Decisión nº 6669-07 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 3 de Octubre de 2008

Los Teques, 03/10/2008

198° y 149°

CAUSA: Nº 6669-07

JUEZ PONENTE: MARINA OJEDA BRICEÑO

SOBRESEÍDO: L.B.G.A.

DEFENSA PRIVADA: ABG. A.J.R.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÍA VIGÉSIMA TERCERA. ABG. V.R. PUÉMAPE MARÍN

DELITOS: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES

TRIBUNAL DE ORIGEN: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY

MOTIVO DE LA APELACIÓN: APELACIÓN DE SOBRESEIMIENTO

DISPOSITIVA: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el Profesional del derecho V.R. PUEMAPE MARÍN, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público; SEGUNDO: SE ANULA la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, de fecha 08 de octubre del año 2007 y publicada el 22 del mismo mes y año, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa, seguida al investigado G.A.L.B., por su presunta participación en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por haberse declarado Con Lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada en relación al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal; reponiendo la presente causa al estado de que otro Tribunal de Control convoque al acto de la Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, con un Juez diferente del que dicto el fallo hoy anulado, en consecuencia debe decretarse la Medida Privativa de Libertad al imputado G.A.L.B., en virtud, de que se retrotrae el proceso al estado de las medidas de coerción personal que mantenía el referido ciudadano para el momento en que se celebro el acto de la audiencia preliminar hoy anulada, la cual era la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; todo en conformidad con lo establecido en los artículos 26, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y de los artículos 173, 190, 191, 195 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se Ordena librar orden de captura y Boleta de Encarcelación al Centro Penitenciario de la Región Capital Yare I, al ciudadano G.A.L.B., titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.379.491, al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quedando el referido imputado a la orden del Tribunal de Control de este Circuito Judicial, Extensión Valles del Tuy que se le asigne por distribución en la actual causa.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del derecho V.R. PUÉMAPE MARÍN, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, de fecha 08 de octubre del año 2007 y publicada el 22 del mismo mes y año, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa, seguida al investigado G.A.L.B., por su presunta participación en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por haberse declarado Con Lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada en relación al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa:

Se dio cuenta a esta Sala en fecha 05 de diciembre del año 2007, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a la Juez MARINA OJEDA BRICEÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Admitida como fue la presente causa, en fecha 10 de enero de 2008, este Corte de Apelaciones ordenó fijar oportunidad, para la realización de la Audiencia Oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de febrero de 2008, al no constar la Boleta efectiva del investigado, ciudadano G.A.L.B., en virtud, de notificarle la constitución de esta Corte de Apelaciones y la admisión del Recurso de Apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público, esta Sala procede a ratificarla.

En fecha 13 de marzo de 2008, esta Corte de Apelaciones requiere del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, el expediente original de la causa.

En fecha 18 de marzo de 2008, esta Corte de Apelaciones remite oficio n° 272-08 a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal de Estado Miranda, a los fines de que informe sobre las resultas de la practica de las Boletas de Notificación de fecha 10-01-2008 y 20-02-08 libradas al ciudadano G.A.L.B..

En fecha 03 de abril de 2008, esta Sala recibió vía fax, comunicación del Representante del Ministerio Público señalando el domicilio laboral del investigado de autos, siendo que en fecha 30 de abril del año en curso comparece el investigado, ciudadano G.A.L.B., notificándole esta Sala, que la audiencia oral contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, estaba fijada para el día 20-05-08, la cual fue diferida por cuanto el Defensor privado del referido investigado no compareció.

En fecha 28 de mayo de 2008, fue diferida el acto de la audiencia oral, en virtud, de que esta Corte de Apelaciones no hubo despacho; siendo diferida nuevamente en fecha 07 de julio de 2008, por motivo de que el Juez Titular de este Tribunal Superior, Dr. J.L.I.V. le fue concedido el disfrute de vacaciones, siendo designado como su suplente al Dr. R.D. MORANTE HERNÁNDEZ, por lo cual es fijada la audiencia oral para el día 16 de julio de 2008; y en esa misma fecha al no asistir el Defensor Privado del investigado de autos, éste solicita le sea nombrado un Defensor Público, fijándose la audiencia oral contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 31 de julio de 2008.

En fecha 31 de julio de 2008, se llevo a cabo la Audiencia Oral correspondiente, se celebró la misma con la presencia de los Jueces integrantes de esta Sala; asistiendo la Defensa Pública del ciudadano G.A.L.B. y la Representante del Ministerio Público, entrando la presente causa al estado de dictar sentencia.

