Sentencia nº 00143 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 14 de Febrero de 2013
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Sala Político Administrativa |
| Ponente | Mónica Misticchio Tortorella |
| Procedimiento | Recurso de Nulidad |
MAGISTRADA PONENTE: MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
Exp. N° 2012-1454
N° AA40-X-2012-000120
Mediante oficio N° 1.127 de fecha 15 de noviembre de 2012, recibido en esta Sala el 13 de diciembre del mismo año, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de la solicitud de suspensión de efectos interpuesta por los abogados R.A.S., B.W.H., M.F.S.R. y J.R.P.-Luna, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 26.304, 81.406, 179.412 y 181.794, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil WENCO SERVICIOS DE COMIDA RÁPIDA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 12 de diciembre de 1996, bajo el N° 95, Tomo 167-A-Qto.; con ocasión del recurso de nulidad incoado contra la Resolución N° DM/N° 063 de fecha 11 de julio de 2012 dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, en virtud de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado contra el acto administrativo de fecha 9 de noviembre de 2011, emanado del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en el que se ordenó a la recurrente reintegrar a la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A., la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.046.000,oo) correspondiente al pago efectuado por dicha empresa con relación a un contrato suscrito entre las partes; igualmente se le impuso una sanción de multa a la actora por UN MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (1.000 U.T).
El 18 de diciembre de 2012, se dio cuenta en S. y se designó como ponente a la Magistrada M.M.T., a los fines de decidir la solicitud de suspensión de efectos.
En fecha 14 de enero de 2013 se incorporó a esta Sala previa convocatoria el M.S.E.R.G., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fue designada la Magistrada Y.J.G., de conformidad con lo previsto en los artículos 264 y 38 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quien ejercía el cargo de V. de la Sala.
Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013 se reconstituyó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, M.E.M.O.; V., Magistrado E.G.R.; las M.T.O.Z. y M.M.T. y el Magistrado E.R.G., hasta tanto sean electas por la Sala Plena del Máximo Tribunal las autoridades integrantes de la Junta Directiva para el período 2013-2015.
I DEL ACTO IMPUGNADO
La Ministra del Poder Popular para el Comercio mediante Resolución N° DM/N° 063 de fecha 11 de julio de 2012, dispuso lo siguiente:
(…) De la revisión del expediente se observa que la recurrente argumenta la falta de cualidad para ser denunciada ya que la contratación se llevo a cabo con uno de sus franquiciados y no con WENCO. La Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios en el artículo 79, establece:
(…)
La responsabilidad solidaria que han de tener las empresas que asociadas en un mismo fin económico, que violen o menoscaben los derechos e intereses de las personas, naturales o jurídicas, como lo define el la precitada Ley especial en su artículo 4:
(…)
De modo que con la insolvencia de una se ataca el patrimonio de la otra, pudiendo el acreedor atacar a cualquiera de ellas que sea solvente hasta cubrir el monto de la obligación contraída, El Código de Comercio en su artículo 107 a ese respecto señala que:
(…)
De esta manera el legislador prevé la posible conducta antijurídica que pudieran tener las sociedades mercantiles en situaciones contractuales y extra-contractuales, para que ante la insolvencia de uno de los socios, pudiera atacarse a cualquier otro solidariamente responsable haciendo el levantamiento del velo corporativo por violación del ordenamiento jurídico, es por tanto que se desecha este argumento, y así se decide.
2.- Sobre el incumplimiento por parte de la empresa denunciante y la falta de competencia, el contenido del artículo 6 del Código Civil Venezolano, sugiere algunos lineamientos para contratar, que de aquí se transcribe:
(…)
Es por ello, que este Despacho considera que quién alegó en su escrito recurrente que la empresa incumplió la cláusula octava del contrato que determina de manera ventajista en violación clara al orden público y a las buenas costumbres, en la que se determina que el incumplimiento o retardo en uno de los pagos le permitirá a la empresa franquicida conservar el dinero aportado por la empresa denunciante, se permite todo tipo de negocio jurídico de cualquier naturaleza siempre que sea armónico con el ordenamiento jurídico vigente, a este respecto los artículos 1 y 2 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios establece:
(…)
El Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios brinda protección a las personas como establece el artículo anterior, los derechos e intereses individuales y colectivos, abarcando la más diversa variedad de las relaciones contractuales ya sea de persona natural-persona jurídica, persona jurídica-persona natural o persona jurídica-persona jurídica. También la mencionada Ley en concordancia con el artículo 6 del Código Civil anteriormente expuesto establece principios contractuales que determinan la competencia del Instituto.
