Decisión nº 113-J-09-07-04 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 9 de Julio de 2004

Del análisis de las actas procesales se desprende que:

1. a) La demanda presentada por el ciudadano V.M.M. se limita a las pretensiones de que el BANCO FEDERAL C.A., sea condenado a pagarle por concepto de diferencia de prestaciones sociales, los siguientes conceptos: 1) Por vacaciones anuales, correspondiente a los años 95, 96, 97, 98, 99, 2000 y 2001, la cantidad de ciento treinta y seis mil veintinueve bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 136.029,84); 2) Por bono vacacional correspondiente a los años antes indicados, la cantidad de ochenta y tres mil quinientos noventa y nueve bolívares con sesenta y ocho céntimos ( Bs. 83.599,68); 3) Por utilidades correspondiente a los años antes indicados, la cantidad de un millón sesenta y nueve mil seiscientos cuarenta bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.069.640,57); 4) Por corte de cuenta: 4.1) Antigüedad, la cantidad de ochocientos cuarenta y un mil novecientos sesenta y cuatro bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 841.974,33), en base a un salario variable diario de dos mil trescientos seis bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 2.306,78), devengados así: 30 días por cada año o fracción superior a seis meses, para un total de 90 días por el salario variable, que suman Bs. 2.306,78, son Bs. 207.610,20, de cuyo monto solo ha sido pagado el 25%, la mitad el 01-09-97 y la otra mitad el 28-11-1997, quedando un saldo de ciento setenta y un mil ochocientos veintisiete bolívares con dos céntimos (Bs. 171.827,02); 4.2) Compensación por transferencia, la suma de quinientos setenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y cuatro con cincuenta y ocho céntimos ( Bs. 574.454,58) anual, en base a un salario promedio variable diario de un mil quinientos setenta y tres con ochenta y cinco céntimos (Bs. 1.573,85), devengados así: 30 días por cada año, para un total de 60 días del salario, que arrojan la suma de noventa y cuatro mil cuatrocientos treinta y un bolívares sin céntimos (Bs. 94.431,oo); 5) Nueva prestación de antigüedad, más dos meses de preaviso omitido, la cantidad de cuatro millones once mil ochocientos bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 4.011.800,61); 6) Intereses sobre la prestación de antigüedad, causados del 29 de noviembre de 1.995 al 31 de enero de 2002, la cantidad de tres millones novecientos setenta y seis mil novecientos sesenta y dos bolívares con trece céntimos (Bs. 3.976.972,13); 7) Indemnización por terminación de la relación laboral, la suma de ochocientos trece mil quinientos sesenta y dos bolívares con veinte céntimos (Bs.813.562,20); 8) Indemnización por vacaciones anuales vencidas no disfrutadas, la suma de ochocientos noventa y cuatro mil novecientos dieciocho bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.894.918,42); 9) Vacaciones fraccionadas del 28 de noviembre de 2001 al 31de marzo de 2002, la cantidad de doscientos siete mil cuatrocientos cincuenta y ocho bolívares con treinta y seis céntimos (Bs.207.458.36); 10) Bono vacacional fraccionado del 28 de noviembre de 2001 al 31 de marzo de 2002, la cantidad de cincuenta y ocho mil setecientos cincuenta y siete bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 58.757.26); 11) Utilidades anuales fraccionadas del 01 de enero de 2002 al 31 de marzo de 2002, la suma de cuatrocientos seis mil setecientos ochenta y un bolívares con diez céntimos (Bs. 406.781,10), a razón de treinta (30) días por un salario promedio diario de Bs. 13.559,37; 12) Indemnización sustitutiva por despido injustificado, la cantidad de dos millones ochocientos noventa y dos mil cuarenta y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.892.046,50); 13) Preaviso, la cantidad de un millón ciento cincuenta y seis mil ochocientos dieciocho bolívares con sesenta céntimos ( Bs. 1.156.818,60); 14) Horas extras diurnas, laboradas durante años 1999, 2000 y 2001, la cantidad de tres millones ocho mil novecientos cuarenta y cinco bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 3.008.945,73); 15) La cantidad de catorce millones ciento sesenta y cuatro doscientos treinta bolívares con noventa céntimos (Bs. 14.164.230,90), a titulo de intereses moratorios, más los que se sigan causando, hasta el pago definitivo de la deuda; 16) La corrección monetaria, más las costas procesales.

