Sentencia nº RC.00787 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 17 de Diciembre de 2003

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ACCIDENTAL

Ponencia del Magistrado Suplente G.G.Q.

En el juicio de incumplimiento de contrato iniciado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, incoado por el ciudadano V.C.P., representado judicialmente por los abogados E.G.R., Pedro Cruz Irazábal y Beltrán Haddad, contra el ciudadano H.C.J.A., representado por los abogados F.M.R., J.E.B.V., F.M.V., N.M.N., N.M.L. y L.G.G.P.; el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la misma Circunscripción Judicial, dictó sentencia el 17 de junio de 1998, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de regulación de competencia interpuesta por la parte demandada; revocó el fallo de primera instancia, que declaró sin lugar las cuestiones previas; declaró la extinción del proceso y revocó la medida provisional de enajenar y gravar decretada en fecha 12 de junio de 1996, por el a-quo; condenando al pago de las costas a la parte actora al considerar que la misma resultó totalmente vencida.

El abogado E.G.R., apoderado judicial de la parte actora, anunció recurso de casación contra la mencionada decisión de alzada, negándose su admisión mediante auto de fecha 3 de agosto de 1998. En contra de ese auto denegatorio, el antes nombrado abogado ocurrió de hecho ante la extinta Corte Suprema de Justicia, el cual fue declarado con lugar mediante auto de fecha 13 de enero de 1999; y, en consecuencia, admitió el recurso de casación anunciado en el presente juicio, siendo oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades legales, la ponencia fue asignada al Magistrado Dr. C.O.V., y debido a inhibición del Magistrado Dr. A.R.J., que fue declarada con lugar, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala convocó al Segundo Suplente, Dr. G.G.Q., para integrar la respectiva Sala Accidental, quien en fecha 07 de marzo de 2001, manifestó su aceptación.

En fecha 20 de marzo de 2001, quedó constituida la Sala Accidental con los Magistrados Franklin Arrieche G. y C.O.V., como Presidente y Vicepresidente, respectivamente, y G.G.Q. como ponente.

Siendo la oportunidad para sentenciar, así lo hace esta Sala bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, al tenor de las consideraciones siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

- I -

Según el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 15, 61 y 353, eiusdem; y 68 de la Constitución Nacional de 1961, con los siguientes argumentos:

... El artículo 68 de la Constitución Nacional consagra que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. De su parte, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil desarrolla ese principio constitucional, al consagrar el equilibrio y la igualdad procesales que debe imperar en todo proceso judicial.

El artículo 61 eiusdem, hace alusión a que, una misma causa que sea propuesta ante dos autoridades igualmente competentes conlleva a la declaratoria de litispendencia.

El artículo 353 del mismo código procesal establece la consecuencia de la declaratoria con lugar de la cuestión previa de litispendencia, que no es otra que la extinción del proceso.

Pues bien Ciudadanos Magistrados, todos estos preceptos legales fueron quebrantados por el Juez Superior, menoscabándosele a mi representado su derecho de defensa. En efecto, en el capítulo que denominé ‘ANTECEDENTES’, expuse pormenorizadamente que mi mandante ejerció contra el ciudadano H.C.J. (sic) ALBORNOZ DOS (2) ACCIONES COMPLETAMENTE DIFERENTES, una por EJECUCION (sic) DE MANDATO TACITO (sic) y la otra por ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, cada una de las cuales, como se ve, con distinta causa petendi.

La primera de dichas pretensiones no constituye un proceso pendiente que pueda estimarse conexo con el juicio que se sigue por ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

Es de hacer notar, para evidenciar aun más la inexistencia de esta conexión de causas, que la sentencia definitiva en el primer proceso fue dictada por el Tribunal Superior el día 13 de mayo de 1997 en tanto que la decisión de alzada que decidió la regulación de la Competencia (sic) es de fecha 17 de Junio (sic) de 1998 es decir, entre ambas hay más de un (1) año de diferencia.

Esta situación, en modo alguno, fue observada por el Juez Superior, produciendo un fallo cuyos efectos tienden a impedir que mi mandante recurra ante la Suprema Corte, en busca de una sentencia que reconozca los legítimos derechos que asisten al demandante y que se han visto conculcados al pretenderse que el juicio por EJECUCIÓN DE MANDATO TÁCITO se considere como pendiente y, por ello, erróneamente estimarse que el juicio por ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA pudiera estar contenido en aquél, declarándose que por existir litispendencia quedó extinguido el mencionado juicio por ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

(...)En el caso de mi representado existe diversidad de titulo (sic) o causa petendi, ya que en la primera demanda se accionó por Ejecución de Mandato Tácito, en tanto que en la segunda demanda se accionó por Enriquecimiento Sin Causa.

Esta diversidad en la causa petendi hace improcedente la litispendencia declarada por el Tribunal Superior, máxime si, como se señaló anteriormente, el proceso con el que se declara conexa la segunda demanda no existe como proceso pendiente por la misma cosa y por acción de la misma naturaleza.

Todo lo anteriormente expuesto, con el apoyo de la más calificada doctrina, pone en evidencia que el Juez Superior no examinó (...) el caso que se sometía a su consideración y en forma ligera dictaminó la procedencia de una litispendencia, a todas luces, INEXISTENTE, rompiéndose así el equilibrio procesal al otorgarse preferencias a la parte demandada con una resolución judicial alejada de la legalidad, menoscabándole a mi mandante su sagrado derecho a la defensa, de índole constitucional, tratando de impedírsele explanar su defensa ante la Suprema Corte para demostrar que no hay litispendencia...

.

Para decidir la Sala observa:

Denuncia el recurrente la infracción de los artículos 15, 61 y 353 del Código de Procedimiento Civil y la del artículo 68 de la Constitución Nacional de 1961, para fundamentar su denuncia de indefensión, cuestionando el juicio emitido por el juez de alzada respecto a que sí existe litispendencia entre ambas causas por tener idénticos sujetos, objeto y causa.

Es obvio que lo que ataca el formalizante, a través de una denuncia por defecto de actividad (vicio de indefensión), es la conclusión a la que arribó el juez de alzada cuando, previa confrontación y análisis de las dos demandas intentadas por el actor contra el mismo demandado, decidió que sí existía litispendencia entre ambas causas; y tal error de juicio o error in iudicando sólo es posible delatarlo a través de una denuncia por infracción de ley.

