Decisión nº 194-08 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 17 de Julio de 2008

En fecha 21 de Diciembre de 2004, la Fiscalía Primera del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena en Materia de Identificación y Extranjería, de conformidad con el articulo 34 ordinales 5º y 8º de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y 108 ordinales 1º y 2º, 285 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordeno EL INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACIÓN PENAL.

En fecha 28 de Diciembre de 2004, la presente investigación por comisión de la Dirección General de Actuación Procesal de la Fiscalía General de la Republica, es remitida a la Fiscalía Quincuagésima a Nivel Nacional con Competencia Plena.

En fecha 22 de Febrero de 2008, se presento escrito por ante este juzgado de control, suscrito por las Abogadas L.G.D.D. y M.C.G.C., procediendo como apoderados judiciales de PROMOCIONES PRIZES, C. A., sociedad mercantil inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 28 de Julio de 1999, bajo el No. 55, Tomo 65-A, en el cual interponen escrito de oposición sobrevenida, previstas en los numerales 4 literal “C” y 5, ambos del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar las recurrentes que los hechos investigados no revisten carácter penal, y de modo subsidiario, que en la presente se encuentra extinta por haber operado la prescripción, conteniendo dicho documento entre otras menciones las siguientes:

… ESCRITO DE OPOSICIÓN DE EXCEPCIÓN

SOBREVENIDA

Nosotros, L.G.D.D. y M.C.G.C., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.914 y 41.705, ceduladas con los Nos. V-3.811.631 y V-6.975.891, respectivamente, y con domicilio procesal en la dirección UT supra señalada, actuando con el carácter de representantes judiciales de la empresa "PROMOCIONES PRIZES, C. A.", tal y como consta del instrumento poder debidamente consignado a los autos en fecha 22-11-06 por esta misma representación; ante usted con el debido respeto ocurrimos en tiempo hábil para oponer a la prosecución penal, las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en los numerales 4 (literal "C") y 5, ambos del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que los hechos tío revisten carácter penal, y de modo subsidiario, a la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción, lo cual haremos en los términos siguientes:

PRELIMIINARES

Esta representación, respetuosamente, considera que los hechos objeto de la presente investigación no revisten carácter penal, por las razones que de seguida sucintamente explicaremos: Bien consta a los autos que el juego Súper 4, consistió (de conformidad con el reglamento vigente, en esa oportunidad, dictado el 04-10-04, y consignado ante el INDECU en esa misma fecha), en una serie de 4 carreras de Caballos pregrabadas, que se transmitían por televisión cada domingo a partir de las 9:00 horas de la mañana, y a través de las cuales se anunciaban los números también predeterminados que eran acreedores de los premios correspondientes al primer lugar (igual al del caballo ganador) y para el segundo lugar (correspondiente al número del ticket).

El jugador concursaba raspando la capa de látex que recubría los números del ticket con los cuales éste concursaba para ganador y para segundo lugar en cada carrera. Así la mecánica del Juego Súper 4, en lo que respectaba a las carreras de caballo, era la denominada "el raspaíto", en el cual el gestor del juego conocía de manera previa a los números ganadores, pero desconocía - evidentemente- los eventuales poseedores de los ticket que contenían los números ganadores. Y es precisamente que a través de este conocimiento de los números previos ganadores (que se seleccionaban de manera previa) que se escogían las carreras de caballos pregrabadas, que se identificaban lógicamente con esos números ganadores y que eran transmitidos en la oportunidad del sorteo dominical, a los fines de anunciar a los jugadores el primer y segundo lugar de una de las cuatro carreras de cada sorteo.

Lo que quedaba claro a los jugadores es que este mecanismo de las carreras de caballos pregrabadas, solamente constituían un medio para anunciar los números ganadores de una forma innovadora y entretenida, pero el azar del juego, no residía en el resultado de las referidas carreras pregrabadas, sino en quienes serían los titulares de los números ganadores, de modo que para que este juego de lotería funcionara tal y como había sido planteado en el reglamento y en el reverso de los ticket, siempre deben coincidir los resultados de las carreras pregrabadas con los números que eran ganadores, los cuales ya eran conocidos por el gestor del juego. No había posibilidad de "trampa alguna" en el sorteo. Los ticket que contienen los números ganadores para cada una de las carreras no revelan la información de los números con los cuales se concursa, desde que ello sólo puede conocerse luego de rasparse la capa de látex que recubre los números. De modo que ni el concursante conoce previamente los números con los cuales concursa (es decir, no los escoge, simplemente los verifica una vez que remueve la capa que los recubre), ni la empresa que gestiona el juego conoce el poseedor de los eventuales ticket ganadores.

DE LOS HECHOS CONCRETAMENTE ACAECIDOS

El día 19 de diciembre de 2004, en la transmisión del SORTEO N° 506, se produjo un "error material e involuntario", por medio del cual se difundió al público televidente como tercera carrera pregrabada de caballos de los caballos del Sorteo 506, una carrera pregrabada repetida, a saber, la tercera carrera de caballos correspondiente al sorteo N° 505 del domingo anterior (es decir, el domingo 12 de diciembre de 2004). De manera que en la oportunidad de la transmisión del sorteo en vivo N° 506, en lugar de difundirse al público la carrera que había sido seleccionada correspondiente al Sorteo N° 506, se transmitió involuntariamente la tercera carrera que había sido seleccionada y ya transmitida el domingo anterior. Todo lo anterior consta en los videos sobre las transmisiones. Se asumieron erradamente al primero y segundo lugar de la tercera carrera del sorteo N° 506, a los poseedores de ticket que tuvieran los números 3 y 9, en lugar de los legítimos ganadores quienes poseían en sus ticket los números 1 y 7 para esa carrera, a los cuales les fue cancelado los respectivos premios en su totalidad.

Una vez que fue determinada la causa del error (esto es, la transmisión de la tercera carrera del sorteo 505 en lugar de la tercera carrera del 506), nuestra representada, y la empresa televisiva "Venevisión", procedieron a hacerlo del conocimiento del público en el mismo día, y procedieron en consecuencia, a transmitir de nuevo a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del 19 de diciembre de 2004, la tercera carrera que realmente correspondía al sorteo N° 506 del Súper Cuatro. Por otra parte, la Notario Público Octavo del Municipio Baruta, quien certificó erróneamente el sorteo en horas de la mañana, dio fe pública de que se verificó que la carrera transmitida se correspondía con la tercera carrera del sorteo 505, lo que implicaba un error en los resultados, y certificó que los verdaderos números ganadores de la tercera carrera del Sorteo N° 506, eran el 1 y el 7, en ese orden.

LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL

De manera pues, que está claramente evidenciado, sin la necesidad de nuevas comprobaciones, que nuestra representada, "PROMOCIONES PRIZES, C. A.", nunca tuvo la intención criminosa de sorprender la buena fe de ganador alguno, por el contrario, desde el principio hizo público el error y lo demostró, pues, efectivamente, la tercera carrera del Sorteo 505 era exacta a la transmitida como tercera carrera del N° 506; ello nunca involucró ánimo "estafatorio" que procurara un provecho injusto a favor de nuestra representada o un tercero.

En dispositivo legal, contempla:

"Artículo 464.- El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años...

El "elemento material" de la ESTAFA consiste en procurar para sí un provecho injusto con perjuicio ajeno mediante la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error. El agente debe valerse de artificios o medios capaces de sorprender la buena fe para inducir en error a la víctima, a fin de que ésta preste su consentimiento respecto del acto por el cual el delincuente procura para sí o para otros el provecho injusto con perjuicio ajeno. Entre el artificio o los medios empleados capaces de engañar o sorprender la buena fe y el error inducido debe existir una relación de causa a efecto, lo mismo que entre el error y el consentimiento que debe prestar la víctima para que de él emane el provecho injusto con perjuicio ajeno.

El engaño inherente a toda disimulación personal o real, debe estar acompañado de ciertas circunstancias externas o de determinados antecedentes que le den eficacia, haciendo creíble la impostura. Esta preparación objetiva o externa del engaño es lo que en la doctrina se ha llamado "mise en scéne", la misa en escena.

La "mise en scéne" no es una fórmula empírica, ni se refiere a una materialidad que no tenga sentido jurídico. Todo lo contrario: "La mise en scéne" completa el elemento subjetivo y el elemento objetivo de la criminalidad; el elemento subjetivo porque las apariciones exteriores diseñadas para acreditar la palabra mendaz, la palabra mentirosa, hacen más excusable la credulidad de la víctima y agregan al hecho un daño mediato que no surgiría respecto a quien hubiese dado crédito a las simples palabras de un cualquiera.

El artificio no consiste en simples palabras mentirosas, el elemento del embuste y del artificio debe estar fundado en el engaño de "hacer creer" como verdadero lo que es inexistente y que constituye el modo para conseguir el provecho ilícito sobre la base de la voluntad de la víctima, alterada por el error y envuelta en malas artes. El error representa entonces el resultado de la acción engañosa y se convierte en causa de la disposición patrimonial "inducción en error", es pues, la determinación viciosa de la voluntad basada en un juicio erróneo. El efecto de la inducción en error debe ser el de procurar para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, provecho injusto obtenido por el fraude a la víctima, es decir, el beneficio que ésta no hubiese otorgado de no engañársele.

El "perjuicio ajeno" debe ser de contenido económico pues se trata de un delito contra la propiedad. El perjuicio se consuma cuando la cosa entre en la esfera de disponibilidad del estafador, esto es, cuando la víctima ha sido desposeída. (Héctor Febres Cordero, N° 20, Colección JUSTITIA ET JUS. Talleres Gráficos Universitarios Mérida 1969, páginas 154 y 155). Consumación delictual ésta que nunca operó con el la transmisión errada de la tercera carrera del sorteo N° 505, en lugar de la correspondiente a la del Sorteo N° 506.

Las normas "no se activan por sí mismas"; son los hechos los que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva. Atendiendo a los elementos típicos del delito de estafa resulta evidente que en el presente caso los hechos que son objeto de investigación no revisten carácter penal. Por consiguiente nos oponemos a la prosecución de la investigación mediante la excepción de previo y especial pronunciamiento establecida en el literal (c) del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que los hechos investigados no revisten carácter penal a la luz de nuestra legislación sustantiva, Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

DE MODO SUBSIDIARIO OPONEMOS LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

En el supuesto negado que no sea declarada con lugar la oposición anterior, referida a que los hechos no revisten carácter penal, hemos estimado oportuno presentar, de modo subsidiario, los planteamientos que demuestran que a todo evento, la acción estaría prescrita, así:

Consta a las actas procesales el inicio de la investigación con ocasión a las presuntas acciones estafatorias vinculadas a la transmisión de la tercera carrera del sorteo 506, en fecha 19 de diciembre de 2004; acción presuntamente tipificada en el artículo 464 del Código Penal para el momento de los hechos.

Ahora bien conforme al artículo 109 del Código Penal antes de la reforma, cuya redacción se mantiene así en el Código Penal vigente, el lapso de prescripción comienza a computarse para los hechos consumados, como es el caso, desde el día de la perpetración, siendo entonces el día 19 de diciembre de 2004, la fecha de la perpetración, oportunidad en la cual fue transmitida la tercera carrera del sorteo N° 505 en lugar de la del Sorteo N° 506. Sin embargo y dado que trascurridos tres (03) años, y ni siquiera ha habido una imputación formal sobre el presunto delito, oponemos, como ya se dijo, la prescripción de la acción penal, y por ende la extinción de la misma, con base a los artículos 28.5, 33.4, 48.8 y 318.3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 108, ordinal 5 y 109 del Código Penal, toda vez que ha transcurrido más tiempo del señalado como término para que opere la prescripción de la acción penal, puesto, que la pena aplicable al delito de estafa es de 1 a 5 años de prisión, que por aplicación del artículo 37 del Código Penal que establece que "Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad…

es criterio aceptado, y pacíficamente reiterado por la jurisprudencia y la doctrina, que ha de tomarse en cuenta el término medio de la pena establecida en el tipo base para el cálculo del tiempo en que se opera la prescripción de la acción. Por ello estableciendo el artículo 108 del Código Penal en su ordinal 5° que, la acción penal prescribe por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a Colonia Penitenciaria, confinamiento o expulsión del territorio de la República, en base a los argumentos antes dichos, y en el supuesto -enfáticamente negado- de que nuestra representada hubiese incurrido en algún hecho delictuoso, es obvio que para la fecha actual la acción penal para su enjuiciamiento estaría evidentemente prescrita, por haber transcurrido holgadamente tres (3) años contados desde la fecha en la cual se habría consumado el supuesto hecho punible investigado.

Debemos insistir, que dicho lapso de prescripción no ha sido interrumpido por ningún acto que, de conformidad con la ley, sea apto para producir ese efecto jurídico, considerando que para el caso de autos el artículo 110 del Código Penal, deberá ser apreciado conforme a lo que establecía antes de la reforma de dicho Código Sustantivo, pero armonizándolo con proceso actual, debiendo interpretarse que el primer acto procesal capaz de interrumpir la prescripción es aquél que equivale al auto de procesamiento, que no es otro que el auto por el cual el juez admite la acusación del Fiscal. Pues bien, no habiendo ocurrido ningún acto capaz de interrumpir la prescripción ordinaria de la acción penal, es procedente la excepción que en este acto invocamos, por haberse extinguido la potestad punitiva del Estado, de conformidad con lo que dispone el artículo 48 numeral 8° del Código Organice Procesal Penal, motivo por el cual así debe declararlo el Juez de Control, debiendo, en consecuencia, DECRETARSE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, con base a los artículo 318.3 y 33.4 ejusdem, en virtud de la procedencia de la excepción contenida en el artículo 28.5 íbidem, por cuanto la acción Penal estaría extinguida.

En materia penal, la prescripción consiste en la extinción de la responsabilidad penal mediante el transcurso de un periodo de tiempo, en determinadas condiciones, sin que el delito sea perseguido o sin ser la pena ejecutada.

La prescripción de la acción penal supone, pues, una autolimitación o renuncia del ius punendi del Estado por el transcurso del tiempo, cuyo fundamento son principios y valores constitucionales, ya que toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal, todo ello con fundamento en el principio de seguridad jurídica toda vez que el fin último es que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal.

Hechas las consideraciones anteriores, y vista la importancia de la referida institución en virtud de las consecuencias que genera su materialización en la realidad, y los principios y valores constitucionales que con su previsión se pretenden proteger, se ha entendido que esta institución y su regulación es de aquéllas que integran y configuran el denominado orden público.