A los fines de dictar Sentencia en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 08 de octubre de 2007, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en la causa seguida en contra el ciudadano G.A.L.B., en el acto de la Audiencia Preliminar, la Juzgadora realiza el siguiente pronunciamiento:

…Hecho que se le atribuye IV

El día 16 de julio del presente año los funcionarios Capital (sic) de la Guardia Nacional O.D.D.C. de la 1° Compañía del Destacamento 57, el Sargento de la Guardia Nacional Bruzual O.J. deP. delC.P.R.C.Y. 1, y el Cabo de la Guardia Nacional Lobo G.J.A. adscrito a la Primera Compañía del Destacamento Número 57 procedieron a efectuar un recorrido por los alrededores del Centro Penitenciario Región Capital Yare 1 y Y.I., con la finalidad de para (sic) revista a los servicios y al momento de presentarse en la prevención del referido Centro Penitenciario observaron a un vigilante ingresando al establecimiento carcelario, cuando ingresan a la prevención el funcionario Bruzual Oscar le pregunta a dicho funcionario la causa por las cuales iba a ingresar al penal, respondiendo que iba a entregar unas boletas de traslado, inmediatamente procedieron a identificarlo como L.B.G.A., cédula de identidad número 13.379.491, observándolo en una actitud muy nerviosa por lo que le preguntaron el motivo de su actitud, quién respondió que el iba a entregar las boletas de traslado y el sello de la jefatura de régimen del penal de Yare, porque sino se retrasarían los traslados del día siguiente pero como lo observaron que continuaba muy nervioso e incluso presentó una sudoración excesiva, procedieron a efectuarle la revisión corporal en presencia de los funcionarios LOBO G.J.A., LA DRA. M.A. REVETTE P.D. delC.P.R.C.Y.I. y el funcionario del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de interior y Justicia H.A.S.C. y al momento de revisar los zapatos deportivos de color azul con franjas grises y negras de marca Hl TEC en su parte interna debajo de la plantilla de color azul encontraron en cada uno de los zapatos una bolsa plástica de color verde y en su interior un envoltorio forrado con teipe de color negro el cual contiene un material que se presume sea una sustancia estupefaciente y psicotrópica denominada marihuana. Posteriormente se trasladan al dormitorio donde pernocta el referido funcionario en presencia de testigos, encontraron dentro de las pertenencias del funcionario G.L., dentro de un bolso deportivo de color azul marino y beige de tres compartimientos encontraron, además de artículos de uso personal, encontraron un (1) envoltorio forrado con teipe de color negro el cual contiene un material que se presume sea una sustancia estupefaciente y psicotrópica denominada marihuana, y una (1) bolsa plástica de color verde con blanco y en su interior un envoltorio de papel aluminio el cual contiene un material que se presume sea una sustancia estupefaciente y psicotrópica denominada crack, una bolsa de color naranja claro y en su interior 6 bolsas plásticas transparentes identificado con letras de color negro señalando que contienen 20 grs. De bicarbonato de sodio, así como otros objetos varios. En vista de la circunstancia efectuaron llamada telefónica al Fiscal 23 del Ministerio Público. Todo lo cual consta en actas suscritas por los funcionarios actuantes, cursantes a los folios dos (2) al veintiocho del presente asunto.

Como consecuencia del anterior procedimiento, y conforme a las formalidades estipuladas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 18 de julio de 2.007 se realizó la presentación del imputado acto en el cual, declaro con lugar la aprehensión en estado de flagrancia, y acordó proseguir la causa por la vía del Procedimiento Ordinario, conforme a la estipulación contenida en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo igualmente la precalificación dada del Ministerio Público de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por considerar que los hechos que atribuyó la vindicta pública al investigado, son encuadrables (sic) en tal precepto letal (sic) , e igualmente por considerar que estaban llenos los extremos exigidos por los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° así como los contenidos en el artículo 251 en sus numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos…Vista la solicitud planteada por el Ministerio Público, y su motivación como lo fue, recabar la experticia química a realizarse por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Seccional Ocumare del Tuy por ser indispensable para llevar a cabo el acto conclusivo y por considerar ajustada la solicitud, este Tribunal con fundamento en la misma norma, otorgó un lapso de quince (15) días, adicionales que es plazo máximo de prórroga estipulado en la norma adjetiva

En fecha 30-08-07 y dentro del plazo otorgado, el Ministerio Público conforme artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó la acusación en contra del imputado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, con las circunstancias agravantes previstas en el artículo 46 ordinales 4° Ejusdem, razón por la cual, y conforme a las especificaciones del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, fue fijada oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual, en efecto fue celebrada en fecha 08-10-07 acto en el cual este Tribunal, declaró con lugar la excepción opuesta por la Defensa quien opuso la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, como acción promovida ilegalmente, por cuanto el Ministerio Público incumplió con la obligación de consignar la Experticia como elemento fundamental de la Acusación…MOTIVACIONES, DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA EXCEPCIÓN

De conformidad con lo establecido en el artículo 28, durante la fase preparatoria, ante el juez de control y en la oportunidad prevista, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las excepciones de previo especial pronunciamiento, las cuales constituyen medios de defensa establecidos por la ley, y a través de los cuales el imputado puede oponerse a la persecución penal, vale decir, a la pretensión punitiva de la otra parte representada por el Ministerio Público siendo en conclusión un rechazo de la acción y como tal un medio de defensa.

