Sentencia nº 552 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 16 de Marzo de 2006

Los abogados L.E.A., L.E. y M.P., antes identificados, consignaron el escrito contentivo de la acción de amparo y de medida cautelar ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 31 de octubre de 2003 y por auto de esa misma fecha fue remitido al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la misma Circunscripción Judicial, de acuerdo al sorteo realizado por aquel Tribunal.

En decisión del 31 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó medida cautelar innominada, en la cual suspendió la orden de clausura contenida en la Resolución N° RCA/DFTD/2003-00328 del 28 de octubre de 2003.

El 10 de mayo de 2004, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró procedente la acción de amparo interpuesta y, en consecuencia, ordenó a la Administración Tributaria, se abstuviera de ejecutar la orden de clausura del establecimiento donde funciona Wenco Mall, C.A.

Mediante diligencia del 19 de octubre de 2004, el abogado A.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.940, actuando con el carácter de apoderado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, apeló de la sentencia dictada el 10 de mayo de 2004, expresando que, “…con sustento en la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha primero de junio de dos mil..., en el caso: A.M.V.S. y OTRA vs. B.A. BERRÍOS RAMÍREZ, a través de la cual se señaló que es tempestivo el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia emitida fuera del lapso legalmente previsto, aun cuando para el momento de ser ejercida esta impugnación aquel pronunciamiento judicial no haya sido notificado a todas las partes involucradas en el asunto litigioso...”.

En diligencia del 22 de abril de 2005, la abogada Y.M.M.L., actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, solicitó al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, notificara a la accionante Wenco Mall, C.A., por cuanto no había sido posible su notificación y; por tanto, no había sido posible oír la apelación.

El 28 de junio de 2005, fue notificada la contribuyente Wenco Mall, C.A.

El 29 de junio de 2005, la abogada Y.M.M.L., actuando con el carácter indicado, apeló de la sentencia dictada el 10 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró procedente la acción de amparo interpuesta por la contribuyente Wenco Mall, C.A.

II

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

En el escrito libelar, la representación de la accionante expresó:

Que se notificó a Wenco Mall C.A., el 30 de octubre de 2003 del contenido de la Resolución Sancionatoria, en la cual se impuso la multa de 237,5 Unidades Tributarias por infracciones a deberes formales, así como la clausura del establecimiento, por haber incurrido en uno de los ilícitos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 102 del Código Orgánico Tributario.

Que “…la Resolución Sancionatoria y por ende la orden de clausura en ella contenida fue dictada en el marco de un procedimiento de verificación (...) sin que se le permitiera a nuestra representada ejercer oportunamente su defensa para evitar la aplicación de sanciones en su contra...”.

Alegó la representación de la accionante que se le vulneró el debido proceso porque “…en el presente caso la Resolución Sancionatoria emitida por la Administración Tributaria ha sido elaborada como resultado de un procedimiento de verificación inmediata. La Funcionaria que condujo los actos que dieron lugar a la Resolución Sancionatoria se fundamentó en el supuesto que realizó una solicitud de recaudos mediante el Acta de Requerimiento (...) y no obtuvo la documentación correspondiente en su debido momento, por lo que procedió a emitir sin más la Resolución Sancionatoria, ordenando entre otras cosas el cierre del establecimiento comercial de nuestra representada”.

Alegaron que el debido proceso le fue vulnerado toda vez que le fue aplicado incorrectamente el procedimiento de verificación y la incompetencia del funcionario que actuó en nombre de la Administración Tributaria, ya que “…el procedimiento de verificación no es el apropiado para lograr una medida de tal magnitud como puede ser el cierre del establecimiento comercial de nuestra representada. Tal resultado sólo ha podido ser logrado mediante el seguimiento de un procedimiento completo de determinación tributaria (...) Siguiéndose además, todos los lineamientos y principios aplicables del derecho penal tributario que permitieran determinar o no a plenitud la culpabilidad de nuestra representada”.

Que, “…teniendo en cuenta [la] diferencia entre lo que son los procedimientos de verificación y determinación, se puede comprender el error de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Tributario en que ha incurrido la Administración Tributaria. En efecto, dicha disposición establece:

‘Artículo 173.- En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de los deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código’...”.