2. Tales pretensiones de condena se fundamentan en que el actor trabajó para el referido banco comercial, desde el 28 de noviembre de 1.994 hasta el 01 de febrero de 2002, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, siendo el último cargo desempeñado el de cajero custodio y con un salario variable, cuyo promedio correspondiente al año inmediatamente anterior a la culminación de la relación laboral fue de cincuenta y ocho mil ochocientos bolívares (Bs.58.800,oo), mensuales, excluida la suma de Bs.11.560,oo correspondiente al 20% del último aumento salarial, salario que incluidas las incidencias por vacaciones y utilidades alcanzó la suma de siete millones treinta y siete mil trescientos catorce bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 7.037.314,88), anuales, para un salario promedio diario de diecinueve mil doscientos ochenta bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 19.280,31), que es la base para el cálculo de las prestaciones sociales que le debieron corresponder.

3. Que el tiempo de servicio prestado era de siete (7) años, dos (2) meses y tres (3) días, más los dos (2) meses de preaviso omitido conforme al literal “d” y parágrafo único artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; con una jornada diurna corrida de 8:30 a.m., a 500 p.m., de lunes a viernes, más dos (2) horas extras diarias a partir de las 5:00 p.m., a 7:00 p.m.

4. Que la referida Entidad bancaria le pagó la suma de cuatro millones ochocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y cuatro con cero cinco céntimos (Bs. 4.834.454,05), por concepto de liquidación de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones; pero, que el cálculo de las mismas estaba errado, siendo que en su criterio la cantidad real alcanza la suma de dieciocho millones novecientos noventa y ocho mil seiscientos ochenta y cuatro mil con noventa y ocho mil seiscientos ochenta y cuatro bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 18.998.684,95), que deducido el monto recibido, da un saldo de catorce millones ciento sesenta y cuatro mil doscientos treinta con noventa céntimos (14.164.230,90), que es la diferencia que reclama.

II.) En la oportunidad de la contestación de la demanda, luego de subsanadas las cuestiones previas opuestas, la demandada, a través de su apoderado F.O.R. a) reconoció el tiempo de la relación laboral, pero, excluidos los dos meses correspondientes al preaviso omitido conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pretende el demandante computar en el tiempo de la relación laboral, debido a que este derecho solo le corresponde a los trabajadores que no gozan de estabilidad laboral; por lo que, este monto no podía incrementar el pago por diferencia de la prestación de antigüedad y de las vacaciones y utilidades exigidas; b)igualmente reconoció el cargo desempeñado por el demandante, así como que su representada le pagó a éste la cantidad de cuatro millones ochocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y cuatro con cero cinco céntimos (Bs. 4.834.454,05), sobre la base de un salario variable, que estaba constituido por el salario básico y los incentivos producto de las transacciones bancarias realizadas por el actor, que eran variables; pero, que su representada, en el cálculo de las prestaciones sociales causadas, desde el 28 de noviembre de 1.994, hasta el 28 de junio de 1.997, no incluyó en el salario, los incentivos, por lo que convenía que se le debía esta diferencia desde su ingreso hasta el 19 de junio de 1.997; pero, que estos incentivos no incluidos para ese entonces por la Ley laboral abrogada, para calcular el salario normal; c) igualmente reconoció que el demandante laboraba de 8:00 a.m a 5:00 de la tarde, y algunas veces hora y media extras, que fueron pagadas al igual que el sobretiempo diurno y nocturno, así como los sábados y días feriados bancarios, que eran de seis horas; que los 31 de diciembre de 1.999 y 2001, el demandante trabajó media jornada, y que los días 06 de diciembre de 1995 y 1.996 y 02 de enero de 2000, no eran feriados; por lo que rechaza el pago de 1.490 horas extras, porque ya fueron pagadas y porque en su calculo se incluyen las mismas horas extras; al punto que su representada pagó en exceso, por este concepto la suma de 53.415,43; por lo que opone la compensación; d) negó así mismo la cantidad de días devengados por concepto de vacaciones y utilidades, indicando que era falso que el actor no hubiese disfrutado las vacaciones correspondiente a los años 2000 y 2001, las cuales le fueron pagadas; que fuese deudora de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por despido injustificado, porque su representada pagó la suma de Bs.4.107.729,20, como indemnización prevista en dicha norma, que es una sanción impuesta al patrono, cuando en realidad al actor le correspondían, Bs.2.195.833,50, por indemnización por antigüedad, a razón de 150 días de salario diario y Bs.878.333,40, por preaviso omitido, a razón de 60 días de salario, sobre un salario diario de Bs.14.536,48, por lo que se revela un pago en exceso, y es procedente la compensación; e) rechazó los salarios promedios señalados por el demandante, así como las alícuotas por concepto de utilidades y vacaciones, señalando los salarios promedios devengados para cada concepto;

