Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 13 de Julio de 2016

Adujo la parte demandada en su contestación a la demanda que la acción había decaído por cuanto el auto de admisión de la demanda había sido dictado el 23 de octubre de 2007, consignando posteriormente el demandante en fecha 25 de octubre de 2007 a través de sendas diligencias, copias fotostáticas a los fines de la elaboración de la compulsa, suministrando la dirección donde debía practicarse la citación de la parte demandada y pagando las expensas necesarias al Alguacil accidental del tribunal para el traslado a la practica de la citación, siendo dichas diligencias las ultimas actuaciones efectuadas por la parte actora en el expediente, absteniéndose de ejercer cualquier actuación para impulsar el proceso hasta el 9 de junio de 2009, cuando manifestó mediante diligencia que se ordenara la citación de la parte accionada por carteles, lo que es igual, que el expediente había estado paralizado por más de año y medio, que durante todo ese período de abandono procesal el demandante ni sus apoderados impulsaron la citación personal, así como tampoco instaron al alguacil para que practicara o consignara la compulsa oportunamente para continuar con el proceso, lo que reflejaba el desinterés del demandante de actuar con prontitud para lograr que se le administre justicia oportuna y expedita, lesionando al mismo tiempo el lapso de caducidad establecido por el legislador para intentar la acción e impedir que la expectativa legitima se convierta en indefinida.

Que la actuación de la parte demandante, dio a lugar que el Alguacil del tribunal haya comparecido tardía e irregularmente en el expediente, compareciendo el 19 de noviembre de 2008, con un año de diferencia, para dejar constancia en autos que el 27 de noviembre y el 12 de diciembre de 2007 y el 20 de febrero de 2008, se había trasladado a practicar la citación personal de la parte accionada aseverando que nadie le había contestado en la dirección indicada, lo cual había ocurrido así por cuanto no se encontraba instado por persona alguna y mucho menos por la parte actora para dar información de su presunto cometido, cuya actuación atentaba contra la certeza y seguridad procesal, violando el derecho de defensa de la parte demandada.

Que era evidente que en el juicio intentado por el actor, al dejar transcurrir más de año y medio sin instar el proceso produciendo su paralización se había configurado una situación semejante a la establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de perdida de interés procesal por parte del demandante al no impulsar oportunamente la citación personal de la demandada, ya que el Alguacil al no verse instado a ninguna actividad por parte del accionante, procedió a hacerlo con un año de diferencia a la fecha en que realizó los traslados para la practica de la citación personal, dejando transcurrir posteriormente la parte actora siete (7) meses más para solicitar la citación por carteles. En base a lo antes expuesto, la parte demandada solicitó al tribunal declarara la pérdida del interés procesal por parte del accionante y en consecuencia la decadencia de la acción.

Al respecto, se evidencia de los autos que corren insertos en el presente expediente que, tal como lo expreso la parte demandada, en fecha 23 de octubre de 2007, (f. 49-50) el a quo admitió la demanda, el fecha 25 de octubre de 2007, la parte demandante consignó dos diligencias (f. 51 y 53), mediante las cuales proporcionó al tribunal y al Alguacil tanto los fotostatos necesarios par la elaboración de la compulsa como la dirección y las expensas del Alguacil a fin de su traslado para la practica de la citación personal de la parte demandada, por lo que a criterio de quien decide, la parte accionante cumplió cabalmente con su obligación respecto a la practica de la citación personal de su adversario.

Ahora bien, se observa igualmente de las actuaciones que en fecha 19 de noviembre de 2008 (f. 56), el Alguacil del tribunal consignó diligencia dejando constancia: “…el día 27/11/2007, a las 9am toque en varias oportunidades en dicha dirección y nadie me contesto luego el día 5/12/2007, en la misma dirección a las 3 pm volví a tocar varías veces y nadie me respondió y por último en la dirección ya indicada el día 20/02/2008, a las 3:30 pm toque otra ves en varias oportunidades y no tuve respuesta alguna; en razón de ello me fue imposible lograr la citación….”, por lo que, si bien el alguacil tardó en consignar las resultas de las diligencias realizadas para la practica de la citación personal de la parte demandada, ello no es un hecho que deba inculpársele al demandante pues la carga le correspondía en ese momento al funcionario y no a la parte que ya había dado cumplimiento con su obligación procesal para la ya mencionada citación personal, ya que es responsabilidad de los alguaciles y demás funcionarios de tribunal el desempeño de las funciones que asumen al momento de aceptar el cargo que ocupan, por lo que mal puede la inactividad asumida por el alguacil generar consecuencialmente la declaratoria de falta de interés del actor por no constar en autos la instancia de éste al funcionario de practicar la citación o la consignación de la compulsa.

Sobre este particular se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC.000183 de Sala de Casación Civil, expediente Nº 09-494, de fecha 25 de mayo de 2010:

De tal manera que, la perención sólo se produce por la inactividad de las partes, es decir, por la no realización de algún acto de procedimiento al cual estén obligadas las partes por disposición expresa de ley -se trata de una actitud negativa u omisiva de las partes, que debiendo realizar los actos de procedimiento no los realizan-; pero, si la actuación procesal compete al juez, su inactividad no pudiera producir la perención. Precisamente, para algunos autores, si la inactividad del juez pudiese generar o causar la perención, ello equivaldría a dejar al arbitrio de los órganos del Estado la extinción del proceso. Por lo tanto, los requisitos para que se configure el supuesto de perención, comprenden la previa verificación concurrente del elemento subjetivo, cual es una conducta omisiva imputable a las partes por actos que la ley le impone cumplir, en la forma y bajo las condiciones que ella le señale, y el elemento objetivo que es el transcurso del tiempo establecido en la normativa…

Se desprende también de las actas que, en virtud de lo infructuoso de las diligencias del Alguacil, en fecha 9 de junio de 2009, fecha ésta en la que no había transcurrido un año desde la ultima actuación del alguacil -19 de noviembre de 2008-, el accionante solicitó la citación por carteles (f. 76), cuya petición fue acordada por el a quo, cumpliéndose en el proceso con todas las formalidades para la citación, quedando así citada la parte demandada a través del defensor ad liten designado en fecha 18 de noviembre de 2010 (folio 114), por lo que la falta de interés y decaimiento de la acción pretendida por la parte accionante es a todas luces improcedente, pues en el caso de marras no hubo falta de interés ni falta de impulso procesal por parte del actor, por lo que se confirma la sentencia apelada respecto al presente punto. Así se establece.

Dirimido lo anterior, a continuación corresponde resolver el asunto de fondo que ha quedado controvertido, el cual se refiere a la pretensión actora de que se declare nula de nulidad absoluta la asamblea de accionistas de “INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A.”, celebrada el 24 de octubre de 2006 e inscrita el 27 de octubre de 2006 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 45, Tomo 1446-A. Para sustentar su pretensión, el accionante alegó ser accionista de la sociedad mercantil demandada y con tal carácter demandó.

En tal sentido, señaló el accionante que la referida asamblea era nula por cuanto el objeto enunciado en la convocatoria publicada en prensa “Considerar y resolver sobre el proyecto de fusión mediante la absorción por parte de la sociedad mercantil DIEBOL OLTP SYSTEMS C.A. de la sociedad mercantil OLTP MONEYNET, C.A.,” no fue el objeto deliberado en el acta de asamblea extraordinaria registrada, indicando igualmente el demandante que constaba del acta de asamblea que, luego de deliberar sobre la proposición de la fusión por absorción por parte de Inversiones OLP ATM Systems, C.A. de OLTP Inversiones, C.A., y sometida a votación de asamblea, la misma resultó aprobada por unanimidad por los accionistas presentes y representados, que constituyeron el noventa y ocho por ciento (98%) del capital social de la compañía Inversiones OLTP ATM Systems, C.A., aprobándose lo siguiente:

1.-LA FUSION POR ABSORCION POR PARTE DE INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A. DE OLTP INVERSIONES C.A.