(…)
Reiterando que estas normas son de orden público y que las mismas son irrenunciables por las partes, de manera que no se pueden convenir, renunciar o relajar por acuerdo entre quienes intervienen en la relación jurídica, hay una innumerable e inimaginable cantidad de actos de comercio probables por desarrollar, siempre y cuando este dentro de este límite de no ir en detrimento del orden público o ser contrario a éste y a las buenas costumbres.
Se evidencia en el folio 160 del expediente una oferta que fue rechazada por la denunciante en el proceso de conciliación amistosa, haciéndose parte en la relación contractual y determinando la relación existente entre las corporaciones y WENCO, aunado a esto en CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA DE ACCIONES DE CORPORACIÓN 050607 BARQUISIMETO, C.A., suscrito por las partes en la cláusula octava que riela en el folio 11 del expediente, dispone:
(…)
En atención a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos artículo 95 que faculta al Ministro con competencia en la materia para decidir el recurso jerárquico y decidir, ya sea para confirmar, modificar o revocar el acto administrativo sometido a su consideración. Por tanto se desechan los argumentos de la recurrente en cuanto a la cualidad de la empresa de ser denunciada y se reitera la competencia de este Despacho sobre el asunto sometido a consideración y así se declara.
3.- Del Vicio de Falso Supuesto (…)
Del estudio del precitado artículo 506 del Código de Procedimiento Civil se infiere que quien asegure un hecho como cierto debe probarlo, y en este caso, la recurrente elaboró su escrito de recurso jerárquico pero olvido sustentar sus afirmaciones en lo que a su criterio permitiría a este Despacho evaluar la supuesta falta de valoración que tuvo el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y la inexistencia del hecho por el que se le sancionó, coligiéndose la ausencia de argumentos sólidos y fehacientes que buscaran observar a esta Jerarquía, la incursión en el vicio de falso supuesto y en consecuencia también se desecha se desecha el argumento referido a este punto y así se declara.
4.- De la violación al debido proceso y del derecho a la defensa (…)
(…) como consta a lo largo del expediente administrativo, de las respectivas notificaciones y las actuaciones de cada una de las partes, además de hacerle saber el medio por el cual apelar en cada caso. Por tal motivo este Despacho considera tales violaciones de la defensa del recurrente como ciertas, y así se declara.
Es importante destacar que efectivamente el contrato tuvo lugar de manera voluntaria como bien lo señala la representación recurrente, pero otra ha sido la intención del Instituto para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, al sancionar la contratación, no en lo atinente a la voluntad de las partes sino a la licitud del mismo, como lo señala el artículo 1155 y 1157 del Código Civil:
(…)
Queda claro pues, las condiciones extremas en las que se planteo la cláusula TERCERA del CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA DE ACCIONES DE CORPORACIÓN 05067 BARQUISIMETO, C.A., donde establece que en caso de incumplimiento por parte de la empresa OPTANTE, el franquiciado conservará el dinero que se haya pagado hasta el momento del término, a este respecto la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios artículo 16, en relación a las condiciones abusivas de la empresa:
(…)
Todo esto permite constatar, con plena certeza la cualidad de F. por parte de la sociedad mercantil WENCO y la participación de la misma en las violaciones a la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, por el sometimiento a clausulas abusivas y desmesuradas, hechos que fueron tomados en cuenta por la Presidencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, para sancionar a la franquicia de Comidas Rápidas evidenciándose el ventajismo por parte de la empresa WENCO y las condiciones abusivas del contrato, dejando de lado la buena fe, orden público general y las buenas costumbres, en virtud de lo cual no queda más que declarar sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y finalmente así se declara.
