Sentencia nº 31 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Febrero de 2007

Magistrada Ponente Doctora M.M.M..

De acuerdo con el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 “eiusdem”, corresponde a la Sala Penal conocer la solicitud de avocamiento formulada por los ciudadanos abogados L.E.D. GONZÁLEZ y MICHERD A.S.J., quienes asisten al ciudadano acusado V.M.S., venezolano e identificado con la cédula de identidad V-3.242.735, en relación con la causa N° WP01-P-2005-002166, que lleva el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, relacionada con el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005).

Se dio cuenta en Sala y el 8 de noviembre de 2006 se designó ponente a la Magistrada Doctora M.M.M..

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los solicitantes, en su escrito, adujeron lo que se transcribe a continuación:

“...el presente procedimiento policial fue iniciado por medio de una llamada Anónima de un tal J.F....hecho este que vicia de Nulidad Absoluta dicho Procedimiento Policial, ya que el Acta de Investigación levantada por el Funcionario Inspector H.J.T....lo hizo por medio de una llamada anónima, que es violatoria del Debido P.P....y así debe ser declarado por esta honorable Sala Penal (...) se observa claramente en el Expediente que aperturo (sic) el Funcionario Policial...se observa (sic) las actas que hicieron firmar en contra de su voluntad a los ciudadanos V.M.S....y OMAR ARRIETA ARIAS...Se observa desde el Folio 49 al Folio 54 de la Primera Pieza, el Escrito de ACUSACIÓN PENAL que presentó el ciudadano Fiscal Sexto Auxiliar del Ministerio Público...Se observa desde el folio 91 al folio 96 de la Primera Pieza, el Escrito de Solicitud de SOBRESEIMIENTO que presentó el ciudadano Fiscal Sexto Auxiliar...a favor del ciudadano OMAR ARRIETA ARIAS...Ahora bien Ciudadanos Magistrados, se observa claramente de los puntos...antes señalados, que existe una grave contradicción en la presente causa, ya que no es posible lo siguiente: Que si dos (02) personas, que en este caso, fueron los Ciudadanos: V.M.S. y OMAR ARRIETA ARIAS, fueron detenidos juntos en la comisión de un hecho punible, que fue precalificado por el Fiscal Sexto Titular del Ministerio Público, Abogado G.G., como el Delito de: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS respectivamente entonces NO es posible y ajustado a derecho que con los mismos elementos de convicción, el ciudadano Fiscal Sexto Auxiliar...haya Acusado al Ciudadano: V.M.S.; y...Que haya solicitado el Sobreseimiento del Ciudadano: OMAR ARRIETA ARIAS...”. (Negrillas de los solicitantes).

Posteriormente, continuaron con la descripción de los actos procesales que se han desarrollado y finalizaron requiriendo a la Sala Penal que: “...se AVOQUE A CONOCER LA PRESENTE Causa, a los fines de lograr obtener una administración de justicia clara, equitativa y ajustada a derecho ya que en el Circuito Penal del Estado Vargas, sabemos claramente que no existe en ninguno de los Tribunales de Control y de Juicio y Corte de Apelaciones, una administración de justicia justa (sic), ya que los Jueces actúan como si fueran parte del proceso, y no actúan en forma imparcial y ajustada a derecho (...) Asimismo, Ciudadanos Magistrados, le solicitamos a esta Honorable Sala Penal, que por la gravedad de todas estas irregularidades, se sirva ordenar la RADICACIÓN DEL JUICIO, seguido a nuestro defendido, Ciudadano V.M.S., supra identificado; a otro Circuito Judicial Penal, como el Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo ó (sic) el Circuito Judicial Penal de la Ciudad de Caracas...ya que las C. deA. delC.J.P. delE.V. se hacen cómplices con su silencio...Asimismo ciudadanos Magistrados se observa claramente en este Expediente que nuestro defendido...es inocente...”.

COMPETENCIA PARA CONOCER EL AVOCAMIENTO

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...

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La naturaleza de los alegatos expuestos en la solicitud de avocamiento está relacionada con un proceso penal y por consiguiente, la Sala Penal es la competente para conocer de esta solicitud, según lo dispuesto en el transcrito artículo. Así se decide.

EXAMEN DE LA SOLICITUD

Los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio (sic) a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique (sic) ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que (sic) el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente (sic) de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste (sic) se encuentre, así como las (sic) irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...