Tales excepciones constituyen argumentaciones con que el imputado hace valer su derecho a la defensa, consagrado en el Artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundándose directamente sobre una regla de derecho para desconocer la pretensión punitiva, o también para excluir o modificar la imputabilidad o responsabilidad, o para demostrar que es improponible o impreseguible (sic) la acción penal, en virtud de razones de derecho material, o de vicios de la relación procesal.

Tales excepciones deben ser resueltas con precedencia o anterioridad al juicio, dada la estrecha relación que guardan con él, ya que por tal estrechez influye de modo sustancial sobre el fallo que habría de recaer.

En este supuesto establece el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, que los tribunales penales están facultados para examinar tales cuestiones y la parte interesada deberá explicar en escrito motivado, las razones de hecho y de derecho en que funda su pretensión.

Si el juez penal considera que la cuestión invocada es seria, fundada y verosímil, y que además, aparece tan íntimamente ligada al hecho punible que haga racionalmente imposible su separación, entrará a conocer y decidir sobre la misma.

En el presente caso, y habiendo dado cumplimiento al contenido del artículo 328 en su numeral 1°, la defensa opuso con fundamento en el contenido del artículo 28 numeral 4° literal C, fundamentado su solicitud, en la ACCION PROMOVIDA ILEGALMENTE por cuanto la Fiscalía no consignó en el tiempo oportuno las documentales que promueve como medio probatorio como lo es la Experticia Química que se realiza al material incautado en el procedimiento.

A tales efectos, observó el tribunal, que en su escrito acusatorio el Ministerio Público presentó acusación en contra del imputado por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ‘Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas’ y no obstante a ello no consignó la Documental a la cual hace mención en su escrito probatorio en su Capítulo V…Consideró el tribunal, que el Ministerio Público al no incorporar al proceso el medio de prueba que fundamenta su imputación, no acredita conforme a las exigencias de la norma que regula sus facultades para acusar, el instrumento principal en el cual fundamenta tal acusación, por cuanto no está demostrando la materialidad del hecho punible que atribuye en su acusación, vale decir, la comprobación del cuerpo del delito o corpus criminis, por cuanto, no podríamos determinar, que en efecto, el material incautado constituye en forma indubitable la sustancia estupefaciente señalada y que es el fundamento de dicha acusación.

Por otra parte se observa, que el Ministerio Público en el escrito acusatorio, no hace referencia a quién realiza la mencionada y no consignada Experticia, y por ello considera esta juzgadora, por oportuno y procedente citar por oportuna Revista de Derecho Probatorio del Magistrado J.E. Cabrera Romero, en su pág. 213 y 214…Como bien el juez de control ejerce el control jurisdiccional y en la audiencia preliminar, está facultado, y mas de ello obligado a decidir sobre la procedencia o no de las pretensiones de las partes, y ante tal observación, consideró que tal acusación es violatoria de las exigencias normativas para su admisibilidad. Consideró quien decide, que la acusación que presenta no cumple con los requisitos de exigibilidad para que este Tribunal acredita la certeza indubitable del hecho objeto de la acusación, y en consecuencia que la misma los extremos normativos para decretar la apertura del juicio oral y imputado, toda vez, que al no haber consignado el instrumento que acredita la hecho imputado, como lo es Experticia Química que determina la certidumbre que estamos en presencia de la ilícita detentación en la modalidad alegada, por tanto de tal instrumento se deriva la inferencia de certeza del hecho o circunstancia objeto de la acusación.

A tal efecto por pertinente, se hace mención a sentencia N° 1062 de julio de 2000, en ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, que reitera:

(....) el hecho del cual se deriva el indicio, debe constar en autos, sin lo cual no sería posible inferir la certeza que es fin de todo medio probatorio. Es a través del razonamiento como puede deducirse de un hecho conocido, perfectamente establecido en el proceso, el hecho desconocido que se trata de probar

Tal razonamiento toma como punto de partida una circunstancia fáctica, que es una operación crítica valorativa de los medios de prueba que obran en el expediente.

