Decisión nº 084-2012 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 26 de Abril de 2012
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2012 |
| Emisor | Tribunal Superior Contencioso Tributario |
| Ponente | Rodolfo Luzardo Baptista |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA
Expediente No. 1152-10
Sentencia Definitiva
En fecha 30 de junio de 2010, se inició el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los abogados L.H.J. y E.M.V.P., mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.820.657 y 13.877.033; e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.891 y 103.298; en el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 27, Tomo 20-A en fecha 20 de julio de 1978, siendo la última reforma de sus Estatutos Sociales inscrita en la misma oficina de registro en fecha 12 de marzo de 2003, bajo el No. 38, Tomo 6-A; e inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J-07016534-0; en contra de la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0054 de fecha 05 de marzo de 2010 y emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT).
El 13 de julio de 2010, se libraron las notificaciones dirigidas a la Procuradora General de la República, Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público y al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.; siendo el 30 de julio de 2010, cuando el Alguacil de este Tribunal manifestó haber practicado las referidas notificaciones.
El 11 de agosto de 2010, se recibió oficio ORO No. 002392 de fecha 02 de agosto de 2010, remitido por la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la República, acusando recibo de la notificación relativa a la interposición del presente recurso.
En fecha 29 de septiembre de 2010, admitió el presente recurso; ordenándose la notificación de la Procuradora General de la República; la cual fue cumplida por el Alguacil del Tribunal el 02 de noviembre de 2010.
En fecha 17 de noviembre de 2010, los abogados L.H. y E.M.V., en representación de la contribuyente presentaron escrito de promoción de pruebas.
En fecha 03 de diciembre de 2010, se recibió oficio ORO No. 003668 de fecha 16 de noviembre de 2010, remitido por la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la República, acusando recibo de la notificación relativa a la admisión del presente recurso.
El 03 de diciembre de 2010, el abogado C.V., en representación de la República solicitó cómputo de lapsos procesales transcurridos en la presente causa, lo cual fue proveído por este Tribunal en la misma fecha (03/12/2010).
En fecha 07 de diciembre de 2010, se admitieron las pruebas promovidas por la recurrente; ordenando la notificación de dicha decisión de la Procuradora General de la República, la cual fue cumplida por el Alguacil de este Tribunal el 21 de enero de 2011.
El 10 de febrero de 2011, la abogada E.M.V., en representación de la recurrente solicitó cómputo de lapsos procesales transcurridos en la causa, lo cual fue proveído por este Tribunal el 11 de febrero de 2011.
En fecha 21 de febrero de 2011, se recibió oficio ORO No. 004517 de fecha 28 de enero de 2011 acusando recibo de la admisión de las pruebas promovidas por la recurrente.
El 21 de marzo de 2011, el abogado C.V. en representación del Fisco Nacional consignó el expediente administrativo que instruyó la causa en sede administrativa.
En fecha 28 de marzo de 2011, los abogados C.V. y E.M.V. en representación de la República y de la contribuyente respectivamente, consignaron sus escritos de Informes.
El 07 de abril de 2011, la abogada E.M.V., en representación de la contribuyente presentó su escrito de Observaciones. Por parte de la República no hubo Observaciones.
El 08 de abril de 2011, este Tribunal dijo “VISTOS”; por lo que encontrándose la causa en estado de Sentencia, este Tribunal pasa a resolver efectuando las siguientes consideraciones:
Mediante P.A.N.. RZ-DF-2005-2984 de fecha 07 de noviembre de 2005, la Administración Tributaria autorizó a los ciudadanos YANILDA HINESTROZA y F.E., adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S., a fin de que llevaran a cabo una investigación fiscal a la recurrente durante los períodos comprendidos entre ENERO DE 2001 a SEPTIEMBRE DE 2005, en materia de retenciones de Impuesto sobre la Renta.
Tras diversas Actas de Requerimiento y Recepción, se emitió en fecha 16 de diciembre de 2005, el Acta de Reparo No. RZ-DF-3664 en la cuales se efectuó una seria de objeciones fiscales a la contribuyente.