Con respecto al carácter de orden público que define la figura de la prescripción, en Sala Constitucional se explicó mediante decisión N° 140 de fecha 9 de febrero de 2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón, la naturaleza jurídica de la misma, en los siguientes términos:

"En efecto, esta figura de la prescripción, viene referida tanto a la acción penal como a la pena misma, y no es más que la facultad punitiva que tiene el Estado, en ejercicio de] su soberanía, la cual se encuentra limitada por las disposiciones legales que la rigen (Código Orgánico Procesal Penal y Código Penal). Siendo ello así, se tiene que la prescripción no se encuentra, en modo alguno, establecida en interés del reo; antes por el contrario, rige para la misma un interés social.

Por lo tanto, en virtud del interés general que priva sobre el interés particular, dicha figura obedece a razones de orden público. En este sentido, la Sala, mediante decisión de fecha 9 de marzo del año 2000 (Caso: J.A.Z.Q., Exp. No. 00-0126), estableció respecto a las cuestiones consideradas de orden público, lo siguiente:

(...)"Sin embargo, no escapa a esta Sala... (omissis) que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros...ya que es la actitud procesal de las partes la que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el "... Conjunto de condiciones fundamentales de vida instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos... (Omissis). Los principios inmersos en la Constitución, que la cohesionan, así no aparezcan en su texto, si no se aplican o se violan tienden a desintegrar a la Carta Fundamental, y si ello sucediere la Constitución desaparecería con todo el caos que ello causaría" (negrillas de la Sala (...)").

En el caso de autos, la Sala observa, que se está en presencia de cuestiones que atañen al orden público, conforme con el fallo citado ut supra, siendo que el supuesto de hecho alegado por los apelantes como lesivo de sus derechos constitucionales -prescripción- es una figura que obedece a razones de interés general, en virtud de lo cual, la misma, "no puede ser

alterada por la voluntad de los individuos". (Negrita Nuestras).

Siendo, pues, la prescripción una figura de orden público, consagrada en función del interés general, y con mayor razón en materia penal en donde lo que está en juego es la restricción de la libertad, el juez ante el cual se alega está en la obligación de resolverla de forma previa, pues, negarse a ello implicaría la violación de derechos constitucionales fundamentales de quienes la invocan y la continuidad de un proceso inútil. Al respecto, la sentencia supra citada concluye que:

"(...) En razón de lo anterior, alegan los apelantes, que el Juzgado de Control que ordenó la apertura a juicio, "no debió continuar con el proceso", ya que al haberse decretado "el sobreseimiento del delito de FALSIFICACIÓN DE FIRMA", operó la cosa juzgada. De tal modo, que siendo la prescripción del delito imputado a los quejosos, el fundamento de la acción de amparo ejercida, tal figura, por ser considerada de orden público, no puede ser ignorada por el juzgador, máxime cuando en virtud de la misma, pueda verse lesionado un derecho de rango constitucional, como lo es el debido proceso, consagrado en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto "ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente (...)". (Negritas nuestras).

PETITORIO:

Por todo lo anteriormente expuesto ratificamos los pedimentos formulados a lo largo de este escrito y que se contraen a lo siguiente:

Se declare con lugar la excepción opuesta a la prosecución penal de acuerdo a lo establecido en el literal (c) del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que los hechos investigados no revisten carácter penal a la luz de nuestra legislación, y se DECRETE EN CONSECUENCIA EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa conforme al articulo 33.4 ejusdem.

En el supuesto negado que no sea declarada con lugar la oposición anterior, de modo subsidiario invocamos que, al no haber ocurrido ningún acto capaz de interrumpir la prescripción ordinaria de la acción penal, se declare procedente la excepción contenida en el artículo 28.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse extinguido la potestad punitiva del Estado, de conformidad con lo que dispone el artículo 48 numeral 8° ejusdem, debiendo, en consecuencia, DECRETARSE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, con base a los artículo 318.3 y 33.4 ejusdem, por cuanto la acción Penal estaría extinguida.

En fecha 28 de febrero de 2008, este despacho emitió auto en donde acordó notificar al Ministerio Publico y al representante de las victimas, a los fines de que contestaran y realizaran el ofrecimiento de pruebas que consideraran pertinentes en relación a la oposición de excepciones promovidas por los apoderados judiciales de PROMOCIONES PRIZE C.A.

En fecha 11 de Marzo de 2008, la Dra. EMYLCE R.J., actuando en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial, consigno escrito oponiéndose a las excepciones promovidas por los apoderados judiciales de PROMOCIONES PRIZE C.A., señalando entre otras cosas lo siguiente:

… Quien suscribe, EMYLCE R.J., en mi carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas; encontrándome dentro del lapso legal establecido en el primer aparte del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; de conformidad con las atribuciones conferidas al Ministerio Público, en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 4° del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; ocurro ante usted muy respetuosamente a los f.d.C. formalmente, las Excepciones opuestas en fecha 22 de febrero de 2008, por las abogadas L.G.D.D. y M.C.G.C., quienes actúan en su carácter de representantes judiciales de la empresa "PROMOCIONES PRIZES, C.A.", establecidas en los numerales 4, literal V y 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; en los términos que se exponen a continuación:

Indican las profesionales del derecho en su escrito entre otras cosas, lo siguiente:

"...LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL...De manera pues, que este claramente evidenciado, sin la necesidad de nuevas comprobaciones, que nuestra representada "PROMOCIONES PRIZES CA." nunca tuvo la intención criminosa de sorprender la buena fe de ganador alguno, por el contrario, desde el principio hizo público el error y lo demostró, pues, efectivamente, la tercera carrera del sorteo 505 era exacta a la transmitida como tercera carrera del N° 506; ello nunca involucro ánimo "estafatorio" que procurara un provecho injusto a favor de nuestra representada o un tercer.,El "elemento material de la ESTAFA consiste en procurar para sí un provecho injusto con prejuicio ajeno mediante la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error. El agente debe valerse de artificios o medios capaces de sorprender la buena fe para inducir en error a la víctima, a fin de que esta preste su consentimiento respecto del acto por el cual el delincuente procura para sí o para otros el provecho injusto con perjuicio ajeno. Entre el artificio o los medios empleados capaces de engañar o sorprender la buena fe y el error inducido debe existir una relación de causa a efecto...Las normas "no se activan por si misma"; son los hechos los que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva. Atendiendo a los elementos típicos del delito de estafa resulta evidente que en el presente caso los hechos que son objeto de investigación no revisten carácter penal. Por consiguiente nos oponemos a la prosecución de la investigación mediante la excepción de previo y especial pronunciamiento establecida en el literal (c) del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que los hechos investigados no revisten carácter penal a la luz de nuestra legislación sustantiva... DE MODO SUBSIDIARIO OPONEMOS LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL .En el supuesto negado que no sea declarada con tugarla oposición anterior, referida a que los hechos no revisten carácter penal, hemos estimado oportuno presentar, de modo subsidiario, los planteamientos que demuestran que a todo evento, la acción estaría prescrita así'....Consta a las actas procesales el inicio de la investigación con ocasión a las presuntas acciones estafatonas vinculadas a la transmisión de la tercera carrera del sorteo 506, en fecha 19 de diciembre de 2004; acción presuntamente tipificada en el artículo 464 del Código Penal para el momento de los hechos...Ahora bien conforme al artículo 109 del código Penal antes de la reforma, cuya redacción se mantiene así en el Código Penal vigente, el lapso de prescripción comienza a computarse para los hechos consumados, como es el caso, desde el día de la perpetración, siendo entonces el día 19 de diciembre de 2004, la fecha de la perpetración, oportunidad en la cual fue transmitida la tercera carrera del sorteo N° 505 en lugar de la del sorteo N° 506. Sin embargo y dado que transcurrido tres (03) años, y ni siquiera ha habido una imputación formal sobre el presunto delito, oponemos, como ya se dijo, la prescripción de la acción penal, y por ende la extinción de la misma...siendo pues, la prescripción una figura de orden público, consagrada en fundón del interés general, y con mayor razón en materia penal en donde lo que se esta en juego es la restricción de la libertad, el juez ante el cual se alega esta en la obligación de resolverla de forma previa, pues, negarse a ello implicaría la violación de derechos constitucionales fundamentales de quienes la invocan y la continuidad de un proceso inútil...". Copia Textual.

Una vez efectuado el análisis de los argumentos explanados por las apoderadas judiciales de la empresa "PROMOCIONES PRIZES, C.A."; observa el Ministerio Público que las mismas indican que debe darse por terminada la investigación iniciada por esta Representación Fiscal, por cuanto a su parecer los hechos objetos de la misma no revisten carácter penal; sin embrago, es imprescindible destacar que, el proceso de adecuación típica o subsunción jurídica, consiste en establecer si se da el "hecho antecedente

de una determinada "consecuencia jurídica", siendo el resultado de este proceso la tipicidad, siempre y cuando haya perfecta correspondencia entre el hecho imputado y la descripción de alguna figura punible por la ley, lo cual ocurre en el caso bajo estudio, pues como ha quedado establecido a través de las diferentes diligencias de investigación, y habida cuenta de que todavía dicha causa se encuentra en fase preparatoria, sería aventurado como pretende la defensa, aseverar que ante hechos tan lamentables y cuya realidad aún estos representantes de la vindicta pública no han podido determinar realmente, no estamos en presencia de ninguna conducta penalmente relevante; puesto que aún la acción, que como es bien sabido es el primer elemento de la teoría del delito, se esta investigando a fin de determinar concreta y certeramente las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que ocurrió.

Así pues, en el presente caso el Ministerio Público necesita concluir su investigación a los fines de determinar si estamos en presencia de una adecuación directa al tipo penal, o tan siquiera de una adecuación indirecta, lo que hace a estos representantes Fiscales concluir forzosamente que la conducta objeto de la presente denuncia debe seguir siendo investigada, razón esta por la que esta representación Fiscal manifiesta OPOSICIÓN a la excepción planteada, concretamente a la prevista en el artículo 28, numeral 4, literal C, dado que los hechos objeto de la investigación que se adelanta ante este Despacho Fiscal evidentemente hasta el transcurso de la investigación, con los múltiples elementos cursantes en autos, revisten carácter penal.

A ello debemos acotar, que de acuerdo a nuestro sistema penal el PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS DELIMITA MATERIALMENTE LA POSIBILIDAD DE INICIAR Y PROSEGUIR INVESTIGACIONES, como lo solicita esta Representación Fiscal en el presente caso, dado que si la conducta de la cual se tiene información no está comprendida, luego de un análisis prima facie, dentro de aquellas que la ley establece como conductas punibles, así lo indican los tratadistas J.B.C. y E.M.L., en su libro EL PROCESO PENAL (UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA), quienes además en favor de lo expresado indican: "... Esto apoya aún más la prohibición de las "pescas milagrosas” por parte de la Fiscalía o los organismos de policía judicial, pues no puede sostenerse que existe causa probable, que autoriza la utilización de medios de investigación, sin que previamente y de manera siquiera sumaria se establezca que la conducta objeto de la investigación constituye un hecho que la ley califica de punible, y existan elementos materiales de prueba que así lo indiquen…”, tal y como lo ha sostenido el Ministerio Público a lo largo del desarrollo de la investigación. Todo lo dicho anteriormente supone una restricción adicional al ejercicio abusivo o arbitrario del sistema penal, pues delimita de manera precisa las conductas que pueden ser objeto de la investigación, haciendo la salvedad de que en el presente caso, el análisis prima facie del que hablan los autores citados, ya fue realizado y de una lectura desprevenida del expediente se puede constatar que existen suficientes y fundados elementos de convicción que indican la presunta comisión de un hecho punible.

Así las cosas, resulta importante recalcar que nuestra legislación penal, al igual que el resto de los ordenamientos jurídicos de corte democrático y liberal no concibe el castigo o la punición para conductas que en definitiva no comporten un daño, lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico, o que resulten inocuas, lo cual no puede asemejarse al caso bajo estudio, como lo pretende la defensa. Por ello precisamos fundamentándonos en criterios sostenidos por innumerables tratadistas tales como: MANTOVANI, J.D.A., S.M.P. y otros, que es función esencial del derecho penal la protección de bienes jurídicos, quedando establecido que no hay delito sin ofensa del bien jurídico protegido, (principio de ofensividad, "NULLUM CRIMEN MULLA POENA SINE INIJURIA"), resultando todas estas consideraciones de obligatorio acatamiento para el órgano jurisdiccional decisor, toda vez que como quedó dicho debe castigarse un acto que implique ofensividad.

Así pues y para mayor abundamiento, esta representación Fiscal quiere hacer del conocimiento del Tribunal todas las diligencias practicadas hasta ahora en el presente caso:

1. En fecha 29 de Diciembre de 2004, fue librado oficio N°: FMP-50NN- 019-04, dirigido al Director General de Registros y Notarías adscrito al Ministerio

   Del Interior y de Justicia, mediante el cual estas Representaciones Fiscales solicitaron la remisión en Copia Certificada del Acta de Nombramiento y Juramentación de la Abogado A.T.L., Notario Público Octavo del Municipio Autónomo de Baruta, así como, la remisión de toda la información concerniente a la designación de la ciudadana A.T.L., como funcionario público encargada de la certificación del sorteo número 506, de fecha 19 de Diciembre de 2004, correspondiente al Juego Súper Cuatro de la Lotería de Miranda, transmitido en esta misma fecha por el Canal de Televisión Venevisión.

2. En fecha 29 de Diciembre de 2004 fue librado oficio N° FMP-50NN- 020-04, dirigido a la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo de Baruta, a fin de solicitar la remisión a la sede de estos Despachos Fiscales, de originales de las Actas de Certificación emitidas por ese Despacho correspondientes al sorteo 506 de fecha 19 de Diciembre de 2004, del Juego Súper Cuatro de la Lotería de Miranda, transmitido en esta misma fecha en horas de la mañana y de la tarde por el Canal de Televisión Venevisión.

3. En fecha 29 de Diciembre de 2004,fue librado oficio N° FMP-50NN-021-04, dirigido al Consultor Jurídico del C.N.d.T. (CONATEL), a los fines de solicitar la remisión a la sede de estos Despachos de las cintas correspondientes a las transmisiones del sorteo número 506 de fecha 19 de Diciembre de 2004, del Juego Súper Cuatro de la Lotería de Miranda, transmitido en esta misma fecha en horas de la mañana y de la tarde, por el Medio de Comunicación Televisivo Venevisión.

4. En fecha 30 de Diciembre de 2004, fue librado oficio N° FMP-68-1901-04, dirigido a la Consultoría Jurídica del Diario Ultimas Noticias, a fin de

   solicitar la remisión inmediata a la sede de estas Representaciones Fiscales, de un ejemplar de ese diario publicado en fecha 20 de Diciembre de 2004.