negó el pago de corte de cuenta, señalando que al trabajador se le había pagado el 12,5%, por antigüedad y otro porcentaje igual, por compensación por transferencia y que el saldo deudor se había constituido en un fideicomiso a favor del trabajador, donde además, se depositaban los días correspondientes a la prestación de antigüedad, los dos días adicionales por cada año, los incentivos, el sobretiempo diurno, nocturno y feriado, y las incidencias por utilidades, a razón de 90 días de salario hasta el año 2000 y 105 días de salario a partir del año 2001; fideicomiso del cual el trabajador había hecho retiros parciales de capital y de intereses, que no tomó en cuenta en su demanda y que solo le adeuda una diferencia de Bs. 3.590,68, por este concepto; f) que el demandante incluyó dentro del promedio salarial anual el bono alimenticio por guardias, que de conformidad con el artículo 133 de la Ley laboral no constituye salario normal, ya que éste se causaba cuando se trabajaba horas extras, los días sábados de 9:00 am. A 3:00 p.m; g) negó el pago por concepto de diferencia de vacaciones correspondiente a los años, 95,96, 97, 98, 99, 2000, 2001 y 2002; y que el demandante percibiera por utilidades 120 días de salario; y que las incidencias tanto por vacaciones como por utilidades se debieran incluirse en el calculo de salario promedio diario a los fines de determinar el pago de las prestaciones sociales; h) negó que debiera aplicarse el 20% de salario de eficacia atípica al salario indicado por el trabajador de Bs.57.800,oo y que debe excluirse la cantidad de Bs. 11.650,oo; e i) que el demandante incluyó en el cálculo el salario normal, los días adicionales a la antigüedad, que no constituyen salario normal, así mismo la alícuota vacacional anual promediándola como salario; al igual que el bono alimenticio por guardia; por lo que solamente le adeuda una diferencia salarial de Bs. 3.590,68.

III) Como pruebas, el demandante junto con el escrito de demanda produjo, constancia de trabajo, carta de despido, planilla de liquidación prestaciones sociales, finiquito no firmado por el actor y dos cheques de gerencia a favor de éste, girados contra el Banco demandado, uno por la cantidad de Bs.1.048.025,39 y otro por la suma de 3.763.360,54; y en la etapa de pruebas: 1) Mérito favorable de los autos, en especial los hechos admitidos por la demandada, los documentos acompañados a la demanda; y el principio de la comunidad de la prueba; 2) 24 recibos para acreditar el pago de salarios, incrementos, antigüedad, y bonos vacacional y de fin de año; y copia del convenio de exclusión de hasta el 20% del salario base para el calculo de prestaciones sociales; 3) Constancia de trabajo, para acreditar el salario mensual devengado para el 11 de enero de 2001; y solicitud de exhibición de estos documentos, cuyos originales reposan en poder de la Sociedad demandada; 4) testimoniales de los ciudadanos W.M., T.H., Hildemaro Primera, L.M., M.L., L.d.S., L.G., G.M., C.V., Maryoris Hidalgo, J.R., L.M., Norys Peralta, G.S., D.M., Silenys Camacho, C.P. y Evelis Reyes, quienes no fueron evacuados debido a que la parte promovente renunció a los mismos; y 5) confesión ficta de la sociedad demandada en tanto que, la demandada produjo las siguientes pruebas: 1) para ser reconocidos por el demandante: a) dos solicitudes de anticipo de la prestación antigüedad; b) Autorización para el abono de los días adicionales correspondientes a la antigüedad; c) autorización para el depósito en un fideicomiso a nombre del demandante de la nueva prestación de antigüedad y del 25% del corte de cuenta; d) Convenios de exclusión del 14,530% del aumento salarial a partir del 01 de julio de 2001, para el cálculo de la antigüedad, las utilidades, bono vacacional, aporte a caja de ahorro e indemnizaciones por despido injustificado y por enfermedad y accidente laboral; 2) Instrumentales: 2.1) Comprobantes de entrega y recepción de efectivo, para acreditar que durante ese período el demandante se encontraba de vacaciones; 2.2) comprobantes de pago del 12,5% de la antigüedad y compensación por trasferencia, más intereses que comprenden el corte de cuenta, al 18 de junio de 1.997; 2.3) contrato de fideicomiso celebrado entre el Banco Federal C.A y los trabajadores, para acreditar el pago de antigüedad y del saldo deudor del corte de cuenta y quienes son deudores de los mismos, autenticado ante la Notará Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 16 de septiembre de 1.997, bajo el N° 72, tomo 71 (acompañado en copia certificada en los informes presentados en Primera Instancia) ; 2.4) Memorando de fecha 18 de mayo de 2001, para acreditar el aumento de 15 días de antigüedad a partir del año 2001, para un total de 105 días; 2.5) Estado de cuenta del fideicomiso del demandante para acreditar la antigüedad acumulada, los intereses devengados y los anticipos e intereses por él solicitados; 3) Informe al Banco Federal sobre, si existe un fideicomiso a nombre del demandante para acreditar lo depositado por antigüedad y corte de cuenta, al 18 de junio de 1997; lo depositado por la nueva prestación de antigüedad; el fideicomiso abonado anualmente en la nómina del trabajador y los anticipos por la cantidad de Bs. 2.403.000,oo; si al termino de la relación de trabajo se le pagó la cantidad de Bs. 15.837,63, por concepto de intereses causados en el mes de enero de 2002; si existen solicitudes de anticipos de antigüedad en sus archivos; y los comprobantes de entrega y recepción y posición de efectivo por parte del cajero custodio; 4) Exhibición de la solicitud de anticipo de antigüedad, en poder del actor y cuyas copias consignó la demandada; 5) Testimoniales de: A.L. y V.M., cédula de identidad Nº 9.525.214 y 11.800.840, respectivamente; 6) Mérito favorable de los autos; y 7) Impresiones de pantallas del sistema computarizado sobre el cálculo de los 5 días de salario de la antigüedad correspondiente al actor, en seis (6) folios, como prueba libre. Pruebas que fueron admitidas por el Tribunal de la causa.