Que “…la única manera lógica de interpretar esta disposición son aquellas sanciones menores que pueden imponerse a los contribuyentes en aquellos casos de reparos de escritorios (sic), principalmente las multas por incumplimientos de deberes formales. Insistimos en que una pena tan grave como lo es el cierre del establecimiento comercial sólo pude ser realizada mediante el seguimiento de un procedimiento de administración completo que permita a nuestra representada la presentación de todas las defensas que garanticen el pleno ejercicio de sus garantías constitucionales. En este sentido, es conveniente traer a colación el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de diciembre de 2000, referente al caso Aduana y Papelería Cardel...”.

Que, “…la funcionaria que actuó en nombre de la Administración Tributaria era incompetente para realizar dicha actuación. En efecto, la funcionaria actuante se encuentra adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital mientras que nuestra representada es un contribuyente especial. Es por ello que la revisión en todo caso ha debido ser llevada a cabo por un funcionario de la división correspondiente a la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital…”.

Asimismo alegaron violación a la presunción de inocencia, “…al no habérsele seguido a nuestra representada un procedimiento sancionatorio apropiado que le permitiera exponer sus alegatos y defensas en torno a este asunto (...) Sin lugar a duda, la emisión de una orden de cierre mediante una verificación instantánea sin que nuestra representada haya tenido oportunidad de participar en el proceso constitutivo del acto...”.

De la misma manera alegaron la violación de los derechos a la defensa y a la libertad económica.

Solicitaron además, se decretara medida cautelar provisionalísima, en el sentido de que se suspendieran los efectos de la orden de clausura hasta que se resuelva la acción de amparo.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión el 10 de mayo de 2004, en la cual declaró procedente la acción de amparo interpuesta por la contribuyente Wenco Mall C.A., basándose en las siguientes consideraciones:

La querella se circunscribe a establecer si la actuación de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos de la Región Capital del SENIAT, (...) al emitir la Resolución (Imposición de Sanción) N° RCA/DFTD/2003-00328, mediante la cual se ordenó la clausura del establecimiento comercial propiedad de la accionante por un lapso de cuarenta y ocho (48) horas, es violatoria de la garantía constitucional al debido proceso; de los derechos constitucionales inherentes al ejercicio de esta garantía constitucional, el derecho a la presunción de inocencia y a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y además el derecho al libre ejercicio de la libertad económica, establecido en el artículo 112; o, por el contrario, establecer si la actuación del referido funcionario se encuentra ajustada a derecho, y así dilucidar si existe o no violación por parte de dicho Servicio Nacional, de los derechos constitucionales invocados por la accionante.

Con relación a la presunta violación al derecho constitucional al debido proceso, pudo observar el Tribunal, en los autos que cursan en el expediente y durante la celebración de la audiencia constitucional:

Que la Resolución(...), emanada del Jefe de la División de Fiscalización, Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (...) mediante la cual se ordenó la emisión de planillas de liquidación y pago por concepto de multa por el monto de doscientas treinta y siete con 50 /100 unidades tributarias (237, 5 U.T.) y se ordenó la clausura del establecimiento donde funciona la accionante por un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, fue notificada a la empresa accionante WENCO MALL, C.A. en fecha 31-10-2003.

Que con anterioridad a la fecha en que se dictó la antes identificada Resolución, la accionante tuvo conocimiento del levantamiento de tres actas fiscales: Acta de Requerimiento Inmediata N° RCA-DF-EF/2003/4472-1, de fecha 25-06-2002, Acta de Verificación Inmediata N° RCA-DF-EF/2003/4472-2, de fecha 22-07-2002 y Acta de Recepción N° RCA-DF-EF/2003/44721, de fecha 25-07-2002.

Que entre la fecha en que fueron emitidas las referidas actas y la fecha de emisión y notificación de la Resolución recurrida transcurrió más de un (1) año y tres meses.

Considera este Tribunal que carece de argumento el alegato esgrimido por la representación del presunto agraviante en el Capítulo II, del Título IV de su escrito, en el cual señala que la contribuyente pudo exponer los motivos por los cuales no pudo cumplir con los deberes formales que le impone la legislación tributaria, por cuanto, en primer lugar, en ninguna de las actas señaladas ut supra, se le notificó a la accionante que se le aplicaría la sanción establecida en la parte in fine del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, es decir, la clausura del establecimiento comercial; y, en segundo lugar, desde la fecha en que fueron emitidas las referidas actas y la fecha en que se dictó la Resolución accionada transcurrió más de un año.