Posteriormente, tras haber presentado descargos en contra del Acta de Reparo anteriormente identificada, la Administración Tributaria emitió Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. RZ-SA-2006-500050 de fecha 18 de diciembre de 2006, en la cual efectuó una liquidación en contra de la recurrente en su calidad de agente de retención de impuesto sobre la renta, multas e intereses moratorios, por un total de Bs. 79.721,69.
En contra de la referida Resolución Culminatoria de Sumario se interpuso el recurso jerárquico en fecha 23 de enero de 2007, el cual fue declarado sin lugar en fecha 05 de marzo de 2010 mediante Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0054; y es en contra de la referida resolución que la contribuyente recurre mediante el presente Recurso Contencioso Tributario.
Planteamientos de la parte recurrente.
De la violación del principio de legalidad al pretender aplicar un porcentaje de retención del 34% a los pagos efectuados por el casino.
En su escrito recursivo la representación judicial de la parte recurrente manifiesta:
- Que la Administración Tributaria pretende crear un nuevo tributo no previsto en ninguna ley, constituido por el impuesto a los pagos efectuados por la recurrente.
- Que de la Ley de Impuesto sobre la Renta se desprende un tratamiento impositivo diferente tanto para las ganancias como para los premios, y que de la resolución que se impugna no se evidencia la determinación efectuada por la Administración Tributaria relativa a la ganancia generada por la recurrente, sino que impuso una determinación equivalente al 34% de los pagos efectuados por las máquinas, violando el principio de legalidad, al no encontrarse éste tipificado en ley alguna.
- Que la Administración Tributaria pretende aplicar una retención errada de Impuesto sobre la Renta cual es del 34%, cuando lo procedente es la retención del 16%, debido a que el juego de bingo es una lotería, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Especial para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
De los informes de la representación fiscal.
En fecha 28 de marzo de 2011, el abogado C.V. en representación del Fisco Nacional presentó su escrito de Informes en el que sostuvo:
- Que cuando se paga un premio o una apuesta el contribuyente es el jugador beneficiario, sin perjuicio de la responsabilidad que tenga como agente de retención el pagador del premio, cuyo porcentaje de retención es del 34% al corresponderse a una ganancia obtenida por juegos o apuestas, conforme lo señalado en el artículo 9 # 9 del Decreto 1808 en materia de retenciones del Impuesto sobre la Renta.
- Que el reparo se sustenta sobre base cierta, en donde la Administración Tributaria tomó los elementos que le permitieron conocer con certeza y en forma directa el hecho generador del tributo; por lo cual, la fiscalización se apoyó en los premios efectivamente pagados, a los cuales no se le hizo la correcta retención del Impuesto sobre la Renta.
- Que la recurrente efectuó pagos por concepto de Ganancias Fortuitas relativos a premiaciones realizadas, las cuales se encontraban sujetas a la retención del 34%, conforme lo señalado en el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.
- Que el acto recurrido no violenta el principio de legalidad por cuanto la recurrente se encontraba en su obligación de efectuar las retenciones respectivas.
Consideraciones para decidir.
Habiéndose delimitado la litis, la presente controversia se circunscribe a determinar la legalidad de la retención de impuesto sobre la renta practicada por la contribuyente “VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A.” como agente de retención del 16%, la cual se desempeña en el ejercicio de actividades desarrolladas en salas de bingo.
A este efecto, el Tribunal observa:
La razón de la presente litis se origina de la investigación fiscal efectuada a las declaraciones de retención de la mencionada sociedad mercantil, practicadas a los ejercicios fiscales comprendidos desde el mes de enero de 2001 al mes de septiembre de 2005, en su condición de agente de retención en materia de impuesto sobre la renta, debido a los impuestos retenidos de menos en los premios pagados por ganancias fortuitas en Juegos de Bingo, vale decir, por haber retenido sólo un dieciséis por ciento (16%), cuando en criterio de la Administración Tributaria, lo correcto era aplicar el treinta y cuatro por ciento (34%), por corresponderse a una ganancia obtenida por juegos y apuestas, según el aludido decreto reglamentario sobre retenciones.
En virtud de ello, se determinó la responsabilidad solidaria de la referida compañía, de conformidad con el artículo 27 del Código Orgánico Tributario vigente, artículos 64 y 66 de la aludida Ley de Impuesto sobre la Renta y 13 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones, dictado mediante Decreto N° 1.808 de fecha 23 de septiembre de 1997, determinándose en consecuencia, un diferencial del 18% del impuesto dejado de retener, así como se impuso la sanción que resultaba aplicable de conformidad con lo establecido en el artículo 112, numeral 4, del señalado Código, es decir, multa que va del 50% a un 150% del monto no retenido, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal.