5. En fecha 30 de Diciembre de 2004, fue librado oficio N° FMP-68-1903-04, dirigido a la Consultoría Jurídica del Diario El Universal, a fin de solicitar la remisión inmediata a la sede de estas Representaciones Fiscales, de un ejemplar de ese diario publicado en fecha 20 de Diciembre de 2004.

6. En fecha 30 de Diciembre de 2004, fue librado oficio N° FMP-68-1904-04, dirigido a la Consultoría Jurídica del Diario El Nacional, a fin de solicitar la

   remisión inmediata a la sede de estas Representaciones Fiscales, de un ejemplar de ese diario publicado en fecha 20 de Diciembre de 2004.

7. En fecha 30 de Diciembre de 2004, fue librado oficio N° FMP-68-1905-04, dirigido a la Consultoría Jurídica del Diario El Mundo, a fin de solicitar la Remisión inmediata a la sede de estas Representaciones Fiscales, de un ejemplar de ese diario publicado en fecha 20 de Diciembre de 2004.

8. En fecha 30 de Diciembre de 2004, fue librado oficio N° FMP-68-1906-04, dirigido a la Consultaría Jurídica del Diario La Voz, a fin de solicitar la

   remisión inmediata a la sede de estas Representaciones Fiscales, de un ejemplar de ese diario publicado en fecha 20 de Diciembre de 2004.

9. En fecha 30 de Diciembre de 2004 fue librado oficio N° FMP-68°-1907-04, dirigido al Notario Público Octavo del Municipio Autónomo de Baruta, a fin de solicitar Copia Certificada del Documento notariado ante ese Despacho, en fecha de entrada 01 de Octubre de 2004, anotado bajo el número 39, Tomo 81 de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Notaría, relativo a contrato suscrito entre La Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda y la Sociedad Mercantil Promociones Prizes C.A.

10. En fecha 30 de Diciembre de 2004 fue librado oficio N° FMP-680-1908-04, dirigido al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a fin de solicitar Copia Certificada del Documento Constitutivo correspondiente a la Sociedad Mercantil Promociones Prizes C.A,

    inscrita ante ese Despacho, en fecha 29 de Julio de 1999, bajo el número 55, Tomo 65-A..

11. En fecha 30 de Diciembre de 2004 fue librado oficio N°. FMP-680-1909-04, Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de solicitar la remisión a esta Oficina Fiscal en Copia Certificada del Documento Constitutivo correspondiente a la Empresa M.P. C.A., inscrita ante ese Despacho.

12. En fecha 30 de Diciembre de 2004 fue librado oficio N° FMP-680-1910-04, mediante el cual se solicita la comparecencia en fecha 05 de Enero del año 2005,a las 11:00 horas de la mañana, a la sede de la Fiscalía Quincuagésima a Nivel Nacional con Competencia Plena, del ciudadano E.S., Director General del Canal televisivo Venevisión, a los fines de ser entrevistado respecto a los hechos investigados por estos Representantes Fiscales.

13. En fecha 30 de Diciembre de 2004 fue librado oficio N° FMP-680-1911-04, mediante el cual se solicita la comparecencia en fecha 05 de Enero del año 2005, a las 3:00 horas de la tarde, a la sede de la Fiscalía Quincuagésima a Nivel Nacional con Competencia Plena, de la Abogado A.T.L., Notario Público 8° Municipio Autónomo Baruta, a los fines de ser entrevistada respecto a los hechos investigados por estos Representantes Fiscales.

14. En fecha 30 de Diciembre de 2004, fue librado oficio N° FMP68-1912-04, dirigido a la Consultaría Jurídica de la Lotería del Estado Miranda, a los fines de solicitar la remisión a la sede de esta Oficina Fiscal, de la totalidad de ticket "Súper Cuatro", que fueron vendidos para el sorteo número 506 de fecha 19 de Diciembre de 2.004, e identificación de cada uno de sus seriales, así como, la totalidad de ticket "Súper Cuatro", considerados ganadores conforme al sorteo 506 de fecha 19 de Diciembre de 2.004, según transmisión

    efectuada en esta misma fecha a las 9:00 horas de la mañana por el canal televisivo Venevisión y seriales identificativos de cada uno de los cartones.

15. En fecha 30 de Diciembre de 2004 fue librado oficio número N° FMP68°-1913-04, dirigido al jefe del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL) a los fines de la remisión mediante Correo Certificado y Expreso de la comunicación número FMP-68°-1908-04, dirigida a la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

16. En fecha 30 de Diciembre de 2004, fue librada comunicación número FMP-68-1914, dirigida al Director Nacional de la División Contra La Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, mediante la cual se solícito de ese. Cuerpo Policial, la designación de funcionarios adscritos a ese Despacho, para realizar entrevistas a la totalidad de las personas que hayan resultado afectadas en el sorteo número 506 del Súper Cuatro Lotería de Miranda, delimitando estos Representantes Fiscales, las interrogantes a las cuales deberán ser sometidas dichas personas.

17. En fecha 30 de Diciembre de 2004, fue atendido en audiencia en la sede de la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, el Abogado R.P.P., Representante Legal de la Empresa Promociones Prizes C.A, quien compareció a los fines de consignar Copias Fotostáticas simples de diversos documentos, a los fines que los mismos sean incorporados al expediente.

18. En fecha 03 de Enero de 2005, fue librado oficio No. F50NN-002-2005, dirigido al Director Nacional de Registros y Notarías adscrito al Ministerio de Interior y Justicia, mediante el cual fue solicitado se giraran las instrucciones pertinentes para que fueran remitidos a estas Oficinas Fiscales, Copias Certificadas de los títulos de propiedad de aquellos bienes muebles e inmuebles inscritos a nombre de la Empresa Promociones Prizes, CA, en todo el territorio nacional.

19. En fecha 04 de Enero de 2005, fueron atendidos en audiencia en la sede de la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, los ciudadanos A.V., D.S.C. y J.L., abogados representantes de la Procuraduría General del Estado Miranda, quienes comparecieron a los fines de consignar para ser anexados al expediente, Copias Fotostáticas simples de documentos varios relacionados con la presente investigación.

20. En fecha 04 de Enero de 2004, mediante comunicación No.8 emanada de la Registradora Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, fue recibido Copia Certificada del Documento Constitutivo de la Sociedad Mercantil Promociones Prizes, C.A.

21. En fecha 05 de Enero de 2.005 compareció ante esta Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano J.R. PARRA S., Profesional del Derecho en el Libre Ejercicio de la Profesión, titular de la cédula de identidad N.° V-10.335.146, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N.° 54.179, quien en presencia del Abogado A.C.S., Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y de quien suscribe, consignó a los fines de ser anexados a la presente investigación: Constancia emitida por el Departamento de Recursos Humanos de la Planta Televisiva Venevisión mediante la cual se informa que el ciudadano E.S. se encuentra disfrutando de su período vacacional y Poder Especial otorgado por la Corporación Venezolana de televisión C.A. Venevisión a los Representantes Legales mencionados en el mismo.

22. En fecha 05 de Enero de 2.005, fue librado oficio No. FMP-68°-049-05, suscrito conjuntamente con el Abogado A.C.S., Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, dirigido a la Consultaría Jurídica del Canal Televisivo Venevisión, mediante el cual fue solicitado informar a estos Despachos Fiscales la identificación, actividad desempeñada y empresa a la cual corresponden la totalidad de los ciudadanos presentes en el set de producción del programa transmitido en fecha 19 de Diciembre de 2.004 en horas de la mañana y de la tarde con ocasión al sorteo N.° 506 del Juego "Súper 4" de la Lotería del Estado Miranda.

23. En fecha 05 de Enero de 2.005, fue librado oficio No. FMP-68°-050-05, suscrito conjuntamente con el Abogado A.C.S., Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, dirigido a la Consultoría Jurídica del Canal Televisivo Venevisión, mediante el cual fue solicitado remitir a estos Despachos Fiscales copia fotostática simple del contrato suscrito por ese medio de comunicación social y la Empresa Promociones Prizes C.A. respecto a la producción y transmisión de los sorteos del Juego "Súper 4" de la Lotería del Estado Miranda.

24. En fecha 05 de Enero de 2.005 la ciudadana A.T.L., titular de la cédula de identidad N.° V-3.095.118, Abogada, actualmente Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda compareció ante la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena quien rindió entrevista en torno a los hechos sobre los cuales tiene conocimiento en relación a la presente investigación.

25. En fecha 05 de Enero de 2.005 se recibió en esta Representación Fiscal comunicación No. 0230-166 emanada en esa misma fecha de la Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia, mediante la cual se remite copia certificada del Acta de Nombramiento y Juramentación de la ciudadana A.T.L. como Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda e informa que los Notarios Públicos no requieren de la designación de ese Ministerio para asistir a Sorteo, por ser una de sus atribuciones el extender y autorizar actas notariales a instancia de parte.

26. En fecha 07 de Enero de 2.005 el ciudadano R.E.C.H., titular de la cédula de identidad N.° V-2.767.564,Administrador, actualmente Director Principal de la Lotería del Estado Miranda, compareció ante esta Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en presencia del Abogado A.C.S., Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, rindió entrevista en torno a los hechos sobre los cuales tiene conocimiento en relación a la presente investigación.

27. En fecha 11 de Enero de 2.005 la ciudadana E.I.B.M., titular de la cédula de identidad N.° V-4.129.449,actualmente Directora de la Empresa Promociones Prizes C.A., compareció ante esta Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en presencia del Abogado A.C.S., Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, rindió entrevista en torno a los hechos sobre los cuales tiene conocimiento en relación a la presente investigación.

28. En fecha 11 de Enero de 2.005 la ciudadana D.J. DELA COROMOTO YAZAWA VALERO, titular de la cédula de identidad N.° V-6.816.982, actualmente Productora, compareció ante esta Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en presencia del Abogado A.C.S., Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, rindió entrevista en torno a los hechos sobre los cuales tiene conocimiento en relación a la presente investigación.

29. En fecha 11 de Enero de 2.005, fue librado oficio No. FMP-68°-082-05, dirigido al ciudadano E.S.P., mediante el cual se solicita su comparecencia ante esta Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de sostener entrevista en calidad de testigo sobre los hechos objeto de la presente investigación.

30. En fecha 11 de Enero de 2.005 la ciudadana D.J. DELA COROMOTO YAZAWA VALERO, titular de la cédula de identidad N.° V-6.816.982, actualmente Productora, compareció nuevamente ante esta Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en presencia del Abogado A.C.S., Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, a los fines de ampliar la entrevista rendida en fecha 11 de Enero de 2.005 en torno a los hechos sobre los cuales tiene conocimiento en relación a la presente investigación.

31. En fecha 12 de Enero de 2.005, fue librado oficio No. FMP-68°-083-05, dirigido al ciudadano A.G., personal técnico VTR, laborando actualmente en el canal de televisión Venevisión, mediante el cual se solicita su comparecencia ante esta Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de sostener entrevista en calidad de testigo sobre los hechos objeto de la presente investigación.

    Por ante la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena han sido atendidas varias personas en su condición de víctimas de los hechos investigados, y fue entrevistado el ciudadano P.H.C., Representante de la Lotería del Estado Miranda.

    De igual forma, fueron entrevistados en virtud de su condición de víctimas ante las Fiscalías Quincuagésima Nacional y Sexagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, los ciudadanos: G.A.H., R.E.S.R., S.A.G.V., L.G.P., H.A.F.B., R.C., M.A.C., J.E.B.G., D.R.I., P.R.M.R., R.R., R.A.A.P., E.A.M.H., A.M.R.P., V.A.M.C., F.E.B.M., ATAY CORRO LA CRUZ.

    Así mismo, han sido recibidas en esta Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas múltiples notificaciones de diversas partes del país, mediante las cuales se hace del conocimiento de esta Representación Fiscal las aperturas a investigaciones contra la Lotería del Estado Miranda con ocasión a los hechos ocurridos en fecha 19 de Diciembre de 2.004 relacionados con la transmisión televisiva del Sorteo No. 506 del juego "Súper 4".

    Como podemos observar de las diligencias previamente indicadas y de la revisión de las actas procesales, se puede evidenciar que; en el caso bajo análisis la conducta denunciada como punible, se encuentra salvada por las consideraciones de hecho previamente expresadas, además de que desde una perspectiva jurídica, ha lesionado bienes jurídicos de los cuales eran sujetos una gran cantidad de personas que aún esperan respuesta sobre la investigación, bienes jurídicos estos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico y en especial como se estableció, por el Código Penal, resultando ante todo esto, típico el hecho denunciado, en virtud de la pluralidad de elementos de convicción que se han indicado; razón por la cual quienes suscribe consideran que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la excepción planteada, pautada en el artículo 28, numeral 4, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI PEDIMOS SEA DECLARADA.

    De igual manera, observa el Ministerio Público del escrito interpuesto por la defensa, que “SUBSIDIARIAMENTE”, sea declarada la extinción de la acción penal, por prescripción, en virtud del tiempo transcurrido, conforme a lo pautado en el artículo 28, numeral 5, del texto penal adjetivo, con la consecuencia jurídica establecida en el artículo 33, numeral 4 del mismo texto legal.

    Al respecto del mencionado planteamiento efectuado por las profesionales del derecho, observan quienes aquí suscriben, que aún y cuando las mismas indican que el hecho objeto de estudio no reviste carácter penal, contradictoriamente solicitan sea declarado el Sobreseimiento por extinción de la acción penal por prescripción; entendiendo entonces estos Representantes del Ministerio Público que efectivamente tal y como se ha explanado a lo largo del presente escrito y aún así lo ha manifestado la defensa, nos encontramos ante hechos que efectivamente revisten carácter penal; sin embargo, no ha culminado la investigación exhaustiva del caso, por lo cual no podríamos hasta los actuales momentos, encuadrar los hechos a algún tipo penal previsto en nuestro texto sustantivo y siendo así, mal podríamos encontrarnos ante la extinción de la acción penal por parte del estado, para perseguir un delito que aún no se ha establecido, pues hasta los momentos tenemos solo hechos que se están investigando y una vez se determine ante que tipo penal nos encontramos presentes, quedaría entonces estudiar si efectivamente se encuentra extinguida la acción penal; es así como se considera que para declarar prescrita la acción penal, primero debemos establecer con los elementos cursantes a las actuaciones, ante que delito nos encontramos presentes y más cuando en el presente caso se encuentran vulnerados los derechos de un gran número de personas, que esperan efectivamente una respuesta en cuanto al caso objeto de estudio; razón por la cual igualmente solicitamos sea DECLARADA SIN LUGAR la excepción opuesta. Y ASÍ SOLICITAMOS SE DECLARE.