Por ello consideró quién decide que el Ministerio Público además de no consignar el instrumento legal en el cual basa su señalamiento, tampoco señaló el funcionario público que realizó tal experticia a que organismo pertenece y si estaba o no facultado para ello, para hacer constar enjuicio a cerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, (sic)

En tal sentido, consideró el tribunal, que la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, no cumplió con los extremos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al no consignar el instrumento fundamental de su acusación como lo es la EXPERTICIA realizada al material incautado, igualmente al no hacer mención de los Expertos que realizaron tal experticia, y en consecuencia de ello tal omisión torna inadmisible la acusación presentada y en consecuencia tal omisión conlleva a afirmar que la actuación fiscal incumple con los requisitos de procedibilidad exigidos por la norma adjetiva para considerar la admisibilidad de la acusación fiscal y en consecuencia hace procedente por ajustada la declaratoria CON LUGAR de la excepción opuesta por la defensa privada con relación al contenido el artículo 28 numeral 4° literal e) del Código Orgánico Procesal Penal, como el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción propuesta, por cuanto que al no consignar la experticia, no podemos determinar si el elemento incautado certeramente pudiera ser sustancia ilícita., y por ello consideró que lo ajustado en el presente caso es declarar con lugar la excepción opuesta y en consecuencia, de conformidad con el artículo 33 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 321 del mismo texto legal DECRETA EL SOBRESIMIENTO (sic) DE LA PRESENTE CAUSA.

IV

DECISION

Por los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Tercero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado M.E.V. delT., Administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECRETA el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al investigado G.A.L.B., por su presunta participación en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánico Contra (sic) el Tráfico Ilícito de sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, con las circunstancias agravantes previstas en el artículo 46 ordinales 4° y 7° Ejusdem, hecho éste atribuido por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, decisión esta que se toma por haber declarado CON LUGAR de la excepción opuesta por la defensa privada con relación al contenido el artículo 28 numeral 4° literal c) del Código Orgánico Procesal Penal, como el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción propuesta, por cuanto que al no consignar la experticia, no podemos determinar si el elemento incautado certeramente pudiera ser sustancia ilícita., y por ello consideró que lo ajustado en el presente caso es declarar con lugar la excepción opuesta y en consecuencia, de conformidad con el artículo 33 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 321 del mismo texto legal…

DE LA ACCIÓN RECURSIVA

En fecha 16 de octubre de 2007, el Profesional del derecho V.R. PUÉMAPE MARÍN, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, a los efectos de APELAR de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, interpone escrito, en los términos siguientes:

…DE LOS HECHOS.

Es el caso Honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones, que en fecha: 08 de Octubre de 2007 el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, celebró Audiencia Preliminar en el Asunto: N° MP2I-P-2.007-001429, en el cual aparece como imputado G.A.L.B., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 13.379.491, por la comisión del delito de ‘TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS y ESTUPEFACIENTES’ previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y una vez que el Ministerio Público planteara formal acusación, no sin antes de hacer mención a dos Irregularidades que observó éste Representante Fiscal para la celebración de ésta Audiencia, el cual se hizo un punto previo a dicha Audiencia, el Tribunal en su decisión procedió a no admitirla, poniendo fin al proceso, no tomando en cuenta la gravedad del delito perpetrado en contra del Estado, como lo es éste delito de Lesa Humanidad, siendo este un delito pluriofensivo, ya que afecta diversos intereses jurídicos tutelados por el estado como lo son la vida, la salud, el núcleo familiar, la sociedad.