2.- EL DOCUMENTO DE FUSION PRESENTADO A LOS ACCIONISTAS POR LA JUNTA DIRECTIVA EN EL CUAL SE PROPONE LA FUSION POR ABSORCION POR PARTE DE INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A. DE OLTP INVERSIONES C.A. Y LA FUSIÓN POR ABSORCION POR PARTE DE DIEBOLD OLTP SYSTEMS C.A. DE OLTP MONEYNET C.A.

3.- LA METODOLOGIA DE VALORACION RELATIVA PROPUESTA Y LAS CIFRAS PRESENTADAS DEL SIETE CON CERO SEIS (7,06) VECES SE APLICARA A TODAS LAS EMPRESAS PARTICIPANTES EN ESTE P.D.F., ANTES DESCRITAS.

4.- EL BALANCE GENERAL Y ESTADOS FINANCIEROS DE INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A. AL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2.006.

5.- QUE EL CANJE DE ACCIONES SE HARA SOLO POR ACCIONES COMPLETAS DE INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A., POR LO QUE LAS FRACCIONES DE ACCIONES DE OLTP INVERSIONES C.A. RESULTANTES SERAN PAGADAS POR ESTE EN EFECTIVO, TOMANDO COMO BASE LA VALORACIÓN RELATIVA ESTABLECIDA.

En la contestación de la demanda, alego la parte accionada que para la celebración de la asamblea impugnada, la sociedad mercantil INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A., había dado cumplimiento con los estatutos sociales y con la ley al convocar oportunamente en el Diario El Nacional, el 7 de diciembre de 2006, con diecisiete (17) días de anticipación, a los accionistas de la compañía para la Asamblea General Extraordinaria que se celebró el 24 de octubre de 2006, a fin de considerar y resolver sobre el proyecto de fusión mediante la absorción por parte de la sociedad mercantil Diebold OLTP Systems, C.A., de la sociedad mercantil OLTP MoneyNet, C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 343 y siguientes del Código de Comercio, e igualmente en la convocatoria se había dejado expresa constancia que “EL MATERIAL CORREPONDIENTE AL OBJETO QUE SERÁ CONSIDERADO POR LA ASAMBLEA, está a la disposición de los señores accionistas en la administración de la compañía, en la dirección arriba indicada…”, siendo dicho material punto fundamental y único de la asamblea extraordinaria convocada; asimismo expresó que era falso, que en dicha asamblea se hubiesen ampliado otros aspectos, por cuanto el objeto de la convocatoria que debía ser considerado por la asamblea, era el documento propuesta de la fusión de las sociedades mercantiles Diebold OLTP Systems, C.A. con OLTP MoneyNet, C.A., que al mismo tiempo tenía una serie de propuestas de la Junta Directiva de las cuatro (4) sociedades mercantiles que participaron en la fusión, sobre las cuales obligatoriamente debía pronunciarse la asamblea de accionistas convocada al efecto.

Manifestó la parte demandada, que el accionante había ejecutado expresa y voluntariamente actividades y actos derivados, producidos y relacionados con ocasión de la impugnada asamblea general de accionistas, lo cual constituía la convalidación de la presunta nulidad denunciada y demandada, actividades del accionante que producían al demandante la perdida del interés actual para ejercer y tramitar la acción consagrada en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

A la luz de las disposiciones comentadas, debe el tribunal determinar, conforme a lo alegado y probado en el proceso, los alcances de los hechos probados, con la finalidad de determinar la procedencia o no de la demanda.

Así, se dispone en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba

.

La carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis: Así, al demandante le corresponde la prueba de los hechos que alega, según el conocido aforismo “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niegue; más al demandado puede tocar la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor, a su vez en la excepción. Este principio se armoniza con el primero, por lo que en consecuencia, solo cuando el demandado alegue en la contestación hechos nuevos, toca a él la prueba correspondiente.

Para resolver el merito a la causa este a quen, cumple con la tarea que se le impone de apreciar y valorar las pruebas que válida y tempestivamente quedaron aportadas al proceso, en el siguiente orden:

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS:

PARTE ACTORA:

Conjuntamente con el escrito libelar presentó:

• Copia certificada de Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la sociedad mercantil INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A., inscrita el 8 de noviembre de 2000, en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No 76, Tomo 476-A- Qto. por cuanto se trata de copia certificada de un documento público que no fue impugnado por la parte demandada, quien igualmente los consignó, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil, como evidencia de su constitución y la normativa de la misma. Así se declara.

• Copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de la sociedad mercantil codemandada, INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A., celebrada el 24 de octubre de 2006, registrada el 30 de octubre de 2006 ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No 34, Tomo 1447-A., la cual fue objeto de impugnación alguna y se valora conforme a los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil, como prueba que se celebró asamblea extraordinaria con la asistencia del 98 % de los socios, en la cual se discutieron los puntos: 1) La fusión por absorción por parte de INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A. de OLTP INVERSIONES C.A. 2) El documento de fusión presentado a los accionistas por la junta directiva en el cual se propone la fusión por absorción por parte de INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A. de OLTP INVERSIONES C.A. y la fusión por absorción por parte de DIEBOLD OLTP SYSTEMS C.A. de OLTP MONEYNET C.A., 3) La metodología de valoración relativa propuesta y las cifras presentadas del siete con cero seis (7,06) veces aplicable a todas las empresas participantes en este p.d.f., antes descritas, 4) El balance general y estados financieros de INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A. al 30 de septiembre de 2006, 5) Que el canje de acciones se haría solo por acciones completas de INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A., por lo que las fracciones de acciones de OLTP INVERSIONES C.A. resultantes serían pagadas por éste en efectivo, tomando como base la valoración relativa establecida. Así se declara.

En la oportunidad probatoria

• Promovió las documentales presentadas conjuntamente con el escrito libelar marcadas “B”-documento Constitutivo Estatutario de la sociedad mercantil Inversiones OLTP ATM Systems, C.A.- especialmente el contenido de los artículos tercero, quinto y décimo quinto, y “C” –Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Inversiones OLTP ATM Systems, C.A.-, especialmente el contenido de la Convocatoria hecha a los accionistas de la sociedad mercantil, e hizo valer el documento consignado por la parte demandada con la contestación de la demanda marcado “A” y denominado “constancia de retiro de material para la Asamblea de Accionistas” donde se evidencia que la parte actora no firmo dicha constancia y hace referencia a la fusión de DIEBOLD OLTP SYSTEMS C.A. y OLTP MONEYNET C.A. Dichas actas ya han sido objeto de valoración en todo su contenido por este Tribunal y en cuanto a la constancia al ser promovida por la parte demandada y admitida por la actora se valora conforme al artículo 1.363 del Código Civil, como prueba de recibo por accionistas de INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A., menos por la parte actora ciudadano J.C.V.. Así se declara.

PARTE DEMANDADA:

Con la contestación de la demanda:

• Listado de retiro de material para la Asamblea Proyecto de Fusión (f. 162), emitido por Inversiones OLTP ATM Systems, C.A., referente a la asamblea de accionistas extraordinaria de fusión del 24 de octubre de 2006, en el cual explana el listado de los socios que realizaron el retiro del material para la asamblea proyecto de fusión de Diebol OLTP Systemes C.A., y OLTP Money Net, C.A., del cual se desprende que los socios J.M.V., A.M., M.M., E.J., D.A., N.G., H.S., J.C.V., excluyéndose de la firma como constancia de retiro el ciudadano J.C.V.. Ahora bien, por tratarse dicha prueba de un documento privado aportado por la accionada y admitido por la actora se valora con el artículo 1.363 del Código Civil y evidencia el retiro por los socios que conforman la sociedad mercantil demanda, menos por el actor. Así se declara.

• Copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A., inscrita el 8 de noviembre de 2000, en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No 76, Tomo 476-A- Qto, (f. 163 al 171), la cual fue igualmente consignada por la parte demandante junto con su escrito libelar, y ya fue objeto de valoración por este tribunal. Así se declara.

• Recibos emitidos por Inversiones OLTP ATM Systems, (f. 172, 174 y 330), firmados por el ciudadano J.C.V.C., de los cuales se desprende que: 1) Recibo de fecha 8 de octubre de 2010, el demandante declaro recibir de la accionada la cantidad de Bs. 24.526,57, por concepto de pago parcial, de la distribución de dividendos acordados por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 5 de octubre de 2010, en proporción a las 74.570 acciones de su propiedad que forman parte integrante del capital social de la compañía, las cuales son producto de los aumentos de capital aprobados en las asambleas general de accionistas celebradas el 18 de junio de 2007, 5 de diciembre de 2007 y 28 de mayo de 2009; 2) Recibo de fecha 15 de diciembre de 2010, mediante el cual el accionante declara recibir de la parte demandada la cantidad de Bs. 17.518,98, por concepto del segundo pago parcial de la distribución de dividendos acordados por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 5 de octubre de 2010, en proporción a las 74.570 acciones de su propiedad que forman parte integrante del capital social de la compañía, las cuales son producto de los aumentos de capital aprobados en las asambleas general de accionistas celebradas el 18 de junio de 2007, 5 de diciembre de 2007 y 28 de mayo de 2009. Por cuanto tales recibos fueron emitidos por la parte demandada y firmados por la parte actora como recibidos sin que hayan sido objeto de desconocimiento o impugnación, este tribunales los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, como evidencia de los pagos recibidos por el ciudadano J.C.V.C., en su condición de accionista de 74.570 acciones, de la sociedad mercantil Inversiones OLTP ATM Systems, C.A., como pago de la distribución de dividendos acordados en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 5 de octubre de 2010. Así se declara.

• Copia simple de cheques Nº 00000304 y 00001220, de fechas 5 de octubre de 2010 y 14 de diciembre de 2010, respectivamente, ambos del Banco Provincial, de la Cuenta No 0108-0029-38-0100253419, de Inversiones OLTP ATM SYSTEMS, C.A., a favor del ciudadano J.C.V., los cuales fueron consignados conjuntamente con los recibos de fechas 8 de octubre y 15 de diciembre de 2010, antes analizados, desprendiéndose de las copias de los cheques que el primero de ellos fue emitido en fecha 5 de octubre de 2010, por la cantidad de Bs. 24.526,57, y el segundo emitido el 14 de diciembre de 2010, por la cantidad de Bs. 17.518, 98, cuyas cantidades coincide con los montos expresados como recibidos por el demandante en los recibos mencionados, razón por la cual este tribunal las aprecia como constancia de que dichas cantidades fueron entregadas al accionante por el concepto ya descrito. Así se declara.

En la oportunidad probatoria:

• Copia certificada de la participación efectuada al Registrador Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, que en fecha 2 de noviembre de 2006 se efectuó la publicación en el Diario GRAFIVOZ del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 24 de octubre de 2006, en la cual se acordó la fusión mediante absorción por parte de INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A. de la sociedad mercantil OLTP INVERSIONES C.A., por cuanto dicho documento no fue impugnado por la parte contraria, este tribunal le da pleno valor aprobatorio a lo que de su contenido se desprende, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil. Así se declara.

• Ejemplar del “Diario Grafivoz”, No. 6453 de fecha 02 de noviembre de 2007, (f. 207 al 212), donde aparece publicada el acta de la Asamblea General de Accionistas celebrada por la empresa demandada, en fecha 24 de octubre de 2006. Se valora conforme al artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se ratifica lo expuesto procedentemente sobre este medio de prueba. Así se declara.

• Copia certificada de la partición al Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, del Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil OLTP MONEYNET, C.A., celebrada en fecha 25 de octubre de 2006, (f. 213 al 230) y de la cual se desprende que en dicha asamblea fue aprobada la fusión por absorción de OLTP Moneynet, C.A., por parte de Diebold OLTP Systems, C.A., y que por asamblea general extraordinaria de accionistas la sociedad mercantil DIEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A. de fecha 25 de octubre de 2006, aprobó la fusión por absorción de OLTP MONEYNET, C.A. por parte de DIEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A., copia certificada registrada en fecha 27 de octubre de 2006, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, anotada bajo el No. 45, Tomo 1446 A, por cuanto la misma no fue objeto de impugnación, este tribunal la aprecia como prueba de fusión de conformidad con los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil. Así se declara.

• Copia certificada de acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad DIEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A., (f. 231 al 274), celebrada en fecha 18 de junio de 2007, registrada en fecha 18 de octubre de 2007, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, anotada bajo el No. 57, Tomo 160-A-Pro., de la cual se desprende que en dicha asamblea se acordó la fusión definitiva por absorción de parte de DIEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A. de la sociedad mercantil OLTP MONEYNET, C.A. por cuanto la misma no fue objeto de impugnación, este tribunal la aprecia y valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil. Así se declara.

• Copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil DIEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A., (f. 252 al 257), mediante la cual participa al Registro que en fecha 13 de febrero de de 2009, la sociedad mercantil celebró Asamblea General Extraordinaria de Accionistas aprobando el aumento de capital social de la compañía, y la modificación de los artículos 5 y 6 del documento constitutivo estatutario, por cuanto la misma no fue objeto de impugnación, este tribunal la aprecia y valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil. Así se declara.

• Copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A., (f. 258 al 271), celebrada en fecha 18 de junio de 2007, registrada en fecha 2 de julio de 2007, por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, anotada bajo el No. 30, Tomo 1611-A, de la cual se desprende que en dicha asamblea se acordó la fusión definitiva por absorción de parte de INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A. de la sociedad mercantil OLTP INVERSIONES, C.A. y que por Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 19 de junio de 2007, la sociedad mercantil OLTP INVERSIONES, C.A. aprobó la fusión por absorción de OLTP INVERSIONES, C.A por parte de INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A., y consta que el accionista y parte actora en el presente juicio, no participó en dicha asamblea y se le adjudicaron 3.971 acciones en virtud de la fusión, por cuanto la misma no fue objeto de impugnación, este tribunal la valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil. Así se declara.

• Copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A., (f. 272 al 286), mediante la cual participa al Registro que en fecha 5 de diciembre de 2007, la sociedad mercantil celebró Asamblea General Extraordinaria de Accionistas aprobando el aumento de capital social de la compañía registrada en fecha 13 de diciembre de 2007, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, anotada bajo el No. 12, Tomo 1732 A., y consta que participó el actor J.C.V. y dejó expresa constancia que su presencia en forma alguna legitimaba o validaba la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 24.10.2006, la cual consideró nula (f. 284), por cuanto la misma no fue objeto de impugnación, este tribunal la valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil. Así se declara.

• Copia certificada de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, Inversiones Oltp Atm Systems C.A., (f. 287 al 295) celebrada en fecha 13 de febrero de 2009, registrada en fecha 11 de agosto de 2009, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, anotada bajo el No. 11, Tomo 147 A., de la cual se desprende la participación al registro de que en la mencionada asamblea fue aprobada la distribución de un dividendo por Bs. 876.059,oo para los accionistas en proporción a su tenencia accionaria a la fecha de la asamblea y consta que participó el actor J.C.V., y dejó expresa constancia que su presencia en forma alguna legitimaba o validaba la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 24.10.2006, la cual consideró nula (f. 292), por cuanto la misma no fue objeto de impugnación, este tribunal la valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil. Así se declara.