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Del artículo transcrito “supra” se observa que la figura del avocamiento es absolutamente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia. Por tanto, la Sala Penal advierte que es imposible substituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica -en el aparte undécimo del artículo 18- ese carácter excepcional del avocamiento, porque lo manda aplicar con suma prudencia y sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y (además) se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido: está claro, entonces, que esta última circunstancia, es decir, la atinente a los mencionados recursos, debe estar acumulada a las anteriores para que el avocamiento sea procedente.

Ahora bien, luego del examen del expediente contentivo de la solicitud de avocamiento, la Sala observó que en el presente caso, se han desarrollado los siguientes actos:

El 14 de marzo de 2005, se da inicio a la investigación, según consta en Acta suscrita por el Jefe de la División de Investigaciones de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 19).

Al folio 34 consta que el 16 de marzo de 2005, se llevó a cabo la audiencia para oír al imputado ante el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. En la referida audiencia se hicieron los pronunciamientos que se pasan a transcribir:

...Primero: Se ordena la práctica de la diligencia de verificación de la sustancia incautada... Segundo: Se decreta la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos V.M.S. y OMAR ARRIETA ARIAS, ya identificados, por considerar este operador judicial que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° y 251, numeral 2° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal...Tercero: Se decreta el procedimiento ordinario, al encontrarse llenos los requisitos establecidos en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal...Cuarto: La fundamentación de la presente decisión se hará por auto separado...Quinto: se acuerda fijar para el día de hoy la rueda de reconocimiento...

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En la misma fecha, fue decretado el auto de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos imputados y se fundó tomando en consideración lo siguiente: “...al momento de su aprehensión, se le (sic) incautaran treinta (30) cajas de cartón de color marrón...en cada una de las cajas se encuentran doce (12) tubos plásticos cilíndricos, blanco (sic) con letras azules donde se lee uso general Silicón bond adhesivo sellador...todos los tubos están cortados en su parte inferior a los efectos de evidenciar su contenido haciendo un total de trescientos sesenta (360) tubos todos de igual característica. Asimismo, se escogió un tubo al azar el cual se rompió por la parte inferior en donde se observó un tubo cilíndrico en cuyo interior había un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga. Luego se procedió a pesar uno de los tubos el cual arrojó un peso aproximado de trescientos sesenta gramos que multiplicado por trescientos sesenta tubos, arrojó un peso aproximado de ciento veintinueve (129) kilogramos con seiscientos gramos. Según se evidencia de la prueba de orientación practicada con el reactivo denominado 904 Reagent Cocaína Sals and Base, lo cual es suficiente en esta fase del proceso...coincide perfectamente con los hechos que originaron el presente asunto...”.

Al folio 60, se verificó la acusación hecha por el ciudadano abogado H.R.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en contra de los ciudadanos V.M.S. y OMAR ARRIETA ARIAS. Los hechos imputados fueron los siguientes:

...En fecha 14 de marzo de 2.005, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Drogas...INSPECTOR H.J.T., quien se encontraba en la oficialía de guardia de ese despacho, donde atendió una llamada telefónica, de una persona con timbre de voz masculino identificándose como J.F., residente del estado (sic) Vargas...informándole al funcionario que aproximadamente a las cuatro (04) horas de la mañana de ese mismo día llegaron al estacionamiento Playa Grande, frente al restaurante Rompe Olas, un vehículo marca Ford, modelo F-750, tipo estaca, color azul y blanco, placa 086-GBT, cargando con una gran cantidad de cajas... y dentro de dichas cajas existe de manera oculta un cargamento de drogas de la denominada Cocaína, la cual será embarcada en el puerto de la Guaira, de donde saldrá hacia Europa y un vehículo marca Renault, marca (sic) Clio, color beige, placas MBC-57L, el cual es tripulado por un ciudadano de nacionalidad Italiana, de nombre MOSCATO SAVARINO VITTORIO, quien es el encargado de recibir pequeños cargamentos de drogas, que llegan en vehículos procedentes de Colombia, de manera de doble fondo, luego la almacena en un galpón ubicado en la ciudad de Valencia y la oculta en distintos objetos, en esta oportunidad se encuentra oculta en el interior de tubos plásticos para silicones, para luego enviarlas al Puerto de la Guaira y de esta manera embarcarla y ser enviada al exterior, este ciudadano se encuentra acompañado por una persona de nacionalidad colombiana, de nombre ARRIETA A.O. (...) el Comisario J.I., quien ordena sea trasladada una comisión de ese despacho a la referida dirección (...) salieron a la Avenida Principal de Playa Grande, donde observaron que pasaban adyacentes a la residencia Los Delfines, los ciudadanos, M.M.E.A., de 35 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.163.542 y M.M.D., de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.163.517, a quienes se le (sic) solicitaron la colaboración para que fueran testigos...al llegar al camión bajaron...cada una de las cajas...cada una contentiva de doce (12) tubos plásticos, de forma cilíndrica, de color blanco y azul, con la inscripción: Uso General, Silicones Bond Adhesivas...seguidamente llevaron a cabo la perforación con una herramienta punzo penetrante (Punzón), a cada uno de los envases cilíndricos, este procedimiento se aplicó en forma aleatoria a un número variado de tubos plásticos...hallándose en cada uno...una sustancia compacta de color blanca...pudieron presumir los funcionarios que estaban en presencia de droga...la prueba de orientación de Narco test, el cual les indicó que estaban en presencia de Clorhidrato de Cocaína...