CAPITULO II

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

La sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2560, de fecha: 05-08-05, recaída en el expediente N° 03-1 309, con ponencia del Magistrado Dr. J.E. CABRERA ROMERO, fijó un criterio Jurisprudencial con carácter vinculante para todas las salas del máximo Tribunal y demás Tribunales de la República, con respecto a que el lapso para la interposición del recurso de apelación de autos en cualquier fase del proceso penal debe computarse por días hábiles de despacho quedando derogada la primera hipótesis normativa del artículo 172 del CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Es por lo que de conformidad con el numeral 1 del artículo 447 del Código orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO DE APELACION contra la decisión de fecha Ocho (08) de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy en el Asunto seguido por ante ese Tribunal signado con el N° MP2I-P-2. 007-001429, en el cual aparece como imputado G.A.L.B., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 13379.491, por la comisión del delito de ‘TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS y ESTUPEFACIENTES’ previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El sentenciador del Tribunal a quo en decisión dictada en fecha: 08-10-07, en Audiencia Preliminar decide lo siguiente: PRIMERO: Este Tribunal no admite la presentación de la experticia en este acto por cuanto no fueron presentados como lo estipula la norma adjetiva. Por ello considera procedente la declaratoria con lugar de la excepción opuesta conforme a lo establecido en el articulo 28 numeral 4° literal ‘c’, en cuanto a la acusación incumple con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción ya que no fueron consignados los medios probatorios como lo exige el Código Orgánico Procesal Penal, así mismo observa este Tribunal que el escrito acusatorio de fecha 04-09-07, se recibió escrito acusatorio por parte de la Fiscalia del Ministerio Público y no fue consignada la experticia química que es la prueba documental que da certeza o no que estamos en presencia de una sustancia ilícita, en consecuencia este Tribunal acuerda con lugar la excepción propuesta por la Defensa Privada establecida en el articulo 28 literal 4 y 6 por considerar que no fue presentado de manera oportuna el medio probatorio, fundamento de la acusación en consecuencia conforme al contenido del articulo 33 numeral 4 decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, decisión esta que se emite de acuerdo a la facultad que le otorga la norma el articulo 321 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto el Ministerio Público observa que el sentenciador no reconoció que el Ministerio Público ordenó practicar la experticia a la sustancia incautada al momento de las investigaciones, sin embargo considerando el volumen de trabajo que tienen los expertos y que lo que se pretende a través de este proceso es determinar cual es la verdad de los hechos, consignándose en la audiencia preliminar la mencionada experticia, igualmente se señala que dicha experticia y el testimonio de los expertos que la realizaron fueron promovida conforme a la ley, asimismo se observa que la Juzgadora no es clara y precisa cuando acuerda con lugar la excepción propuesta por la defensa Privada establecida en el articulo 28 literal ‘C’ numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose la misma en que esta Representación Fiscal no consigno la experticia química cuando se presento el escrito acusatorio, sino que la presentamos en el acto de a Audiencia Preliminar; no entendiendo esta Representación Fiscal a que hizo regencia (sic) la referida Juzgadora cuando decreta con lugar la citada excepción; al señalar la precipitada norma por cuanto la misma es muy clara al decir: ... (...omisis...) las partes podrán oponerse a la persecución penal (...omisis...) cuando la acusación fiscal se basen en hechos que no revistan carácter penal … ; considerando esta Representación Fiscal que la normativa que utilizo la Juzgadora al tomar su decisión no es pertinente ni congruente con el contenido de su fundamentación; no tomando en cuenta dicha Juzgadora la magnidad (sic) del daño causado por la gravedad del delito perpetrado por el imputado de autos, como lo es TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre el Consumo y Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como se evidencia de la experticia química realizada a la sustancia incautada en donde se especifica cantidad, peso, nombre, calidad, tipo y porcentaje de pureza de la misma, la cual anexamos copia simple al presente escrito; sacrificando de esta manera la justicia, por meras formalidades; por su parte también menciona que por cuanto la acusación incumple con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción ya que no fueron consignados los medios probatorios como lo exige el Código Orgánico Procesal Penal, dictando en consecuencia una decisión inmotivada, constituyendo un adefesio (sic) jurídico esta decisión, inficionándola con un vicio de nulidad absoluta, pues es bien sabido por todos los juristas Venezolanos que el vicio de inmotivación hace nula toda sentencia o auto dictado por el Tribunal, e inclusive el Juez de alzada que conozca de tal vicio debe declararlo aun de oficio, inclusive sin que sea alegado por ninguna de las partes ya que es materia de orden público, sobre este punto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; establece: ‘. . .De la clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...’. Generando violación al debido proceso, igualmente viola Principios y Garantías Procesales. Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, establecido en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones.

Así mismo considera éste Representante de la Vindicta pública que la Juez cometió un Error Grotesco e inexcusable al dictar la presente decisión, por cuanto estamos en presencia de un delito de Lesa Humanidad, siendo este un delito pluriofensivo, ya que afecta diversos intereses jurídicos tutelados por el estado como lo son la vida, a salud, el núcleo familiar, la sociedad.

Hago mención de la Sentencia N° 543 de la Sala de Casación Penal, de fecha 11-08-05, expediente 04-0377, en la cual se admite una Experticia de Comparación Balística en la etapa de Juicio, donde se observa que dicha experticia fue practicada con posterioridad a la Audiencia Preliminar pero que el fiscal del ministerio publico ordenó la realización de dicha experticia al momento de las investigaciones; en el caso de marras, esta Representación Fiscal promovió en el escrito acusatorio a la experticia química de la sustancias incautada así como las testimoniales de los expertos que la realizaron; mas sin embargo, consignamos físicamente la experticia en el acto de la audiencia preliminar, a pesar de ello la referida Juez sacrifico a justicia acordando la excepción opuesta por la defensa privada fundamentándose en formalidades no esenciales en el sentido que esta Representación Fiscal no consigno la citada experticia en día en que se presento la acusación, no tomando en cuenta el comulo (sic) de trabajo que tienen los expertos, quienes hacen lo posible para llevar a cabo la investigación y así llegar a la verdad de los hechos, tal como se presento en este caso.