Estima a demás este Tribunal que la administración tributaria debió llevar a cabo un procedimiento previo, antes de proceder a emitir la Resolución en la que se ordenó la clausura del establecimiento comercial, con el objeto de darle oportunidad a la contribuyente de presentar sus defensas. Todo esto sin entrar a considerar si el procedimiento aplicable es la verificación o el de determinación, en virtud de que un pronunciamiento en este sentido se referiría a la aplicación de normas de rango legal, lo cual no es materia del presente amparo.

En virtud de las consideraciones anteriores, este Tribunal encuentra que efectivamente ha sido violada la garantía constitucional al debido proceso y los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y al derecho a la defensa. (...) Estima en consecuencia el Tribunal que en el presente caso, existen pruebas suficientes de la violación de los derechos y garantías constitucionales invocada (sic) por los apoderados judiciales de WENCO MALL, C.A., violación esta que es inminente, tal y como se desprende de la Resolución (Imposición de Sanción) N° RCA/DFTD/2003-00328 (...) situación ésta, que se traduce en una violación de derechos constitucionales de la accionante, por lo que, en este caso, es imperativo para este Tribunal en sede Constitucional, garantizar la vigencia de la Constitución.

En consecuencia, por asistirle a la accionante el derecho a que se le garantice su derecho constitucional al debido proceso, considera este Tribunal, en cuanto a la medida cautelar decretada en fecha 31-10-2003, que se deben mantener sus efectos mientras se decide el recurso jerárquico interpuesto por la accionante ante la División Jurídico Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, en fecha 04-12-2003, en cuyo caso, si el mismo es declarado sin lugar deberá mantenerse hasta tanto la accionante ejerza el recurso contencioso tributario y el Tribunal a quien corresponda conocer del recurso de acuerdo a la distribución, decida si procede o no la suspensión de los efectos del acto.

En este punto, el Tribunal considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:

En principio, la interposición del recurso jerárquico suspende los efectos del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el enunciado del artículo 247 del Código Orgánico Tributario.

No obstante lo anterior, el parágrafo único del artículo supra indicado establece que la suspensión no tendrá efecto respecto a las sanciones relativas a la clausura del establecimiento.

Por su parte el artículo 122 ejusdem expresa en su parte final:

‘En caso de impuestos indirectos, la comisión de los ilícitos tipificados en cualesquiera de los numerales de este artículo, acarreará, además de la sanción pecuniaria, la clausura de la oficina, local o establecimiento por un plazo máximo de tres (3) días continuos. (OMISSIS)

.

Encuentra el Tribunal que el artículo 247, como cualquier otra disposición legal, debe interpretarse desde un punto de vista finalista, es decir, buscando el sentido y alcance de la norma, su finalidad. Analizando la norma desde este punto de vista, puede verse claramente que la ‘clausura de establecimiento’ a la que se refiere el artículo in comento no es la clausura de la que habla el artículo 102.

A juicio de este juzgador, cuando el legislador habla en el parágrafo único del referido artículo 247, de la ‘clausura de establecimiento’ se refiere a la clausura como sanción de ilícitos tributarios distintos del incumplimiento de deberes formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables; es decir, se refiere a la clausura como pena de ilícitos tributarios tales como, por ejemplo, el contrabando, tráfico de mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, tal como se desprende de la relación que en su texto se establece con el ‘...comiso o retención de mercaderías, aparatos, recipientes, vehículos, útiles, instrumentos de producción o materias primas, suspensión o expendio de especies fiscales o gravadas’.

Vista la defectuosa redacción, por generalizante, de la norma y por cuanto la excepción establecida en el parágrafo único del artículo 247 del Código Orgánico Tributario no es aplicable al caso de marras, este Tribunal procede de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a desaplicar el parágrafo único del artículo 247 del Código Orgánico Tributario en el presente caso.