    PETITORIO

    En base a las consideraciones antes expuestas, es por lo que estos Representantes del Ministerio Público Solicitan sean declaradas SIN LUGAR. las Excepciones opuestas en fecha 22 de febrero de 2008, por los abogados L.G.D.D. y M.C.G.C., quienes actúan en su carácter de representantes judiciales de la empresa "PROMOCIONES PRIZES, C.A.", establecidas en los numerales 4, literal “C” y 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal …”.-

En fecha 13-03-2008, el ciudadano J.V.Y.A., venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número 6.142.158, actuando en este acto en representación de las víctimas consigna escrito que entre otras cosas señala:

“… Yo, J.V.Y.A., venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número 6.142.158, actuando en este acto en representación de las víctimas conforme al último aparte del artículo 119 del Código Organice Procesal Penal, como consta de autos, ante Usted con el debido respeto acudo para exponer:

En cuenta como estamos de la decisión dictada por este Tribunal el 11 de febrero del año en curso y del nuevo escrito presentado por la empresa PROMOCIONES PRIZES, CA, hemos acordado trasmitirle a Usted el siguiente planteamiento.

Visto el tiempo transcurrido sin ningún respaldo a nuestra posición aunado a los ausentes resultados de las investigaciones y no existiendo elementos contundentes que permitan concluir el que mismas revisten carácter penal, acudimos ante Usted a fin de solicitarle emita el pronunciamiento al que haya lugar con la urgencia del caso y se nos deje cualesquiera otra vía que asista a nuestros derechos, pues nuestra única motivación en este proceso no ha sido otra sino el resarcimiento económico que se nos adeuda y de continuar este proceso abierto retarda aún más nuestra posibilidad, pues esta investigación constituye una prejudicialidad penal que obstaculiza el poder ejercer nosotros el reclamo ante los tribunales mercantiles competentes, por ello, aun cuando sea por razones distintas, nos adherimos al pedimento formulado por los representantes de PROMOCIONES PRIZES CA, de que sea dada por terminada esta averiguación

Juro la urgencia del caso. Caracas, en la fecha de su presentación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

De todos los anteriores particulares se desprende que las Abogadas C.D.G.S. y A.V.M., procediendo en ese entonces como apoderados judiciales de PROMOCIONES PRIZES, C.A, sociedad mercantil inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 28 de Julio de 1999, bajo el No. 55, Tomo 65-A, en el cual solicitaron el cierre de la investigación que adelanta el Ministerio Publico contra su patrocinada, bajo el numero de expediente F50-NN-004-2004, en virtud que a su criterio a operado la cosa juzgada, pedimento fundamentado en los artículos 28 literal b del numeral 4 y 29 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que ninguna de las partes ha ofrecido pruebas, con el fin de resolver la presente incidencia, es por lo que se resuelve prescindir de audiencia y decidir las excepciones opuestas por los apoderados judiciales de PROMOCIONES PRIZES, C.A, a través de la presente decisión, a tenor del artículo antes citado. ASÍ SE DECIDE.

A los fines de determinar la procedencia o no de la mencionada solicitud este juzgado pasa a transcribir algunos artículos del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

2. La falta de jurisdicción;

3. La incompetencia del tribunal;

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

   1. La cosa juzgada;

   2. Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20;

   3. Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

   4. Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

   5. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

   6. Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

   7. Falta de capacidad del imputado;

   8. La caducidad de la acción penal;

   9. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;

5. La Extinción de la acción penal; y

6. El indulto.

   Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente.

   Con respecto a la excepción referida a que los hechos investigados no revisten carácter penal, la Sentencia No. 1676 de fecha 03 de Agosto del 2007, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala entre otras cosas lo siguiente:

   … En el catálogo que ha establecido el legislador en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, como es la descrita en la letra c) del numeral 4, que consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad).

   El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, dicha norma reza de la siguiente manera:

   Artículo 33. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

   (…)

   4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa

   .

   Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

   Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

   (…)

   2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad

   .

   Debe afirmarse que esta causal de sobreseimiento contempla a su vez cuatro supuestos sustancialmente diferentes entre sí, los cuales se corresponden con las categorías dogmáticas que componen el edificio conceptual de la teoría general del delito. En tal sentido, el legislador procesal penal ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal (legítima defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible por razones político-criminales, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, como son, por ejemplo, los supuestos contemplados en los artículos 481 y 380 del Código Penal, respectivamente.

   Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.

   De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo, y que ha sido objeto de debate a lo largo del proceso penal que ha dado origen a la presente solicitud de revisión, es al que se refiere el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.

   Sobre esta específica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente:

   La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigación –y ello, como condición sine qua non para su viabilidad-,el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.

   La necesariedad de una clara determinación del hecho, resulta extensiva a todos los aspectos vinculados con el presunto delito, desde su efectiva consumación o una eventual tentativa, hasta los distintos grados de participación y demás circunstancias atinentes al imputado, que –según la figura de que se trate- pueden incidir en la efectiva tipificación penal.

   (…)

   Asimismo, la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes

   (JARQUE, G.D.. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1997, pp. 27 y 28) (Subrayado del presente fallo).

   Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste en alguna norma penal …”.-

   Con respecto a la excepción por prescripción la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 378 de fecha 10 de Julio del 2007, considero lo siguiente:

   … La Sala advierte, que la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Público, como el auto que lo acordó, están basados en el artículo 318 (numeral 2), del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los hechos imputados no son típicos; no revisten carácter penal, criterio que acogió el Tribunal de Primera Instancia y ratificado por la Corte de Apelaciones.

   Por su parte, la defensa del ciudadano R.L.C.Y., abogado R.B., solicitó el sobreseimiento de la causa en el marco de la audiencia llevada a cabo el 6 de diciembre de 2006, aduciendo la prescripción de la acción penal de los delitos de Forjamiento de Documento Público y Estafa Agravada, en relación con los hechos imputados a su defendido.

   Ahora bien, para la declaratoria de la prescripción de la acción penal, es menester antes, comprobar los hechos delictivos, pues en dicho caso, lo que se extingue es la capacidad persecutoria del Estado para su sanción. Tal criterio se corresponde, con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “…Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los Jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma…”. (Sentencia Nº 687 del 29 de abril de 2005).

   En consecuencia, observa la Sala, que en el presente caso, no se ha determinado que los hechos encuadren o se puedan subsumir en un tipo penal específico. Por tanto, no puede la Sala pronunciarse sobre la prescripción de la presente causa, y pasa a resolver la denuncia admitida. Así se declara …

   .-

   Para abundar sobre el tratamiento de la prescripción de la acción penal, este juzgado se toma la licencia de transcribir lo expresado en la decisión 485 del 06 de Agosto de 2007, emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual expresa lo siguiente:

   “… En opinión de esta Sala de Casación Penal, la Corte de Apelaciones, Sala Nº 8, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su sentencia de fecha 19 de junio de 2006, infringió el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al dictar un fallo sin la debida motivación, vale decir, sin la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho, pues no acreditó la comisión de hecho ilícito alguno, independientemente, tal como la propia recurrida lo refiere, de que “...el delito que eventualmente pudiera quedar acreditado en la presente causa prescribe a los cinco (05) años”. Igualmente, resulta un desacierto de la Corte de Apelaciones cuando expresa “que no requiere la demostración de la corporeidad del hecho típico a los fines del establecimiento del lapso de la prescripción...”. Criterio que resulta a toda luces antijurídico, pues, el juzgador tiene la obligación de realizar el estudio de los elementos constitutivos del delito y evidenciar que el mismo esté completamente descrito en la ley, para luego determinar, según el tipo penal seleccionado, los lapsos de prescripción los cuales varían según el hecho punible y, por consiguiente, emitir un fallo apegado a estricto derecho. En otras palabras, sin el elemento tipicidad no existe delito por imperativo del principio de legalidad “nullum crimen sine lege”, es decir, solo los hechos descritos en la ley como delitos pueden ser considerados como tales. Máxime cuando en un delito de acción pública es el Ministerio Público quien tiene el monopolio de la acción penal y a quien corresponde determinar, a través de una investigación, la existencia o no de un hecho punible y, en el presente caso, ya el Fiscal había emitido su opinión que no podía establecerse la existencia de algún hecho punible. Como bien lo estableció el Juez de Control al señalar: “...debe preceder la comprobación del hecho punible, por lo que mal podría prescribir una acción que no ha nacido ...

   … El criterio sostenido por la recurrida para decretar el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, resulta contrario a la jurisprudencia de éste M.T., el cual ha expresado, de manera reiterada, que:

   ...Antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal, y sobre la base de elementos probatorios, debe determinarse la comprobación del hecho punible tipificado en la legislación penal, pues ello es previo e indefectible para su calificación jurídica...

   . (Sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 13 de junio de 2000, con Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F.).

   Al respecto la Sala Constitucional, ha señalado lo siguiente:

   “...sobre la declaratoria de prescripción de la acción penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 606 del 10 de mayo del 2000 (caso: F.N.V.S., E.A.R. y R.A.H.), estableció lo siguiente:

   ...Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma...

   . (Sentencia Nº 687, de fecha 29 de abril de 2005, expediente 05-000447, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño)…”.-

   RESOLUCIÓN REFERENTE A LA EXCEPCIÓN DE QUE LOS HECHOS INVESTIGADOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.

   Con respecto a esta excepción promovida por la apoderadas judiciales de la empresa PROMOCIONES PRIZES, C.A, como lo ha señalado nuestra jurisprudencia, en las decisiones antes transcritas es necesario como condición sine qua non, que este determinado el hecho que motiva la investigación y determinadas las circunstancias de hecho atípico (De ¿Qué?, ¿Quién?, ¿Cómo? y ¿Cuándo?) para así poder inferir de manera palmaria que el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.

   Para llegar a esta conclusión la fase de investigación del proceso penal debe estar concluida o con un adelanto suficiente para que las diligencias de investigación, permitan al juez de control sin invadir la esfera de acción del Ministerio Publico, como ente monopolizador de la acción penal y primer determinador a través de su investigación, la verificación jurídica de la existencia o no de un hecho punible.

   En el presente caso como lo ha señalado la Representación Fiscal, todavía no ha culminado la fase de investigación, no se ha culminado de manera exhaustiva con la misma, no existiendo un hecho sustancial y material que circunscriba la verificación de la investigación, teniendo la excepción de que los hechos no revisten carácter penal, como condición sine qua non para su viabilidad, que lo investigado no se encuentre previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal, siendo necesaria una clara determinación del hecho, a los fines de poderlo calificar como atípico.

   Ahora bien en razón de que de las diligencias de investigación llevadas hasta los momentos por el Ministerio Publico, no han concluido ni han llegado a criterio de quien aquí decide, a un cúmulo de elementos de convicción que permitan determinar de una manera certera, la no existencia de un hecho punible en la presente investigación, al no estar estrictamente delimitados sus elementos materiales y sustanciales que lo permitan calificar como un hecho atípico, es por lo que en consecuencia al no apreciar la atipicidad aludida por las recurrentes se declara SIN LUGAR, la excepción promovida de que los hechos investigados no revisten carácter penal, decisión dictada de conformidad con los artículos 28 numeral 4, literal “c”, 29, 106, 282 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   RESOLUCIÓN REFERENTE A LA EXCEPCIÓN DE QUE LOS HECHOS INVESTIGADOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.

   Con respecto a la excepción promovida por las recurrentes de manera subsidiaria, de que el hecho investigado puede ser punible, pero su acción se encuentra evidentemente prescrita, este juzgador observa que para la declaratoria de la prescripción de la acción penal, es menester antes, comprobar los hechos delictivos, pues en dicho caso, lo que se extingue es la capacidad persecutoria del Estado para su sanción.

   En todo caso para declarar la prescripción de la acción penal, debe el juzgador en primer termino establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito.

   En segundo termino establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma.

   En este orden de ideas tenemos que en el presente caso como lo ha señalado el Ministerio Publico, no se ha culminado de manera exhaustiva la investigación para encuadrar los hechos a algún tipo penal previsto en nuestro texto sustantivo y bajo esta condición, no se podría decretar la extinción de la acción penal por parte de este despacho, para prescribir un delito que aún no se ha determinado, pues hasta los momentos tenemos solo hechos que se están investigando, cuya fase de investigación no ha terminado, no se ha imputado a ninguna persona de manera formal ni el Ministerio Publico ha emitido un acto conclusivo fiscal que permita calificar de manera a un de forma provisional la tipicidad de los hechos, en consecuencia se declara SIN LUGAR, la excepción promovida de que los hechos investigados se encuentran prescritos, decisión dictada de conformidad con los artículos 28 numeral 5, 29, 106, 282 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se prescinde de la convocatoria de la Audiencia para la resolución de la presente excepciones a tenor de los artículos 28 numeral 4, literal “c” y 5, 29, 106, 119 ultimo aparte, 282 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR, la excepción promovida de que los hechos investigados no revisten carácter penal incoada por la empresa PROMOCIONES PRIZES, C.A., a través de sus representantes legales sobre el numero de expediente F50-NN-004-2004, nomenclatura de la vindicta pública, decisión dictada de conformidad con los artículos 28 numeral 4, literal “c”, 29, 106, 282 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara SIN LUGAR, la excepción promovida de que los hechos investigados se encuentran prescritos, incoada por la empresa PROMOCIONES PRIZES, C.A., a través de sus representantes legales sobre el numero de expediente F50-NN-004-2004, nomenclatura de la vindicta pública, decisión dictada de conformidad con los artículos 28 numeral 5, 29, 106, 282 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal….”

   II

   DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

   En fecha 13/05/2008, el ciudadano J.V.Y.A., quien actúa en su condición de representante de las víctimas, presentó escrito de apelación en el que textualmente señaló lo siguiente:

   …Yo J.V.Y.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número 6.142.158, actuando en este acto en representación de las víctimas conforme al último aparte del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, como consta de autos, ante Usted con el debido respeto acudo para exponer:

   De conformidad con el literal 2do. Del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal APELAMOS de la decisión que produjo este Tribunal en fecha 5 de mayo de 2008, por la cual declaró SIN LUGAR la excepción de prescripción opuesta por la firma PROMOCIONES PRIZES, C.A. excepción ésta, de la cual nosotros, las víctimas también habíamos solicitado fuere declarada CON LUGAR, a pesar de tener nosotros motivos distintos de la empresa investigada para así solicitarlo.

