Voluntad, ausencias, y normas: el sustrato histórico del positivismo en el derecho.
| Autor | Carpintero Ben |
Resumen
El autor trata de mostrar cómo la mentalidad que hizo posible el positivismo jurídico de la Edad Contemporánea arrancó ante todo desde un vacío afirmado en la vida humana. Pues en el siglo XVII combatieron dos grandes tendencias: la de los conservadores --agrupados en torno a Grocio--, afirmando un orden metafísico inmutable al que debía ceñirse la conducta humana, y la de los innovadores, que arrancaron desde una actitud deliberada y beligerantemente nominalista. La primera tarea de estos innovadores fue destruir la noción romanista de persona jurídica. En el siglo XVIII destruyeron también la noción de persona humana. Un problema de estos planteamientos es que no afirmaron libertades positivas que faculten al ser humano para actuar socialmente, sino simples libertades negativas, esto es, ausencia de jurisdictiones. Negaron el espacio público de las personas, que fue llenado en el siglo XIX por los discípulos de Kant con la 'lex permissiva originaria', y algo más tarde con la 'lex constrictiva originaria' de deber-ser, Sollen. El hombre quedó perdido entre estas dos dimensiones igualmente absolutas, en las que es muy difícil calcular lo que se le debe a él, o lo que cada uno debe a los otros, pues --como explicaba John Austin a comienzos del siglo XIX, si estamos ante derechos absolutos, inalienables, etc., éste no es el trabajo del jurista.
Palabras clave: positivismo jurídico, imperativismo, normativismo, persona jurídica.
WILL, ABSENCES AND NORMS: THE HISTORICAL BACKGROUND OF POSITIVISM IN LAW
Abstract
The author attempts to show how the mentality which made possible the juridical positivism of the Contemporary Age started from an empty space grounded upon human life. Since in the XVII century two great tendencies combated: that one of the conservatives --grouped around Grocio--, establishing an immutable metaphysical order to which the human behavior should be restrained, and that of the innovators, who started from an intentional and belligerent nominalist attitude. The first task of these innovators was that of destroyed the Romanist notion of legal person. During the XVIII century, they also destroyed the notion of natural person. A problem of these statements is that they did not establish positive freedoms which may enable the human being to act socially, but simple negative freedoms, that is, absence of jurisdictiones. They denied the public space of the individuals, which in the XIX century was occupied with the disciples of Kant with the >, and latter with the > of ought to be, Sollen. Being man left lost between these two equally absolute dimensions in those which it is very difficult to assess that which is owed to him, or that which everybody owed to the others, since--as John Austin explained at the beginning of the XIX century--if we ate in front of absolute inalienable rights, etc., this is not the work of the jurist.
Key words: juridical positivism, imperative, normative, legal person.
Toda corriente doctrinal importante es más que el reflejo de los deseos de una época, y al hacer historia hemos de verla como testigo antropológico de una constante del ser humano, como un documento notarial de lo que los hombres desearon en otros tiempos y necesariamente también hoy. Por este motivo el positivismo en el pensamiento jurídico no tiene paternidad definida: no es una escuela que podamos asignarla a tal o cual autor de acuerdo con unos precedentes más o menos próximos. El carácter universal que acompaña a estas manifestaciones básicas de la necesidad humana determina asimismo su inasibilidad en el tiempo, porque podemos hablar de rasgos positivistas para referimos a las explicaciones de algunos teólogos bajomedievales, a las doctrinas de algunos autores de la Edad moderna o, si es nuestro placer cuando el gusto está guiado por el deseo de precisión, podemos reservar el término de positivismo para designar únicamente las propuestas exigentes de algunos juristas del siglo XIX, como fueron la de Thomas Erskine Holland en el Reino Unido, o la de Nikolaeus Falck en los territorios alemanes. No sería correcto ver en John Austin un positivista. Algunos historiadores tocados por un pensamiento vagamente marxista han pretendido ver el origen del positivismo en la confluencia necesariamente determinante de algunos factores de tipo ideológico, allá en el cambio del siglo XVIII al XIX; pero este afán de precisión ordenado imperativamente por el pensamiento cientifista constituye una ilusión siempre disculpable entre los hijos de Adán.