Esta Sala en reiteradas oportunidades ha sostenido, que la indefensión ocurre en el juicio cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos, es decir, para que se configure el vicio de indefensión es necesario que la parte no haya podido ejercer el medio o recurso en defensa de sus derechos, como resultado de una conducta del juez que lo negó o limitó indebidamente; pero la indefensión no ocurre cuando ejercido ese derecho, el mismo es declarado improcedente; no obstante que también se da ese vicio cuando la igualdad procesal se rompe al establecer o conceder el juez preferencias o desigualdades; al otorgar facultades, recursos o medios no estatuidos en la ley.

Por consiguiente, si el recurso fue ejercido, como sucedió en el caso que nos ocupa, y lo que la parte objeta es la apreciación que el juez emitió sobre dicho medio o recurso, sería inútil proponer una denuncia de forma con ese fundamento porque esa apreciación del sentenciador, correcta o equivocada, daría lugar a denuncias de otra índole, pero nunca por indefensión o menoscabo del derecho de defensa; y así se declara.

En consecuencia, la Sala desecha la presente denuncia por improcedente y así se declara.

- II -

Con fundamento en el ordinal 1º ex artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 15, 346 y 348 eiusdem, conculcándole su derecho a la defensa, con los siguientes argumentos:

... Pues bien, Ciudadanos Magistrados, estos preceptos adjetivos fueron vulnerados por el Juez Superior, lo cual deviene de la aceptación de la oposición de cuestiones previas en DOS DISTINTAS OPORTUNIDADES, como quedó expresado en el párrafo de la sentencia recurrida en casación que copio seguidamente:

‘... Dado por citado el demandado H.J.A., el día diecisiete (17) de Octubre (sic) de mil novecientos noventa y seis (1996) compadece (sic) por ante ese Tribunal el día seis (6) de Noviembre (sic) de mil novecientos noventa y seis (1996) y consigna escrito constante de cinco (5) folios útiles donde solicita sea declarada la litispendencia... En fecha veintiocho (28) de Noviembre (sic) de mil novecientos noventa y seis (1996) el demandado en vez de contestar la demanda, consigna escrito oponiendo cuestiones previas, contenidas en el ordinal 1º y ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil... ’ (Subrayados míos)".

Luego de transcribir doctrina del Dr. Ricardo Henríquez La Roche, continúa el formalizante en los términos que siguen:

... Como puede apreciarse de lo anteriormente expuesto, en el presente asunto, fueron opuestas, en distintas oportunidades, cuestiones previas y el Juez Superior, obviando e infringiendo flagrantemente el citado mandato legal (art. 348 C.P.C) (sic), aceptó como válida la interposición NO CONJUNTA de las cuestiones previas, y, sin pronunciarse sobre esa circunstancia, declaró la litispendencia -por demás inexistente, como lo demostré anteriormente en este escrito- sin que aquí tenga cabida lo establecido en el artículo 347 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

‘Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el artículo 362, y no se admitirá después la promoción de las cuestiones previas ni la contestación de la demanda, con excepción de la falta de jurisdicción, la incompetencia y la litispendencia, que pueden ser promovidas como se indica en los artículos 59, 60 y 61 de este Código’.

Por su parte el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil (que es la norma que se refiere a la litispendencia) en su parte pertinente expresa:

‘...el Tribunal que haya citado posteriormente, a solicitud de parte y aun (sic) de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, declara la litispendencia y ordenará el archivo del expediente, quedando extinguida la causa’.

La concatenación de ambas disposiciones del Código de Procedimiento Civil debería traducirse en lo siguiente:

Después de transcurrido el lapso de emplazamiento, sin que el demandado hubiere dado contestación a la demanda, se le tendrá por confeso pero, por excepción, después de cumplido ese lapso legal podría alegarse la litispendencia, circunstancia esta (sic) que no se da en el caso de mi mandante, puesto que la parte demandada SI (sic) COMPARECIO (sic) EN EL LAPSO DEL EMPLAZAMIENTO pero, en distintas oportunidades del mismo, opuso cuestiones previas y sobre esta circunstancia solicito, con todo respeto, un pronunciamiento de la Alta Magistratura, porque del examen de esa situación surgiría unas (sic) decisión jurisdiccional que declararía que en este juicio NO HA HABIDO NI OPOSICION (sic) DE CUESTIONES PREVIAS NI CONTESTACION (sic) DE LA DEMANDA, y por ende, la imposición de la sanción de confesión ficta contra el demandado...

Para decidir la Sala observa:

Aprecia la Sala que el recurrente acusa que le fue conculcado su derecho a la defensa, con base a que el sentenciador superior aceptó que la parte demandada opusiera cuestiones previas en dos oportunidades distintas y no en forma acumulada, como lo establece el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil. Afirma además que en el presente caso no tiene cabida lo dispuesto en el artículo 347 eiusdem, pues el demandado sí compareció en el lapso de emplazamiento para promover, en dos ocasiones diferentes, cuestiones previas. Por último, sostiene que, por ello, en el presente proceso no ha habido oposición de cuestiones previas ni contestación a la demanda, por lo que, a su decir, operó la confesión ficta de la parte demandada.

De la revisión de las actas del expediente, específicamente de los escritos consignados en fechas 6 y 28 de noviembre de 1996, esta Sala pudo determinar que la parte demandada, en la primera oportunidad, solicitó al tribunal, de conformidad con el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, que declarara la litispendencia que existe entre la presente causa y otra que interpuso el mismo ciudadano V.C.P. (parte actora en el presente juicio) ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; por lo que pide se ordene la extinción de la causa y el archivo del expediente; y, en la segunda ocasión la parte demandada opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 1º, y para el supuesto negado de que la litispendencia fuera declarada sin lugar, opuso la del ordinal 8º, ambos del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la litispendencia y prejudicialidad, respectivamente.

De lo antes expuesto se infiere, que la parte demandada solicitó la declaratoria de litispendencia, dentro del lapso de emplazamiento, invocando el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, y, dentro de la misma oportunidad procesal, la planteó como cuestión previa, de conformidad con el ordinal 1º del artículo 346 eiusdem. No se trata, pues, de que se le haya permitido al demandado promover, en dos oportunidades distintas, las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 ibidem, como desacertadamente lo sostiene el recurrente; pues no existe allí rompimiento de la igualdad procesal ya que el juez no estableció, de ninguna manera, preferencias ni desigualdades, dado que no consta haya concedido al demandado dos oportunidades diferentes para que promoviera las cuestiones previas a que hace referencia.