CAPITULO III

PETITORIO

Por todos lo anteriormente expuesto, y como quiera que la vía recursiva se establece con la finalidad de revertir errores judiciales, resulta obligante para el Tribunal de alzada declarar la Nulidad de la decisión impugnada, es por ello que solicito respetuosamente lo siguiente:

PRIMERO: sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha: Ocho (08) de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy en el Asunto seguido por ante ese Tribunal signado con el N° P21-P-2. 007-001429, en el cual aparece como imputado G.A.L.B., por la comisión del delito de ‘TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS y ESTUPEFACIENTES’, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO: Se ANULE la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha: Ocho (08) de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy

TERCERO: Se envíe el Asunto Penal a otro TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, Extensión Valles del Tuy, a los fines que fije la celebración de una nueva audiencia preliminar.

CUARTO: Se notifiquen a las partes de la decisión que recaiga en el Asunto, con respecto a la interposición del presente recurso

.

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA

El presente recurso se basa en la impugnación, por parte del Representante del Ministerio Público, del Sobreseimiento decretado en el acto de la Audiencia Preliminar, por lo cual alega:

…Al respecto el Ministerio Público observa que el sentenciador no reconoció que el Ministerio Público ordenó practicar la experticia a la sustancia incautada al momento de las investigaciones, sin embargo considerando el volumen de trabajo que tienen los expertos y que lo que se pretende a través de este proceso es determinar cual es la verdad de los hechos, consignándose en la audiencia preliminar la mencionada experticia, igualmente se señala que dicha experticia y el testimonio de los expertos que la realizaron fueron promovidas conforme a la ley, asimismo se observa que la Juzgadora no es clara y precisa cuando acuerda con lugar la excepción propuesta por la defensa Privada establecida en el articulo 28 literal ‘c’ numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose la misma en que esta Representación Fiscal no consigno la experticia química cuando se presento el escrito acusatorio, sino que la presentamos en el acto de a Audiencia Preliminar; no entendiendo esta Representación Fiscal a que hizo regencia (sic) la referida Juzgadora cuando decreta con lugar la citada excepción; al señalar la precipitada norma por cuanto la misma es muy clara al decir: ... (...omisis...) las partes podrán oponerse a la persecución penal (...omisis...) cuando la acusación fiscal se basen (sic) en hechos que no revistan carácter penal ..; considerando esta Representación Fiscal que la normativa que utilizo la Juzgadora al tomar su decisión no es pertinente ni congruente con el contenido de su fundamentación; no tomando en cuenta dicha Juzgadora la magnidad (sic) del daño causado por la gravedad del delito perpetrado por el imputado de autos, como lo es TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre el Consumo y Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como se evidencia de la experticia química realizada a la sustancia incautada en donde se especifica cantidad, peso, nombre, calidad, tipo y porcentaje de pureza de la misma, la cual anexamos copia simple al presente escrito; sacrificando de esta manera la justicia, por meras formalidades; por su parte también menciona que por cuanto la acusación incumple con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción ya que no fueron consignados los medios probatorios como lo exige el Código Orgánico Procesal Penal, dictando en consecuencia una decisión inmotivada, constituyendo un adefesio (sic) jurídico esta decisión, inficionándola con un vicio de nulidad absoluta, pues es bien sabido por todos los juristas Venezolanos que el vicio de inmotivación hace nula toda sentencia o auto dictado por el Tribunal, e inclusive el Juez de alzada que conozca de tal vicio debe declararlo aun de oficio, inclusive sin que sea alegado por ninguna de las partes ya que es materia de orden público, sobre este punto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; establece: ‘. . .De la clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...’. Generando violación al debido proceso, igualmente viola Principios y Garantías Procesales. Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, establecido en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones. Asimismo considera éste Representante de la Vindicta Pública que la Juez cometió un error grotesco e inexcusable al dictar la presente decisión, por cuanto estamos en presencia de un delito de Lesa Humanidad…PETITORIO. Por todo lo anteriormente expuesto, y como quiera que la vía recursiva se establece con la finalidad de revertir errores judiciales, resulta obligante para el Tribunal de Alzada declarar la Nulidad de la decisión impugnada…

Ahora bien, esta Sala considera necesario primeramente señalar lo que se entiende por Sobreseimiento:

Acto por el cual un juzgado de instrucción, basándose en un motivo de derecho o en una insuficiencia de las pruebas, declara que no hay lugar a proseguir el procedimiento, es decir, hacer que comparezca el inculpado ante una jurisdicción judicial

. (Diccionario Conceptual de Derecho Penal, por FERNANDO QUINCENO ALVAREZ).

Y de conformidad con lo expuesto, establece el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la figura del Sobreseimiento, lo siguiente:

Artículo 318: Sobreseimiento. “El Sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;

3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;

4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado;

5. Así lo establezca expresamente este Código.”

   Aunado a lo que establece la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. deJ.:

   …La Sala Penal fijó el criterio en cuanto al tratamiento que deben dárseles a las decisiones que decreten el sobreseimiento de la causa, señalando lo siguiente: …A pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un ‘auto’, por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencias definitivas, previstas en el Capitulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal…

   (Sentencia Nº 506, de fecha 11-06-06, Magistrado Ponente: Dr. E.R. APONTE APONTE).