(…)
Se declara FIRME la sanción de Multa (…)
Se ORDENA a la sociedad mercantil WENCO SERVICIOS DE COMIDA RÁPIDA, C.A. proceda a reintegrar a CORPOGRAN,C.A. (ALEXIS GRANADOS) (…) LA CANTIDAD DE un millón cuarenta y seis mil bolívares sin céntimos (Bs. 1.046.000,oo) correspondiente al pago efectuado el denunciante con relación a los contratos suscritos entre las partes. (…)
(Sic)
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD En primer lugar, en cuanto a los hechos que generaron el procedimiento administrativo, señalaron los apoderados judiciales de la parte recurrente que en fecha 4 de julio de 2007, la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. suscribió dos contratos de opción de compra-venta de acciones con INVERSIONES MULTI-TIENDA 2006, C.A., con el objeto de adquirir un porcentaje accionario en las empresas CORPORACIÓN ACARIGUA, C.A. y COPORACIÓN 050607 BARQUISIMETO, respectivamente.
Resaltan que dichos contratos no fueron suscritos con su representada sino con INVERSIONES MULTI-TIENDA 2006, C.A.
Explican, que con cada uno de los contratos antes descritos surgió una situación distinta, en el caso de las acciones de Corporación Acarigua, las mismas fueron adquiridas en su totalidad por Corpogran, C.A. al precio acordado contractualmente; con respecto a Corporación Barquisimeto indican, que C., C.A. realizó sólo algunos pagos a favor de Multi-Tienda 2006, C.A., los cuales fueron hechos con retraso, e incluso algunos no fueron concretados, por lo que la venta de acciones no llegó a perfeccionarse.
Agregan además, que en el contrato suscrito entre las partes se incluyó en la cláusula tercera una cláusula penal que establecía que, en caso de que Corpogran, C.A. no ejerciere la opción de compra dentro del plazo estipulado, Muti-Tienda 2006, C.A. tendría derecho a conservar las cantidades de dinero que Corpogran, C.A. había entregado hasta el momento.
Señalan que lo que ocurrió fue que C., C.A. “no ejerció la opción de compra-venta, al retrasarse e incumplir con el pago de varias cuotas. Ante esta situación, MUTITIENDA 2006, de conformidad con el contrato, aplicó la cláusula penal y conservó el dinero que le había sido otorgado por C..”
Exponen que lo antes narrado sirvió de fundamento para que Corpogran, C.A. cuatro (4) años después, esto es, el 5 de abril de 2011 acudiera al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) para denunciar no a la sociedad mercantil Muti-Tienda 2006, C.A. que fue con quien suscribió el contrato mercantil de opción de compra-venta sino a su representada.
Seguidamente, los representantes judiciales de la sociedad mercantil accionante fundamentan el recurso de nulidad, en los argumentos siguientes:
-
- Denuncian que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, pues dictó una decisión incongruente e inmotivada; específicamente indican que en la decisión del 9 de noviembre de 2011, la Administración omitió realizar un razonamiento lógico-jurídico para explicar por qué la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios es aplicable al presente caso, ni cuál es la cualidad de su representada para ser denunciada por la sociedad mercantil Corpogran, C.A..
Refieren que la Administración cita artículos de distintos instrumentos normativos a los efectos de fundamentar su decisión pero no explica “cómo eran aplicables dichas normas a las denuncias contra WENCO”.
De otra parte alegan, que no fueron tomadas en cuenta las pruebas promovidas por su representada violando así lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; agregan además que, en el caso de la denunciante, la Administración recibió las pruebas promovidas fuera del lapso establecido.
-
- Aducen también que su representada no tiene cualidad para ser sancionada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), ya que Corpogran, C.A. suscribió unos contratos de compra-venta de acciones con la sociedad mercantil Multi-Tienda 2006, C.A. siendo claro que su representada no mantiene una relación contractual con Corpogran, C.A..