La Sala considera necesario transcribir las normas relativas a la litispendencia, a saber:

El artículo 61 del Código de Procedimiento Civil establece:

Cuando una misma causa se haya promovido ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, el Tribunal que haya citado posteriormente, a solicitud de parte y aun de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, declarará la litispendencia y ordenará el archivo del expediente, quedando extinguida la causa.

Si las causas idénticas han sido promovidas ante el mismo Tribunal, la declaratoria de litispendencia pronunciada por éste, producirá la extinción de la causa en la cual no se haya citado al demandado o haya sido citado con posterioridad

.

El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contempla:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

1º La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia...

Asimismo, el artículo 348 del mismo código procesal expresa:

Las cuestiones previas indicadas en el artículo 346, a que hubiere lugar, se promoverán acumulativamente en el mismo acto, sin admitirse después ninguna otra

.

De las normas transcritas se evidencia, que no existe prohibición de la ley para que las partes soliciten, en cualquier estado y grado de la causa, la declaratoria de litispendencia. Sobre este punto, el Dr. P.A.Z., en la quinta reimpresión de su obra “Cuestiones Previas y otros Temas de Derecho Procesal”, página 131 y su vuelto, expresa lo siguiente:

“... En esto de la litispendencia –al igual de lo que sucedía con el antiguo “conflicto positivo de competencia”– y como ya advertimos –aun cuando puede declararse de oficio, se entiende que la declaratoria debe estar fundada en un conocimiento o información respaldada con prueba auténtica adquirida por el Juez de la causa nueva– salvo que esté conocido (sic) de ambos –que le suministró algún interesado, por lo que, en rigor de verdad no hay posibilidad de una declaratoria “de oficio”; (...). Si el Juez declara la litispendencia sin prueba, obviamente el Superior –de solicitarse la regulación– la deberá revocar. Pero pensamos que si lo hizo de no estar aún citado el demandado, éste puede invocarla como cuestión previa que, entendemos, que en tan especialísima situación el demandado no puede quedar indefenso...”.

Sostiene el citado autor, que la litispendencia puede pedirse por vía de cuestión previa o bien por solicitud en distinta oportunidad, anterior o posterior y en los casos permitidos.

De acuerdo con la ley, la parte interesada puede solicitar la litispendencia como cuestión previa, dentro del lapso de emplazamiento para dar contestación a la demanda, o bien mediante solicitud efectuada antes o después de esa oportunidad procesal, de conformidad con los artículos 346 ordinal 1º y 61, ambos del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

En el caso de autos, el demandado, en la oportunidad procesal correspondiente, promovió la litispendencia como cuestión previa, y así fue resuelta por el sentenciador de primera instancia. Posteriormente, en la alzada se resuelve lo concerniente a la solicitud de regulación de competencia con la que se impugnó el fallo dictado por el a-quo.

Además, en abundantes decisiones de esta Sala de Casación Civil se ha expresado que hay menoscabo del derecho a la defensa cuando se niegan o cercenan a las partes los medios legales con que pueden hacer valer sus derechos; y de allí que la indefensión debe ser imputable al juez para que constituya violación del precepto respectivo.

Con base en los razonamientos expuestos, estima la Sala que en el presente caso la parte denunciante o recurrente no ha sido privada del ejercicio de los medios y recursos que la ley procesal le concede para la defensa de sus derechos y, por tanto, no está configurado el vicio de indefensión denunciado.

Sobre la base de las razones expuestas, la Sala desecha por improcedente la presente denuncia y así se declara.

- III -

De conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5º, con los siguientes argumentos:

... En el caso que sometemos a la consideración de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil, estos preceptos adjetivos fueron quebrantados por el Juez Superior, por las siguientes razones:

En el dispositivo de la sentencia recurrida puede leerse:

‘Por haber resultado totalmente vencido el actor ciudadano VLADMIROCIOFULI (sic) PELLICANO, identificado en el encabezamiento del presente fallo, se condena en costas de conformidad a (sic) lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil’.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, la incidencia surgida con ocasión de la solicitud de regulación de la competencia se ventiló entre la parte demandada y el Juez y no entre las partes contendientes en ese proceso.

Mi representado demandó por una pretensión procesal que el Juez A-quo admitió por no ser contraria a derecho, ni al orden público, ni a las buenas costumbres. Luego, en su oportunidad el demandado opuso las cuestiones previas de litispendencia y prejudicialidad (...) que fueron declaradas Sin Lugar (sic) por el del (sic) Tribunal de la Causa de fecha 28 de enero de 1997 dándosela (sic) la razón a mi mandante. La única vía que tenía el demandado para impugnar esa sentencia interlocutoria era solicitar la regulación de la competencia; en consecuencia, el demandado no atacó una posición del actor sino del Juez que se declaró competente para seguir conociendo de la causa, porque no la consideró conexa y contenida en la litis propuesta anteriormente por mi patrocinado contra H.J. (sic) ALBORNOZ. Así las cosas, mal podía el Juez Superior condenar en costas a quien no es parte en una incidencia tan peculiar como la que se analiza.

En los casos de extinción del proceso (como fue lo decidido por el Juez Superior) no se condena en costas, porque con tal declaratoria (extinción del proceso) perecen la acción y la pretensión, pero sin declarar vencido ni vencedor...

Ciudadanos Magistrados, a todas luces resulta incongruente una decisión que, a la par de declarar extinguido el proceso, condena en costas a la parte que se considera vencida en dicho proceso extinguido.

Se patentiza aun (sic) más esta incongruencia de haber declarado con lugar la regulación de competencia, por considerar que una litis anterior e idéntica a la planteada está pendiente de decisión, máxime cuando ésta ya había sido decidida un año antes de aquella declaratoria.

Omissis…

Con base en los argumentos expuestos, y siendo evidente que el sentenciador no se atuvo a (sic) alegado en los autos, sacó elementos de convicción fuera de éstos y suplió argumentos de hechos no alegados por la demandada, solicito que se declare Con Lugar (sic) esta denuncia de infracción y nula la sentencia recurrida como lo pauta el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil".