• Copia certificada de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, Inversiones Oltp Atm Systems C.A. celebrada en fecha 28 de mayo de 2009, registrada en fecha 11 de agosto de 2009, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, anotada bajo el No. 09, Tomo 147 A., mediante la cual se acordó: 1) La aprobación del informe del comisario, del balance general y del estado de ganancias y perdidas referido al ejercicio económico durante le período del 1º de marzo de 2008 al 28 de febrero de 2009, 2) Se aprobó el aumento del capital social de la compañía mediante la emisión de nuevas acciones, 3) Se aprobó la modificación del artículo sexto de los Estatutos Sociales, 4) Se aprobó la ratificación del comisario Licenciado Hber Chacón, y dejó expresa constancia que su presencia en forma alguna legitimaba o validaba la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 24.10.2006, la cual consideró nula (f. 302 vto), por cuanto la misma no fue objeto de impugnación, este tribunal la valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil. Así se declara.

• Copia certificada de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, Inversiones Oltp Atm Systems C.A. celebrada en fecha 05 de octubre de 2010, registrada en fecha 21 de octubre de 2010, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, anotada bajo el No. 14, Tomo 219 A., mediante la cual se acordó, la aprobación de la distribución de un dividendo por la suma total de Bs. 6.290.000,oo para los accionistas; por cuanto la misma no fue objeto de impugnación, este tribunal la valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil. Así se declara.

• Copia certificada por la Coordinadora de Procesos de Archivo del diario “El Nacional”, de fecha 7 de octubre de 2006, (f. 314-315). Se valora conforme al artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, y se dejó constancia que aparece publicada la convocatoria por la Asamblea de fecha 24.10.2006. Así se declara.

• Actas levantadas con motivo de las asambleas generales extraordinarias celebradas por la demandada, INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS C.A., en fechas 13 de febrero de 2009 y 28 de mayo de 2009, (f. 316 al 329), las cuales fueron promovidas para acreditar la existencia de la firma original en ellas estampadas por el demandado, ciudadano J.C.V.C., y de la cual se desprende que el mencionado se encontraba presente en dichas asambleas, asimismo se evidencia su declaración mediante la cual expone que la suscripción de acciones realizadas en dichas asambleas no convalidaban la nulidad del acta celebrada el 24 de octubre de 2006, por cuanto la misma no fue objeto de impugnación, este tribunal la valora de conformidad con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil. Así se declara

• Recibo de fecha 14 de enero de 2011, mediante el cual la parte actora declara recibir de la parte accionada la cantidad de Bs. 35.037,96, por concepto del tercer pago parcial de la distribución de dividendos acordados por la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 5 de octubre de 2010, en proporción a las 74.570 acciones de su propiedad que forman parte integrante del capital social de la compañía, las cuales son producto de los aumentos de capital aprobados en las asambleas general de accionistas celebradas el 18 de junio de 2007, 5 de diciembre de 2007 y 28 de mayo de 2009. Por cuanto tales recibos fueron emitidos por la parte demandada y firmados por la parte actora como recibidos sin que hayan sido objeto de desconocimiento o impugnación, este tribunal los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, como evidencia de los pagos recibidos por el ciudadano J.C.V.C., en su condición de accionista de 74.570 acciones, de la sociedad mercantil Inversiones OLTP ATM Systems, C.A., como pago de la distribución de dividendos acordados en la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 5 de octubre de 2010. Así se declara.

• Copia simple de cheque No 00001309 librado por Inversiones OLTP ATM Systems C.A. a favor del demandante, contra el Banco Provincial, de fecha 12 de enero de 2011, por la cantidad de Bs. 35.037,96, el cual fue consignado conjuntamente con el recibo de fecha 14 de enero de 2011, antes analizado, cuya cantidad coincide con el monto expresado como recibido por el demandante en el recibo mencionado, razón por la cual este tribunal lo aprecia como constancia de que dicha cantidad fue entregada al accionante por el concepto ya descrito. Así se declara.

Para decidir se observa:

Debiendo este Tribunal dictar el fallo que resuelva el conflicto intersubjetivo material de intereses planteado en los autos, pasa a hacerlo previas las consideraciones que seguidamente se explanan:

Cumplida con la tarea valorativa sobre las probanzas aportadas, ha quedado judicialmente establecido en este fallo que el demandante es accionista de la sociedad mercantil codemandada; que en fecha 7 de octubre de 2006, la sociedad mercantil demandada publicó en el Diario El Nacional, convocatoria general extraordinaria de accionistas a celebrarse el 24 de octubre de 2006, a las 9:00 am, como punto único a tratar “Considerar y resolver sobre el proyecto de fusión mediante la absorción por parte de la sociedad mercantil DIEBOLD OLTP SYSTEMS C.A. de la sociedad mercantil OLTP MONEYNET C.A.”, estableciendo como nota: “El material correspondiente al objeto que será considerado por la Asamblea, está a la disposición de los señores accionistas en la administración de la compañía, en la dirección arriba indicada,”; que en fecha 26 de octubre de 2006 fue celebrada Asamblea General Extraordinaria de Accionistas en la cual se aprobó: 1) La fusión por absorción por parte de Inversiones OLTP ATM Systems C.A. de OLTP Inversiones C.A., 2) El documento de fusión presentado a los accionistas por la junta directiva en el cual se propone la fusión por absorción por parte de Inversiones OLTP ATM Systems, C.A. de OLTP Inversiones C.A. y la fusión por absorción por parte de DIEBOLD OLTP Systems, C.A. de OLTP MONEYNET, C.A., 3) La metodología de valoración relativa propuesta y las cifras presentadas del siete con cero seis (7,06) veces se aplicara a todas las empresas participantes en este p.d.f., antes descritas, 4) El balance general y estados financieros de inversiones OLTP ATM Systems, C.A. al 30 de septiembre de 2006, 5) Que el canje de acciones se haría solo por acciones completas de Inversiones OLTP ATM Systems, C.A., por lo que las fracciones de acciones de OLTP Inversiones C.A. resultantes serían pagadas por éste en efectivo, tomando como base la valoración relativa establecida.

Ahora bien, con vista a lo anterior y por cuanto el demandante pretende con la presente acción obtener la nulidad absoluta de la asamblea celebrada el 24 de octubre de 2006, el tribunal procede a realizar un análisis sobre la procedencia de lo solicitado bajo los siguientes términos:

Ciertamente que las asambleas de las sociedades civiles y mercantiles, tienen naturaleza contractual, puesto que ellas tienen vida y validez por tener origen en el contrato de sociedad; pero las asambleas constituyen una manifestación de voluntad colectiva, cuya validez descansa en una serie de normas contractuales que, no siendo contrarias a la ley o al orden público, rigen, entre otras cosas, la celebración de las sesiones y deliberaciones de los socios y, para lo cual, son supletorias las normas de derecho común, si no existen disposiciones expresas en los Estatutos.

En materia de sociedades, el consentimiento se presta a través de una serie de requisitos que envuelven no solamente el consentimiento válidamente expresado, sino también por la manera en que se celebran las asambleas y el cumplimiento de los requisitos de las convocatorias.