   Consideramos que en este momento es oportuno explanar las razones por las cuales habíamos solicitado que fuere declarado con lugar la excepción, los cuales nos son menos que para defensa realmente eficiente de nuestros derechos necesitamos el que concluya este asunto. En efecto, nosotros como víctimas tenemos el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles tal y como lo explica expresamente el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que no hace mas que recabar el mandato constitucional que garantiza la justicia efectiva sin dilación pero que en nuestro caso, ha sido violentado por el Ministerio Público quien después de mas de tres años nada ha adelantado respecto de la investigación, la cual se encuentra en el mismo estado sin movilización alguna y sin nosotros poder acudir siquiera a los Tribunales Mercantiles para demandar judicialmente el contravalor de nuestros respectivos premios exponiéndonos a una prescripción de una acción que a su vez, por cursar la investigación, de proponer nosotros la demanda en cuestión, se le opondría la cuestión previa de prejudicialidad penal lo cual paralizaría el proceso en nuestro perjuicio. Pareciera que por parte del Juez de Control que produjo el fallo, no se revisó nuestra problemática, porque a pesar de haber trascrito en el fallo nuestro planteamiento, no hizo análisis alguno respecto de nuestro planteamiento a pesar de haber sido advertido por nosotros el que nuestro fundamento para el pedimento de terminación era por razones distintas a las del promotor de la excepción, quedando nosotros sin ninguna explicación en cuanto las dilaciones que se han producido en nuestro perjuicio, pues repetimos, nada advirtió el juez de control en su fallo en tal sentido, lo que en todo caso, vicia de inmotivación a la decisión en cuestión pues nuestro planteamiento de que se resolviera favorablemente la prescripción de la acción en razón de la dilación procesal que atenta contra nuestros intereses patrimoniales. Obsérvese que nada se dijo al respecto. Pero es que resulta más atentatorio contra nuestro elemental derecho, la alegación del ciudadano Juez de control, cuando afirma la necesidad de la constatación plena de la comisión de un delito para poder pronunciarse respecto de su prescripción con lo que cabe considerar el que si la investigación no concluye nunca, nuestro patrimonio nunca será resarcido. Es que acaso el no puede pasearse por la hipótesis del caso que se indaga y revisar si en el peor de los casos para el investigado el tipo resultaría prescrito y así decretarlo, todo en beneficio de la circunstancia que es la única forma de evitar el que no se menoscabe con tanta demora inútil nuestro derecho de víctimas, que no es mas que un derecho patrimonial que podemos reclamar solo (sic) ante la Jurisdicción mercantil.

   Por las razones expuestas, pedimos se declare con lugar la presente apelación ordenándose a otro juzgador de control resuelva sobre la excepción interpuesta tomando en consideración lo peticionado por nosotros. …

   En fecha 14/05/2008, las Abogadas L.G.D.D. y M.C.G.C., en su carácter de Representantes Judiciales de la Empresa Promociones Prizes, C.A., presentaron escrito de apelación en el que textualmente se señaló lo siguiente:

   …Nosotros, L.G.D.D. y M.C.G.C., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.914 y 41.705, ceduladas con los Nos. V-3.811.631 y V- 6.975.891, respectivamente, y con domicilio procesal en la dirección Ut supra señalada, actuando con el carácter de representantes judiciales de la empresa “PROMOCIONES PRIZES, C. A.”, tal y como consta del instrumento poder debidamente consignado a los autos en fecha 22-11-06 por esta misma representación; ante usted con el debido respeto ocurrimos en tiempo hábil para interponer, como en efecto lo hacemos , recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 5 de los corrientes, mediante la cual se declaró sin lugar las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en los numerales 4 (literal ”C”) y 5, ambos del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a que los hechos no revisten carácter penal, y de modo subsidiario, a la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción, lo cual haremos en los términos siguientes:

   Capitulo Primero:

   DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESENCIALES PARA EL PLANTEAMIENTO DEL RECURSO QUE AQUÍ SE INTERPONE.

   1. Impugnabilidad objetiva:

   Establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos; y en este sentido, la decisión que nos ocupa es apelable de conformidad con el ordinal 2º del artículo 447 y aparte cuarto del artículo 29 ejusdem.

   2. Legitimación:

   De conformidad con el artículo 433 del Código Adjetivo Penal, esta representación judicial de “PROMOCIONES PRIZES, C. A.”, está legitimada para recurrir en contra de la Decisión Judicial aludida en nombre de aquella, por ser parte formal en el presente proceso.

   3. De la interposición:

   De conformidad con el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en dicho Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. En este sentido, la presente apelación se interpone dentro del lapso previsto para ello a tenor de la disposición contenida en el 448 del Código Adjetivo, esto es, dentro del término de 5 días contados a partir de la notificación.

   Por lo que es obvio que nos encontramos en tiempo hábil para ejercer la impugnación que nos ocupa, toda vez que la notificación en cuestión fue verificada en fecha 6 de los corrientes.

   Capitulo Segundo

   DE LAS CIRCUNSTANCIAS ANTECEDENTES

   1. El juego Súper 4, consiste (de conformidad con el reglamente vigente dictado el 04-10-04, y consignado ante el INDECU en esa misma fecha), en una serie de 4 carreras de Caballos pregrabadas, que se transmitían por televisión cada domingo a partir de las 9:00 horas de la mañana, y a través de las cuales se anunciaban los números también predeterminados que eran acreedores de los premios correspondientes al primer lugar (igual al del caballo ganador) y para el segundo lugar (correspondiente al número del ticket).

   2. El jugador concursaba raspando la capa de látex que recubría los números del ticket con los cuales éste concursaba para ganador y para segundo lugar en cada carrera.

   3. El gestor del juego conocía de manera previa a los números ganadores, pero desconocía – evidentemente- los eventuales poseedores de los tickets que contenían los números ganadores. Y es precisamente que a través de este conocimiento de los números previos ganadores que se escogían las carreras de caballos pregrabadas, que se identificaban lógicamente con esos números ganadores y que eran transmitidos en la oportunidad del sorteo dominical, a los fines de anunciar a los jugadores el primer y segundo lugar de una de las cuatro carreras de cada sorteo.

   4. Lo que quedaba claro a los jugadores es que este mecanismo de las carreras de caballos pregrabadas, solamente constituían un medio para anunciar los números ganadores de una forma innovadora y entretenida, pero el azar del juego, no residía en el resultado de las referidas carreras pregrabadas, sino en quienes serían los titulares de los números ganadores, de modo que para que este juego de lotería funcionara tal y como había sido planteado en el reglamento y en el reverso de los tickets, siempre deben coincidir los resultados de las carreras pregrabadas con los números que eran ganadores, los cuales ya eran conocidos por el gestor del juego.

   5. El día 19 de diciembre de 2004, durante la transmisión del SORTE (sic) Nº 506, se produjo un “error material e involuntario”, por medio del cual se difundió al público televidente como tercera carrera pregrabada de caballos, una carrera pregrabada repetida, a saber, la tercera carrera de caballos correspondiente al sorteo Nº 505 del domingo anterior (es decir, el domingo 12 de diciembre de 2004). De manera que en la oportunidad de la transmisión del sorteo en vivo Nº 506, en lugar de difundirse al público la carrera que había sido seleccionada correspondiente al Sorteo Nº 506, se transmitió involuntariamente la tercera carrera que había sido seleccionada y ya transmitida el domingo anterior.

   6. Una vez que fue determinada la causa del error, nuestra representada, y la empresa televisiva “Venevisión”, procedieron a hacerlo del conocimiento del público en el mismo día, y procedieron en consecuencia, a transmitir de nuevo a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del 19 de diciembre de 2004, la tercera carrera que realmente correspondía al sorteo Nº 506 del Súper Cuatro.

   7. Por otra parte, la Notario Público Octavo del Municipio Baruta, quien certificó erróneamente el sorteo en horas de la mañana, dio fe pública de que se verificó que la carrera transmitida se correspondía con la tercera carrera del sorteo 505, lo que implicaba un error en los resultados, y certificó que los verdaderos números ganadores de la tercera carrera del Sorteo Nº 506, eran el 1 y el 7, en ese orden.

   Todo lo anterior consta a las actas del expediente levantado para sustanciar la denuncia que nos ocupa.

   Capítulo tercero:

   DEL CONTENIDO DE LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS

   Y DE LA DECISIÓN AQUÍ RECURRIDA

   Con relación a la excepción de que los hechos no revisten carácter penal, esta representación adujo los siguientes alegatos:

   1. Que nuestra representada, “PROMOCIONES PRIZES, C. A.”, nunca tuvo la intención criminosa de sorprender la buena fe de ganador alguno, por el contrario, desde el principio hizo público el error y lo demostró, pues, efectivamente, la tercera carrera del Sorteo 505 era exacta a la transmitida como tercera carrera del Nº 506; ello nunca involucró ánimo “estafatorio” que procurara un provecho injusto a favor de nuestra representada o un tercero.

   2. Que el “elemento material” de la ESTAFA consiste en procurar para sí un provecho injusto con perjuicio ajeno mediante la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error.

   3. Que el agente debe valerse de artificios o medios capaces de sorprender la buena fe para inducir en error a la víctima, a fin de que ésta preste su consentimiento respecto del acto por el cual el delincuente procura para sí o para otros el provecho injusto con perjuicio ajeno.

   4. Que entre el artificio o los medios empleados capaces de engañar o sorprender la buena fe y el error inducido debe existir una relación de causa a efecto, lo mismo que entre el error y el consentimiento que debe prestar la víctima para que de él emane el provecho injusto con provecho ajeno.

   5. Que “La mise en scéne” completa el elemento subjetivo y el elemento objetivo de la criminalidad; el elemento subjetivo porque las apariciones exteriores diseñadas para acreditar la palabra mendaz, la palabra mentirosa, hacen más excusable la credulidad de la víctima y agregan al hecho un daño mediato que no surgiría respecto a quien hubiese dado crédito a las simples palabras de un cualquiera.

   6. Que el “perjuicio ajeno” debe ser de contenido económico pues se trata de un delito contra la propiedad. El perjuicio se consuma cuando la cosa entre en la esfera de disponibilidad del estafador, esto es, cuando la víctima ha sido desposeída. (Héctor Febres Cordero, Nº 20, Colección JUSTITIA ET JUS. Talleres Gráficos Universitarios – Mérida 1969, páginas 154 y 155). Consumación delictual ésta que nunca operó con el la transmisión errada de la tercera carrera del sorteo Nº 505, en lugar de la correspondiente a la del Sorteo Nº 506.

   7. Que las normas “no se activan por sí mismas”; son los hechos los que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva. Atendiendo a los elementos típicos del delito de estafa resulta evidente que en el presente caso los hechos que son objeto de investigación no revisten carácter penal. Por consiguiente nos opusimos a la prosecución de la investigación mediante la excepción de previo y especial pronunciamiento establecida en el literal (c) del numeral 4º del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que los hechos investigados no revisten carácter penal a la luz de nuestra legislación sustantiva.

   Seguidamente, en el supuesto negado que no fuese declarada con lugar la excepción así opuesta, interpusimos de modo subsidiario, la extinción de la acción penal, porque a todo evento, la acción estaría PRESCRITA, así dijimos:

   1. Que, constaba a las actas procesales el inicio de la investigación con ocasión a las presuntas acciones estafatorias vinculadas a la transmisión de la tercera carrera del sorteo 506, en fecha 19 de diciembre de 2004; acción presuntamente tipificada en el artículo 464 del Código Penal para el momento de los hechos.

   2. Que, conforme al artículo 109 del Código Penal antes de la reforma, cuya redacción se mantiene así en el Código Penal vigente, el lapso de prescripción comienza a computarse para los hechos consumados, como es el caso, desde el día de la perpetración, siendo entonces el día 19 de diciembre de 2004, la fecha de la perpetración, oportunidad en la cual fue transmitida la tercera carrera del sorteo Nº 505 en lugar de la del Sorteo Nº 506. Sin embargo y dado que trascurridos tres (03) años, y ni siquiera ha habido una imputación formal sobre el presunto delito, oponíamos, como ya se dijo, la excepción fundada en la prescripción de la acción penal, y por ende la extinción de la misma, con base a los artículos 28.5, 33.4, 48.8 y 318.3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 108, ordinal 5 y 109 del Código Penal, toda vez que había transcurrido más tiempo del señalado como término para que operara la prescripción de la acción penal, puesto que la pena aplicable al delito de estafa es de 1 a 5 años de prisión, que por aplicación del artículo 37 del Código Penal, es criterio aceptado y pacíficamente reiterado por la jurisprudencia y la doctrina, que ha de tomarse en cuenta el término medio de la pena establecida en el tipo base para el cálculo del tiempo en que se opera la prescripción de la acción. Por ello estableciendo el artículo 108 del Código Penal en su ordinal 5º que, la acción penal prescribe por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a Colonia Penitenciaria, confinamiento o expulsión del territorio de la República, en base a los argumentos antes dichos, y en el supuesto –enfáticamente negado- de que nuestra representada hubiese incurrido en algún hecho delictuoso, era más que obvio que para la fecha de la interposición de la excepción, la acción penal para su enjuiciamiento estaría evidentemente prescrita, por haber transcurrido holgadamente tres (3) años contados desde la fecha en la cual se habría consumado el supuesto hecho punible denunciado.

   3. Que, dicho lapso de prescripción, no había (ni ha sido) interrumpido por algún acto que, de conformidad con la ley, sea apto para producir ese efecto jurídico, considerando que para el caso de autos el artículo 110 del Código Penal, deberá ser apreciado conforme a lo que establecía antes de la reforma de dicho Código Sustantivo, pero armonizándolo con proceso actual, debiendo interpretarse que el primer acto procesal capaz de interrumpir la prescripción es aquél que equivale al auto de procesamiento, que no es otro que el auto por el cual el juez admite la acusación del Fiscal.

   4. Que, no habiendo ocurrido ningún acto capaz de interrumpir la prescripción ordinaria de la acción penal, era procedente la excepción por haberse extinguido la potestad punitiva del Estado, de conformidad con lo que dispone el artículo 48 numeral 8º del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual así debía declararlo el Juez de Control, y en consecuencia, DECRETARSE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, con base a los artículo 318.3 y 33.4 ejusdem, en virtud de la procedencia de la excepción contenida en el artículo 28.5 Ibídem, por cuanto la acción Penal estaría extinguida.

   Con vista a las anteriores excepciones opuestas, el Juzgador de Control emitió los pronunciamientos que seguidamente se extractan:

   1. Que con respecto a que los hechos no revisten carácter penal, era necesario, como condición sine qua non, que esté determinado el hecho que motiva la investigación para así poder inferir de manera palmaria que el mismo no se encuentra previsto como conducta sujeta a sanción penal; y para ello debe estar concluida la fase de investigación del proceso o con un adelanto suficiente que permita al juez de control la verificación de la existencia o no de un hecho punible; siendo que en el presente caso, no existe un hecho sustancial y material determinado, y ello imposibilita poderlo calificar de atípico. Y al no poderse apreciar la atipicidad se declaró sin lugar la excepción promovida.