El 30 de enero de 2004 el Tribunal de la causa con vista a los informes de las partes, declaró sin lugar la demanda intentada por el ciudadano V.M. contra el BANCO FEDERAL C.A., condenándolo en costas, decisión que fue apelada y en razón de lo cual sube el proceso al conocimiento de este Tribunal Superior.

III

MOTIVA

En síntesis la controversia planteada por el ciudadano V.M. frente al BANCO FEDERAL C.A., se limita a las pretensiones de éste de que esta sociedad le pague determinada cantidad a título de diferencia de prestaciones sociales que se le habían pagado parcialmente como trabajador de ésta y el alegato final en la etapa probatoria de que la accionada sea declarada confesa, al haber dado contestación a la demanda en forma extemporánea; y las pretensiones rechazadas por la demandada, señalando que había pagado todos los conceptos reclamados, inclusive, en exceso, por lo que oponía la compensación para el supuesto de que resultara condenada; alegatos de las partes reiterados en sus informes.

Ahora bien, el Tribunal de la causa como fundamento de su declaratoria sin lugar de la referida demanda, señaló que a pesar de que la sociedad demandada no había dado contestación a la demanda, como quiera que la confesión ficta no era una presunción iure et iure, ya que admitía prueba en contrario y que habiendo probado ésta que el trabajador recibió un adelanto de prestaciones sociales, el fideicomiso, el convenio de exclusión salarial del 14% y el recibo de comprobante de entrega y recepción de efectivo no suscrito por el actor, sobre la base de las declaraciones de “FERNANDO GALANTE Y DE VERÓNICA” (sic), quienes afirmaron que el demandante disfrutó vacaciones y de tres meses de utilidades y que el actor renunció a los testigos W.M., T.H., Hildemaro Primera, L.M., M.L., L.d.S., L.G., G.M., C.V., Maryoris Hidalgo, J.R., L.M., Norys Peralta, G.S., D.M., Silenys Camacho, C.P. y Evelis Reyes, testimoniales no valorados por este hecho; pruebas que adminiculadas, le llevaron a la conclusión de que el demandante percibió el pago de sus prestaciones sociales, siendo improcedente el cobro por diferencia y el alegato de la confesión ficta, porque la demandada se presentó al acto de la contestación, opuso cuestiones previas y durante el debate probatorio desvirtuó las pretensiones del actor. Con lo cual, el Tribunal de la causa declaró sin lugar la demanda, sin atenerse a lo alegado y probado por las partes y con una fundamentación abstracta, sin analizar las pruebas, lo cual es contrario a lo establecido a los artículo 12 y 243 ordinales 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo denunció el abogado apelante, en sus informes, lo que amerita la revocatoria de la decisión recurrida, pero sin necesidad de reponer la causa por mandato de lo establecido en el artículo 209 eiusdem; y así se establece.

En consecuencia, debe este Tribunal pronunciarse como punto previo sobre la solicitud de confesión ficta alegada por el demandante frente a la sociedad demandada.

En este sentido cabe destacar que en el proceso laboral se puede quedar confeso de dos maneras, a saber: porque no se haya dado contestación a la demanda o porque, habiéndose contestado se hizo de manera extemporánea, tal como lo preveen los artículos 362 y 364 del citado Código de Procedimiento Civil; y dos, porque no se contestó la demanda de manera determinada,, esto es indicando los hechos admitidos y señalando aquellos hechos que se niegan, con expresión de sus causas, con arreglo a lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo.