Examinadas como fueron las actas procesales, pudo observarse que la contribuyente asimiló su actividad económica, al juego de loterías e hipódromos, conforme lo prevé el artículo 65 eiusdem, con un porcentaje de retención del dieciséis por ciento (16%); mientras que la Administración Tributaria la asimiló a los juegos o apuestas regulados en el artículo 64 eiusdem, cuya retención es del treinta y cuatro por ciento (34%).
En tal sentido, se estima necesario transcribir la normativa que en el Título V “Del Impuesto sobre las Ganancias Fortuitas y de Ganancias de Capital” establece la citada Ley de Impuesto sobre la Renta, que a la letra establece:
Artículo 64.- Las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, estarán gravadas con el treinta y cuatro por ciento (34%).
Artículo 65.- Los premios de loterías y de hipódromos, se gravarán con un impuesto del dieciséis por ciento (16%)
.
A partir de lo expuesto, este Tribunal considera necesario señalar que cuando el legislador hace esta diferenciación de tarifas para gravar las ganancias fortuitas, fijando una tarifa menor (16%) para los premios de loterías y de hipódromos, respecto del 34% que grava las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, debe entenderse que lo hizo en razón del fin a que van destinados los ingresos percibidos por las instituciones o empresas que explotan estas actividades.
A mayor abundamiento, el contenido de la normativa posteriormente dispuesta por el legislador nacional respecto a los juegos de lotería, en la Ley Nacional de Lotería de fecha 29 de agosto de 2005 (publicada en la Gaceta Oficial N° 38.270 del 12 de septiembre de 2005), en cuyo artículo 1°, se establece “la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar la actividad de todos los tipos de juegos de lotería y sus modalidades, así como el establecimiento de los principios y disposiciones que regirán tales actividades”.
De igual manera, señala en sus artículos 2 y 3, que dicha actividad debe ser ejercida sólo por “las Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social, creadas por el Estado, a través del Ejecutivo Nacional, los estados, el Distrito Capital y registradas en la Comisión Nacional de Lotería, la explotación de la actividad de juegos de lotería pudiendo operar dentro de su jurisdicción o en todo el territorio nacional, por sí o a través de personas naturales o jurídicas o entidades económicas de derecho privado, autorizadas en los términos y condiciones establecidos en la presente Ley”, cuyos fondos estarán destinados a cumplir con las obras de esta misma naturaleza.
En este mismo sentido, el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2003, en su artículo 17, definió tales instituciones en la forma siguiente:
Artículo 17.- A los solos fines de la Ley se entenderá por:
a) Instituciones benéficas, las que sin fines de lucro, tengan por objeto prestar servicios médicos, docentes o suministrar alimentos, vestidos o albergues a los desvalidos, o suministrar fondos para los mismos objetivos, en el país.
b) Instituciones de asistencia social, las que sin fines de lucro, tengan por objeto realizar actividades en el país dirigidas a la prevención o disminución de enfermedades, la miseria, el vicio y otros males sociales, al igual que las que se dediquen a la protección de los derechos humanos o a suministrar fondos para estos mismos fines
.