Para decidir la Sala observa:

En esta ocasión el formalizante denuncia que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia, con fundamento en que el juez de alzada condenó en costas a su representado a pesar de haber declarado extinguido el proceso.

En síntesis, lo que denuncia el formalizante, como vicio de incongruencia, es que el sentenciador de alzada aplicó el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condenando en costas a la parte actora, no obstante que en su decisión declaró extinguido el proceso.

El principio de incongruencia está relacionado con el concepto del problema judicial debatido entre las partes (thema decidendum) del cual emanan dos reglas: a) La de decidir sólo sobre lo alegado, y b) La de decidir sobre todo lo alegado. La Sala en reiterada jurisprudencia ha puntualizado “... que la relación jurídica procesal queda circunscrita, en cada caso concreto, por los hechos en que se fundamenta la pretensión y la contradicción por la otra, expresadas éstas respectivamente en la demanda y en la contestación...”.

Aplicando los principios expuestos al caso que nos ocupa, es evidente que la condenatoria en costas efectuada por el juez de alzada es totalmente ajena a los términos en que se planteó la litis, lo que significa que con ello no se quebrantó en la recurrida el principio de congruencia. En todo caso, la indebida imposición de costas daría lugar a una denuncia por infracción de ley, sustentada en la falsa aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, pero nunca puede servir de base a una denuncia por defecto de actividad, como la presente, alegando que la recurrida está viciada de incongruencia.

En consecuencia, la Sala desecha la presente denuncia por improcedente. Así se declara.

- IV -

Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 5º, con los siguientes argumentos:

... Esta disposición fue infringida por el Juez Superior, al tratar de establecer la existencia del tercer elemento configurante de la litispendencia, como lo es la causa petendi. En efecto, léase en la sentencia recurrida en casación lo siguiente...

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Y luego de transcribir parte de las afirmaciones de la recurrida, el formalizante afirma:

" Si se analizan detenidamente estos párrafos de la sentencia se puede perfectamente constatar que el sentenciador alude a una demanda presentada el día 27 de Marzo (sic) de 1996 por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y luego se refiere a una reforma de demanda presentada el 19 de Octubre (sic) de 1996 ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo y Estabilidad Laboral de la referida Circunscripción Judicial, sin que en la sentencia recurrida se exprese cuál es una demanda (sic) y cuál la reformada, aun cuando de la primera mencionada pareciera desprenderse que es la referida a la acción por Enriquecimiento Sin Causa (sic), aunado a que en la narrativa de la sentencia recurrida en casación se menciona que la demanda fue admitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, tránsito (sic) y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y la decisión sobre las cuestiones previas que fueron declaradas Sin Lugar (sic) fue dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la referida Circunscripción Judicial.

Para saber cuáles son las demandas que el juzgador supuestamente confrontó para declarar con lugar la litispendencia y el por qué aparecen distintos Tribunales involucrados en el proceso, habría que examinar las actas procesales, porque la sentencia recurrida no se basta a sí misma y necesita, para su comprensión, del auxilio de elementos externos, con lo cual se incumple el requisito de la exhaustividad que debe cumplir toda sentencia...”.

Para decidir la Sala observa:

En esta denuncia el formalizante acusa que la recurrida no cumple con el requisito de exhaustividad de la sentencia porque, según afirma, para poder saber cuáles son las demandas que el sentenciador confrontó para declarar con lugar la litispendencia habría que examinar las actas procesales.

De la revisión y lectura de la recurrida, específicamente de su parte narrativa, esta Sala pudo constatar que las demandas confrontadas por el juez de alzada para decidir la cuestión previa de litispendencia son dos: 1) libelo de demanda presentado en fecha 27 de marzo de 1996 y admitido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y, 2) libelo de demanda, por mandato tácito, reformado en fecha 19 de octubre de 1993, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial; y esas son las dos demandas que el juez comparó para determinar la existencia de los elementos que configuran la alegada litispendencia. Por tanto, no es cierto lo aseverado por el formalizante respecto a que sea necesario acudir a instrumentos externos para conocer a cuáles demandas se refiere el juez superior.

Es antigua y pacífica la doctrina de la Sala sobre el cumplimiento del requisito de exhaustividad en la sentencia, en el sentido de que, además de decidir sobre todos los alegatos y defensas planteados en el libelo de la demanda y en su contestación, el tribunal de instancia debe pronunciarse también sobre los esgrimidos por las partes en el curso del proceso cuya entidad envuelva una verdadera petición o defensa específica, sin que por ello deba incluir la referencia a todas las argumentaciones expuestas en apoyo de las mismas.

De esta manera, el principio de exhaustividad se refiere a que el juez debe resolver todas las peticiones y defensas contenidas en el libelo de la demanda y su contestación, así como las que surjan en el curso del juicio relativas a solicitudes de reposición, confesión ficta y otras similares, siempre que tengan influencia determinante en la suerte del dispositivo del fallo.

En consecuencia, encuentra la Sala que la supuesta omisión que acusa el formalizante no se refiere al thema decidendum o forma en que quedó trabada la litis, alegatos y defensas de las partes, sino a la nomenclatura de los tribunales ante los cuales cursan las demandas objeto de la declaratoria de litispendencia, razón por la que no se verifica en la recurrida el denunciado vicio de incongruencia. Así se declara.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

- I -

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 274 y 283 eiusdem, por falsa aplicación y falta de aplicación, respectivamente, según los siguientes argumentos:

... En el recurso de casación por defectos de actividad sostuve y aquí lo ratifico, que la incidencia surgida con ocasión de la solicitud de regulación de la competencia, se ventiló entre la parte demandada y el Juez y no entre ambas partes contendientes en el proceso.

Mi representado demandó por una pretensión procesal que el Juez A-quo admitió por no ser contraria a derecho, no (sic) al orden público, ni a las buenas costumbres.

Opuestas por el demandado las cuestiones previas de litispendencia y prejudicialidad, las mismas fueron declaradas sin lugar por el Tribunal de la causa en fecha 28 de Enero (sic) de 1997, como así lo expresa la sentencia recurrida en casación,...

Con este fallo del tribunal de la Causa (sic) se le dio la razón a mi mandante, por lo que la única vía de que disponía el demandado para impugnarlo era solicitar la regulación de la competencia; en consecuencia, el demandado no atacó una posición del actor sino del Juez, que se declaró competente para seguir conociendo de la causa, porque no la consideró conexa ni contenida en la primigénia (sic) demanda incoada por mi representado contra el ciudadano H.J. (sic) ALBORNOZ.