Por otra parte, con respecto a la solicitud de la representación del presunto agraviante, de que se declare sin efecto la articulación probatoria abierta con motivo de la medida cautelar decretada en fecha 31-10-2003, así como de los autos de fechas 20-11-2003, 25-11-2003 y 09-02-2004, este sentenciador se pronunció al respecto durante la celebración de la audiencia constitucional señalando que la articulación probatoria se abrió por error involuntario del Tribunal, ya que no procedía abrir articulación probatoria alguna por tratarse de una medida cautelar de amparo, de carácter provisionalísimo.

En razón de lo anterior y por cuanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, los jueces deben procurar la estabilidad de los juicios y corregir las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, este Tribunal ordena la nulidad del auto de fecha 07-11-2003, de los autos posteriores de fechas 20-11-2003 y 25-11-20023 y del auto y el cómputo de fecha 09-02-2004.

Con relación al escrito presentado por los apoderados del WENCO MALL, C.A. el día 29-04-2004, fecha posterior a la celebración de la audiencia constitucional en el presente juicio de amparo, este Tribunal acatando lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 01-02-2004, lo desestima por cuanto lo considera extemporáneo...”.

IV

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El abogado J.A.P.G., actuando con el carácter de apoderado del Jefe de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, fundamentó la apelación, basándose en las siguientes consideraciones:

Que, “…el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario motiv[ó] su sentencia con dos (2) HECHOS TOTALMENTE AJENOS A LA REALIDAD...”.

Que, estimó además el Tribunal Superior “…que la administración debió llevar a cabo un procedimiento previo antes de proceder a emitir la resolución en que se ordenó la clausura del establecimiento...”, lo cual vulneró la garantía al debido proceso de los accionantes.

Así como que “...‘carece de fundamento el alegato esgrimido por la representación del presunto agraviante (...) en el cual señala que el contribuyente pudo exponer los motivos por los cuales no pudo cumplir con los deberes formales que le impone la legislación tributaria’ Evidenciándose que ‘el Tribunal de la causa establece como un hecho que no tuvo oportunidad de formular alegatos’”.

Que, “…en efecto sí hubo procedimiento previo que fue el de verificación de deberes formales (artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario), realizado en domicilio del contribuyente, tal como lo demuestran las actuaciones siguientes:

Que, “…las actas procesales prueban que Inversiones Wenco Mall C.A. sí recibió por parte de la Administración Tributaria la oportunidad de formular defensas y aportar pruebas, pero simplemente no hizo uso de ellas…”.

Que, “…el acta de verificación inmediata N° RCA-DF-EF-2002-4472-2 de fecha 22-07-2002 y el acta de recepción N° RCA-DF-EF-2002-4472-1 de fecha 25-07-2002, contienen un espacio denominado textualmente ‘OBSERVACIONES’, donde el contribuyente pudo alegar hechos en su defensa y no lo hizo... ”.

Que, “…entre una y otra acta hay casi tres días de diferencia, lapso que pudo usar el accionante para preparar sus alegatos y exponerlos en las observaciones de la segunda acta levantada o en un escrito aparte que entregaría al fiscal actuante...”.

Alegó asimismo el vicio de incongruencia, toda vez que el Juzgado Superior se contradijo en la motiva de la sentencia cuando expresó:

...Que con anterioridad a la fecha en que se dictó la antes identificada Resolución, la accionante tuvo conocimiento del levantamiento de tres actas fiscales:

Acta de Requerimiento Inmediata RCA-DF-EF/2003/4472-1 (sic) de fecha 25-06-2002 Acta de Verificación Inmediata RCA-DF-EF/2002/4472-2 de fecha 22-07-2002 Acta de Recepción RCA-DF-EF/2002/44721 de fecha 25-07-2002…

.

Y que “…entre la fecha en que fueron emitidas la referidas actas y la fecha de emisión y notificación de la Resolución recurrida transcurrió más de un año (1) año y tres (3) meses…”.

Que “…se evidencia entonces la contradicción en ese motivo de la sentencia, puesto que las actas citadas por la sentencia son la evidencia incontrovertible de la existencia del procedimiento administrativo que ella misma niega…”.

Que tampoco se pronunció el Tribunal de la causa, “…sobre las defensas opuestas por el Seniat para rebatir la improcedencia del amparo constitucional interpuesto para el supuesto que el juzgador desechara los alegatos de inadmisibilidad...”.