Ciertamente, El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, consagra lo que se conoce en la doctrina y jurisprudencia como la confesión ficta o tácita, al prever esta norma:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiere hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

Así las cosas, cabe señalar que para que opere la confesión ficta deben cumplirse concurrentemente tres requisito, a saber: 1) que el demandante, legítimamente citado, no concurra a dar contestación a la demanda o bien, porque concurriendo nada dijo, guardó silenció; o porque, en el caso del litis consorcio facultativo, no acudió en la oportunidad en la cual el otro codemandado opuso cuestiones previas, sino después de resueltas éstas, pretendiendo aprovecharse de un lapso más largo; o porque negó simplemente los hechos y el derecho, o porque la contradijo y a la vez, se excepcionó; o porque, la presentó a tardíamente; 2) que el demandante no produzca en el expediente “algo que le favorezca”, esto es, la contraprueba del derecho alegado por la contraparte; y aquí cabe hacer la siguiente explicación: si el demandado no da contestación a la demanda, precluído el lapso que le otorga la ley (y por ello es importantísimo que los Jueces hagan un cómputo procesal de los días correspondientes a esta fase procesal, e inclusive, sobre la fase probatoria, de manera de tener certeza sobre estos dos requisitos), no le está permitido alegar hechos y promover pruebas sobre éstos; tampoco le está permitido promover pruebas sobre hechos no alegados, sino única y exclusivamente, de acuerdo con la jurisprudencia venezolana la inexistencia o inexactitud de los hechos alegados por el demandante. En tal sentido, el Dr. J.E.C.R. en una conferencia dictada en el año 98, en homenaje al extinto profesor J.R.U., sobre la confesión ficta, publicado en la Revista N° 12, de Derecho Probatorio, se expresa:

Omissis.

En consecuencia, el contumaz no puede aducir una excepción perentoria que no ha opuesto, no puede, según estas decisiones, alegar pago, no podría plantear una compensación o una prescripción porque todo esto es motivo de la excepción perentoria, como bien lo señala el art. 1956 cc para la prescripción.

Lo único que ha venido aceptando la jurisprudencia de la Casación Civil a este demandado que no contestó, es que demuestre, dentro del “algo que lo favorezca”; la inexistencia de los hechos del actor.

Yo estoy de acuerdo con esto, y me hago solidario: que el demandado puede probar la inexistencia de los hecho que narró el actor en su pretensión, y que a eso se refiere probar “algo que lo favorezca”.

Pero pienso que el demandado puede probar otros hechos y esto no lo ha dicho nunca la Casación de una manera clara, es más, ni siquiera se lo ha planteado así.

Omissis.

Entonces me vengo planteando desde hace años que el demandado sin necesidad de haberlo expuesto en su contestación, si no contestó la demanda, siempre podrá alegar y probar en cualquier etapa del proceso la falta de acción porque una cosa es la pretensión y otra la acción.

Resulta que la jurisprudencia se mueve por la acción, y Si no hay acción no puede haber sentencia. No es que estemos discutiendo el fondo del asunto, sino que es totalmente absurdo que un Juez este decidiendo un caso cuando el no podía haberlo resuelto porque había perdido la jurisdicción sobre él, ya que la acción que mueve esa jurisdicción no existía, y una acción no existe, si no hay interés, si no hay cualidad si hay caducidad legal y menos, si hay prohibición de la ley de admitirla.

Omissis (ortografía y gramática textual).

Concluyendo el maestro Cabrera que él es partidario que la prueba del pago constituye un medio que favorece al demandado que no dio contestación, pues, la realidad nunca puede privar sobre la ficción y coloca como ejemplo, el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, que permite que el demandado suspenda la ejecución de la sentencia condenatoria mediante la prueba del pago, como elemento extintivo de las obligaciones, señalando que sí eso es posible en la etapa de ejecución forzosa del procedimiento, nada impide que dentro del juicio de conocimiento el accionado pueda probar “algo que le favorezca”, para desvirtuar la ficción legal de la confesión ficta y para ello, enfatiza, basta que haya una duda, que entiendo debe ser razonable.

La Sala de Casación Civil del m.T., en sentencia N° 202, del 14 de junio de 2000, bajo la ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, ha definido la confesión ficta bajo los siguientes términos:

Omissis.

… la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, traen como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza en una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aprecien desvirtuado las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la actuación del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que solo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que- tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada aprobare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocados por el demandado son limitadas.

Omissis.

Y 3) Que las pretensiones deducidas por el demandante no sean contrarias a derecho, esto es, que el derecho de acción no esté permitido o que las pretensiones deducidas sean contradictorias en sí mismas, que haya que declarar su inadmisibilidad.