   Y en el presente asunto, el Representante del Ministerio Público apela del sobreseimiento decretado por el Tribunal de Control, en virtud de que en su criterio la Sentenciadora infringió el contenido del artículo 26 y 173 del Texto Adjetivo Penal, al no motivar debidamente el fallo hoy impugnado, por lo cual no es procedente la declaración con lugar de las excepciones opuestas por la Defensa Privada, en relación con el contenido del artículo 28 numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, al basar la juzgadora su dictamen en señalar que la Vindicta Pública no consignó en su escrito Acusatorio la experticia químico – botánica contentiva en la presente causa, la cual fue promovida como prueba testimonial al experto sin identificarlo con su nombre correspondiente y como prueba documental el informe, siendo consignada en el acto de la audiencia preliminar; apreciando la Representación Fiscal que el asunto que hoy nos acontece versa sobre el delito de drogas, considerado como un delito de lesa humanidad, por lo cual solicita sea anulada la decisión recurrida y se realice nuevamente la audiencia preliminar.

   Por lo que es oportuno señalar que el Ministerio Público en la acusación presentada ante el Tribunal de Control, en fecha 31 de agosto de 2007, promovió el testimonio de los funcionarios expertos toxicológicos adscritos al Laboratorio Central del componente de la Guardia Nacional, practicado en cuanto a la sustancia incautada al ciudadano L.B.G.A.; así como incorporó como prueba documental la prenombrada experticia, presentando sus resultas en el acto de la audiencia preliminar; apreciando esta Alzada, que lo alegado por la Juzgadora en la decisión impugnada, es que la Vindicta Pública no hace referencia a quíen realiza la experticia, al igual que no consigna ésta, decretando Con Lugar la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal opuesta por la Defensa, señalando lo siguiente:

   …En tal sentido, consideró el tribunal, que la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, no cumplió con los extremos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al no consignar el instrumento fundamental de su acusación como lo es la EXPERTICIA realizada al material incautado, igualmente al no hacer mención de los Expertos que realizaron tal experticia, y en consecuencia de ello tal omisión torna inadmisible la acusación presentada y en consecuencia tal omisión conlleva a afirmar que la actuación fiscal incumple con los requisitos de procedibilidad exigidos por la norma adjetiva para considerar la admisibilidad de la acusación fiscal y en consecuencia hace procedente por ajustada la declaratoria CON LUGAR de la excepción opuesta por la defensa privada con relación al contenido el artículo 28 numeral 4° literal c) del Código Orgánico Procesal Penal, como el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción propuesta, por cuanto que al no consignar la experticia, no podemos determinar si el elemento incautado certeramente pudiera ser sustancia ilícita., y por ello consideró que lo ajustado en el presente caso es declarar con lugar la excepción opuesta y en consecuencia, de conformidad con el artículo 33 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 321 del mismo texto legal DECRETA EL SOBRESIMIENTO (sic) DE LA PRESENTE CAUSA…

   De lo que se desprende, que el Tribunal de la recurrida, considero que opera el Sobreseimiento de la presente causa, en virtud de la declaratoria con lugar, de la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “c” del Texto Adjetivo Penal, la cual es del tenor siguiente:

   Artículo 28. “Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

2. La falta de jurisdicción;

3. La incompetencia del tribunal;

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

   a)La cosa juzgada;

   2. Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20;

   3. Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

   4. Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

   5. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

   6. Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

   7. Falta de capacidad del imputado;

   8. La caducidad de la acción penal;

   9. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;

5. La Extinción de la acción penal; y

6. El indulto.

   Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente”. (subrayado nuestro)

   Y en este orden de ideas, respecto a la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “c” del Texto Adjetivo Penal, la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, señala:

   …Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa.

   En el catálogo que ha establecido el legislador en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, como es la descrita en la letra c) del numeral 4, que consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad).

   El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, dicha norma reza de la siguiente manera:

   Artículo 33. “Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

   (…)

   4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.

   Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

   Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

   (…)

   2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad’.

   Debe afirmarse que esta causal de sobreseimiento contempla a su vez cuatro supuestos sustancialmente diferentes entre sí, los cuales se corresponden con las categorías dogmáticas que componen el edificio conceptual de la teoría general del delito. En tal sentido, el legislador procesal penal ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal (legítima defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible por razones político-criminales, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, como son, por ejemplo, los supuestos contemplados en los artículos 481 y 380 del Código Penal, respectivamente.

   Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.