Al folio 107 del expediente, consta la solicitud de sobreseimiento que hizo el Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público, a favor del ciudadano imputado OMAR ARRIETA ARIAS, colombiano e identificado con la cédula de identidad E-84.088.070; solicitud que fue fundamentada en el numeral 2 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 7 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 4 del artículo 318 “eiusdem”. El 25 de abril de 2005, fue acordado el sobreseimiento por el Tribunal Segundo de Control del Estado Vargas (folio 118).

Al folio 161, se encuentra el Acta de Audiencia Preliminar celebrada el 7 de julio de 2005, en el Tribunal Segundo de Control del Estado Vargas. En dicha Acta, consta que el tribunal decidió admitir totalmente la acusación en contra del ciudadano V.M.S. por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. Así mismo, se admitieron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y se mantuvo la medida privativa de libertad que pesaba contra el acusado.

En el folio 170 se encuentra el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público.

El 11 de abril de 2006, el ciudadano acusado manifestó su deseo de ser juzgado por un tribunal unipersonal, según se constata en el folio 317. Esto de conformidad con la sentencia 2684 del 12 de agosto de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

El 17 de abril de 2006, el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, fijó para el 9 de mayo del mismo año, la Audiencia del Juicio Oral y Público. No obstante, hubo ocho aplazamientos para la celebración de la mencionada audiencia (9 y 30 de mayo, 27 de junio, 13 y 27 de julio, 10 de agosto, 25 de septiembre y 19 de octubre de 2006). En este orden de ideas, la Sala Penal verificó, que los motivos que tuvo el Tribunal de Juicio para diferir la mencionada Audiencia, fueron los siguientes: por la ausencia del imputado V.M.S. y de su Defensor, ciudadano abogado I.M. (Acta de Diferimiento del 9 de mayo de 2006, folio 324); por ausencia del Defensor privado, ciudadano abogado I.M. (Acta de Diferimiento del 30 de mayo, folio 327); por ausencia del Ministerio Público en virtud de encontrarse su representante en una audiencia en el Tribunal Primero en Funciones de Control (Acta de Diferimiento del 27 de junio, folio 332); por ausencia del ciudadano acusado al no haber podido ser trasladado debido a la huelga de hambre en el Internado Judicial de los Teques (Acta de Diferimiento del 13 de julio, folio 343); por ausencia del acusado y de sus Defensores privados, ciudadanos abogados MICHERD SALAS JIMÉNEZ y L.E.D. (Acta de Diferimiento del 27 de julio, folio 355); por haber tenido el tribunal cuatro continuaciones de juicios (Acta de Diferimiento del 10 de agosto, folio 365); por la Resolución emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la cual estableció el “Receso Judicial” (Auto del 25 de septiembre de 2006, folio 366).

Por último, los solicitantes afirman la existencia de irregularidades al punto de verse “...obligados a DENUNCIAR formalmente a la Ciudadana Juez del Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, DRA: R.M.F., por ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura...Y lo más grave de todos estos hechos es que el Tribunal Tercero de Juicio del Estado Vargas, siempre que vamos a dicho Tribunal de Juicio, no nos ponen atendió (sic) y nos dicen que el expediente lo tiene la Juez (...) se observa claramente que en el presente Expediente...ha habido Veintidós (22) Diferimientos para la Apertura del Juicio Oral y Público. Y dicha situaciones (sic) han dejado a nuestro defendido en un total estado de inseguridad jurídica, ya que se le han violentado todos y cada unos de sus derechos y garantías constitucionales...”.