Entre las condiciones de validez de los acuerdos de la asamblea está la convocatoria; es decir, el acto mediante el cual se anuncia a los socios que va a celebrarse una asamblea que tratará sobre determinadas materias y en razón de ello, adoptar los acuerdos a que haya lugar. Conforme la opinión de la doctrina, en la convocatoria el Orden del Día debe señalarse particularizadamente e indicar el lugar, fecha y hora donde se reunirá. Cuando el número de socios requeridos por los Estatutos o la ley a los efectos de la formación del quórum no se encuentren presentes, la asamblea no puede constituirse y debe ser convocada nuevamente pues la existencia del quórum es una condición de validez de la asamblea; de tal manera que si no se encuentra presente el número de socios que conforme a los Estatutos o la ley lo constituyen, la asamblea no estará validamente constituida y por ende no se podrán adoptar acuerdos válidos; por ello se ha establecido que cuando se violan la ley o los Estatutos se hace procedente la oposición o la nulidad de dichas deliberaciones.

En el presente caso, en los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil demandada se establecieron requisitos para las convocatorias de las asambleas extraordinarias en los siguientes términos: “… Las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias serán convocadas por cualquiera de los Directores, con aviso que debe publicarse en un periódico de circulación nacional, con quince (15) días de anticipación, por lo menos, aquí fijado para la reunión. El requisito de convocatoria podrá obviarse cuando se encuentre presente o representado el cien por cien (100%) de las acciones que integran el capital social, lo mismo sucederá cuando la Asamblea delibere, por unanimidad de las acciones suscritas, sobre asuntos no mencionados en la Convocatoria.”

Desprendiéndose de las actas que los requisitos sobre la convocatoria de la asamblea fueron cumplidos al ser publicada dicha asamblea con diecisiete (17) días de anticipación, convocada por el presidente de la junta directiva el ciudadano J.M.V., tal como consta de los Estatutos Sociales, e indicándose en dicha convocatoria el orden del día, lugar, fecha y hora donde se efectuaría la reunión, y siendo que el asunto a tratar versaba sobre la fusión de dos sociedades, fue indicado el lugar donde reposaba el material objeto de la asamblea el cual estaba a la orden de los socios.

Sin embargo, la problemática surge respecto a los puntos en que se basa la convocatoria y los tratados en la asamblea, que a decir del demandante no se corresponden con el objeto de la misma, lo que hacía nula de nulidad absoluta dicha asamblea.

En el caso bajo estudio, según se desprende de los autos, lo alegado por el actor es que en la asamblea cuya nulidad solicita, se realizó la fusión de las sociedades mercantiles Diebold OLTP Systems, C.A. con OLTP MoneyNet, C.A. , sin que en la convocatoria para la celebración de la asamblea se hubiese estipulado tal asunto como punto a tratar, pues la falta del enunciado de un punto cualquiera tratado en asamblea, acarrea la nulidad de la deliberación que de dicho punto se realice tal como está establecido en el artículo 277 del Código de Comercio:

”La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.”

En los dos tipos de asambleas se deberá seguir fielmente el orden del día que se publicó en la convocatoria. Cualquier punto que se trate fuera del orden del día tendrá como consecuencia, la nulidad del acuerdo.

Son causas de nulidad absoluta, la falta de uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato: El consentimiento, el objeto y la causa; además de las señaladas a continuación. 1) La falta del consentimiento o asentimiento otorgado por cada una de las partes del contrato. 2) La carencia de un objeto, prestación u obligación que pueda ser materia de contrato. 3) La presencia de una “causa ilícita”, falsa, inmoral o la simple “ausencia de la causa”. 4) Ante el incumplimiento de los requisitos formales exigidos en los contratos solemnes. 5) Por la violación flagrante de normas de orden público, la moral y las buenas costumbres. Ejemplo de ello son los “convenios usurarios”. De allí que a la nulidad absoluta se le reconozca también con el nombre de nulidades radicales o de orden público, e incluso: “nulidad virtual”. La doctrina señala que el efecto básico de la nulidad absoluta es, una vez declarada por el tribunal mediante sentencia definitiva firme, considerar que el contrato nunca se celebró, jamás existió, por tanto, es ineficaz, y no produce los efectos atribuidos por las partes o por la ley.

La acción de nulidad absoluta protege el interés público, por tanto cualquier persona tiene “legitimación activa” para accionar o excepcionarse alegando ésta. El juez podrá acordarla de oficio; o la parte puede hacerla valer en cualquier estado o grado de la causa. Pero, el juez debe decretarla. La inexistencia contractual o nulidad absoluta, por la ineficacia del contrato, opera de pleno derecho. Significa, que las partes pueden asumir que el contrato nunca se celebró, es letra muerta; aún cuando la ley exige la declaratoria judicial. Lo contrario viola el principio de que: “nadie puede hacerse justicia por su propia mano”.

El contrato se reputa nulo ab initio, desde su comienzo, reiterando que ésta nulidad acarrea efectos retroactivos, vale decir, desde la fecha de la sentencia hacia atrás o día del inicio del contrato. Son los efectos ex – tunc, se reputa que el contrato nunca existió -ficción jurídica. Así, al proceder la nulidad absoluta el contrato no podrá ser confirmado por las partes, -artículo 1.352 del Código Civil-. No se puede hacer desaparecer mediante la confirmación, los vicios de un acto nulo. Mientras que sí está permitido a los otorgantes convenir sobre la “refacción” del contrato infecto de nulidad absoluta, ello se traduce en la discusión y acuerdo respecto a las cláusulas de un nuevo contrato. Implica la corrección del vicio; pero se trata entonces de un “nuevo contrato”, sin la aplicación de efectos retroactivos, ya que este nuevo contrato creará efectos desde su celebración y no desde la fecha del contrato nulo.

Sobre esta distinción de nulidad absoluta y nulidad relativa se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2003, en los siguientes términos:

El contrato puede ser nulo por causas absolutas o relativas. Las diferencias entre unas y otras han sido perfiladas en la doctrina.

Así, es oportuno hacer referencia al criterio sostenido por F.L.H., en su obra titulada “La Nulidad de los Contratos en la Legislación Civil en Venezuela”, de conformidad con el cual los contratos absolutamente nulos son aquellos que contrarían el orden público, las buenas costumbres y los prohibidos por la Ley, por estar involucrados intereses colectivos y generales. Asimismo, expresa que el fundamento de la nulidad absoluta es la protección del orden público violentado por el contrato, razón por la cual el contrato tiene que caer irremediablemente, a pesar de todos los esfuerzos de las partes por mantener su vida jurídica, pues siempre está involucrado el orden público que debe prevaler sobre el interés privado de las partes. (Ob. cit. pàg. 13).

Y en relación con la nulidad relativa, el mencionado autor considera que comprende los contratos afectados únicamente por causas de invalidez, es decir, incapacidad legal de una de sus partes o de ambas y vicios en el consentimiento (error, violencia y dolo). De igual manera señala que la nulidad relativa solo puede ser declarada a petición del contratante, o sus causahabientes, cuyos intereses puramente individuales son protegidos en la ley, en cuyas manos queda la decisión de determinar y resolver si el contrato ha de ejecutarse a pesar de estar viciado de nulidad relativa, o si por el contrario, debe ser sometido a la apreciación del juez para que sea declarada su nulidad, siempre que esto último ocurra antes del vencimiento del lapso de cinco (5) cinco años, previsto en el artículo 1.346 del Código Civil.

Acorde con ello, E.M.L. enseña en su libro titulado “Curso de Obligaciones. Derecho Civil III”, Fondo Editorial L.S., que la nulidad absoluta es la “...sanción aplicable a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de un contrato, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o las buenas costumbres y a menos que la misma Ley indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de la finalidad que persigue...”. (Ob. cit. pág. 93).

Y respecto de la nulidad relativa, el mencionado autor expresa que es “...la sanción legal a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la ley, por parte de los contratantes, cuando esa norma está destinada a proteger los intereses de uno de ellos, a quien la Ley ve con especial simpatía, dada la particular circunstancia que se encontraba al contratar...”. (Ob. cit. pág. 146).