Por tales razones, no podía el Juez Superior condenar en costas a quien no era parte en la incidencia.

En los casos de extinción del proceso (como fue lo decidido por el Juez Superior) no se condena en costas, porque con tal declaratoria (la extinción del proceso) perecen la acción y la pretensión, sin que se declare vencido ni vencedor.

(...) Para dar cumplimiento a la carga procesal impuesta por el ordinal 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, indico a esa Sala Civil que la disposición que debió aplicar el sentenciador para resolver la controversia y no lo hizo, es la misma norma cuya infracción he delatado por falta de aplicación, es decir, el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil, por las razones desarrolladas en esta denuncia de infracción.

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Para decidir la Sala observa:

Advierte la Sala que, ciertamente, como lo denuncia el formalizante, el juez superior condenó en costas a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida, no obstante haber decidido la extinción del proceso, como consecuencia de la declaratoria con lugar de la solicitud de regulación de competencia interpuesta por la parte demandada contra la decisión del a quo, que declaró sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346 eiusdem.

Respecto a la condenatoria en costas en la incidencia de cuestiones previas, el Dr. P.A.Z., en la página 135 de la supra mencionada obra sostiene lo siguiente:

“... En la incidencia sobre las cuestiones previas del ordinal primero –se alegue una o más– nada dice especialmente el Código sobre costas, como sí alude a ella en el párrafo final del artículo 357 cuando trata de las cuestiones previstas de los restantes ordinales y remite –lógicamente– al Título VI del Libro Primero. Es de preguntarse ¿significará la omisión sobre costas en cuanto a las de ordinal primero, que no las hay? Pensamos que si son exclusivamente tales cuestiones, una previsión expresa y especial como la contenida en el artículo 357 revela que en las cuestiones de falta de jurisdicción, competencia, litispendencia y acumulación no debe haber costas, porque el demandado no puede convenir" (...)

"Por ello, de acuerdo al artículo 357 debemos entender que si la existencia es exclusivamente sobre cuestiones previas del ordinal 1º del artículo 346, no hay condena en costas. De otra parte el Código no llama a la regulación recurso, sino que le atribuye el calificativo de medio de impugnación (“la decisión –sobre estas cuestiones– sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación”, dice el artículo 349), por lo que no podemos comprender a esta impugnación dentro de lo previsto en el artículo 281, y lo que puede es imponerse una pena pecuniaria según el artículo 76..."

Esta Sala en sentencia de fecha 12 de noviembre de 1998, referente a cuándo debe entenderse que hay vencimiento total en el juicio, expresó lo siguiente:

... La consolidada jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Civil, invariablemente ha determinado que a raíz de la entrada en vigor del actual Código de Procedimiento Civil, rige en nuestro ordenamiento jurídico positivo, a título de regla general, el principio del “vencimiento total” como criterio objetivo para la imposición de costas procesales (vide, inter alios, el artículo 274 eiusdem).

(...) A esos fines –discernir el “vencimiento total” con relación a las costas generales del proceso o del juicio–, también la jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil, incluso de vieja data, ha declarado en reiteradas oportunidades –lo cual hoy nuevamente se reitera–, que:

'... a pesar de lo decidido con determinadas excepciones opuestas, o en referencia a otros posibles incidentes del proceso, lo único que importa a los efectos de determinar sobre el vencimiento, es lo que establezca el dispositivo del fallo en cuanto a la acción intentada (...) esto es lo único que hay que tomar en cuenta para efectos de la condenatoria en costas...'.

Por aplicación de las doctrinas precedentes, tratándose el presente asunto de una incidencia de cuestiones previas en la que el juez superior declaró con lugar la regulación de competencia solicitada por el demandado, revocó el fallo del a-quo que declaró sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento y, consecuencialmente, declaró extinguido el proceso; es evidente que, al no haber parte vencedora ni vencida en el juicio, no procedía la condenatoria en costas efectuada por el juzgador, tal y como lo denunció el formalizante.

Ahora bien, observa la Sala que el formalizante señala como norma aplicable el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente expresa: “La perención de la instancia no causará costas en ningún caso”, pero es de hacer notar que en el presente asunto la extinción de la causa no se ocasionó por haberse verificado dicha perención sino por la declaratoria con lugar de la regulación de competencia mediante la cual el demandado impugnó la decisión del a quo que declaró sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual la norma señalada no es aplicable al caso concreto.

Es de observar que el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, cuando se refiere al recurso de apelación sobre las que denomina “defensas previas”, no concede tal recurso a las de los ordinales 2º al 8º ex artículo 346; en tanto que sí lo otorga a las de los ordinales 9º al 11 de la misma norma, y en ambos efectos cuando sean declaradas con lugar, y en un solo efecto de ser declaradas sin lugar; expresando la norma en comento que, en ambos casos, las costas serán reguladas como se indica en el Título VI (que trata de los efectos del proceso), correspondiente al Libro Primero del Código de Procedimiento Civil (relativo a las Disposiciones Generales); en cuyo título VI se encuentra inmerso el artículo 274, que expresamente estatuye: “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas”; y no contemplando el citado Código la condenatoria en costas en el caso de las cuestiones previas previstas en el ordinal 1º del artículo 346 eiusdem, mientras que sí las incluye en los casos a que se contrae el artículo 347 ibidem, del modo antes señalado; se llega al convencimiento de que si el legislador hubiese querido la condenatoria en costas en los casos del mencionado ordinal 1º, la habría establecido, así como la estableció en los supuestos del artículo 357; pues en caso contrario, y con la finalidad de no crear dudas, habría establecido solamente el principio del citado artículo 274 sin ninguna excepción, a fin de que ante el vencimiento total en una incidencia, al perdidoso se le condenara al pago de las costas, sin hacer ninguna exclusión en la materia relativa a las cuestiones previas reguladas por el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. El contraste de contenido entre los artículos 274 y 357 eiusdem, parece indicar que al no haberse incluido en esta última norma procesal la condenatoria en costas para las cuestiones previas del ordinal 1º del artículo 346, la no inclusión de las costas revela la improcedencia de las mismas, a modo de excepción al principio general ex artículo 274 en comento.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala declara procedente la denuncia por falsa aplicación del artículo 274 del Código Procedimiento Civil, e improcedente la violación del artículo 283 eiusdem por falta de aplicación. Así se declara.