Ahora bien: no se deduce motivo alguno para avocarse al conocimiento de la causa según las constataciones hechas y expuestas en los párrafos anteriores, en virtud de que se evidencia que en el presente caso, no se han producido violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios ejercidos por el recurrente (que no se han ejercido hasta el momento y según la doctrina de la Sala, esta exigencia es un requisito concurrente a los demás para la procedencia del avocamiento) de tal suerte que ello reclamara la intervención de la Sala Penal.

Del estudio minucioso que se hizo, la Sala Penal observa, que en el presente caso se han cumplido con las exigencias de Ley en el proceso, el cual se encuentra en la etapa de Juicio Oral y Público ante el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que si bien ha sido diferido en varias oportunidades (precedentemente advertidas por la Sala) dichos aplazamientos no han sido veintidós tal y como afirmaron los solicitantes.

Aunado a lo anterior, quienes piden a la Sala que se avoque a conocer de la presente causa, no especifican cuáles fueron o han sido, las violaciones al ordenamiento jurídico que ameriten la intervención de la Sala de Casación Penal.

La Sala, observa, que no puede convertirse la figura del avocamiento en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación, cuyo empleo sólo debe proceder en los casos de violaciones trascendentes o graves al ordenamiento jurídico, lo cual no se verificó en este caso. Así se decide.

La Sala ratifica la doctrina reiterada en torno al carácter extraordinario de la figura del avocamiento según la cual “...el avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto y, si fuere el caso, el de poder decidir con cuál propósito se avoca y cuáles órdenes imparte. Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer Justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales...”. (Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., Expediente Nº 02-302, sentencia Nº 369 del 23 de julio de 2002).

También ha dicho la Sala, que el avocamiento y el procedimiento por el cual se rige “...tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana...”. (Sentencia 202 del 9 de mayo de 2006, ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

Por otra parte y en torno a la solicitud de radicación, la Sala pasa a pronunciarse de acuerdo con el numeral 40 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le otorga la competencia para conocer de este pedimento y al respecto dispone:

… Conocer de las solicitudes de radicación de juicio y de conmutación de las penas…

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Así mismo, el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

En los casos de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público, o cuando por recusación o inhibición o excusa de los jueces titulares y de sus suplentes y conjueces respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el fiscal, el Tribunal Supremo de Justicia a solicitud de cualquiera de las partes, podrá ordenar, en auto razonado, que el juicio se radique en un Circuito Judicial Penal de otra Circunscripción Judicial que señalará. Dicha decisión deberá dictarla dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud…

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Ahora bien, en el caso de autos, los hechos que se imputan, versan sobre un delito grave al punto de ser considerado de lesa humanidad; sin embargo, no consta en el expediente que su perpetración haya causado alarma, sensación o escándalo público, o que por causa de recusaciones o inhibiciones de los jueces titulares y de sus suplentes y conjueces respectivos, el proceso se hubiere paralizado indefinidamente. Al igual, no consta la fundamentación de la solicitud de radicación que hubieren hecho los solicitantes, en base a por lo menos uno de los supuestos establecidos en el artículo transcrito.

Por las razones expuestas, la Sala considera procedente declarar sin lugar la solicitud de radicación del juicio, interpuesta de manera subsidiaria por los ciudadanos L.E.D. GONZÁLEZ y MICHERD A.S.J.. Así se decide.

DECISIÓN

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento realizada por los ciudadanos abogados L.E.D. GONZÁLEZ y MICHERD A.S.J. y, SIN LUGAR la solicitud de radicación hecha subsidiariamente por la Defensa del ciudadano acusado V.M.S..

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los CATORCE días del mes de FEBRERO de dos mil siete. Años 196° de la Independencia y 147º de la Federación.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 06-465

MMM

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

La sentencia aprobada por la mayoría de la Sala declaró inadmisible, en el presente caso el avocamiento solicitado y sin lugar la solicitud de radicación, hecha subsidiariamente por la defensa del imputado de autos.

Sobre el proceder de la Sala, en cuanto a resolver dos planteamientos distintos en la misma oportunidad, he considerado en otras ocasiones, que si bien las solicitudes de radicación y avocamiento son atribuciones que le corresponden a la Sala de Casación Penal, tales solicitudes deben hacerlas los interesados de manera independiente con los fundamentos que las sustenten, ello en virtud de que los motivos para solicitar cada uno de dichos planteamientos, avocamiento y radicación, son distintos así como sus consecuencias. Es diferente considerar que la radicación pudiera estar contenida en el avocamiento, es decir ser consecuencia de éste, pero no al revés.