Acorde con ello, J.M.O. en su obra “Doctrina General del Contrato”, Editorial Jurídica Venezolana, sostiene que los llamados elementos esenciales el contrato responden al “interés general” y a la trasgresión de las reglas legales dirigidas a proteger alguno de esos intereses generales engendran una nulidad absoluta que puede ser hecha valer por cualquiera y no sólo por algunos sujetos en particular, el contrato viciado de nulidad absoluta no puede ser “confirmado” o “convalidado”, esto es, el vicio que lo afecta no puede ser hecho desaparecer por un acto de validación emanado tan sólo de uno o de ambos contratantes, pues ello requeriría, en efecto, un acto de validación que emanare del portador de ese “interés general”, es decir, de toda la sociedad; lo que lógicamente es imposible. (Ob. Cit. pág. 287, 288 y 289).

En contraste con esto, el mencionado autor sostiene que la nulidad relativa sanciona la trasgresión de una regla legal dictada en protección de un determinado interés particular y solo al portador (o portadores) de ese concreto interés le esta atribuido el poder de hacer valer o no la nulidad, se comprende que ellos pueden confirmar o convalidar el contrato viciado, por cuanto el contrato viciado de nulidad relativa puede hacerse desaparecer por el interesado, en cuyo favor ha establecido la ley la acción de nulidad, o por el contrario puede ser confirmado por éste mediante acto de validación que subsane el vicio que afectaba dicho acto, se comprende fácilmente que la simple inacción del legitimado para intentar la acción de nulidad durante un cierto lapso pueda apreciarse como una manifestación tácita de su voluntad de confirmar el acto. De esta manera, se ha explicado el fundamento de la prescripción quinquenal de la acción de nulidad relativa que establece el artículo 1.346 del Código Civil.

Ahora bien, el formalizante plantea que la falta de consentimiento del marido de la venta de un bien de la comunidad, acarrea la nulidad absoluta y no relativa del contrato de venta del inmueble.

La Sala considera que ese alegato es errado, pues las normas que regulan la capacidad de obrar para disponer de un bien de la comunidad, están previstas en protección de los derechos e intereses particulares de los esposos, lo cual determina que el incumplimiento de esas normas no determinan que el contrato sea absolutamente nulo, sino que está viciado de nulidad relativa.

Además, la Sala considera que el formalizante confunde la falta absoluta de consentimiento, con los vicios en el consentimiento manifestado. Pues lo primero constituye el incumplimiento de un requisito de existencia del contrato y, por ende, de nulidad absoluta, pero el segundo, implica el incumplimiento de un requisito de validez que vicia de nulidad relativa el contrato.

En el caso concreto, uno de los esposos manifestó su consentimiento y, por ende, no puede afirmarse que exista falta absoluta de consentimiento, sino vicios que afectan la validez del contrato, por no haber sido prestado ese consentimiento por el otro esposo, a pesar de que así lo exige la ley en atención a los intereses particulares de cada uno de ellos, para cuya protección regula la capacidad de obrar para disponer y transferir el derecho de propiedad de los bienes de la comunidad conyugal.

Dicho lo anterior cabe resaltar que, el contrato es susceptible de nulidad relativa o anulabilidad cuando viola normas que tutelan intereses particulares que protegen a una de las partes contratantes; por tanto, el contrato “no producirá los efectos atribuidos por los otorgantes, o por el legislador”. La anulabilidad no afecta el contrato ab initio, éste existe desde su celebración, sólo que es anulable, esto es, producirá efectos hasta que sea declarada la nulidad. La existencia del contrato viciado de nulidad relativa, es sólo provisional. Mientras no recaiga una sentencia definitiva que decrete la anulabilidad, el contrato es válido, eficaz y produce plenos efectos jurídicos.

En el acto nulo la ley por si misma, sin la cooperación de otro órgano o poder, aniquila el acto vedado. Esto ocurre cuando la imperfección de éste es taxativa, rígida o determinada, insusceptible de cuantificarse porque existe en la misma dosis en todos los actos de la misma especie. En el acto anulable la ley por si misma es impotente para aniquilar el acto, dado que la imperfección de éste es, por su propia índole, variable en los actos de la misma especie, indefinida, susceptible de cuantificarse, ligada a las circunstancias concretas que condicionan efectivamente su realización. En el primero de los casos la ley puede por si sola invalidar el acto declarándolo nulo, en el segundo sólo puede hacerlo anulable una vez que la autoridad jurisdiccional entienda al supuesto como susceptible de ser inmerso en el caso previsto por la norma, mereciendo la declaración de invalidez.

Con base a lo anterior, resulta claro que de las decisiones de las asambleas, deben distinguirse aquellas que son absolutamente nulas, de otras cuyo vicio es que sean contrarias a ley o a los estatutos sociales. De manera que, en contra de aquellas decisiones respecto de las cuales se aduce sufren de vicios de nulidad absoluta, proceden acciones declarativas de nulidad, y dentro de las categorías de nulidades absolutas, se tienen aquellas que, por ejemplo, resultan violatorias de la moral y buenas costumbres; aquellas que violan disposiciones legales de estricto orden público, pues de ser tomadas éstas, no solo se perjudican a accionistas o socios, sino también al resto de la comunidad en general. El artículo 290 del Código de Comercio, en cambio, lo que establece es, en todo caso, una acción de anulabilidad de asamblea que adolece de vicios perfectamente convalidables por el resto de los socios o accionistas que igual pudieren no ejercer la acción que en dicha norma se consagra. Es más, en caso de impugnarse la asamblea viciada de nulidad relativa, y nuevamente los accionistas ratifican y confirman legalmente la misma en segunda asamblea, lo decidido quedará de obligatorio cumplimiento por el resto de los socios o accionistas que aun así, quieran mantenerse en sociedad.

Ahora bien, se desprende de la copia certificada del acta impugnada, que el tema sobre la fusión por absorción por parte de Inversiones OLTP ATM Systems C.A. de OLTP Inversiones C.A. surge cuando se trata el punto “Único del Orden del Día”, referente a “Considerar y resolver sobre el proyecto de fusión mediante la absorción por parte de la sociedad mercantil DIEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A. de la sociedad mercantil OLTP MONEYNET, C.A.”, evidenciándose del acta que en el punto IV- P.D.I., del documento de fusión de “Diebold OLTP Systems, C.A. y OLTP MoneyNet, C.A.”, se expone: “Dentro de esta implementación hemos previsto, que las sociedades mercantiles INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A. y OLTP INVERSIONES C.A. Deben igualmente acordar su fusión mediante absorción de ésta última por parte de Inversiones OLTP ATM Systems, C.A.”, se observa igualmente del acta en cuestión que:

…el Presidente J.M.V., solicitó del Secretario, A.E.H., informara a la Asamblea, mediante su lectura, del contenido del Balance General y de los Estados Financieros de la sociedad, al 30 de septiembre de 2006, a los fines de su consideración. Inmediatamente, el Secretario procedió a dar lectura a los indicados Balance General y Estados Financieros al 30 de septiembre de 2006 de Inversiones OLTP ATM Systems, C.A., que estuvieron a la disposición de los señores accionistas con la anticipación prevista en la Ley.