Por ello, al gravar los premios obtenidos por este concepto con una tasa inferior, el legislador lo que pretende es atraer un mayor número de jugadores, porque en esa medida se obtienen más ingresos disponibles para cumplir con las funciones benéficas y sociales establecidas en las citadas normativas. Lo contrario sucede con el gravamen a los premios provenientes de los juegos o apuestas, pagados por otras organizaciones o empresas privadas, cuyo fin es meramente lucrativo, como son los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, cuya actividad ha venido proliferando en nuestro país, por cuya razón tiene interés el legislador de detraer de esa ganancia fortuita, en la fuente, la mayor cantidad posible. (Vid sentencia No. 01404 de fecha 07 de octubre de 2009 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: INVERSIONES TWENTY ONE, C.A)
En cuanto a la conceptualización que hace el Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de 1997 (publicada en la Gaceta Oficial N° 36.254 de fecha 23 de julio de 1997) relativa a la expresión “juegos de bingo”, como una lotería de salón, ésta no debe entenderse como el juego de lotería que se realiza con carácter de beneficencia pública e interés social en los términos supra expuestos, para gravarla con el impuesto sobre la renta con un menor porcentaje, pues el citado instrumento normativo y su ley están destinados a regular las actividades, el funcionamiento, el régimen de autorizaciones y sanciones concernientes a los establecimientos propios para ejercer entre otros, los juegos de bingo en sus diferentes modalidades, con fines de lucro, vale decir, los Casinos, las Salas de Bingo y las Máquinas Traganíqueles, y no para establecer los elementos tributarios que tipifican el tributo en cuestión, a saber, el impuesto sobre la renta de las ganancias fortuitas obtenido por los jugadores previsto en ese cuerpo normativo, máximo cuando en el caso de autos tal ganancia derivó de premios pagados por una sociedad mercantil, denominada por la citada Ley de Casinos, como “licenciataria”, no así por una institución benéfica. Así se establece.
Con vista en lo anterior, considera este Tribunal que la obligación de la recurrente, en su carácter de agente de retención, de practicar el porcentaje de retención sobre los pagos por concepto de premios derivados de ganancias fortuitas (juegos de bingo), está sometida, según se interpreta en este fallo, al gravamen del treinta y cuatro por ciento (34%), de conformidad con el artículo 64 de la aludida Ley de Impuesto sobre la Renta, en concordancia con el numeral 9, del artículo 9 del Decreto reglamentario en materia de retención N° 1.808 de fecha 23 de septiembre de 1997. En consecuencia, este Tribunal considera procedente el reparo efectuado por la Administración Tributaria en materia de retención del Impuesto sobre la Renta por Bs. 23.808,10. Así se decide.
En relación a las multas impuestas el Tribunal observa:
La Resolución impugnada señaló que la contribuyente estaba constreñida al pago de las siguientes cantidades:
Período Retención de Impuesto a pagar Multa por retenciones Art. 81 COT Intereses moratorios (retenciones enteradas extemporáneamente) Intereses moratorios (retenciones enteradas por montos menores)
Mar-01 Bs.5.612,08 Bs. 3.086,65 - Bs. 8.874,78
Abr-01 Bs.10.458,29 Bs. 5.752,06 - Bs. 21.329,91
May-01 Bs. 7.739,72 Bs. 4.306,31 Bs. 3,92 Bs. 12.557,97
Sub-Total Bs. 23.810,09 Bs. 13.145,02 Bs. 3,92 Bs. 42.762,66
Total Bs. 79.721,69
Ahora bien, del escrito recursivo el Tribunal no observa elemento de impugnación alguno en contra de las referidas sanciones, en razón de ello, habiéndose declarado la procedencia del reparo efectuado por la Administración Tributaria, este Tribunal considera igualmente procedente las multas impuestas e intereses moratorios por las cantidades de Bs. 13.145,02 y Bs. 42.766,58 respectivamente. Así se declara.
Resumen.
Por las consideraciones efectuadas este Tribunal declarará SIN LUGAR el presente Recurso al haberse declarado improcedentes los alegatos señalados por la recurrente, confirmando en consecuencia el reparo por Bs. 79.721,69, por concepto de impuesto retenido, multas e intereses moratorios.
Dispositivo.
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el recurrente “VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A.” en contra de la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0054 de fecha 05 de marzo de 2010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y en consecuencia:
-
Se confirma la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0054 de fecha 05 de marzo de 2010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);
-
Se condena en costas a la recurrente conforme lo señalado en el artículo 218 del Código Orgánico Tributario de 1994 (vigente ratione temporis), fijando las mismas en un dos (02) por ciento del monto del recurso.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Año: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,
Dr. R.L.B.
La Secretaria,
Abog. Yusmila Rodríguez.
En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión definitiva y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo No. ______ - 2012.- Así mismo, se libró Boleta de Notificación dirigida a la recurrente; Oficio No_______-2012 dirigido a la Procuradora General de la República y Oficio No. ______-2012 dirigido a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S..
La Secretaria,
Abog. Yusmila Rodríguez.
RLB/dcz.-