Que la sentencia impugnada no dijo nada con respecto a los alegatos de la Administración Tributaria, “…contenidos en las conclusiones escritas presentadas al momento de haberse efectuado la audiencia constitucional, el Tribunal A quo incurrió en el vicio de OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO o INCONGRUENCIA NEGATIVA (...) transgrediendo los ordinales 3° y 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual acarrea irremisiblemente la NULIDAD de la sentencia de conformidad con lo dispuesto (...) en el artículo 244 ejusdem...”.

Que, “…el amparo autónomo interpuesto es inadmisible ya que la pretensión no es compatible con la naturaleza restablecedora del artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y el mismo no puede ser calificado como amparo cautelar ya que no ha sido interpuesto conjuntamente con un recurso contencioso tributario de nulidad...”.

Que, “…la solicitud de amparo autónomo interpuesta, no indica la lesión que el querellante pueda sufrir con motivo de las supuestas violaciones o amenazas de violaciones al debido proceso, presunción de inocencia y libre ejercicio de la libertad económica. Tal omisión impide al juez establecer la relación de causalidad entre la actuación del supuesto agraviante, una lesión o posibilidad a una lesión a una situación jurídica específica del interesado, que deba ser restablecida o protegida por la sentencia de amparo. Igualmente se impide al juez conocer de la reparabilidad del daño...”.

Que en el presente caso, el accionante no probó, “…que la sanción de cierre es injustificada, el horario en que supuestamente ejerce actividades económicas, que los fines de semana son los días más productivos y la cuantía e incidencia económica y financiera de la sanción de clausura temporal de su establecimiento…”, y que por tales razones el juzgador “…carece de elementos de convicción que prueben la posibilidad de la existencia de tales hechos o perjuicios...”.

Que “…el accionante no cumplió la carga de alegación del supuesto perjuicio y sus característica de irreparabilidad, por lo que la acción resulta inadmisible, por violar el requisito establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”.

Asimismo, alegó que no hubo violación a las garantías constitucionales al debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia y libre ejercicio de la actividad económica.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, esta Sala pasa a pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente apelación y, al respecto, observa:

Conforme a la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia esta Sala es competente para conocer las apelaciones de los fallos de los Tribunales Superiores, con excepción de los contencioso-administrativos que actuaron como primera instancia en los procesos de amparo ya que, según la norma invocada, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción constitucional, la tramitación de los recursos, como lo es la apelación, se rigen por las normativas especiales, como la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes de esta Sala.

De acuerdo a estas últimas interpretaciones y a lo pautado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 35), es esta Sala, como Tribunal Superior de la primera instancia, cuando ésta corresponda a los Juzgados Superiores, el Tribunal competente para conocer las apelaciones de los fallos, y así se declara.

No existe en esta materia, debido a lo expuesto, necesidad de dictar Reglamentos Especiales que regulen el funcionamiento y competencia de esta Sala en materia de amparo, ya que la Ley especial de amparo no ha sido derogada, y es esta Sala la competente para conocer las apelaciones de los fallos de primera instancia de amparo, conforme la jurisprudencia vinculante emitida en fallo de 1° febrero de 2000 (caso: J.A.M.).

En el presente caso, se trata de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y coherente con lo expresado anteriormente, esta Sala se declara competente para conocer de la apelación interpuesta. Así se decide.

Decidido lo anterior, observa la Sala, que en el presente caso se interpuso ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, una acción de amparo y medida cautelar contra Resolución N° RCA/DFTD/2003-00328, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, que ordenó la clausura por 48 horas del establecimiento Wenco Mall, C.A., por la presunta violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto lo anterior, esta Sala ratifica, el carácter tuitivo que tiene la acción de amparo constitucional, ya que el texto fundamental otorga el derecho a todo ciudadano a ser amparado por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. En este sentido se pronunció esta Sala, mediante sentencia del 28 de julio del 2000 (Caso: L.A.B.), según la cual se señala:

...es que el amparo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo y sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, no obra en sus supuestos como una acción que pueda ser utilizada en cualquier momento en que lo considere el actor. Es por ello, que la doctrina y muchas sentencias, la consideran una acción extraordinaria, aunque en realidad no lo sea, ya que ella es una acción común que la Constitución vigente (artículo 27) otorga a todo aquél a quien se le infrinjan derechos y garantías constitucionales, pero cuya admisibilidad varía, de acuerdo a las diversas fuentes de transgresión constitucional que la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales previene. Estas infracciones pueden provenir de vías de hecho, o estar contenidas en actos administrativos, normas jurídicas, actos u omisiones procesales, sentencias judiciales, etc.