Indican que “si bien es cierto que, tanto CORPORACIÓN ACARIGUA como CORPORACIÓN BARQUISIMETO son compañías dedicadas al establecimiento y explotación comercial de Restaurantes Wendy’s en las ubicaciones aprobadas bajo un contrato de subfranquicia con WENCO, es decir, que CORPORACIÓN ACARIGUA y CORPORACIÓN BARQUISIMETO son subfranquicias de WENCO, no vemos cómo esta situación pudo haber llevado al INDEPABIS a incurrir en una confusión tal que no solo admitiera, sino que sancionara a WENCO en lugar de a MULTITIENDA 2006, que fue quien suscribió los dos contratos de opción de compraventa” (Sic).
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- Alegan que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) era incompetente para conocer la denuncia formulada en contra de su representada, ya que la ley que rige el ejercicio del organismo en cuestión regula los actos jurídicos realizados entre proveedores de bienes y servicios, en lo que se refiere a la adquisición o arrendamiento de bienes; la contratación de bienes y servicios prestados por entes públicos o privados y cualquier otro negocio jurídico de interés económico.
Afirman que si bien su representada es una compañía dedicada al establecimiento y explotación comercial de franquicias de Restaurantes Wendy’s en Venezuela, no es menos cierto que es una sociedad mercantil y si hubiese suscrito el contrato de opción de compra-venta con Corpogran, C.A. lo cual no fue el caso, lo hubiese hecho en su carácter de sociedad mercantil, siendo relevante que el tema discutido en sede administrativa era la interpretación y aplicación de las condiciones de un contrato mercantil.
Sostienen que es indiscutible que el conocimiento, interpretación, ejecución, resolución o anulación de cualquier tipo de contrato está reservada al Poder Judicial, no pudiendo pretenderse que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) pueda conocer las controversias suscitadas por los contratos de opción de compra-venta de acciones, pues ello implicaría concluir que la jurisdicción civil-mercantil es innecesaria.
No obstante aun cuando alegan la falta de cualidad de su representada para ser destinataria del acto administrativo impugnado y de la incompetencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) para dictarlo proceden a realizar una serie de defensas de fondo respecto al caso, y en tal sentido, exponen:
Que “en relación a las acciones de la empresa CORPORACIÓN BARQUISIMETO, hubo un incumplimiento por parte de CORPOGRAN en relación a la oportunidad de los pagos de acuerdo a lo pactado por las partes. (…) Incluso, luego del primer incumplimiento se le otorgó mediante addendum, una extensión del plazo de CORPOGRAN para realizar el pago, pero aún otorgándosele dicha extensión, CORPOGRAN no cumplió con el nuevo cronograma, lo que obligó a MULTITIENDA 2006 a ejecutar la cláusula penal prevista en la cláusula 3 del contrato de opción de compra-venta. (…) De lo anterior se evidencia que CORPOGRAN incumplió lo previsto en los cronogramas de pago y, aun cuando alega que supuestamente se le otorgó una prórroga adicional, no aportó durante el procedimiento administrativo (…) prueba de ello ni del supuesto acuerdo en cuanto a que si pagaba lo que correspondía bajo el contrato con CORPORACIÓN ACARIGUA, se le reconocería el 20% de las acciones de CORPORACIÓN BARQUISIMETO. (…) Siendo esta la situación, resultó aplicable la Cláusula Penal prevista contractualmente para el caso de incumplimiento por parte del comprador, contenida en el contrato de opción de compra-venta de acciones. (…) Por todo lo anterior, ha quedado suficientemente demostrado que la denuncia de CORPOGRAN ante el INDEPABIS, apartando el hecho de que fue interpuesta ante un organismo incompetente y contra una sociedad mercantil que no tenía cualidad para ser denunciada, no tenía basamento legal alguno y es infundada”.