Una vez leídos los documentos en referencia, el señor J.M.V., en su carácter de Presidente de la Asamblea, tomó la palabra e hizo un resumen de la propuesta de fusión contenida en el indicado documento de fusión y en el señalado documento de valoración relativa, así como del contenido de los Estados Financieros, destacando los beneficios que la fusión propuesta produciría a las empresas involucradas en la misma con fundamento en los instrumentos antes señalados. Así mismo amplió suficientemente otros aspectos más concretos de la fusión tales como: A.- Que como podrá observarse, en el Documento de Propuesta de Fusión, se considera y propone que las sociedades mercantiles INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A. y OLTP INVERSIONES, C.A., deben fusionarse, por consiguiente esta Asamblea debe considerar dicha propuesta, a objeto de emitir un pronunciamiento sobre la fusión de nuestra compañía con OLTP Inversiones, C.A., la cual nuestra Junta Directiva considera es beneficiosa para la compañía…

Resultando en dicha asamblea aprobado por unanimidad por los accionistas presentes que representaban el 98% del capital social de la compañía, lo siguiente:

1.- La fusión por absorción por parte de nuestra sociedad mercantil Inversiones OLTP ATM Systems C.A., de la sociedad mercantil OLTP Inversiones C.A., en los términos antes señalados.

2.- El Documento de fusión presentado a los accionistas por la Junta Directiva, en la cual se propone la fusión por absorción con OLTP Inversiones C.A. y la fusión por absorción por de la sociedad mercantil OLTP MoneyNet, C.A., por parte de la sociedad mercantil Diebold OLTP Systems C.A.-

3.- La metodología de valoración relativa propuesta por las Juntas Directivas de ambas sociedades, así como las cifras presentadas cuyo resultado es de siete coma cero seis (7,06) veces como valoración relativa de Diebold OLTP Systems C.A. con referencia a OLTP MoneyNet, C.A., que se aplicará a todas las empresas que participan en este p.d.f., OLTP Inversiones C.A., Inversiones OLTP ATM Systems C.A., Diebold OLTP Systems C.A., OLTP MoneyNet, C.A.; así como el documento de Valoración Relativa entre Diebold OLTP Systems C.A. y OLTP MoneyNet, C.A.,presentado y propuesto a los accionistas.

4.- El Balance General y Estados Financieros de de nuestra sociedad mercantil Inversiones OLTP ATM Systems C.A., al 30 de septiembre de 2.006, presentado por la Junta Directiva a los accionistas.

5.- Que el canje de acciones se hará solo por acciones completas de Inversiones OLTP ATM Systems C.A., por lo que las fracciones de acciones de OLTP Inversiones C.A. resultantes serán pagadas por ésta compañía en efectivo, tomando como base la valoración relativa establecida.

Como consecuencia de los fundamentos de hecho y de derecho arriba expuestos, al discutirse y aprobarse un punto que no fue objeto de convocatoria, no estar reunidos el cien por ciento (100%) de las acciones que integran el capital social conforme lo establece el artículo decimo quinto de los Estatutos Sociales, ni probare la accionada que el actor hubiese recibido con antelación a la celebración de la asamblea de marras, el material que adujo haber distribuido a los accionistas, como ya quedó asentado luego de realizado el análisis del material probatorio válidamente aportado al proceso, este ad quem considera que es procedente dada la violación de lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Comercio, declarar la nulidad absoluta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil demandada, Inversiones OLTP ATM Systems C.A., celebrada el 24 de octubre de 2006 e inscrita el 30 de octubre de 2006 ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No 34, Tomo 1447-A.. Así se declara.

Ahora bien observa quien decide que, en el caso que nos ocupa ocurrió algo peculiar respecto al punto discutido en la asamblea de marras relativo a la fusión de sociedades Inversiones OLTP ATM Systems C.A. de OLTP Inversiones C.A., tocante al alegato de la demandada que el demandante había ejecutado expresa y voluntariamente actividades y actos derivados, producidos y relacionados con ocasión de la impugnada asamblea general de accionistas, que constituían la convalidación o subsanación de la presunta nulidad denunciada y demandada, actividades que producían al demandante la perdida del interés actual para ejercer y tramitar la acción consagrada en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

Visto el alegato esgrimido por la parte accionada y dado que nos encontramos en presencia de un caso de nulidad, absoluta pasa este Juzgado a resolver si en el presente caso hubo convalidación por parte del socio demándate de la nulidad de la asamblea de los vicios denunciados, a saber:

El contrato viciado de nulidad relativa, es subsanable por la otra parte mediante el acto de la Confirmación, artículo 1.351 del Código Civil. Implica la renuncia a intentar la acción -vía principal- o excepción -vía incidental- de la anulabilidad del contrato. Entendiéndose, tal como se indicó up supra, por “anulabilidad del contrato”, la invalidez del mismo; la cual es por tanto, sobrevenida a la fecha de su celebración y subsanable mediante “confirmación”.

Confirmar o conformar equivale a ratificar, aprobar, validar, revalidar o convalidar el contrato afectado de nulidad relativa. Se confirma indicando el acto, contrato u obligación viciada. La confirmación implica aceptar la renuncia al derecho de accionar o demandar la anulabilidad del contrato. De esta forma, se entiende que al convalidar el acto o negocio jurídico afectado de nulidad, no es posible luego, incoar los recursos de impugnación, acciones o excepciones previstas en materia de anulabilidad. Por consiguiente, el acto de la confirmación, ratificación o ejecución voluntaria, acarrea la renuncia expresa a intentar acciones o excepciones de anulación; quedando a salvo los derechos de los terceros.

Por otro lado, existe la “confirmación tácita” la cual ocurre al darse el cumplimiento de las obligaciones viciadas. Mientras que la “confirmación parcial” atañe sobre parte del acto, contrato o cláusula afectada de un vicio que conlleve la nulidad relativa.

Al respecto, L.S. en su trabajo titulado “Nulidad del Acto Jurídico Societario”, señala:

Las formas de subsanación del acto viciado de nulidad genéricamente aceptadas son la siguientes:

(i) La confirmación: es el acto unilateral, realizado por aquella persona que detenta la titularidad de la acción de nulidad, frente a un acto viciado de nulidad relativa, tendiente, ya sea en forma expresa o tácita, a confirmar tal acto.

Si la confirmación es expresa deberá contener las mismas formalidades que el acto confirmado (…), y bajo pena de nulidad lo siguiente: 1º la substancia del acto que quiere confirmar; 2º el vicio de que adolecía; y 3º la manifestación de la intención de repararlo (…).

Si la confirmación es tácita, la misma resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad realizada con conocimiento del vicio que adolecía el acto.

Como exigencia legal para que sea procedente esta confirmación se requiere, en primer lugar que haya cesado la incapacidad o vicio que daba lugar a la nulidad y en segundo término que no concurra ningún otro vicio que pueda producir la nulidad del acto de confirmación...

Señaló la parte accionada que los actos de convalidación efectuados por el demandante consistían en que debido a la fusión de las sociedades mercantiles ya mencionadas, los socios obtuvieron un aumento de sus acciones, correspondiendo al socio J.C.V.C. 60.470 nuevas acciones, que le fueron adjudicadas por efecto de la fusión acordada en la asamblea de accionista celebrada el 24 de octubre de 2006, más las nuevas acciones producto de los sucesivos aumentos de capital efectuados en las asambleas de accionistas celebradas consecutivamente, obteniendo derecho a que le correspondiera por concepto de dividendos decretados la suma de Bs. 110.194, 39, monto éste que había solicitado el demandante y cuyo pago había aceptado emitiendo recibos que suscribió con su firma en los cuales señala recibir las cantidades correspondientes por concepto de pago parcial de la distribución de dividendos acordada por la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 5 de octubre de 2010, producto de los aumentos de capital aprobados en asambleas celebradas el 18 de junio de 2007, 5 de diciembre de 2007 y 28 de mayo de 2009, no obstante haber demandado la nulidad de la asamblea.