- II -

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 61 y 353 eiusdem, por falta de aplicación y falsa aplicación, respectivamente, al tenor de los argumentos siguientes:

... El Juez Superior declaró con lugar la solicitud de regulación de la competencia y, con ello, la extinción del proceso seguido por mi mandante contra el ciudadano H.C.J. (sic) ALBORNOZ por Enriquecimiento Sin Causa, por efecto de la litispendencia declarada a favor del demandado, aplicando para ello el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, es de observar que la aplicación de esta disposición legal se hizo a un supuesto de hecho no regulado por ella. En efecto, el preindicado artículo establece la extinción del proceso cuando sea declarada con lugar la litispendencia, pero en las demandas incoadas por mi mandante no se da la identidad absoluta o triple identidad entre esas causas: personas, objeto y título o causa petendi, como lo exige el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este dispositivo no fue aplicado por el sentenciador Superior (sic).

Como he argumentado a lo largo de este escrito, mi mandante propuso dos (2) demandas contra el ciudadano H.C.J. (sic) ALBORNOZ, totalmente diferenciadas en cuanto a su causa petendi, porque en la primera de ellas accionó por Ejecución de Mandato Tácito y en la segunda por Enriquecimiento Sin Causa.

Sin embargo, no existe proceso pendiente que pudiera estimarse conexo con el juicio que se sigue por ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

(...) Esta diversidad en la causa petendi hace improcedente la litispendencia declarada por el Tribunal Superior, máxime si, como señalé y demostré anteriormente en este mismo escrito, el proceso con el que se declara conexa la segunda demanda no existe como proceso pendiente seguido por la misma cosa y por acción de la misma naturaleza. (...)

Lo anteriormente expuesto, con apoyo doctrinal calificado, pone en evidencia que el Juez Superior no examinó, con la profundidad exigida a un administrador de justicia, el caso que se sometía a su consideración, y en forma ligera dictaminó la procedencia de una litispendencia, a todas luces, INEXISTENTE...

.

Para decidir la Sala observa:

El formalizante fundamenta la presente denuncia de infracción de ley de los artículos 61 y 353 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación y falsa aplicación, respectivamente, sosteniendo que el juez superior consideró que existía identidad absoluta entre las dos causas que intentó contra el hoy demandado, es decir, sujetos, objeto y título o causa petendi, aun cuando entre las dos acciones intentadas por su representado existe diversidad de título, pues, en la primera demanda se accionó por ejecución de mandato tácito y, en la segunda, por enriquecimiento sin causa.

Aprecia la Sala que en la recurrida, en cuanto a la identidad existente entre las referidas causas, expresó lo que sigue:

... De todo lo anteriormente se evidencia que tanto de los hechos como del derecho invocado en el cual considera el actor fundamentada su exigencia o lo que es lo mismo la causa jurídica de sus dos pretensiones es, según quedó evidenciado un mandato que incumplió el demandado según su propio decir, de lo que se deriva una consecuencia jurídica que no es otra cosa que las cantidades que solicita le sean pagadas por el demandado (objeto de su pretensión), que como ya quedó sentado son las mismas en ambas causas. Reiterándose una vez más en base a (sic) las teorías expuestas, que independientemente de la calificación jurídica que pudiera darle el actor, el juez no queda vinculado a ella, ya que al entrar a conocer el fondo de lo debatido, en base al (sic) principio iura novit curia, pudiera darle a esos hechos cualquier otra calificación jurídica. Es por lo anteriormente expuesto que se declara la identidad del Título o de causa petendi en ambas pretensiones. Así se decide...

.

De la trascripción se evidencia, que el sentenciador superior al estimar que existe identidad de sujetos, objeto y causa entre las dos acciones intentadas por la parte actora contra el mismo demandado, declaró la litispendencia entre ambas causas, y de ello se deduce que aplicó lo dispuesto en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil y, consecuencialmente, declaró la extinción del proceso como lo ordena el artículo 353 eiusdem, siempre que se declare con lugar la litispendencia a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346 ibídem.

Ahora, si lo que cuestiona el formalizante es la conclusión a la que llegó el juez de alzada que llevó a determinar que la litispendencia sí procede, dada la triple identidad entre ambas causas (sujetos, objeto y título o causa petendi), es necesario que plantee su denuncia en un recurso de casación sobre los hechos, invocando el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para que la Sala pueda descender a las actas procesales que conforman el expediente y así poder verificar lo que el formalizante pretende. Por consiguiente la Sala encuentra que los artículos 61 y 353 del Código de Procedimiento Civil no fueron infringidos por la recurrida, y así se declara.

- III -

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia en la recurrida la infracción del artículo 353 eiusdem, por falsa aplicación, incurriendo en suposición falsa al haber demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo, con los siguientes argumentos:

“...En el dispositivo de la sentencia se declara la extinción del proceso en el cual fue opuesta la cuestión previa de litispendencia, al ser declarada ésta procedente, aplicando el Juez el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil.

Después de transcribir los libelos de demanda correspondientes a los juicios de ejecución de mandato tácito y enriquecimiento sin causa, continúa el formalizante en los términos que siguen:

“... La confrontación de ambos libelos, en cuanto al título o causa petendi, no aparece reflejada en la sentencia recurrida en casación, como podrán constatar los Ilustres Magistrados de su lectura, pero las transcripciones anteriores confrontadas con las actas respectivas, permitirán la constatación de que aquel supuesto para que opere la identidad absoluta y, por ende, la litispendencia, no se da en el caso de las pretensiones incoadas por mi mandante, porque cada una de ellas tiene un título o causa petendi diferente de la otra.

La falsa suposición que atribuyo al juzgador se petentiza (sic) en haber dado por demostrada la litispendencia con pruebas (ambos libelos de demanda) cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo, como lo son los respectivos escritos líbelares (sic), como quedó demostrado anteriormente.