   2. Con respecto a la excepción que atiende a la extinción de la acción penal, el juzgador observó que para la declaratoria de la prescripción, era menester comprobar los hechos delictivos, y siendo que no ha culminado la investigación para encuadrar los hechos en un tipo penal, no puede el Despacho judicial prescribir un delito que aun no se ha determinado, y en atención a todo ello, se declaró sin lugar la excepción interpuesta.

   Capítulo Cuarto:

   DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

   Con vista a la motivación esgrimida por el Juzgador de Control, esta representación judicial de “PROMOCIONES PRIZES, C. A.”, fundamenta su apelación en los siguientes términos:

   1. En el caso que nos ocupa, la cuestión que sin tocar el fondo pretendió ser resuelta, despreció la oportunidad de percibir adecuadamente la realidad para determinar en qué casillero del mundo teórico encuadrarla. Respetuosamente, en el fallo en cuestión fue más importante la apariencia de razonamiento, que su propio contenido. Intentó la recurrida realizar una persuasión psicológica en la argumentación esbozada, pero en realidad, lo que existe es una “apariencia” de coherencia en la motivación y en el método para arribar a la nefasta conclusión que hoy impugnamos.

   2. Sin el ánimo de faltar a los deberes de consideración y respeto debidos a este honorable Despacho de Control, el pronunciamiento que impugnamos se mantuvo periférico al objeto que debió ser conocido, y todo ello deviene de haber agotado una interpretación literal y no integrada de las sentencias invocadas parcialmente a lo largo del fallo; pues parece haberse anclado el razonamiento judicial en “la no determinación del hecho”, que por un lado le impide estimar las circunstancias de su atipicidad, y por el otro, le impide estimar si operó o no la prescripción de la acción que de él se derivaría.

   3. Pero nunca dijo el Juez en su recurrida, qué se entiende a la luz del derecho por “la no determinación del hecho”, ni mucho menos explicó en su fallo el por qué de los elementos hasta ahora diligenciados al proceso, no podía darse por determinado el hecho objeto del mismo, cuando, precisamente, es harto conocido que la alegación de la atipicidad, por ejemplo, obliga al juez analizar los hechos denunciados en su descripción, así como a las diligencias de investigación practicadas. Por ello afirmamos, respetuosamente, que el fallo judicial que nos ocupa fue estrictamente normativista de modo automático, en el sentido que se limitó a la cita de preceptos legales sin detenerse a reparar sobre la satisfacción de dichos extremos, naciendo en consecuencia, una resolución insuficientemente fundamentada, es decir, CARENTE DE MOTIVACION. Y mucho menos entró a a.e.j.d.l. recurrida, el por qué no acogió los fundamentos de derecho que llevaron a los otros Tribunales de Control que conocieron de los mismos hechos, a estimar que los mismos no revestían carácter penal.

   4. El fallo que impugnamos nos ha dejado en un limbo jurídico, postergando hasta el infinito la posibilidad caprichosa de una fase de investigación a cargo del órgano fiscal; fase ésta, que a la fecha, tiene tres (3) años y cinco (5) meses. Tras ese lapso de investigación, y ante la ineficacia comprobatoria de los diligenciamientos fiscales practicados, inexcusablemente, ha debido el decisor entrar a considerar la indeterminación del hecho como figura delictiva, para estimarlo en consecuencia como atípico. No al revés.

   5. Consentir en mantener interminablemente la fase de investigación de esta causa, nos obliga a formularnos en sana conciencia la siguiente interrogante: ¿Qué puede aportarse de modo significativo a la investigación, más allá de lo hasta ahora diligenciado, como para estimar que sí se trató de un hecho típico, cuando precisamente esa determinación no han podido conseguirla en más de tres (3) años? ¿Es que acaso nuestra representada está en la obligación legal y constitucional de soportar ser sometida indefinidamente en el tiempo a una inquisición generalizada? La falta de una actuación idónea, diligente y eficiente por parte del fiscal del Ministerio Público en la tramitación de los casos que le son asignados, genera como consecuencia la conocida “inactividad procesal”, justamente (qué casualidad) lo que constituye el fundamento de la “institución de la prescripción de la acción penal”.

   6. La prescripción de la acción penal supone, pues, una autolimitación o renuncia del ius punendi del Estado por el transcurso del tiempo, cuyo fundamento son principios y valores constitucionales, ya que toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal, todo ello con fundamento en el principio de seguridad jurídica toda vez que el fin último es que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal.

   7. Aunado a todo lo anterior, es importante resaltar que durante la fase de investigación, el proceso ha estado absolutamente carente de complicaciones, y los denunciados, lejos de obstaculizarlo han estado presentes y dispuestos a absolver todos los requerimientos.

   8. Los valores supremos contenidos en las normas constitucionales, hacen de su aplicación una actividad en alto grado estimativa; debe sondearse e identificarse los valores que contienen, y elegir sentido y alcance al confrontarlas con normas de rango legal; esa es, también, una labor del Juez de Control. El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, tiene mayor importancia en el proceso penal, donde ha de exigirse con mayor rigor la razonabilidad de la duración del proceso, para evitar la prolongación innecesaria de la situación de incertidumbre sobre la existencia o no de la efectiva determinación de un hecho punible, máxime como ocurre en el presente caso que la investigación está suficientemente madurada como para emitir el pronunciamiento de que los hechos no revisten carácter penal, y más allá, de estimarse lo contrario, ha podido pronunciarse en consecuencia la prescripción de la acción, pero es una violación procesal dilatar irrazonablemente la fase de investigación so pretexto de “INDETERMINACION”. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

   PETITORIO

   Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos se declare con lugar la presente apelación, anulando el fallo impugnado por inmotivación, y ordenando a otro Juzgador de Control, entre a conocer sobre las excepciones opuestas a la prosecución penal de acuerdo a lo establecido en el literal (c) del numeral 4º del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 28.5 ejusdem.

   Es justicia, en Caracas, a la fecha de su presentación. …

   II

   DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN

   En fecha 23/05/2008 el abogado EMYLICE R.J., en su condición de Fiscal Sexagésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de Contestación al Recurso de Apelación, en el que entre otras cosas, textualmente señaló lo siguiente:

   …CAPITULO CUARTO

   De la contestación del Ministerio Público

   Una vez efectuado el análisis de los argumentos explanados por las apoderadas judiciales de la empresa PROMOCIONES PRIZES, C.A. y por la presunta representación de la totalidad de las víctimas; observa el Ministerio Público que las mismas indican que debe darse por terminada la investigación iniciada por esta Representación Fiscal, por cuanto a su parecer los hechos objetos de la misma no revisten carácter penal; al respecto, es imprescindible destacar ciudadanos Magistrados, que el proceso de adecuación típica o subsunción jurídica, consiste en establecer si se da el hecho antecedente de una determinada consecuencia jurídica, siendo el resultado de este proceso tipicidad, siempre y cuando haya perfecta correspondencia entre el hecho imputado y la descripción de alguna figura punible por la ley, lo cual ocurre en el caso bajo estudio, pues como ha quedado establecido a través de las diferentes diligencias de investigación, y habida cuenta de que todavía dicha causa se encuentra en fase preparatoria, sería aventurado como pretende la defensa, aseverar que ante hechos tan lamentables y cuya realidad aún la vindicta pública no ha podido determinar realmente, no estamos en presencia de ninguna conducta penalmente relevante: puesto que aún la acción, que como es bien sabido es el primer elemento de la teoría del delito, se esta (sic) investigando a fin de determinar concreta y certeramente las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que ocurrió.

   En el presente caso el Ministerio Público necesita concluir su investigación a los fines de determinar si estamos en presencia de una adecuación directa al tipo penal, o tan siquiera de una adecuación indirecta, lo que hace a esta representación Fiscal concluir forzosamente que la conducta objeto de la presente denuncia debe seguir siendo investigada, en virtud que hasta el transcurso de la investigación, con los múltiples elementos cursantes en autos, revisten carácter penal.

   A ello debemos acotar, que de acuerdo a nuestro sistema penal el PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS DELIMITA MATERIALMENTE LA POSIBLIDAD DE INICIAR Y PROSEGUIR INVESTIGACIONES, como lo solicita esta Representación Fiscal en el presente caso, dado que si la conducta de la cual se tiene información no esta comprendida, luego de un análisis prima facie, dentro de aquellas que la ley establece como conductas punibles, así lo indican los tratadistas J.B.C. y E.M.L., en su libro EL PROCESO PENAL (UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA), quienes además a favor de lo expresado indican: … Esto apoya aún más la prohibición de las pesas milagrosas por parte de la Fiscalía o los organismos de policía judicial, pues no puede sostenerse que existe causa probable, que autoriza la utilización de medios de investigación, sin que previamente y de manera siquiera sumaria se establezca que la conducta objeto de la investigación constituye un hecho que la ley califica de punible, y existan elementos materiales de prueba que así lo indiquen …, tal y como lo ha sostenido el Ministerio Público a lo largo del desarrollo de la investigación. Todo lo dicho anteriormente supone una restricción adicional al ejercicio abusivo o arbitrario del sistema penal, pues delimita de manera precisa las conductas que pueden ser objeto de la investigación, haciendo la salvedad de que en el presente caso , el análisis prima facie del que hablan los autores citados, ya fue realizado y de una lectura desprevenida del expediente se puede constatar que existen suficientes y fundados elementos de convicción que indican la presunta comisión de un hecho punible.

   Así las cosas, resulta importante recalcar que nuestra legislación penal, al igual que el resto de los ordenamientos jurídicos de corte democrático y liberal no concibe el castigo o la punición para conductas que en definitiva no comporten un daño, lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico, o que resulten inocuas, lo cual no puede asemejarse al caso bajo estudio, como lo pretende la defensa. Por ello precisamos fundamentándonos en criterios sostenidos por innumerables tratadistas tales como: MNANTOVANI, J.D.A., S.M.P. y otros, que es función esencial del derecho penal la protección de bienes jurídicos, quedando establecido que no hay delito sin ofensa del bien jurídico protegido, (principios de ofensividad, NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE INIJURIA), resultando todas estas consideraciones de obligatorio acatamiento para el órgano jurisdiccional decisor, toda vez que como quedó dicho debe castigarse un acto que implique ofensividad.

   En este mismo orden de ideas, al revisar las actas procesales, se puede evidenciar que; en el caso bajo análisis la conducta denunciada como punible, se encuentra salvada por las consideraciones de hecho previamente expresadas, además de que desde una perspectiva jurídica, ha lesionado bienes jurídicos de los cuales eras sujetos una gran cantidad de personas que aun esperan respuesta sobre la investigación, bienes jurídicos estos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico y en especial como se estableció, por el Código Penal, resultando ante todo esto, típico el hecho denunciado, en virtud de la pluralidad de elementos de convicción que se han indicado.

   En cuanto al planteamiento de las apoderadas judiciales de la empresa Promociones Prizes, C.A., relacionado con la declaratoria de extinción de la acción penal y por prescripción de la misma; al respecto observa quien aquí suscribe, que aún y cuando las mismas indican que el hecho objeto de estudio no reviste carácter penal, contradictoriamente solicitan sea declarado el Sobreseimiento por extinción de la acción penal por prescripción; entendiendo entonces esta Representante del Ministerio Público que efectivamente tal y como se ha explanado a lo largo del presente escrito y aun así lo ha manifestado la defensa, nos encontramos ante hechos que efectivamente revisten carácter penal; sin embargo, no ha culminado la investigación exhaustiva del caso, por lo cual no podríamos hasta los actuales momentos, encuadrar los hechos a algún tipo penal previsto en nuestro texto sustantivo y siendo así, mas podríamos encontrarnos ante la extinción de la acción penal por parte del estado, para perseguir un delito que aun no se ha establecido, pues hasta los momentos tenemos solo hechos que se están investigando y una vez se determine ante que tipo penal nos encontramos presentes, quedaría entonces estudiar si efectivamente se encuentra extinguida la acción penal, es así como se considera que para declarar prescrita la acción penal, primero debemos establecer con los elementos cursantes a las actuaciones, ante que delito nos encontramos presentes y más cuando en el presente caso se encuentran vulnerados los derechos de un gran número de personas, que esperan efectivamente una respuesta en cuanto al caso objeto de estudio.

   Ahora bien, una vez analizada la decisión emitida por el Tribunal A quo, se puede evidenciar que la misma se encuentra suficientemente motivada en cuanto a estos puntos se refiere; no es cierto ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que el Juez de Control no explicó las razones por las cuales declaraba sin lugar las excepciones interpuestas por las apoderadas judiciales de la empresa Promociones Prizes, C.A., tal como lo aducen en su escrito recursivo, como lo son las establecidas en el artículo 28, numerales 4, literal c y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a que el hecho no reviste carácter penal y subsidiariamente la extinción de la acción penal por prescripción; por el contrario, indicó suficientemente el Juez en su decisión las razones por las cuales a su criterio no se puede determinar como lo pretenden las profesionales del derecho, que los hechos denunciados no revisten carácter penal, pues como lo hemos manifestado en el presente escrito nos encontramos en la fase de investigación la cual no ha concluido y aún cuando se han recabado a lo largo del proceso elementos de convicción, los mismos a consideración de quien suscribe no son suficientes para determinar ante que delito nos entramos y así lo dejó asentado el Juez de Control en su decisión; lo cual obviamente no podría llevar al Juez de Instancia a declarar la prescripción de la acción penal, por hechos que aún no se han podido determinar por no haber culminado la investigación; habiendo indicado el A quo que al no poder establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos ante que figura delictiva nos encontramos, mal podría declararse la prescripción de la acción penal, no ha determinado, pues para proceder al pronunciamiento relativo a la prescripción debe establecerse necesariamente el carácter punible del hecho y esto aún no ha sucedido; motivo por el cual solicito de esa Corte de Apelaciones Declare Sin Lugar el presente recurso de apelación. Y ASI SOLICITO SE DECLARE.

   En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, es por lo que solicita esta Representante del Ministerio Público que sea declarado Sin Lugar el recurso de Apelación interpuesto por las abogadas L.G.D.D. y M.C.G.C., representantes judiciales de la empresa Promociones Prizes, C.A., en contra del auto dictado por el Tribunal en funciones de Control, en fecha 05 de mayo de 2008; y en consecuencia sea CONFIRMADA la decisión mediante la cual el Tribunal Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Declara Sin Lugar las excepciones opuestas por las citadas abogadas, de las previstas en el artículo 28, numerales 4, literal c y 5, del Código Orgánico Procesal Penal.