Puestos a hablar del terreno humano que hizo brotar estas ideas, hay que aludir a los esfuerzos que, guiados por aspiraciones a veces inconscientes o incompletas, produjeron explicaciones doctrinales que calaron en mentalidades extendidas. La lentitud que se deriva de la poca precisión acompaña a la mayor parte de los procesos relevantes, y es normal que, situados ante el empeño de poner en marcha un deseo amplio, elijamos medios diversos y encontremos resistencias también distintas. Si reprodujéramos detalladamente las discusiones del siglo XVII, y de aún de buena parte de la Ilustración, sobre las doctrinas que hicieron posible en definitiva el proceso revolucionario, quedaríamos sorprendidos al ver que las discusiones se centraron frecuentemente en temas que, al menos en apariencia, en poco se relacionan para el lector de hoy con la revolución igualitaria. Pues la historia de las ideas, lejos de ser lineal en un sentido lógico, tiene bastante de arqueológica, y el que la estudia ha de acostumbrarse a perseguir pistas de las que no entiende la discusión actual, que está centrada en las ideas que hacen posibles nuestros temas, no tanto en las ideas de la historia misma. En realidad, los temas son los mismos: Lo que varían son los medios que hemos arbitrado históricamente para alcanzarlos.
Esto determina que, al menos en apariencia, haya una historia viva y una historia muerta, esto es, discusiones en las que nos reconocemos y polémicas que se nos presentan ya polvorientas, sin sentido para nuestro autoentendimiento actual. Discriminar así los datos históricos es sin duda un error, pero es imposible hacer una historia total que inordine en una conexión de sentido última todos los datos que nos muestran las fuentes. Puestos a aludir a lo que podemos llamar historia viva en el reconocimiento de la génesis del positivismo en la reflexión jurídica, centraría el interés ante todo en el recabamiento de la igualdad jurídica de los hombres. Éste es un tema para mí especialmente familiar, pues los años del 70 al 75 me ocupé en elaborar mi tesis doctoral precisamente sobre el primer jurista que recogió los elementos de construcción que le ofrecía la tradición jurídica, y brindó al mundo de las ideas políticas y jurídicas el primer libro de Derecho cuyas argumentaciones sobre problemas concretos estaban montadas sobre la representación imaginaria de personas libres que deciden crear la sociedad y el Derecho mediante pactos. Este jurista fue Fernando Vázquez de Menchaca, activo a mediados del siglo XVI.
Ciertamente, alguien podría indicar que me estoy apartando del tema principal, porque el positivismo se especifíca ante todo por la posición de una sola instancia de validación de las normas, de forma que el ordenamiento jurídico adquiriera un carácter en cierto modo sistemático en atención a este único contexto de justificación. Esto es cierto, pero sucede que ésta fue una muy vieja pretensión. Así, personas tales como Juan Duns Scoto, o más cerca en el tiempo, Luis de Molina o Francisco Suárez, no admitieron la validez de los ordenamientos jurídicos que no procedieran desde la voluntad o el reconocimiento del gobernante político o eclesiástico: ellos situaron ese único contexto de validación de los mandatos (la voluntad de los legisladores) y rechazaron en cierto modo el pluralismo político existente hasta entonces. Naturalmente, estas declaraciones hay que entenderla cum granu salis: Admitieron la Ley natural, y en el plano del Derecho Positivo, dos ordenamientos jurídicos: El Civile y el canonicum. Pero iniciaron el proceso de posición de un solo contexto de justificación porque redujeron el Derecho Civil y el Canónico a las solas voluntades de los gobernantes civiles y eclesiásticos, y negaron cualquier valor a la ciencia jurídica: El positivismo jurídico se ha caracterizado ante todo por la negación del valor creativo de la jurisprudentia (1). Dejaron reducida la vida jurídica al orden nouménico encarnado por la Ley natural, y al orden positivo --que trataba sobre los temas moralmente indiferentes--constituido por los dictados de las dos fuerzas activas en la sociedad.
Fueron los discípulos de Pufendorf los que entraron por un camino normalmente materialista--aunque Pufendorf personalmente parecía no serlo-- para que la validez de las órdenes del gobernante se emancipara de las consideraciones metafísicas. Algo más tarde, la ideología del Estado, que postulaba un ordenamiento jurídico único (en realidad parece que siempre ha pretendido un ordenamiento ético único, comprensivo del Derecho y de la moral), rechazó también la validez jurídica del Jus Canonicum. Estas empresas fueron realización tardía, y quizá fue Christian Thomasius el primero que las inició, de forma oblicua, sin hacer de la claridad un arma.
Para lograr la igualdad doctrinal entre los ciudadanos afirmaron a las voluntades individuales como la base única de la argumentación jurídica (2). Para hacer posible esto fue necesario negar --al menos doctrinalmente, y normalmente de forma poco consecuente-- el mundo siempre platónico que expresan las ideas, llámense así, o conceptos universales; cuando la reflexión avanzó ya por un camino decididamente fenomenista y sensista, la categoría impugnada fue la de las sustancias. Suprimidas doctrinalmente las esencias que expresan las ideas, permanecían las voluntades de los individuos.
Si solamente contamos con seres que libremente desean mediante su...
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