En tanto que, con arreglo a lo previsto el artículo 68 eiusdem, el Patrono al contestar la demanda debe expresar los hechos que admite como ciertos y los hechos que niegan y las causas por las cuales se niegan los mismos, pues, tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones, al encontrarse protegido el trabajador por la presunción establecida en el artículo 65 eiusdem; en sentencia del 15 de marzo de 2000, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.F., H.v.A.Y., C.A.; interpretó la norma contenida en el citado artículo 68 eiusdem:

Omissis.

… esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrá por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrá por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. (Énfasis de este fallo).

Omissis.

Y en fallos complementarios, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente, en sentencia RC 20, del 05 de febrero de 2000, caso E.V. y otros contra CADAFE, expediente N° 01399, bajo la ponencia de O.M.D.; y en sentencia N° 624 del 16 de septiembre de 2003, caso T.G. viuda de Avendaño contra Teleplastic, C.A., bajo la ponencia de J.R.P., se señaló que aquellas acreencias en exceso de las vinculadas a la relación laboral ordinaria, como eran las horas extras, de ser desconocidas de manera simple por la parte patronal, la carga de la prueba le correspondía al trabajador demandante.

Así las cosas, cabe observar que el Tribunal de la causa en sentencia del 30 de mayo de 2002, fijó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha para que tuviera lugar el acto de la contestación de la demanda; decisión reiterada mediante auto del 03 de junio de ese año; y que la contestación de la demanda conforme a la nota de secretaría fue recibida el 10 de junio de 2002, a las 12:55 p.m., en 28 folios útiles; y que de acuerdo al cómputo de los días de despacho transcurrido durante esa fecha, solicitado por este Tribunal Superior al Juzgado de la causa, los cinco días de despacho correspondientes a la contestación de la demanda, correspondieron a los días 31 de mayo, y 03, 04, 05 y 06 de junio de 2002, por lo que es forzoso concluir que la contestación de la demanda fue presentada extemporáneamente, esto es, fuera del lapso legalmente previsto; y así se establece.

Pero, no basta que el demandado haya dado una contestación simple, o haya contradicho la demanda y opuesto defensas o excepciones, como por ejemplo, niego que el demandante haya sido mi trabajador y, a la vez, oponga la prescripción de la acción; o bien, haya dado contestación tardía a la demanda, como en el caso de autos, ya que es necesario que se acumulen los otros dos presupuestos.

Ahora, cabe determinar, si el BANCO FEDERAL C.A., logró probar la inexistencia de los hechos alegados por el extrabajador demandante, relativos a que existía un saldo deudor por concepto de prestaciones sociales especificadas en la parte narrativa de este fallo, muy inferior a lo realmente pagado, según las pretensiones del trabajador y sobretodo porque fue despedido injustificadamente, según sus alegatos.

En primer término, por cuanto ambas partes de han invocado el mérito favorable de los autos y el principio de la comunidad de las pruebas, quien suscribe observa, que los mismos no son un medio probatorio, pues, con arreglo a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el Juez está obligado a valorar todas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, independientemente de la etapa procesal donde se ofertaron, pues, junto con la demanda se prueba e incluso, hasta los últimos informes puede haber actividad probatoria, de manera que si en la articulación probatoria ordinaria, no se invoca el mérito favorable de los autos o se reproduje el valor probatorio de otras pruebas acompañadas en otra etapa, no por ello quiere decir, que el Juez no esté obligado a valorarlas y en consecuencia, a aplicar el principio de la comunidad o adquisición de la prueba, tal como se hará de seguidas; y así se establece.