Por otra parte, también difiero del señalamiento hecho por la Sala, cuando al entrar a considerar la solicitud de radicación expresa que “...en el caso de autos, los hechos que se imputan, versan sobre un delito grave al punto de ser considerado de lesa humanidad...”. En relación a este último aspecto he asentado en anteriores casos mi contraria opinión, puesto que en efecto considero que los delitos de droga no constituyen delitos de lesa humanidad, ello, bajo el sustento de lo establecido en el artículo 7 del Estatuto de Roma, el cual describe cuales son los actos que deben ser considerados “crimen de lesa humanidad”. Así entonces reza dicho artículo lo siguiente: “...se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

1. asesinato;

2. Exterminio;

3. Esclavitud;

4. Deportación o traslado forzoso de población;

5. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

6. Tortura;

7. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

8. Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

9. Desaparición forzada de personas;

10. El crimen de apartheid;

11. Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física…”.

En este sentido, observamos que, en efecto, los delitos relativos al tráfico ilícito de estupefacientes no se encuentran en dicho artículo, así como tampoco en las conductas tipificadas en el transcrito literal k). Del mismo modo, tal aseveración, no puede ser un criterio que derive de la interpretación del artículo 271 de la Constitución de la República, por establecer dicha norma la imprescriptibilidad del tráfico de estupefacientes.

En relación a este punto han sostenido Ferreira y Malaguera lo siguiente:

…Inferir, sin más ni menos, que por cuanto el tráfico ilícito de estupefacientes ha sido declarado imprescriptible por el artículo 271 ejusdem, las conductas contenidas en el artículo 34 y los demás delitos de la LOSSEP constituyen crímenes o delitos de lesa humanidad, ya que las acciones para sancionar estos delitos son imprescriptibles, se traduce en la creación de una simetría entre ambas categorías de delitos, sobre la base de una característica -la imprescriptibilidad- que si bien está presente en ellas, no es la que las define en su esencia, ni es su principal característica.

De ser así, tendríamos que concluir que los delitos contra el patrimonio público, los cuales pertenecen al ámbito del Derecho Penal Transnacional, por ser objeto de Convenios entre algunos países, como es el caso de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, constituirían delitos de lesa humanidad, toda vez que la Constitución de la República, de igual forma declara imprescriptibles las acciones judiciales para sancionar la comisión de tales delitos, conforme al artículo 271…

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Es importante también hacer referencia, a lo sostenido por los mismos autores Ferreira y Malaguera, quienes señalan que:

“...los representantes de los Estados, luego de varias discusiones acerca de la posibilidad de incluir al tráfico ilícito de estupefacientes en el Estatuto, finalmente no llegaron a un consenso al respecto, sobre todo en razón de que eran evidentes las diferencias por el diverso tratamiento o respuesta que se le da a este tipo de criminalidad en la normativa interna de los diferentes países,...Por tales razones, en la Conferencia de Roma se decidió la no inclusión del tráfico ilícito de estupefacientes en el Artículo 7 del Estatuto...”. (Malaguera y Ferreira. Revista N° 23, año 2004. página 119)

Por otra parte, si observamos con detenimiento la citada nueva Ley de Drogas, los delitos previstos en el artículo 31 (antes artículo 34) que corresponden al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes o químicos para su elaboración, se encuentran calificados dentro del Título III, en la denominación de: “Delitos de Delincuencia Organizada, Comunes y Militares y De las Penas”. Asimismo, establece la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, publicada el 26 de octubre de 2005, en el Capítulo VII, artículo 16, la calificación que hace el legislador de estos delitos, de cuyo contenido se observa:

Artículo 16. Se consideran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta Ley, cuando sean cometidos por estas organizaciones, los siguientes:

1. El tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos químicos y esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción…

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De manera que, si para algunos existía alguna duda en relación a si eran o no delitos de lesa humanidad, ahora con la promulgación de estas leyes que consagran los delitos de droga como delitos de delincuencia organizada, sería inaceptable mantener el criterio de que son “crímenes de lesa humanidad”.

Por las razones antes expuestas, quedan expresadas las razones por la que salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 06-0465 (MMM)