Por lo tanto, no es cierto que per se cualquier transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos, etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable...

.

Atendiendo lo antes expuesto, la Sala observa que la acción de amparo está sujeta a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pero además de esto dicha acción no puede funcionar cuando lo que se pretende no es realmente el restablecimiento de una situación particular sino la creación, modificación o extinción de la misma.

De modo que, si lo que se pretendía en el presente caso era ordenar a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT que se dejara sin efecto el acto administrativo, no era el amparo constitucional la vía idónea para tal pretensión, ya que no se trata aquí del restablecimiento de derecho constitucional alguno sino de que la empresa WENCO MALL C.A., lograra que la Administración, en este caso la Administración Tributaria, cumpliera con una obligación que le ha sido impuesta por la Ley, lo cual podría haberse ventilado por la vía del recurso contencioso tributario, contenido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, que expresa lo siguiente:

Artículo 259. El Recurso Contencioso Tributario procederá:

1. - Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el Recurso Jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho Recurso.

2. - Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado Recurso Jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 de este Código.

3. - Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el Recurso Jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.

   (...)”.

   Tal como lo señalaba el artículo precedentemente trascrito, para la fecha de la interposición de la acción de amparo, el administrado debió entender denegado el recurso jerárquico, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 242 eiusdem, y el medio idóneo contemplado expresamente en el citado código para impugnar la referida resolución, era el recurso contencioso tributario, no la acción de amparo constitucional así como tampoco el llamado amparo tributario, ya que ambos operan cuando no existe en la ley o en el referido código, medios idóneos preexistentes, y siendo que mediante el recurso contencioso tributario el administrado podía conseguir lo pretendido, razón por la cual la acción de amparo constitucional resulta inadmisible, conforme a lo previsto en el artículo 6.5. de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas anteriormente, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara:

1. - CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la abogada Y.M.M.L., en representación de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

2. - INADMISIBLE la presente acción de amparo constitucional por los abogados L.E.A., L.E. y M.P., actuando con el carácter de apoderados de WENCO MALL, C.A., en consecuencia

3. - REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

   Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al tribunal de origen.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años: 195 ° de la Independencia y 147° de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente-Ponente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   L.V.A.

   F.C.L.

   M.T.D.P.

   C.Z. deM.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp.05-1634

   JECR/

   ...gistrado que suscribe concurre con la mayoría respecto del fallo que antecede por las siguientes razones:

   Si bien se concuerda con la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda de autos por la disponibilidad de la vía judicial contencioso-tributaria para la protección de los derechos constitucionales de la quejosa, no se comparte el razonamiento según el cual “…, si lo que se pretendía en el presente caso era ordenar a[l] (…) SENIAT que ‘se abstuviera de ejecutar la orden de clausura del establecimiento donde funciona la accionante (…)’ no era el amparo constitucional la vía idónea para tal pretensión, ya que no se trata aquí del restablecimiento de derecho constitucional alguno sino de que la empresa (…) lograra que (…) la Administración Tributaria, cumpliera con una obligación que le ha sido impuesta por la Ley, lo cual podría haberse ventilado por la vía del recurso contencioso tributario,…”.

   Estima el concurrente que se excedió la Sala cuando formuló el aserto anterior porque, justamente, el objeto del debate de fondo, que deberá tener lugar en sede contencioso-tributaria, es si es o no un deber legal de la Administración el que le atribuyó la representación judicial del quejoso, según la interpretación de las normas aplicables que corresponde al juez natural del asunto.

   Queda así expresado el criterio del Magistrado concurrente.

   Fecha ut retro.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vice-presidente,

   J.E.C.R. Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   Concurrente

   L.V.A.

   F.A.C.L.

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 05-1634