La infracción cometida por el juzgador que dictó la sentencia recurrida fue determinante de su dispositivo, ya que de haber examinado correctamente ambos libelos de demanda, necesariamente hubiese tenido que declarar Sin Lugar (sic) la solicitada regulación de la competencia y por ende, la improcedencia de la cuestión previa de litispendencia y así, respetuosamente, solicito lo decida esa Suprema Corte, declarando Con Lugar (sic) esta denuncia de infracción. N.A..- Para dar cumplimiento a lo establecido en el ordinal 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, indico que la norma que debió aplicar el sentenciador y no lo hizo para resolver la controversia, era el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, porque ésta exige la concurrencia de los tres elementos, o sea, la triple identidad: sujetos, objeto y causa petendi, para que tenga cabida la litispendencia y al no darse esta 'identidad absoluta' no estaban dados los supuestos para declarar la litispendencia".

Para decidir la Sala observa:

En esta denuncia el formalizante acusa que el juez superior dio por demostrada la litispendencia con pruebas (ambos libelos de demanda) cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo, pues, de haberlos examinado correctamente hubiese tenido que declarar sin lugar la regulación de competencia solicitada por el demandado y, por ende, la improcedencia de la cuestión previa alegada. Además, sostiene el recurrente que el hecho falso establecido por el juez de alzada es que ambas causas tienen el mismo título o causa petendi.

Sobre el título o causa petendi el Dr. A.R.-Romberg, enseña lo siguiente:

... es la razón, fundamento o motivo de la pretensión aducida en juicio. Si el objeto de la pretensión determina lo que se pide, el título nos dice por qué se pide. Pero la razón o motivos de la pretensión no son simplemente aquellos que determinan al sujeto a plantear la pretensión, sino la causa jurídica de la misma. Esto es, en toda pretensión hay la formulación de una exigencia que se sostiene fundada en derecho...

(Subrayado de la Sala).

De la revisión de las actas del expediente, específicamente de los libelos de ambas demandas (ejecución de mandato tácito y enriquecimiento sin causa) que cursan en autos, esta Sala pudo constatar que los dos (2) juicios están basados en el incumplimiento por parte del demandado de su obligación de construir unas viviendas unifamiliares, sobre dos (2) parcelas que son propiedad del actor. En ambos juicios el ciudadano V.C.P. es la parte actora y el ciudadano H.J.A. es la parte demandada; y lo que pretende el actor, en las dos acciones intentadas, es que se le reintegre la cantidad de catorce millones setecientos ochenta mil quinientos setenta y ocho bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 14.780.578,63) por concepto de saldo a su favor por haberle entregado al demandado la suma de veintidós millones cien mil bolívares (Bs. 22.100.000,oo) y haber ejecutado obras sólo por el valor de siete millones trescientos diecinueve mil cuatrocientos veintiún bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 7.319.421,37).

F.C., en su obra “Sistema de Derecho Procesal Civil”, señala que se debe evitar confundir lo que se denomina “causa de la demanda” con “el título o hecho de que la demanda depende”, y menciona el siguiente ejemplo:

... Suponiendo que Ticio actúe en juicio para que se le reconozca la propiedad de un fundo que sostiene haber comprado, tendremos que: a) pretensión (causa de la demanda) es la exigencia de que su interés en cuanto al disfrute del fundo prevalezca sobre el de todos los demás, b) objeto de la pretensión o del litigio (cosa demandada) es el fundo; c) motivo (título) de la demanda es el contrato de compraventa; d) conclusión (objeto) de la demanda es el efecto jurídico consistente en la transferencia de la propiedad.

e) (...) El litigio entre Cayo, que pretende la propiedad de un inmueble, y Ticio, que la discute, será siempre el mismo, aun cuando Cayo aduzca como fundamento de su pretensión la venta, la donación, la herencia o la ocupación. En suma: la identidad del litigio la determina la identidad de la relación jurídica deducida en la pretensión, y no el hecho jurídico aducido para sostenerla...

En el caso concreto, la pretensión de las mencionadas demandas es que el demandado le reintegre al actor las cantidades de dinero que éste pagó de más y que no fueron utilizadas en la construcción de la obra encomendada; el objeto de ambos litigios (cosa demandada) es el cobro de bolívares; el título o causa petendi, de las demandas, es el contrato verbal existente entre las partes del proceso; y los sujetos, son los ciudadanos V.C.P. y H.J.A., parte actora y demandada, respectivamente, en ambos casos.

Aprecia la Sala, que esos mismos argumentos fueron los utilizados por el juez de la recurrida para declarar con lugar la regulación de competencia solicitada por el demandado para impugnar la decisión del a-quo que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículos 346 del Código de Procedimiento Civil; y, por ende, al declarar con lugar la litispendencia alegada tenía que ordenar la extinción del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 353 eiusdem.

Por consiguiente, la Sala encuentra que en la recurrida no se infringió el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil que fue denunciado como falsamente aplicado. Así se declara.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones expuestas, este Supremo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Civil (Accidental), administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1º) CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte actora contra la sentencia de fecha 17 de junio de 1998, proferida por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; y, 2º) CASA SIN REENVÍO el fallo recurrido, sin que sea necesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. En consecuencia declara: A) CON LUGAR la regulación de competencia solicitada por el abogado J.B.V., actuando como apoderado judicial del demandado, para impugnar el fallo dictado, en fecha 28 de enero de 1997, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la misma Circunscripción Judicial; B) REVOCADO este último fallo y, por consiguiente, EXTINGUIDO dicho proceso; y, C) REVOCADA la medida provisional de enajenar y gravar decretada, en fecha 12 de junio de 1996, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ahora denominado Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, sobre un bien inmueble constituido por una parcela de terreno signada con el Nº OU-122, ubicada en la zona Las Villas Oeste, Sector Aquavilla del Conjunto Turístico El Morro, Jurisdicción del Municipio D.B.U. delE.A..

En razón de lo resuelto en la presente sentencia, no procede la condenatoria en costas.

Publíquese y Regístrese. Bájese el expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil de este Supremo Tribunal de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil tres. Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

FRANKLIN ARRIECHE G.

El Vicepresidente,

C.O.V.

Suplente-Ponente,

G.G.Q.