   CAPITULO QUINTO

   Petitorio

   En consecuencia, con fundamente a los argumentos expuestos, Solicito de los honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente, sea Declarado SIN LUGAR el recurso interpuso por ñas (sic) abogadas L.G.D.D. y M.C.G.C., representantes judiciales de l empresa Promociones Prizes, C.,A. en contra del auto dictado por el Tribunal en funciones de Control, en fecha 05 de mayo de 2008; y en consecuencia sea CONFIRMADA la decisión mediante la cual Tribunal Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Declara Sin Lugar las excepciones opuestas por las citadas abogadas, de las previstas en el artículo 28, numerales 4, literal c y 5, del Código Orgánico Procesal Penal. …

   DE LA RESOLUCION DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

   Luego de la revisión de las actuaciones originales que conforman la presente causa, requeridas por esta Sala Accidental en fecha 30/06/2008 y recibidas en fecha 02/07/2008, así como la incidencia relacionada con los Recursos de Apelación interpuestos: el primero, en fecha 13/05/2008, por el Abogado J.V.Y.A., quien actúa en su condición de representante de las víctimas y el segundo, en fecha 14/05/2008, por las Abogadas L.G.D.D. y M.C.G.C., en su carácter de Representantes Judiciales de la Empresa Promociones Prizes C.A., ambos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. E.L.Z., en fecha 05/05/2008, mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR las excepciones interpuestas en cuanto a que los hechos investigados no revisten carácter penal, presentada por la representante de la empresa Promociones Prizes C.A., de conformidad con los artículos 28 numeral 4, literal c, 29, 106, 282 y 531, todos del Código Orgánico Procesal Penal; Así mismo DECLARO SIN LUGAR, la excepción presentada en cuanto a que los hechos investigados se encuentran prescritos, incoado por la Empresa Promociones Prizes C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 5, 29, 106, 282 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dictadas en fase de investigación, por tanto recurribles de conformidad con el artículo 447 numeral 2, en relación con el artículo 29 ejusdem, esta Sala para decidir observa:

   El profesional del derecho J.V.Y.A., quien actúa en representación de las víctimas, conforme al último aparte del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó escrito de Apelación con fundamento en el literal segundo del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 05/05/2008, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró SIN LUGAR la excepción de prescripción opuesta por la firma PROMOCIONES PRIZES, C.A., y de la cual dicha representación de las víctimas igualmente había solicitado fuere declarada Con Lugar, pero en términos distintos.

   Refiere el recurrente, que las razones por las cuales había solicitado que fuere declarado con lugar la excepción, no era otra que se concluya el presente asunto, manifestando que las víctimas tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles tal y como lo explica expresamente el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que se garantice la justicia efectiva sin dilación, pero que en este caso fue violentado por el Ministerio Público, quien nada ha adelantado después de mas de tres años respecto de la investigación, la cual se encuentra en el mismo estado sin movilización alguna y sin que ellos puedan acudir siquiera a los Tribunales Mercantiles para demandar judicialmente el contravalor de sus respectivos premios exponiéndolos a una prescripción de una acción que a su vez, por cursar la investigación, de proponer ellos la demanda en cuestión, se le opondría la cuestión previa de prejudicialidad penal, lo cual paralizaría el proceso en nuestro perjuicio. Alude además que pareciera que por parte del Juez de Control que produjo el fallo, no se revisó la problemática, porque a pesar de haber trascrito en el fallo su planteamiento, no hizo análisis alguno respecto al mismo a pesar de haber sido advertido por ellos el que nuestro fundamento para el pedimento de terminación era por razones distintas a las del promotor de la excepción, quedando nosotros sin ninguna explicación en cuanto las dilaciones que se han producido en su perjuicio, pues nada advirtió el juez de control en su fallo, lo que en todo caso, vicia de inmotivación a la decisión en cuestión pues su planteamiento de que se resolviera favorablemente la prescripción de la acción en razón de la dilación procesal que atenta contra sus intereses patrimoniales.

   Agrega que resulta atentatorio contra sus derechos, la alegación del ciudadano Juez de control, cuando afirma la necesidad de la constatación plena de la comisión de un delito para poder pronunciarse respecto de su prescripción con lo que cabe considerar el que si la investigación no concluye nunca, su patrimonio nunca será resarcido, razones por la cuales solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación y se ordenara a otro juzgador de control resolviera sobre la excepción interpuesta, tomando en consideración lo alegado.

   Por su parte, las Abogadas L.G.D.D. y M.C.G.C., en su carácter de Representantes Judiciales de la Empresa Promociones Prizes, C.A., expusieron que el pronunciamiento que impugnan se mantuvo periférico al objeto que debió ser conocido, y todo ello devino de haber agotado una interpretación literal y no integrada de las sentencias invocadas parcialmente a lo largo del fallo, ya que parece haberse anclado el razonamiento judicial en la no determinación del hecho, que por un lado le impidió estimar las circunstancias de su atipicidad, y por el otro, le impidieron estimar si operó o no la prescripción de la acción que de él se derivaría.

   Alegaron que el Juez no explicó en su fallo el por qué de los elementos hasta ahora diligenciados al proceso, pues no podía darse por determinado el hecho objeto del mismo, cuando, es conocido que la alegación de la atipicidad, por ejemplo, obliga al juez a analizar los hechos denunciados en su descripción, así como a las diligencias de investigación practicadas, visto que el fallo judicial fue estrictamente normativista de modo automático, en el sentido de que se limitó a citar preceptos legales sin detenerse a reparar sobre la satisfacción de dichos extremos, naciendo en consecuencia, una resolución insuficientemente fundamentada, es decir, carente de motivación, no a analizó el juzgador de la recurrida, el por qué no acogió los fundamentos de derecho que llevaron a los otros Tribunales de Control que conocieron de los mismos hechos, a estimar que los mismos no revestían carácter penal.

   Aducen además que, consentir en mantener interminablemente la fase de investigación de esta causa, los obliga a formularse en sana conciencia la siguientes interrogantes: ¿Qué puede aportarse de modo significativo a la investigación, más allá de lo hasta ahora diligenciado, como para estimar que sí se trató de un hecho típico, cuando precisamente esa determinación no han podido conseguirla en más de tres (3) años? ¿Es que acaso nuestra representada está en la obligación legal y constitucional de soportar ser sometida indefinidamente en el tiempo a una inquisición generalizada? La falta de una actuación idónea, diligente y eficiente por parte del fiscal del Ministerio Público en la tramitación de los casos que le son asignados, genera como consecuencia la conocida “inactividad procesal”, justamente o que constituye el fundamento de la “institución de la prescripción de la acción penal”.

   Exponen las recurrentes que la prescripción de la acción penal supone, pues, una autolimitación o renuncia del ius punendi del Estado por el transcurso del tiempo, cuyo fundamento son principios y valores constitucionales, ya que toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal, todo ello con fundamento en el principio de seguridad jurídica toda vez que el fin último es que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal.

   Finalizan su escrito aludiendo que los valores supremos contenidos en las normas constitucionales, hacen de su aplicación una actividad en alto grado de estimativa; debe sondearse e identificarse los valores que contienen y elegir sentido y alcance al confrontarlas con normas de rango legal, siendo también una labor del Juez de Control. Asimismo que el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, tiene mayor importancia en el proceso penal, donde ha de exigirse con mayor rigor la razonabilidad de la duración del proceso, para evitar la prolongación innecesaria de la situación de incertidumbre sobre la existencia o no de la efectiva determinación de un hecho punible, máxime como ocurre en el presente caso que la investigación está suficientemente madurada como para emitir el pronunciamiento de que los hechos no revisten carácter penal, y más allá, de estimarse lo contrario, ha podido pronunciarse en consecuencia la prescripción de la acción, pero es una violación procesal dilatar irrazonablemente la fase de investigación so pretexto de indeterminación, por lo que solicitan sea así declarado.

   Ahora bien, observa la Sala que el motivo por el cual se fundamentan los dos recursos de apelación interpuestos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. E.L.Z., en fecha 05/05/2008, mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR las excepciones promovidas de que los hechos investigados no revisten carácter penal incoada por la empresa Promociones Prizes, C.A., de conformidad con los artículos 28 numeral 4, literal c, 29, 106, 282 y 531, todos del Código Orgánico Procesal Penal; Así mismo DECLARO SIN LUGAR, la excepción promovida de que los hechos investigados se encuentran prescritos, incoado por la Empresa Promociones Prizes, C.A,, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 5, 29, 106, 282 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dictadas en fase de investigación, por tanto recurribles de conformidad con el artículo 447 numeral 2, en relación con el artículo 29 ejusdem, obedecen a la falta de motivación en la resolución de las excepciones opuestas por las representantes judiciales de la empresa Promociones Prizes C.A. y a la que se acogió el representante de las victimas al contestar el escrito de excepción, relativa a la prescripción, pero por razones de orden económico, señalando en el escrito cursante al folio 218 de la pieza tres de las actuaciones originales que dio origen a la presente incidencia textualmente lo siguiente: “…visto el tiempo transcurrido sin ningún respaldo a nuestra oposición aunado a los ausentes resultados de las investigaciones y no existiendo elementos contundentes que permitan concluir el que mismas (sic) revisten carácter penal...”.

   Por su parte la Representación Fiscal, al contestar el escrito de excepción señaló entre otras cosas lo siguiente: “… Así pues, en el presente caso el Ministerio Público necesita concluir su investigación a los fines de determinar si estamos en presencia de una adecuación directa al tipo penal, o tan siquiera de una adecuación indirecta, lo que hace a estos representantes Fiscales concluir forzosamente que la conducta objeto de la presente denuncia debe seguir siendo investigada, razón esta por la que esta representación Fiscal manifiesta OPOSICION a la excepción planteada, concretamente a la prevista ene. Artículo 26, numeral 4, literal C, dado que los hechos objeto de la investigación que se adelanta ante este Despacho Fiscal evidentemente hasta el transcurso de la investigación, con los múltiples elementos cursantes en autos, revisten carácter penal….”, incurriendo obviamente en una contradicción en su planteamiento, pues inicialmente señala que hasta lo que se lleva de la investigación no se ha determinado, porque no se está en presencia de ninguna conducta penalmente relevante, ya que la acción, que es el primer elemento de la teoría del delito, se está investigando a fin de determinar concreta y certeramente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió y luego refiere que se necesita tiempo para seguir investigando hechos que hasta ahora no logran adecuarse a algún tipo penal, pero que los hechos revisten carácter penal, todo lo cual evidencia una actuación impropia, pues la investigación se inició en fecha 21/12/2004, por la Fiscalía Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena en materia de Identificación y Extranjería, tal como consta al folio 2 de la Primera Pieza del Grupo de seis piezas del expediente principal, acerca de los hechos ocurridos en fecha 19/12/2004, con ocasión del sorteo 506 del juego Súper Cuatro transmitido en esa fecha por el canal de Televisión Venevisión y ha transcurrido un tiempo suficiente para precisar si se ha cometido o no un hecho punible, determinando si ha lugar a la participación o no de una o varias personas, en cuyo caso deben cumplirse con las formalidades de ley, para finalmente presentar el acto conclusivo que corresponda, debiendo destacar que el tiempo de investigación del cual dispone el Ministerio Público no es infinito, sin término, como lo pretende, pues no puede mantenerse en el tiempo una investigación a la espera de un acontecimiento, si no se acciona, si no se ordena la práctica de actuaciones o sí con las ya realizadas no se concluye la misma, para lo cual ha de considerar el Ministerio Público y cualquier persona que actúe en el proceso penal, el término que establece el legislador para considerar prescrita la acción penal, pues luego de transcurrido el mismo no tiene sentido alguno una investigación, por haber perdido el Estado el ius punendi, agregando que el fin de un proceso penal no es de orden económico sino de aplicación de la Justicia.

   La representación de la Empresa Prizes, C.A., en su escrito recursivo expone las circunstancias que dieron origen a la presente investigación penal, tal como consta en el Capítulo Segundo de dicho escrito, antes transcrito, así como los alegatos esgrimidos en la oportunidad en que interpuso las excepciones declaradas sin lugar por el A Quo, que precisa en el Capítulo Tercero, para fundamentar el Recurso de Apelación que concreta en la inmotivación de lo decidido al no determinar el Juez de manera precisa el hecho, invocando erradamente Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que no explica en su fallo. Agregan las recurrentes que el Juez estaba obligado a analizar los hechos denunciados así como las diligencias practicadas para determinar sí los mismos revisten o no carácter penal, con lo que habría resuelto la excepción.

   En efecto, constata la Sala que la decisión recurrida no resuelve los puntos planteados por los recurrentes, tal como se observa en el capítulo referido como motivación, en el que se señala textualmente lo siguiente:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   De todos los anteriores particulares se desprende que las Abogadas C.D.G.S. y A.V.M., procediendo en ese entonces como apoderados judiciales de PROMOCIONES PRIZES, C.A, …, en el cual solicitaron el cierre de la investigación que adelanta el Ministerio Publico contra su patrocinada, bajo el numero de expediente F50-NN-004-2004, en virtud que a su criterio a operado la cosa juzgada, pedimento fundamentado en los artículos 28 literal b del numeral 4 y 29 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   De conformidad con el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que ninguna de las partes ha ofrecido pruebas, con el fin de resolver la presente incidencia, es por lo que se resuelve prescindir de audiencia y decidir las excepciones opuestas por los apoderados judiciales de PROMOCIONES PRIZES, C.A, a través de la presente decisión, a tenor del artículo antes citado. ASÍ SE DECIDE.

   A los fines de determinar la procedencia o no de la mencionada solicitud este juzgado pasa a transcribir algunos artículos del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

   Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

   …omissis…

   4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

   …omissis…

   c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

   …omissis…

   5. La Extinción de la acción penal; y

   … omissis.

   Con respecto a la excepción referida a que los hechos investigados no revisten carácter penal, la Sentencia No. 1676 de fecha 03 de Agosto del 2007, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala entre otras cosas lo siguiente:

   …omissis…

   Con respecto a la excepción por prescripción la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 378 de fecha 10 de Julio del 2007, considero lo siguiente:

   …omissis…

   Para abundar sobre el tratamiento de la prescripción de la acción penal, este juzgado se toma la licencia de transcribir lo expresado en la decisión 485 del 06 de Agosto de 2007, emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual expresa lo siguiente:

   …omissis…

   RESOLUCIÓN REFERENTE A LA EXCEPCIÓN DE QUE LOS HECHOS INVESTIGADOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.