En tal sentido, se reitera que la mencionada Sociedad bancaria promovió las siguientes pruebas: documentos para ser reconocidos por el demandante: a) dos solicitudes de anticipo de la prestación antigüedad; b) autorización para el abono de los días adicionales correspondientes a la antigüedad; c) autorización para el depósito en un fideicomiso a nombre del demandante de la nueva prestación de antigüedad y del 25% del corte de cuenta; d) convenios de exclusión del 14,530% del aumento salarial a partir del 01 de julio de 2001, para el cálculo de la antigüedad, las utilidades, bono vacacional, aporte a caja de ahorro e indemnizaciones por despido injustificado y por enfermedad y accidente laboral, documentos que, que no fueron desconocidos por el demandante, tal como lo exige el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, medios que prueban tales hechos, que unidos a los comprobantes de pago del 12,5% de la antigüedad, más un porcentaje similar por compensación por transferencia, más los intereses que comprenden el corte de cuenta, al 18 de junio de 1.997; y el contrato de fideicomiso celebrado entre el Banco Federal C.A y los trabajadores (entre los cuales se encuentra el extrabajador demandante), para acreditar el pago de antigüedad y del saldo deudor del corte de cuenta y quienes eran los beneficiarios de los mismos, autenticado ante la Notará Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 16 de septiembre de 1.997, bajo el N° 72, tomo 71, acompañado posteriormente en los informes presentados ante el Tribunal de la causa, en copia certificada, que hace prueba contra el accionante con arreglo a lo previsto en los artículos 1359 y 1360 del Código civil, en cuanto a los pagos que exigen los artículos 108, 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como, el Memorando de fecha 18 de mayo de 2001, para acreditar el aumento de 15 días de antigüedad a partir del año 2001, para un total de 105 días; y el estado de cuenta del fideicomiso del demandante para acreditar la antigüedad depositada y acumulada, los intereses devengados y los anticipos e intereses por él solicitados, así como el pago de horas extras, pruebas que tienden a demostrar que se hicieron estos pagos, y que, por tanto, el reclamo formulado por el accionante en cuanto a sus fundamentos y cálculos no se ajusta a la realidad, sobre todo porque del saldo de las prestaciones sociales, no dedujo estos anticipos, que sin duda alguna no podían ser recalculados, creando una duda sobre la realidad de los pagos exigidos, que se contradicen con las pruebas presentadas; y así se establece.

Refuerza las anteriores conclusiones, las pruebas aportadas por el demandante en su escrito de demanda, los cuales con fundamento en el principio de la comunidad de las pruebas hecho valer por ambas partes, no sólo para demostrar la existencia de la relación laboral, la cual, a pesar de lo extemporánea de la contestación de la demanda por la sociedad accionada, ésta no lo negó, sino fundamentalmente las remuneraciones percibidas y la forma como fue liquidado, donde consta el pago realizado hechas las deducciones que por concepto de abonos de antigüedad y retiro de intereses, más los pagos por indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante la cual el patrono hizo uso de la facultad de despedir sin justa causa, lo cual hecha por tierra, este último alegato del acto, según el cual siendo despedido injustificadamente, no le fue hecho este pago; a saber, la constancia de trabajo, la carta de despido, la planilla de liquidación prestaciones sociales (más no el finiquito que no aparece firmado por el trabajador), y dos cheques de gerencia a favor de éste, girados contra el Banco demandado, uno por la cantidad de Bs.1.048.025,39 y otro por la suma de 3.763.360,54; y los 24, recibos por el actor para acreditar el pago de salarios, incrementos, antigüedad, y bonos vacacional y de fin de año; y copia del convenio de exclusión de hasta el 20% del salario base para el cálculo de prestaciones sociales, que posteriormente se reveló, que a partir 18 de julio de 2001, sería del 14,530%; así como las constancia de trabajo, para acreditar el salario mensual devengado para el 11 de enero de 2001, producidos en la etapa probatoria y cuya solicitud de exhibición, por estar los originales en poder de la Sociedad demandada, quedó firme al señalar ésta que no los exhibió, alegando que ya el demandante los había producido con la demanda y ella en la etapa probatoria, que con base al principio de la adquisición de la prueba favorecen al demandado, en el sentido que revelan una inexactitud en los hechos narrado por demandante, esto es, contrarios a la realidad que hacen presumir que el pagó estuvo ajustado a derecho; y así se declara.

También avala los considerandos anteriores, el reclamo de dos meses por concepto de preaviso omitido, con fundamento en el artículo 104 de la Ley laboral, que está prohibido por el artículo 43 de su Reglamento y reservado para aquellos trabajadores que no gocen de estabilidad laboral.