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Conjuntamente con la acción de nulidad incoada, la parte actora solicita se “suspenda los efectos de la referida decisión; en lo relativo a pagar a CORPOGRAN la cantidad de un millón cuarenta y seis mil bolívares (Bs. 1.046.000,oo), mientras se desarrolla el presente procedimiento de nulidad”, ello en virtud de que su representada en la oportunidad correspondiente canceló la totalidad de la multa que le fue impuesta.
En cuanto a los requisitos de procedencia de la solicitud cautelar, expusieron:
(…) En el presente caso, la presunción de buen derecho emana del propio expediente administrativo (…) y del acto administrativo del 09 de noviembre de 2011, en el que el INDEPABIS sustanció el procedimiento administrativo que culminó con la decisión de fecha 09 de noviembre de 2011, así como de la Resolución DM/N°063 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, de fecha 11 de julio de 2012, mediante la cual se decidió el recurso jerárquico contra dicha decisión, en las cuales esta Sala podrá apreciar fácilmente como en el referido acto se evidencia la falta de motivación, las contradicciones en que incurre la referida decisión, y todas las demás razones que hemos explicado suficientemente a lo largo de este escrito.
Igualmente, de una simple lectura del contrato mercantil de opción de compra-venta de acciones, documento fundamental en la denuncia de CORPOGRAN contra WENCO ante el INDEPABIS, salta a la vista la absoluta incompetencia del INDEPABIS para conocer la denuncia por la naturaleza del –contrato mercantil- y la falta de cualidad de WENCO para ser denunciada, ya que ni siquiera era parte del contrato. Con tal solo estos dos elementos, esta Sala podrá deducir el derecho que ampara a WENCO.
Por otro lado, a los fines de demostrar el periculum in mora, o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, basta preguntarnos: ¿qué sucederá si no se suspenden los efectos del acto administrativo objeto de la presente acción de nulidad? Como es evidente, se procedería a la ejecución del acto, obligando a WENCO a pagar a CORPOGRAN esta suma considerable de dinero, lo que además de significar una pérdida patrimonial considerable, sería de imposible restitución por la propia naturaleza fungible de la prestación. Si WENCO entrega a CORPOGRAN el dinero que la decisión del INDEPABIS le condenó a pagar, nadie puede asegurar que luego de todo el procedimiento contencioso, el dinero retornará a las manos de WENCO.
En consecuencia, de no suspenderse los efectos de la decisión del INDEPABIS, la sentencia que se dictará en el presente procedimiento de nulidad sería ilusoria e ineficaz, ya que se produciría una situación en perjuicio de WENCO que ni siquiera la sentencia que dictará esta Sala Político-Administrativa podría reparar, siendo latente la posibilidad de que CORPOGRAN se insolvente y evada su obligación de restituir a WENCO la suma de dinero que ilegalmente el INDEPABIS le condenó a pagar. (…)
El daño que se le causaría WENCO de no decretarse la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, es evidente, dado a que la pérdida patrimonial sin lugar a dudas constituye un daño; al no poder asegurarse que la ejecución de la sentencia no vaya a quedar ilusoria, es evidente que hay un daño que se está causando, daño que no es susceptible de reparación. (…)
(Sic)
IV
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Corresponde a esta Sala emitir su pronunciamiento con relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A..
Al respecto, es necesario indicar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, tal circunstancia no implica que no pueda ser acordada siendo como lo es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo. De tal manera, el análisis que de ella se haga debe atender a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En orden a lo anterior, ha sido criterio de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad y legitimidad-, se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.
Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, su necesidad a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, adicionalmente, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa, entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo son: el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria, y la presunción grave de violación del derecho que se reclama. A esto hay que agregar la adecuada ponderación que haga el Juez de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De tal manera, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además, de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris; pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia de la medida en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; sea que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar la suspensión de efectos. (Vid. sentencia SPA Nº 01289 del 9 de diciembre de 2010).
El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:
Requisitos de procedibilidad
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante
.
Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas a los autos los elementos que permitan establecer una presunción favorable o un juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y, adicionalmente, deberán examinarse las circunstancias que, en el caso concreto, hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo.