   De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo, y que ha sido objeto de debate a lo largo del proceso penal que ha dado origen a la presente solicitud de revisión, es al que se refiere el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal

   . (Sentencia N° 1676, de la Sala Constitucional, de fecha 03-08-2007, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ)

   En este sentido, aprecia este Despacho Judicial, que la Juez A quo, decretó el sobreseimiento en el caso de marras, debido a que el Representante del Ministerio Público no consignó la correspondiente experticia químico – botánica, encuadrando ese supuesto en la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal; apreciando esta Alzada que la Juez A quo incurre en incongruencia en la motivación del fallo hoy recurrido, al no dar una respuesta clara y precisa a lo solicitado por el Representante del Ministerio Público, en cuanto a la presentación de las resultas de la experticia química – botánica, por lo cual cabe destacar la jurisprudencia reiterada y pacifica emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la motivación de la sentencia:

   …La exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales está estrechamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho y con la legitimidad de la función jurisdiccional, por ello los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parte, el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y, por otra debe permitir el control de la actividad jurisdiccional. Esto es, la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

   Por consiguiente, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales…

   (Sentencia N° 620, Sala de Casación Penal, de fecha 07-11-2008, Magistrado Ponente: Dr. H.C.F.) (subrayado nuestro)

   De donde se desprende claramente, que dicho pronunciamiento judicial, carece de fundamentación, incurriendo la Juez de Control en falta de ilogicidad por incongruencia, lo cual acarrea la inmotivación de la sentencia, al no establecer las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, ni realiza análisis de los elementos existentes en autos, no describiendo los hechos para que opere la declaratoria con lugar de la excepción opuesta por la Defensa, contemplada en el artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo fin en el sobreseimiento de la causa, lo que a juicio de esta Sala, constituye un vicio de tal magnitud, que sólo puede ser subsanado mediante la nulidad absoluta de dicho pronunciamiento, a los fines de garantizar el debido proceso, en su figura del derecho a la defensa y del principio de la igualdad entre las partes; como ha sido establecido jurisprudencialmente por nuestro Tribunal Supremo de Justicia.

   En consecuencia estima este Tribunal Colegiado que debe declararse CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, y en aras del resguardo de la tutela judicial efectiva, del derecho al debido proceso y en aseguramiento del ejercicio del derecho de igualdad entre las partes, se ANULA, de conformidad con establecido en los artículos 26, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y de los artículos 173, 190, 191, 195 y 457 del Código Orgánico Procesal, la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2007 y publicada el 22 del mismo mes y año, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, el cual DECLARA el Sobreseimiento de la causa, seguida al investigado G.A.L.B., por su presunta participación en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por haberse declarado Con Lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada en relación al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal; reponiendo la presente causa al estado de que otro Tribunal de Control convoque al acto de la Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, con un Juez diferente del que dicto el fallo hoy anulado, en consecuencia debe decretarse la Medida Privativa de Libertad al imputado G.A.L.B., en virtud, de que se retrotrae el proceso al estado de las medidas de coerción personal que mantenía el referido ciudadano para el momento en que se celebro el acto de la audiencia preliminar actualmente anulada, la cual era la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el Profesional del derecho V.R. PUEMAPE MARÍN, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público; SEGUNDO: SE ANULA la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, de fecha 08 de octubre del año 2007 y publicada el 22 del mismo mes y año, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa, seguida al investigado G.A.L.B., por su presunta participación en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por haberse declarado Con Lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada en relación al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal; reponiendo la presente causa al estado de que otro Tribunal de Control convoque al acto de la Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, con un Juez diferente del que dicto el fallo hoy anulado, en consecuencia debe decretarse la Medida Privativa de Libertad al imputado G.A.L.B., en virtud, de que se retrotrae el proceso al estado de las medidas de coerción personal que mantenía el referido ciudadano para el momento en que se celebro el acto de la audiencia preliminar hoy anulada, la cual era la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; todo en conformidad con lo establecido en los artículos 26, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y de los artículos 173, 190, 191, 195 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se Ordena librar orden de captura y Boleta de Encarcelación al Centro Penitenciario de la Región Capital Yare I, al ciudadano G.A.L.B., titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.379.491, al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quedando el referido imputado a la orden del Tribunal de Control de este Circuito Judicial, Extensión Valles del Tuy que se le asigne por distribución en la actual causa.

   Se declara CON LUGAR la Apelación interpuesta.-

   Se ANULA la decisión recurrida.-

   Regístrese, diarícese y publíquese. Remítase a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, a los fines de que otro Tribunal de Control, distinto del que emitió el presente fallo anulado, convoque al acto de la Audiencia Preliminar. prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   R.D. MORANTE HERNÁNDEZ

   EL JUEZ

   L.A. GUEVARA RISQUEZ

   LA JUEZ PONENTE

   Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO

   LA SECRETARIA

   GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

   LA SECRETARIA

   MOB/jms

   Causa. 6669-07