondo de ahorro forma parte del salario. Así se decide.-

Siguiendo con el cuarto aspecto de la apelación de la empresa demandada, la cual versa en la determinación de que el bono anual, a su decir, no forma parte del salario normal. Así tenemos que, de la declaración de parte efectuada en Alzada al representante de la demandada, ciudadano R.T. (que a entender de la parte actora lo perjudicaba) realizó señalamientos que han sido determinantes en la decisión de esta Sentenciadora, para quien antes de tal interrogatorio el bono anual no formaba parte del salario normal, porque carece de un carácter permanente, fijo, no tiene seguridad de cobro, todo ello se deriva del análisis de los contenidos de las directrices para el bono anual, observa que no llena las condiciones de un salario normal, mas de los propios parámetros y dichos del actor (así como de los testigos y la documental antes señalada), si dependía de unas condiciones por lo que mal podría considerarse como seguro en su percepción. Al respecto, la decisión proferida por el Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial del Trabajo en el asunto AP21-R-2009-000212, parcialmente transcrita supra, al efectuar el análisis de las características del referido bono efectivamente sostiene que el mismo es inseguro y por ello no lo condena, sin embargo, lo condena como parte del salario normal y a igual conclusión llegó el juez de instancia en el presente caso. Así se establece.-

A criterio de esta Alzada, todo lo que esté condicionado (no se sabe si se va a dar) mal podría ser seguro y permanente por ello no puede ser salario normal. Pero de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano R.T. indicó que al actor le reconocieron las incidencias en los derechos laborales del bono anual, formaba parte del salario normal e integral del trabajador. Por lo que el argumento de derecho que tiene esta Alzada se excluye por la confesión de la parte demandada la cual resulta más favorable para el trabajador, debiendo declarar sin lugar este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

En cuanto al quinto punto de apelación, la parte demandada lo circunscribe al hecho de que a su decir el salario de eficacia atípica no forma parte del salario para el cálculo de los beneficios laborales. Comparte esta Alzada no sólo lo señalado por el a quo, sino también por las decisiones citadas y en especial por los conocidos como los casos Caveguías, sino además el propio representante de la demandada admitió ante este Tribunal que estamos en presencia de una pre forma para que los trabajadores firmaran, motivos éstos suficientes para declarar sin lugar la apelación en cuento a este aspecto en virtud de que la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

Como sexto aspecto de apelación, la parte demandada se opone a ser condena a incluir los reembolsos de gastos como formando parte del salario normal, al respecto el juez de la recurrida señala en su decisión documental lo siguiente:

…La parte actora señala en su escrito libelar que desde julio de 1992 hasta septiembre de 2007, la demandada pagó mensualmente al Sr. Rojo un monto fijo regular y permanente denominado por ABB como reembolso de gastos, señal que dicho pago fue percibido por el señor Rojo por la prestación de los servicios, el cual ingresaba mensualmente a su cuenta nómina, junto con los demás elementos integrantes de su salario y era libremente disponible por el señor Rojo, quien podía utilizar dicho ingreso para lo que el decidiera, señal que dicho reembolso por gasto tiene carácter salarial, por lo que solicita le sean incluido en el salario base de calculo de las prestaciones y beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, por otra parte la demandada niega dicho hecho aduciendo que el reembolso por gastos haya sido percibido por el demandante por la prestación de sus servicios sino para la prestación del servicio como lo era el reembolso al trabajador. En tal sentido quien decide, establece que de acuerdo a los criterios Jurisprudenciales la carga de la prueba está en manos de la parte demandada quien deberá probar sus dichos. Así se Decide.-

En este sentido, la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajador, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución de los mismos las cuales tiene naturaleza extra salarial. Asimismo, con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala de Casación Social mediante sentencias Nros. 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, ha sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente:

(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente. (Omissis).

Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175)

. (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

Siguiendo los criterios antes expuestos, observa quien decide que de las pruebas aportadas al proceso por la parte demandada, no se logra evidenciar que dicho pago por concepto de Reembolso de Gastos no sean propio de la prestación del servicio ya que no se evidencia de las actas procesales la presentación contra factura esencial documento para el pago de cualquier reembolso. Aunado al que el pago por dicho concepto se desprende que el mismo es realizado de forma continua y permanente como se evidencia de los recibos de pagos consignados por la parte actora, en tal sentido y de acuerdo con lo antes expuesto, este Juzgador considera que la suma de dinero recibida mensualmente por el trabajador, tiene naturaleza salarial, ya que el mismo ingresa al patrimonio del trabajador…

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El señalamiento efectuado por el Sentenciador de Instancia es plenamente compartido por este Tribunal Superior, por cuanto efectivamente inexiste prueba en autos que demuestren que el accionante debía reportar facturas a fin de percibir tales reembolsos. En consecuencia, se declara improcedente este aspecto de apelación de la parte demandada. Así se decide.-

Como séptimo puntote apelación de la parte demandada, se encuentra un punto de mero derecho a ser resuelto por este Tribunal Superior, relativo a los intereses sobre prestaciones sociales. Antes de entrar a conocer este punto esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideracones previas:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé, entre otros aspectos el relativo a los intereses sobre la prestación de antigüedad, señalando el legislador sustantivo del trabajo lo siguiente:

…La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa…

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Por su parte, el juez de la recurrida al emitir pronunciamiento en cuanto a este aspecto, señala en su decisión lo siguiente:

…Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos desde julio 1992 hasta septiembre 2007…Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…

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De la transcripción que antecede queda evidenciado que efectivamente el juez de la recurrida no efectúa señalamiento expreso para el método de cálculo a ser utilizado por el experto que resulte designado para realizar la expertita complementaria del fallo. Tenemos que, en el caso específico bajo estudio las prestaciones sociales del accionante reposaban en la contabilidad de la empresa porque de los recibos de pago se evidencian anticipos de intereses y no hay discusión por ello debe aplicarse el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y deben deducirse los pagos de intereses efectuados por la demandada que constan en autos, debiendo declarar con lugar este aspecto de la apelación. Así se decide.-

En cuanto al octavo punto de apelación, relativo al pago de la mora e indexación. Denunciando la falta de aplicación del criterio de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 que establece los parámetros para la condena de los intereses moratorios y la indexación. Al respecto, observa esta Sentenciadora que la Sala de Casación Social en la decisión previamente identificada, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en el juicio seguido por J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., señaló lo siguiente:

…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal…

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En base a la revisión efectuada por esta Alzada, observa que efectivamente, el a quo no determinó con claridad los parámetros de procedencia tanto del concepto de indexación como el de intereses moratorios, haciendo procedente en derecho el punto ocho de la apelación de la parte demandada, en tanto que los parámetros de los mismos serán efectuados en el capítulo subsiguiente. Así se decide.-

CAPITULO IV

DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Tal y como ha sido señalado por quien sentencia en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, se efectúa el siguiente capítulo con el objeto de facilitar tanto la labor del juez competente en ejecución, como la del experto que resulte designado a fin de efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada por el juez de la recurrida y complementada por esta Alzada.

Así tenemos que, en cuanto al aspecto salarial, tal como fue expuesto en la parte motiva de la presente decisión así como en la sentencia de instancia, tenemos que la parte actora devengaba el salario básico el cual deberá determinarse mediante experticia complementaria del fallo del cúmulo de recibos de pago cursantes en autos, salario éste que deberá adicional el 10% reflejado en tales recibos como salario de eficacia atípica así como el reembolso de gastos (por cuanto estos conceptos han sido decretados como parte del salario normal del accionante), igualmente el experto que resulte designado deberá adicionar el monto por concepto de bono anual pagado al accionante al salario normal. Así se establece.-

En lo que respecta al salario integral, se ordena su cálculo mediante experticia complementaria del fallo para lo cual el experto que resulte designado deberá adicional al salario normal, las correspondientes alícuotas de utilidades (en base a 90 días de salario) y las de bono vacacional en base a 22 días de salario. Así se establece.-

Una vez obtenidos los salarios normal e integral (mes por mes éste último a fin de calcular la antigüedad), el experto deberá efectuar los cálculos de los conceptos condenados por instancia, a saber, prestación de antigüedad (tomando en consideración la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, junio de 1997, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, 09/09/2007), así como los correspondientes días adicionales de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; igualmente se ordena al experto recalcular los conceptos de utilidades (en base a90 días anuales), vacaciones en base al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, bono vacacional en base a 22 días de salario, conceptos éstos que deberá calcular el experto en base al salario normal devengado para el período en que le nació el derecho debido a los señalamientos efectuados en la parte motiva de la presente decisión.

En relación a los descuentos que deberá efectuar el experto una vez que concluya con la totalización que antecede, queda firme el señalamiento de instancia, al respecto, a saber: “…deberá el experto deducir las sumas dinerarias recibidas por el trabajador, para lo cual deberá servirse de los libros, papeles y documentos en los cuales la demandada asiente los pagos de salarios, vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad desde el año 1992 hasta el año 2007, la liquidación de Prestaciones Sociales y de los recibos de pago cursantes en autos a través de los cuales se evidencia los conceptos cancelados por la parte demandada según planilla de liquidación cursante al folio 265 y 275, y los recibos de pagos antes referidos, con el objeto de obtener la suma real adeudada por la parte demandada…”. Así se decide.-

Igualmente, en base al señalamiento efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental, se condena el pago de la corrección monetaria desde la admisión de la demanda (09/04/2008) hasta que quede firme la presente decisión. Así mismo, en caso de que la demandada no cumpla voluntariamente con el pago, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo competente en fase de Ejecución procederá a la aplicación de la disposición legal contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; todo en base al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito con anterioridad. Dicho cálculo se efectuará por experticia complementaria del fallo, con un solo experto cuyos honorarios estarán a cargo de ambas partes. Así se decide.-

Se condena igualmente a la parte demandada, a pagar a la parte actora los montos que correspondan por concepto de intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral (09/09/2007) hasta la ejecución del presente fallo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR el ejercido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 18 de mayo de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por V.R. en contra de la empresa Asea Bronw Boveri (ABB), en consecuencia se condena a ésta última al pago de los conceptos determinados en el capítulo IV de la presente decisión documental. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas del presente recurso de apelación. CUARTO: Se modifica el fallo apelado. Se deja constancia el día 08 de diciembre del presente año, no se computa en el lapso para publicar el presente fallo, por cuanto la juez no asistió justificadamente a prestar servicios, tal como quedo constancia en el diario del tribunal.

Se ordena librar oficio al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio a fin de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Se ordena librar oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales de este Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitirle el video de la audiencia de juicio constante de tres discos compactos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

EXP Nro AP21-R-2009-000689

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