La Secretaria,

ADRIANA PADILLA ALFONZO

Exp. R.C. Nº: 99-077

El Magistrado C.O.V., expresa su disentimiento respecto del criterio consignado por los otros Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que aprobaron el fallo que antecede, en el cual se declaró con lugar el recurso de casación, razón por la cual con vista del contenido y alcance del artículo 59 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, procede a consignar su voto salvado en los siguientes términos:

Aparte de haber determinado la improcedencia de las denuncias por defecto de actividad y desechar la II y III por infracción de ley y la improcedencia de la violación del artículo 283 del Código de Procedimiento Civil delatado por falta de aplicación, la Sala, ha debido declarar, íntegramente sin lugar el recurso de casación interpuesto por el demandante V.C.P., en razón de que la primera denuncia formalizada por el recurrente como infracción de Ley por falsa aplicación del artículo 274 eiusdem, declarada con lugar en la decisión, jurídicamente no es acorde a los supuestos de hechos procesalmente dilucidados en el caso, conforme se explica en lo adelante.

Señala la Sala en la sentencia disentida:

...ciertamente, como lo denuncia el formalizante, el juez superior condenó en costas a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida, no obstante haber decidido la extinción del proceso como consecuencia de la declaratoria con lugar de la solicitud de regulación de competencia interpuesta por la parte demandada contra la decisión del a quo, que declaró sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 1° del artículo 346 eiusdem.

(...Omissis...)

es evidente que al no haber parte vencedora ni vencida en el juicio, no procedía la condenatoria en costas efectuada...

Considero que la afirmación de la decisión en relación a que al no haber parte vencida ni vencedora no procede la condenatoria en costas, no tiene sustento jurídico para argumentarla, por el contrario la propia sentencia disentida señala que a la extinción del proceso declarada en la causa no le es aplicable lo establecido en el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil pues ésta se verificó al ser procedente la impugnación solicitada por vía de la regulación de competencia. Dicho así debemos preguntarnos, ¿Qué pasaría si la impugnación hubiese sido declarada sin lugar?, desde luego que por disposición del artículo 276 eiusdem, habrían condenado en costas al recurrente en la instancia y de ser infundada su solicitud se le impondría una multa, ello en razón a que para estos casos no existe expresa excepción del pago de costas como si lo prevé los mentados artículos 283 y 277 ibidem.

Por otra parte, lo que alega el recurrente en casación, respecto a que la incidencia en cuestión, se ventiló entre la demandada y el juez y no entre las partes, en ningún caso puede ser considerado válido en derecho puesto que, como lo ha establecido reiteradamente nuestra jurisprudencia el juez no es parte en el juicio sino su director (art. 14 c.p.c.), por lo que dicha incidencia mal puede tenerse suscitada entre el juez y una de las partes, como excepcionalmente pudiera ocurrir verbi gratia, en los casos de recusación, máxime cuando los supuestos del contradictorio en un proceso están determinados por las pretensiones demandadas y las excepciones o defensas opuestas, y es entre estas últimas en las cuales está subsumida la incidencia suscitada en relación a la competencia del tribunal, cuya impugnación o incidencia, por disposición del artículo 349 del mentado Código Procesal, debe ventilarse de acuerdo y en conformidad con lo establecido en la Sección Sexta del Título I del Libro Tercero del mismo. De esta manera el demandante, ante la proposición de la cuestión previa que finalmente dio origen a la extinción del proceso, explanó sus alegatos al dar contestación a las mismas y para tales efectos entre otras cuestiones, expuso:

...Contestar escrito que pide la declaratoria de extinción del proceso y contestar y contradecir las cuestiones previas.

(...Omissis...)

Como es visible (...) no procede la cuestión previa de litis pendencia. Por qué?. Porque la litis pendencia busca evitar que se produzcan sentencias contradictorias o contrarias, (..). pero en el presente caso, el libelista lo que está haciendo es extremar desconsideradamente el trabajo del Juez, poniéndolo a leer el enorme expediente de mandato tácito para que al final llegue a la conclusión de que ni los objetos, ni las causas de aquella pretensión y éstas guardan relación de identidad. Así ha quedado demostrado en esta contradicción a dicha cuestión previa...

Dentro de estos supuestos, quien disiente considera evidente que el pronunciamiento de extinción, proferido por el ad quem, deviene de una situación distinta a las previstas en materia de perención de la instancia contempladas en el artículo 267 y siguientes del citado Código, en la cual sus efectos emergen por la inactividad de la parte en el proceso, en tanto que la extinción declarada en la recurrida, es producto de lo establecido en el artículo 353 del mismo Código; pero por efecto de haber prosperado la cuestión previa que se tramitó por vía de la incidencia controvertida tal como se constata de los folios 2012 y siguientes de la pieza 7 del expediente, cuyo resultado, emanado de la instancia superior, ocupa a esta Suprema Jurisdicción, de allí que indudablemente era pertinente imponer la condenatoria en costas, pues el legislador para estos casos no advierte el efecto previsto expresamente en el artículo 271 eiusdem, recogido en el artículo 354 de dicho Código Procesal, respecto a las cuestiones preliminatorias de los ordinales 2º al 6º, del articulo 346 ibidem, y le otorga un efecto similar al del artículo 356 del mentado Código, de declarar extinguido el proceso, lo cual sin lugar a dudas acarrea la condenatoria en costas. Por otra parte el artículo 274 del citado Código, que prevé dicha condenatoria, está concebido de manera general y determinante, que consagra la llamada “Teoría del vencimiento total”, de tal manera que subsumidos los hechos presentados con los supuestos de la norma, el jurisdicente debe por mandato expreso, condenar al pago de las costas a la parte vencida totalmente, sea en una incidencia o ya en la definitiva, salvo que la propia ley lo excepcione.

Aunado a lo anterior existe una expresa voluntad del legislador en sancionar especialmente este tipo de incidencia, al ordenar imponerle a las solicitudes manifiestamente infundadas el pago de una multa, como lo hace esta Sala, en los casos en los cuales se anuncia un recurso contra sentencias que la reiterada doctrina ha indicado de que no tienen casación, razón por la que sería contraproducente argumentar lo contrario para no imponerla, cuando en el Código no está expresamente contemplado su excepción.

En fuerza de los argumentos señalados la sentencia ha debido declarar la improcedencia de la denuncia presentada, por no existir infracción de los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, sin lugar el recurso de casación, y condenar al recurrente al pago de las costas procesales.

Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora.

El Presidente de la Sala,

FRANKLIN ARRIECHE G.

El Vicepresidente,

C.O.V.

Suplente-Ponente,

G.G.Q.

La Secretaria,

ADRIANA PADILLA ALFONZO