De la revisión efectuada a las actuaciones se desprende, que riela al folio 258 al 271, copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Inversiones OLTP ATM Systems, C.A., celebrada el 18 de junio de 2007, en la cual señalan entre otras cosas que fue acordado: “La fusión definitiva mediante absorción por parte de INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A., de la sociedad mercantil OLTP INVERSIONES, C.A.”, y el aumento del capital social de la compañía mediante la emisión de nuevas acciones, de cuyo contenido igualmente se lee: “…proponiendo la Junta directiva la siguiente adjudicación por canje de acciones: A los accionistas (…) J.C.V.C., se le adjudican TRES MIL NOVECIENTAS SETENTA Y UNA (3.971) nuevas acciones…” “La asamblea aprobó por la unanimidad de los accionistas presentes esta proposición de la Junta Directiva y modificó los Artículos Sexto y Décimo Cuarto del Documento Constitutivo-Estatutario los cuales quedaron redactados así: ARTICULO SEXTO: El capital social de la Compañía es la cantidad de (…), el cual ha sido íntegramente suscrito y pagado en un cien por ciento (100%) de la manera siguiente: (…) y J.C.V.C., ha suscrito DIECIOCHO MIL SETENTA Y UNA (18.071) acciones, con un valor nominal de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,oo) cada una pagadas en un cien por ciento (100%)…”, de la cual se evidencia que el socio J.C.V., hoy demandante, no se encontraba presente.

Así mismo consta en actas, f. 272 al 286, copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Inversiones OLTP ATM Systems, C.A., celebrada el 5 de diciembre de 2007, en la cual fue acordado aumento del capital social de la compañía y emisión de nuevas acciones, quedando establecido lo siguiente: “AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL DE LA COMPAÑÍA Y EMISIÓN DE NUEVAS ACCIONES” (…) “Esta Asamblea aprueba en forma unánime el aumento de capital antes sometido a consideración, la emisión de acciones propuesta, quedando las nuevas acciones emitidas distribuidas así: (…) 10) el accionista J.V. suscribe en este acto TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTAS SESENTA Y SEIS (37.666) nuevas acciones con un valor nominal de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,oo) cada una, es decir la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 37.666.000,oo). Todos y cada uno de los accionistas aquí presentes o debidamente representados acordamos que estamos conformes con la suscripción de acciones antes realizada (…) y así firmamos al pie del acta que se está procediendo a levantar por el secretario de la Asamblea.” , igualmente se desprende de la parte final del acta: “En este estado el accionista J.C.V. toma la palabra y expone: Con vista a la suscripción de acciones realizada por esta Asamblea, dejo expresa constancia que mi presencia en esta Asamblea en forma alguna legitima o valida la Asamblea Extraordinaria de accionistas de fecha 24 de Octubre de 2006, la cual ha todo evento ha manifestado y considerado que es nula…”

Consta también del expediente, f. 596 al 303, copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Inversiones OLTP ATM Systems, C.A., celebrada el 28 de mayo de 2009, en la cual fue acordado entre otros puntos, el aumento del capital social de la compañía y emisión de nuevas acciones, en los siguientes términos: “Luego de deliberaciones sobre la anterior propuesta, la asamblea aprueba en forma unánime el aumento del capital (…) quedando las nuevas acciones emitidas suscritas y pagadas en un cien por ciento (100%), conforme a la propuesta de la Junta Directiva que ha sido aprobada, así: (…) y J.C.V.C., ha suscrito DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES (18.833) nuevas acciones, con un valor nominal de UN BOLIVARES (Bs. 1,oo) cada acción, pagadas en un cien por ciento (100%). Todos y cada uno de los accionistas aquí presentes o debidamente representados, acordamos que estamos conformes con la suscripción de acciones antes realizadas (…) y así firmamos al pie del acta que se está procediendo a levantar por el secretario de la Asamblea.” , igualmente se desprende de la parte final del acta: “En este estado el accionista J.C.V. toma la palabra y expone: Con vista a la suscripción de acciones realizada por esta Asamblea, dejo expresa constancia que mi presencia en esta Asamblea en forma alguna legitima o valida la Asamblea Extraordinaria de accionistas de fecha 24 de Octubre de 2006, la cual ha todo evento ha manifestado y considerado que es nula…” “… se propone que esta asamblea acuerde la modificación del artículo Sexto de los Estatutos Sociales. La asamblea luego de deliberar sobre esta propuesta, aprobó la modificación del indicado Artículo Sexto, el cual quedó redactado así: ARTICULO SEXTO: El capital social de la Compañía es la cantidad de (…), el cual ha sido íntegramente suscrito y pagado en un cien por ciento (100%) de la manera siguiente: (…) y J.C.V.C., ha suscrito SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTAS SETENTA (74.570 acciones, pagadas en un cien por ciento (100%)…”, igualmente se desprende de la parte final del acta: “Ratifico lo dicho en las asambleas 05 de diciembre del 2007 y el 13 de febrero de 2009 en cuanto a la impugnación planteada de la asamblea de fecha 24 de octubre de 2006. A todo evento, con vista a la suscripción de acciones realizada por esta Asamblea, dejo expresa constancia que mi presencia en esta Asamblea en forma alguna legitima o valida la Asamblea Extraordinaria de accionistas de fecha 24 de Octubre de 2006, la cual ha todo evento ha manifestado y considerado que es nula…”

Ello así, considera quien aquí decide, que se encuentra ajustado a derecho lo dictaminado por el juzgado a quo en este aspecto, en el sentido de que no se puede considerar que nos encontremos ante un caso de aquiescencia por la actividad desplegada por la parte actora, quien manifestó en las asambleas de fechas 5 de diciembre de 2007 y 28 de mayo de 2009 que, “con vista a la suscripción de acciones realizada por esta Asamblea, dejo expresa constancia que mi presencia en esta Asamblea en forma alguna legitima o valida la Asamblea Extraordinaria de accionistas de fecha 24 de Octubre de 2006, la cual ha todo evento ha manifestado y considerado que es nula”, por estar en presencia en un caso de nulidad absoluta, al haberse deliberado en la misma un objeto distinto al señalado en la convocatoria, contraviniendo lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, resultando igualmente nulas en razón del efecto cascada y del aforismo latino “quo ab initio nullu est, nullum habet efectum”, las asambleas de INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A., derivadas de la asamblea de fecha 24.10.2006 declarada inficionada de nulidad. Así se establece.

Congruente con todo lo expuesto, resulto forzoso para este ad quem declarar sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada, INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A., y con lugar la demanda de nulidad de asamblea interpuesta por el ciudadano J.C.V.C., quedando así confirmada la sentencia dictada por el a quo, y así se hará en forma positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 30 de abril de 2012 por el apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A., en contra de la decisión proferida el 30 de noviembre de 2011 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró con lugar la demanda de nulidad de asamblea incoada, la cual queda confirmada.

CON LUGAR la demanda de nulidad de asamblea incoada por el ciudadano J.C.V.C. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A, por lo que expresamente se declaran la nulidad de los acuerdos societarios tomados en reunión de Asamblea Extraordinaria General de Accionistas de INVERSIONES OLTP ATM SYSTEMS, C.A., celebrada el en fecha 24 de octubre de 2006, registrada el 30 de octubre de 2006 ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, anotada bajo el Nº 34, Tomo 1447 A-Qto.; y consecuencialmente se declara la nulidad de las asambleas celebradas por la sociedad mercantil demandada, derivadas de la asamblea de fecha 24.10.2006 antes mencionada.

Se condena a la parte demandada en costas de conformidad con lo previsto en los artículo 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto el presente fallo se publica fuera de la oportunidad legal prevista para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 eiusdem, se ordena notificar a las partes.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 ibídem.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 206° de la Independencia y 157° de la federación, a los trece (13) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016).

EL JUEZ

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.P.

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y agregó la anterior sentencia al expediente, constante de dieciocho (18) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.P.

Expediente No. AP71-R-2012-000046

AMJ/MCP.-