   Con respecto a esta excepción promovida por las apoderadas judiciales de la empresa PROMOCIONES PRIZES, C.A, como lo ha señalado nuestra jurisprudencia, en las decisiones antes transcritas es necesario como condición sine qua non, que este determinado el hecho que motiva la investigación y determinadas las circunstancias de hecho atípico (De ¿Qué?, ¿Quién?, ¿Cómo? y ¿Cuándo?) para así poder inferir de manera palmaria que el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.

   Para llegar a esta conclusión la fase de investigación del proceso penal debe estar concluida o con un adelanto suficiente para que las diligencias de investigación, permitan al juez de control sin invadir la esfera de acción del Ministerio Publico, como ente monopolizador de la acción penal y primer determinador a través de su investigación, la verificación jurídica de la existencia o no de un hecho punible.

   En el presente caso como lo ha señalado la Representación Fiscal, todavía no ha culminado la fase de investigación, no se ha culminado de manera exhaustiva con la misma, no existiendo un hecho sustancial y material que circunscriba la verificación de la investigación, teniendo la excepción de que los hechos no revisten carácter penal, como condición sine qua non para su viabilidad, que lo investigado no se encuentre previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal, siendo necesaria una clara determinación del hecho, a los fines de poderlo calificar como atípico.

   Ahora bien en razón de que de las diligencias de investigación llevadas hasta los momentos por el Ministerio Publico, no han concluido ni han llegado a criterio de quien aquí decide, a un cúmulo de elementos de convicción que permitan determinar de una manera certera, la no existencia de un hecho punible en la presente investigación, al no estar estrictamente delimitados sus elementos materiales y sustanciales que lo permitan calificar como un hecho atípico, es por lo que en consecuencia al no apreciar la atipicidad aludida por las recurrentes se declara SIN LUGAR, la excepción promovida de que los hechos investigados no revisten carácter penal, decisión dictada de conformidad con los artículos 28 numeral 4, literal “c”, 29, 106, 282 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   RESOLUCIÓN REFERENTE A LA EXCEPCIÓN DE QUE LOS HECHOS INVESTIGADOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL. (SIC)

   Con respecto a la excepción promovida por las recurrentes de manera subsidiaria, de que el hecho investigado puede ser punible, pero su acción se encuentra evidentemente prescrita, este juzgador observa que para la declaratoria de la prescripción de la acción penal, es menester antes, comprobar los hechos delictivos, pues en dicho caso, lo que se extingue es la capacidad persecutoria del Estado para su sanción.

   En todo caso para declarar la prescripción de la acción penal, debe el juzgador en primer termino establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito.

   En segundo termino establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma.

   En este orden de ideas tenemos que en el presente caso como lo ha señalado el Ministerio Publico, no se ha culminado de manera exhaustiva la investigación para encuadrar los hechos a algún tipo penal previsto en nuestro texto sustantivo y bajo esta condición, no se podría decretar la extinción de la acción penal por parte de este despacho, para prescribir un delito que aún no se ha determinado, pues hasta los momentos tenemos solo hechos que se están investigando, cuya fase de investigación no ha terminado, no se ha imputado a ninguna persona de manera formal ni el Ministerio Publico ha emitido un acto conclusivo fiscal que permita calificar de manera a un de forma provisional la tipicidad de los hechos, en consecuencia se declara SIN LUGAR, la excepción promovida de que los hechos investigados se encuentran prescritos, decisión dictada de conformidad con los artículos 28 numeral 5, 29, 106, 282 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE…

   De lo antes transcrito la Sala constata que inicialmente el Juzgado de Control hace referencia a una excepción ya resuelta, opuesta por otros representantes judiciales de la empresa, lo que no se corresponde con el objeto a decidir planteado por las actuales representantes judiciales y a pesar de haber mencionado al inicio de la Decisión el motivo por el cual se dictaría la misma, presumiéndose en este aspecto un error involuntario, al mencionar otra excepción que por cosa juzgada ya había sido interpuesta y resuelta con anterioridad por otros representantes judiciales de la empresa que incorrectamente refiere en este capítulo.

   Independientemente de ello, verifica la Sala que el Juzgado de Control observa que resolvería conforme al segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre las excepciones planteadas sin necesidad de hacerlo en audiencia por no haber ofrecido las partes la evacuación de pruebas, procediendo inmediatamente a transcribir el contenido del artículo 28 del citado Código Adjetivo Penal, así como citar respectivamente, jurisprudencia de la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a las excepciones opuestas, esto es, la de no revestir carácter penal los hechos denunciados y la prescripción de la acción penal, y luego refiere que según esa jurisprudencia era necesario, que estuviere determinado el hecho que motivaba la investigación, para así establecidas las circunstancias de hecho atípico (De ¿Qué?, ¿Quién?, ¿Cómo? y ¿Cuándo?) pudiera inferirse de manera palmaria que el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal, pero olvida expresar y referir el hecho concreto que dio origen a la investigación, que efectivamente está determinado como lo es lo acontecido el día 19 de Diciembre de 2004, cuando se realizó el sorteo Número 506 del llamado juego Súper Cuatro, transmitido por el canal de televisión Venevisión, respecto de lo cual existe una investigación concreta que el Ministerio Público dice no ha concluido, pero no explica el porque de tal alegato, ni señala cual o cuales serían las diligencias a evacuar para terminar una averiguación que data de más de tres años, y cuya última actuación de investigación es del año 2005, existiendo actuaciones diversas ante el Ministerio Público, múltiples entrevistas, solicitudes a distintos Organismo del Estado y particulares, videos casettes en formato VHS, discos compactos (CD) y otros, además de documentos, así como actuaciones ante los Tribunales por iniciativa de la empresa y no por el Ministerio Público.

   Tampoco explica el Juez ni analiza todos los elementos de este voluminoso expediente a fin de resolver si el hecho que dio origen a la investigación reviste o no carácter penal. Hecho que en criterio de esta Sala está debidamente precisado, sólo que debe determinarse sí reviste o no carácter penal, que es justamente el objeto concreto aludido cuando se opuso la excepción que obviamente no fue resuelta y luego de ello, en caso de determinarse que el mismo es punible, procedería entonces pronunciarse respecto a la otra excepción aludida por las recurrentes de prescripción de la acción penal, para lo cual debe comprobarse necesariamente la existencia de un hecho punible.

   De igual modo resulta inadecuado el razonamiento del A Quo en cuanto a que para llegar a la conclusión en cuanto a la determinación del hecho la fase de investigación del proceso penal debe estar concluida o con un adelanto suficiente para que las diligencias de investigación, le permitieran la verificación jurídica de la existencia o no de un hecho punible, pues en este caso en concreto se han realizado múltiples entrevistas y actuaciones que permiten afirmar que la investigación está completa, pues se repite existen variadas actuaciones y diligencias que permiten precisar las interrogantes aludidas por el Juez de Control en su decisión al referirse a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, sólo que no procede a verificarlo en esta investigación y por ello no resuelve adecuadamente la excepción opuesta, acotando que el Ministerio Público no ha actuado en ella, a los fines de investigación, desde el año 2005, y así también lo ha referido la representación de quienes se dicen víctimas y que como lo han expresado pretenden solo una razón económica. No resuelve de manera expresa y precisa el planteamiento del representante de las víctimas antes de dictar la Decisión que se recurre y por lo que también interpuso recurso de apelación.

   Acerca del hecho en cuestión las representantes judiciales de la empresa al presentar el escrito de oposición de excepciones, que cursa a los folios 188 al 199 de la pieza tres de las incidencias presentadas en este caso, señalaron concretamente en el Capítulo denominado: “DE LOS HECHOS CONCRETAMENTE ACAECIDOS, lo siguiente:

   El día 19 de diciembre de 2004, en la transmisión del SORTEO N° 506, se produjo un "error material e involuntario", por medio del cual se difundió al público televidente como tercera carrera pregrabada de caballos de los caballos del Sorteo 506, una carrera pregrabada repetida, a saber, la tercera carrera de caballos correspondiente al sorteo N° 505 del domingo anterior (es decir, el domingo 12 de diciembre de 2004). De manera que en la oportunidad de la transmisión del sorteo en vivo N° 506, en lugar de difundirse al público la carrera que había sido seleccionada correspondiente al Sorteo N° 506, se transmitió involuntariamente la tercera carrera que había sido seleccionada y ya transmitida el domingo anterior. Todo lo anterior consta en los videos sobre las transmisiones. Se asumieron erradamente al primero y segundo lugar de la tercera carrera del sorteo N° 506, a los poseedores de ticket que tuvieran los números 3 y 9, en lugar de los legítimos ganadores quienes poseían en sus ticket los números 1 y 7 para esa carrera, a los cuales les fue cancelado los respectivos premios en su totalidad.

   Una vez que fue determinada la causa del error (esto es, la transmisión de la tercera carrera del sorteo 505 en lugar de la tercera carrera del 506), nuestra representada, y la empresa televisiva "Venevisión", procedieron a hacerlo del conocimiento del público en el mismo día, y procedieron en consecuencia, a transmitir de nuevo a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del 19 de diciembre de 2004, la tercera carrera que realmente correspondía al sorteo N° 506 del Súper Cuatro. Por otra parte, la Notario Público Octavo del Municipio Baruta, quien certificó erróneamente el sorteo en horas de la mañana, dio fe pública de que se verificó que la carrera transmitida se correspondía con la tercera carrera del sorteo 505, lo que implicaba un error en los resultados, y certificó que los verdaderos números ganadores de la tercera carrera del Sorteo N° 506, eran el 1 y el 7, en ese orden….

   Igualmente dichas representantes judiciales explicaron sus alegatos en cuanto a su solicitud de excepción de no revestir carácter penal los hechos investigados, y se verifica que el Juez de Control no aludió en su decisión argumento alguno respecto a los mismos, por tanto incurrió por todas las razones antes dichas en inmotivación en su resolución, en consecuencia considera esta Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos el primero en fecha 13/05/2008, por el ciudadano J.V.Y.A., quien actúa en su condición de representante de las víctimas; y el segundo en fecha 14/05/2008, por las Abogadas L.G.D.D. y M.C.G.C., en su carácter de Representantes Judiciales de la Empresa Promociones Prizes, C.A., ambos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. E.L.Z., en fecha 05/05/2008, mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR las excepciones promovidas de que los hechos investigados no revisten carácter penal incoada por la empresa Promociones Prizes, C.A., de conformidad con los artículos 28 numeral 4, literal c, 29, 106, 282 y 531, todos del Código Orgánico Procesal Penal; Así mismo DECLARO SIN LUGAR, la excepción promovida de que los hechos investigados se encuentran prescritos, incoado por la Empresa Promociones Prizes, C.A,, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 5, 29, 106, 282 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dictadas en fase de investigación, por tanto recurribles de conformidad con el artículo 447 numeral 2, en relación con el artículo 29 ejusdem; quedando así REVOCADA dicha decisión, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 29, numeral 2 del artículo 447, el artículo 450, todos del Código Orgánico Procesal Penal y el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia se ordena remitir la causa a otro Tribunal de Primera Instancia en Función de Control distinto, a fin de que emita pronunciamiento de acuerdo a los términos expuestos en el presente fallo. Y ASI SE DECIDE.-

   En apoyo a los antes dicho, en cuanto a la inmotivación del fallo, se citan jurisprudencias del m.T.S.d.L.R., en los siguientes términos:

   Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal N° 132, de fecha 04/04/2006, en el expediente N° 05-0463, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual expuso entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

   …La trascripción anterior evidencia que el fallo efectivamente está inmotivado porque la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, se limitó a parafrasear, es decir, a explicar los argumentos expuestos en la sentencia del Tribunal de Juicio, pero no expuso sus razones de hecho y de derecho propias.

   La Sala, en relación con la inmotivación ha establecido: “… Ha sido reiterada y constante la posición de la Sala, en lo que debe entenderse por motivación, lo cual no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables...” (Ponencia del Magistrado Doctor E.A.A., Sent. N° 288 del 2 de junio de 2005).

   El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (denunciado como infringido) clasifica las decisiones en autos o sentencias y exige que las mismas estén motivadas.

   La Sala de Casación Penal estima que dicha disposición fue infringida y por tanto se declara con lugar la presente denuncia. Así se decide. …

   Sentencia dictada por la Sala Constitucional N° 1893, de fecha 12/08/2002, en el expediente N° 02-0504, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, en la cual expuso entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

   “…Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.).

   Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, “[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social” (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: J.G.D.M.U. y otro).

   Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

   Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.

   Razón por la cual, el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público y, por ello, no puede entenderse que la motivación es una garantía establecida sólo a favor del imputado como lo sería, por ejemplo, la obligación del juez o del Ministerio Público de informarle del “precepto constitucional” que lo exime de la obligación a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segunda de afinidad. …” (Negrilla de la Sala).

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos el primero en fecha 13/05/2008, por el ciudadano J.V.Y.A., quien actúa en su condición de representante de las víctimas; y el segundo en fecha 14/05/2008, por las Abogadas L.G.D.D. y M.C.G.C., en su carácter de Representantes Judiciales de la Empresa Promociones Prizes, C.A., ambos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. E.L.Z., en fecha 05/05/2008, mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR las excepciones promovidas de que los hechos investigados no revisten carácter penal incoada por la empresa Promociones Prizes, C.A., de conformidad con los artículos 28 numeral 4, literal c, 29, 106, 282 y 531, todos del Código Orgánico Procesal Penal; Así mismo DECLARO SIN LUGAR, la excepción promovida de que los hechos investigados se encuentran prescritos, incoado por la Empresa Promociones Prizes, C.A,, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 5, 29, 106, 282 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dictadas en fase de investigación, por tanto recurribles de conformidad con el artículo 447 numeral 2, en relación con el artículo 29 ejusdem; quedando así REVOCADA dicha decisión, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 29, numeral 2 del artículo 447, el artículo 450, todos del Código Orgánico Procesal Penal y el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia se ordena remitir la causa a otro Tribunal de Primera Instancia en Función de Control distinto, a fin de que emita pronunciamiento de acuerdo a los términos expuestos en el presente fallo.

   Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión, remítase anexo a un oficio al Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, copia certificada del presente fallo, insértese copia en el expediente original y remítase este junto con la incidencia, en la oportunidad legal correspondiente, a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos a fin de que sea distribuido a un Juez de Primera Instancia en Función de Control distinto al Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal.-

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   DR. J.O.G.

   LA JUEZ,

   DRA. C.C.R.

   PONENTE

   EL JUEZ ACCIDENTAL,

   DR. JUAN CARLOS VILLEGAS

   LA SECRETARIA,

   ABG. BELSY TORCAT

   En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   ABG. BELSY TORCAT

   Causa N° S5A-08-2305.-

   JOG/CCR/JCV/BT/Yaneth.-