Con base en las anteriores precisiones, pasa la Sala a verificar si en este caso concreto se encuentran acreditadas en autos pruebas suficientes que permitan determinar la existencia de los requisitos exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora), en virtud de la pretensión cautelar interpuesta por la parte recurrente.
Así, en primer lugar observa la Sala que la parte actora alega que el requisito del fumus boni iuris se desprende claramente del contenido del expediente administrativo, de los actos emanados del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) de fecha 9 de noviembre de 2011 y del acto dictado por la Ministra del Poder Popular para el Comercio confirmatorio del anterior; específicamente indica la parte recurrente que “esta Sala podrá apreciar como en el referido acto se evidencia la falta de motivación, las contradicciones en que incurre la referida decisión, y todas las demás razones que hemos explicado suficientemente a lo largo de este escrito”.
Del mismo modo alegaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente “que de una simple lectura del contrato mercantil de opción de compra-venta de acciones, documento fundamental en la denuncia de CORPOGRAN contra WENCO ante el INDEPABIS, salta a la vista la absoluta incompetencia del INDEPABIS para conocer la denuncia por la naturaleza del –contrato mercantil- y la falta de cualidad de WENCO para ser denunciada, ya que ni siquiera era parte del contrato. Con tan solo estos dos elementos, esta Sala podrá deducir el derecho que ampara a WENCO (…)”.
En ese sentido, advierte esta S. que tal como se desprende del libelo la pretensión del buen derecho de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., según sus apoderados judiciales, se centra en que la Administración, en este caso, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) carecía de competencia para sancionar a su representada en virtud de que la denuncia formulada por la sociedad mercantil Corpogran, C.A. versa sobre el incumplimiento de un contrato de compra-venta de acciones, asunto que en su criterio, escapa de la esfera de competencias del aludido organismo y a la vez aducen que su representada, carece de cualidad pues no fue quien suscribió el referido contrato.
Al respecto, la Sala observa que si bien la propia parte recurrente reconoce que la controversia se circunscribe al análisis del contrato de opción de compra-venta de acciones, el mismo, no cursa en autos, pues la sociedad mercantil accionante consignó únicamente el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Corporación Acarigua, C.A., marcada con la letra “D”, en la que se evidencia la compra de unas acciones, las cuales no fueron objeto de la denuncia formulada ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
En efecto, según se aprecia del acto impugnado la Ministra del Poder Popular para el Comercio refiere como conclusión para confirmar el acto sancionatorio primario que la sociedad mercantil actora en su cualidad de franquiciante actuó con ventajismo y aplicó condiciones abusivas en la contratación con la sociedad mercantil Corpogran, C.A., resultando por tanto esencial el análisis del contrato en cuestión.
En este sentido, habida cuenta de la relevancia del contrato de compra-venta para el examen de la solicitud cautelar que nos ocupa, resulta forzoso para la Sala concluir que en el presente caso, en esta etapa procesal, en ausencia del mencionado documento no puede verificarse la existencia de la presunción del buen derecho que se alega.
De otra parte, se advierte que la sociedad mercantil accionante también refiere que el buen derecho que la ampara se desprende del contenido del expediente administrativo, el cual, no cursa en autos.
Así, dado que la parte actora no logró demostrar la verificación del requisito del fumus boni iuri, no se emitirá un pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), dada la exigencia concurrente de los mismos, como ha sido reiterado por la jurisprudencia de este Máximo Tribunal; debiendo la Sala declarar improcedente la medida cautelar interpuesta. Así se declara.
V
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos incoada por la sociedad mercantil WENCO SERVICIOS DE COMIDA RÁPIDA, C.A..
P., regístrese y comuníquese. Devuélvase el cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. C. lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Presidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ El Vicepresidente EMIRO GARCÍA ROSAS Las Magistradas, TRINA OMAIRA ZURITA MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA Ponente El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ La Secretaria, S.Y.G. En catorce (14) de febrero del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00143. La Secretaria, S.Y.G.