Las anteriores conclusiones no se ven empañadas por el hecho que la Sociedad demandada, los comprobantes de entrega y recepción de efectivo, para acreditar que durante ese período el demandante se encontraba de vacaciones, los cuales, en criterio de este Juzgador no son pruebas idóneas para comprobar que el demandante hubiese disfrutado de sus vacaciones, pues, ello debe quedar reflejado en su expediente personal, en el cual, por regla general se lleva una hoja de control al respecto; y por las declaraciones rendidas por los ciudadanos, A.L. y V.M., quienes, a través, de respuestas referidas a las preguntas formuladas, señalaron que conocían al demandante por haber sido su compañero de trabajo, que era cajero custodio, que había disfrutado de sus vacaciones, que quien le hacía su suplencia era, el testigo A.L. y que se le habían pagados sus prestaciones, este Tribunal observa que todas las preguntas formuladas a los mismos por el abogado del Banco, se hicieron de una manera sugestiva, no dejándole otra alternativa al declarante que responder afirmativamente, por un lado, sobretodo sobre hechos que no fueron controvertidos por la sociedad demandada, al no haber dado contestación a la demanda; y por otro, por prestar servicios para la Entidad bancaria, para el momento de su declaración, el testigo Lagalante, como cajero custodio, lo cual es revelativo de su interés en declarar; y la testigo V.M., afirmar que de noviembre de 2000 hasta mayo de 2001, hizo uso de su permiso pre y post natal, por lo que durante ese periodo no podía constarle los hechos; razón por la cual este Tribunal desecha tales testimoniales; y finalmente, por la prueba de informes solicitada por el Banco Federal C.A., a través de, su abogado, para acreditar si existía un fideicomiso a nombre del demandante y para comprobar, a su vez, la suma depositada por antigüedad y corte de cuenta, al 18 de junio de 1997; lo depositado por la nueva prestación de antigüedad; el fideicomiso abonado anualmente en la nómina del trabajador y los anticipos por la cantidad de Bs. 2.403.000,oo; si al termino de la relación de trabajo, se le había pagado al demandante, la cantidad de Bs. 15.837,63, por concepto de intereses causados en el mes de enero de 2002; si existían las solicitudes de anticipos de antigüedad en sus archivos; así como los comprobantes de entrega y recepción y posición de efectivo por parte del cajero custodio, rendida por el referido por el referido Banco; informes evacuados mediante comunicación dirigida por la ciudadana R.G., en su condición de Gerente, no le merece fe a este Tribunal, ya que la prueba de informes a que se refiere el artículo 436 del Código adjetivo civil, se refiere, primero, a documentos que pueden estar el poder de la contraparte o en poder un tercero, pero, donde constan hechos litigiosos o controvertidos, pero, resulta que el Banco Federal C.A.., no es la contraparte y no puede mediante la prueba de informes probar hechos controvertidos, pues, no dio contestación a la demanda, sino que debió traer a autos la contraprueba de lo pretendido por el actor, carga que no cumplió; y finalmente, porque tal prueba, tal como fue admitida, le permitiría, como ocurrió, a la demandada preconstituir pruebas a su favor mediante una simple información de su gerente; cuando, si el pago correcto se produjo, bastaba con traer al expediente el original del contrato de fideicomiso y las liquidaciones de las prestaciones sociales pagadas donde constara todos los conceptos reclamados, tal como ocurrió a cargo de ambas partes; medios que, en todo, caso no restan la duda sobre la inexactitud de la deuda reclamada; y así se decide.

Por último, las impresiones de pantallas del sistema computarizado sobre el cálculo de los cinco (5) días de salario de la antigüedad correspondiente al actor, producidas por la sociedad demandada, en seis (6) folios, como prueba libre, la misma no debió admitirse porque no se señaló su objeto y tampoco fue objeto controvertido en la contestación de la demanda, tal como se ha indicado; y así se decide.

En conclusión, aun cuando estamos ante una contestación tardía de la demanda y ante una pretensión que parcialmente, en potencia, no es contraria a derecho, pues, se encuentra tutelada en forma general por los artículos 89, ordinal 1°; y 92 de la Constitución Nacional y en forma especifica por los artículos 3, 108, 125, 144, 145, 146, 174, 217, 218, 219, 223, 225, 226, 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero, que con relación a la inclusión de de dos meses adicionales en el calculo de la prestación de antigüedad, con base al artículo 104 eiusdem, a titulo de preaviso omitido, es contraria a derecho, ya que el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que sólo le corresponde a los trabadores que no gocen de estabilidad laboral, que no es el supuesto planteado por el accionante, quien alega haber sido despedido injustificadamente y pretende el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la ley; frente, a la duda que plantea el pago efectuado por la sociedad demandada y el reclamo del saldo deudor hecho, donde no se tomaron en cuenta entre otros aspectos, los anticipos de prestaciones, el pago de vacaciones, el pago de las horas extras, el retiro de intereses según el fideicomiso contratado, lo cual, a su vez, hace que no opere la ficción de la confesión ficta y la demanda planteada; y así se establece.

En consecuencia, este Tribunal debe declarar sin lugar la demanda intentada por el ciudadano V.M. contra el BANCO FEDERAL, C.A., por diferencia de prestaciones sociales, así como el pago de los intereses moratorios y la indexación monetaria de las cantidades reclamada, por los motivos de hecho y de derecho expuestos; y así se decide.

Cabe observar, que los testigos W.M., T.H., Hildemaro Primera, L.M., M.L., L.d.S., L.G., G.M., C.V., Maryoris Hidalgo, J.R., L.M., Norys Peralta, G.S., D.M., Silenys Camacho, C.P. y Evelis Reyes, no fueron evacuados, por cuanto la parte promovente de los mismos renunció a tal prueba, rázón por la cual no se valoran.

IV

DECISIÓN

En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: