Sentencia nº 729 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Diciembre de 2007

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2007
EmisorSala de Casación Penal
PonenteEladio Ramón Aponte Aponte
ProcedimientoAvocamiento

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 1º de octubre de 2007, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados M.A.A.P. y Luicela M.F.G., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 56.178 y 30.512, actuando como defensores de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.863.664, 13.998.988, 14.730.834, respectivamente, actualmente sometidos a una medida de privación judicial preventiva de libertad, con motivo de la causa Nº YP01-P-2007-00043, que cursa ante el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el numeral 4 del artículo 46 eiusdem.

El 2 de octubre de 2007, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, correspondiéndole la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 13 de noviembre de 2007, la Sala admitió la solicitud de avocamiento y acordó: “…solicitar con la urgencia del caso al Juzgado Primero del Estado D.A., las copias certificadas de todas las actuaciones efectuadas por los Fiscales del Ministerio Público, a partir del pronunciamiento de la sentencia Nº 436 del 27 de julio de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal, hasta la fecha de notificación de la presente decisión, sin que ello signifique la paralización del proceso…”. El 26 de noviembre se recibieron las actuaciones.

DE LOS HECHOS

El Ministerio Público presentó formal acusación en contra de los ciudadanos W.A.V.R., G.A.S.B. y F.G.P.R., donde atribuyó los hechos siguientes:

… el día Once (11) de Enero del año 2007, se encontraba fijado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., mediante resolución N° 418, de fecha 20 de Diciembre del próximo (sic) año pasado, el Acto de Destrucción de sustancia, mediante Incineración, de la que fuera incautada en fecha veintidós (22) de Septiembre del 2006, por efectivos militares adscritos al Destacamento de Vigilancia Fluvial 911 de la Guardia Nacional, consistente en Doscientos Veintidós (222) envoltorios tipos panelas que luego de realizarle la experticia química correspondiente resultó ser Clorhidrato de Cocaína, con un peso neto total de Doscientos Diecinueve mil Quinientos Cincuenta y Ocho Gramos (219.558 gramos).

A esos menesteres, para el citado día, se acordó por razones de seguridad, que el Destacamento de Vigilancia Fluvial 911 de la Guardia Nacional, ubicado en el Paseo Manamo, Municipio Tucupita iba (sic) a ser utilizado para realizar el acto de correspondencia ordenado por la Ley, es decir, constatar con la presencia de expertos que la sustancia ilícita incautada y la que se iba (sic) a destruir presentara las mismas características.

Para tales efectos se encontraban presentes: el Juez Tercero de Control del Estado D.A., Abg. A.D., el Fiscal Superior del Estado D.A., C.H.G., la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Superior del Estado D.A., M.R.D.S., el Fiscal Sexto Abogado J.M.; el Fiscal Primero Abogado N.R.; la Defensora Pública, M.B.L., el Coordinador de la Defensa Pública, Oswaldo Pérez Marcano, el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., Diosnardo Frontado, la Defensora del Pueblo, M.J., el Tte. Cnel. (GN) R.L.R.D., en su carácter de actual comandante del mencionado destacamento, el Tte. Cnel. W.V., en su carácter de antiguo Comandante del Destacamento referido, el Gral. (GN) J.M., Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante del Comando de Vigilancia Costera y Guarnición Militar de Porlamar, el Gral. (GN) A.A.V.R., Director del Laboratorio Central de la Guardia Nacional, el Experto Químico, R.B.N.R., adscrito al Laboratorio de Oriente de la Guardia Nacional, el Experto Químico, Capitán (GN) A.M., adscrito al Laboratorio Central de la Guardia Nacional, la T.S.U. Farmacéutica (sic) Adchell Toro, adscrita al Laboratorio Central de la Guardia Nacional.

Una vez cumplidos los trámites, y encontrándose presente todos los funcionarios exigidos por la Ley, se le dio inicio al referido acto de correspondencia de la sustancia ha (sic) destruir con la incautada en cuanto a cantidad, peso y demás características que fueron asentadas en el resultado de la Experticia Química practicada a la misma, signada con el N° CO-LC-LCO-560, elaborada por el Laboratorio Científico de Orienté (sic), y suscrita por el Lic. Rafael Noguera Rengel, realizando lo siguiente: Primero, se verificó en presencia de todas las partes la Cadena de Custodia de la sustancia incautada, donde aparece como funcionario que entrega la evidencia, el Teniente Sepúlveda Betancourt Gerardo y como Receptor el Comandante del Destacamento Tte. Cnel. W.V.. Segundo: Se trasladaron a la sala de evidencias del referido Destacamento donde el Comandante del mismo, procedió a abrir el precinto superior N° 709393 y el inferior N° 709326, los cuales eran utilizados como mecanismo de seguridad de la sala de evidencias. Tercero: Una vez abierto la referida área de resguardo de evidencia observaron la cantidad de siete bolsas, las cuales fueron trasladadas a un sitio denominado la Churuata, ubicado en el mismo Destacamento. Cuarto: Se dejó constancia que para el acto de correspondencia a realizar se utilizaría una balanza electrónica Marca Accular B, con capacidad para 30 kilogramos. Quinto: Se dejó constancia a continuación que el Cap. (GN) Experto A.M., en colaboración con los otros expertos procedieron a darle inicio al acto de correspondencia en sí, donde se dejó constancia que 198 panelas de un total de 222, resultaron negativas, luego de practicarle la prueba de orientación con el reactivo Scoot, y 24 envoltorios resultaron positivos al referido reactivo. Sexto: Asi (sic) mismo se dejó constancia que el peso arrojado de las 198 panelas que resultaron negativas fue de 199,240 kilogramos. Séptimo: Se dejó constancia de tal irregularidad siendo que el Fiscal Sexto del Ministerio Público presente en dicho acto, ordenó informar de lo sucedido a la Dirección de Drogas de la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de la designación de un Fiscal para el conocimiento de los hechos narrados…

.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

En la pretendida solicitud de avocamiento, la defensa, planteó lo siguiente:

…En fecha 27 de julio del año en curso, la Sala de Casación Penal de éste nuestro más alto Tribunal de Justicia, en declaratoria CON LUGAR de un recurso de avocamiento interpuesto a favor de mis patrocinados, decretó la dispositiva (…) 1) Se avoca al conocimiento de la presente causa.

2) Se declara CON LUGAR, la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub- Teniente (GN) F.G.P.R..

3) ANULA según los artículos 190,191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la audiencia de presentación de los imputados realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., el 20 de enero de 2007, así como las actuaciones posteriores realizadas en la presente causa; en consecuencia ORDENA la reposición del proceso al estado en que el Misterio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130,131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal.

4) MANTIENE la orden de aprehensión decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A. (…)

5) Se exhorta al Ministerio Público a profundizar las investigaciones del caso y se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Fiscal General de la República (…)

En fecha 8 de agosto, de este mismo año, en nombre y a favor de mis defendidos, hice acto de presencia por ante la Fiscalía Primera del Circuito Judicial Penal del Estado Amacuro, representada por el ciudadano (…) y le expliqué de la inminencia de la llegada del expediente, procedente de la Sala Penal del Supremo Tribunal consignándole copia de la mencionada sentencia, además de la copia de los puntos de cuenta del día 3 de agosto de 2007 (…) a los efectos de demostrarle que en él se había ordenado, no solamente la remisión del citado expediente con su sentencia sino que de la misma se había, notificar (sic) al ciudadano Fiscal General de la Nación (…)

(omissis)

En fecha 9 de agosto me reuní con este mismo auxiliar del representante de la vindicta pública y la Juez Titular del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de ese Circuito mismo (sic) Judicial Penal (…) y volví a insistir acerca de la mora en la Ejecución de la Sentencia del Supremo, no obstante desde su publicación en Internet, fecha desde la cual era de forzosa ejecución, sino que también existía la recepción de la notificación al Fiscal General, indicada con anterioridad, con más razón ahora que el Ministerio Público había sido informado de su existencia, de manera expresa por la defensa, inclusive, acompañando los documentos referidos en el párrafo anterior (…)

(omissis)

Mi alegato, en vista de la actividad de connivencia de la Fiscalía Primera del Circuito Judicial Penal del Estado Amacuro y la Juez Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, fue simple: ‘para qué necesitan ustedes un expediente en físico, el cual viene completamente anulado y que debe ser comenzado a partir de la solicitud de la orden de aprehensión’ (…)

(omissis)

el día 14 de agosto del año en curso llega el expediente procedente de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al Circuito Judicial Penal del Estado D.A. y es recibido por el alguacilazgo a las tres de la tarde y, minutos después, vale decir a las 3: 30 de la tarde, estaba en manos de la Juez quien lo recibe como constan, ambas actividades debidamente selladas (…)

(omissis)

Con este sello de recepción se evidencia que el lapso para la ejecución de la sentencia empezó a correr a las 3 y 30 de la tarde del día 14 de agosto de 2007, lo que quiere decir que el mismo precluída (sic) a las 3 y 30 de la madrugada del día 15 de agosto de 2007, más doce horas si los detenidos manifestaban su voluntad de ser asistidos por su abogado de confianza, lo cual precluyó a las 3:30 de madrugada del 15 de agosto de 2007.

Es el caso, (…) que no obstante mi insistencia en la rápida ejecución de la sentencia, dados los artículos que contenía la misma, los cuales no daban margen de error (…) el Juzgado guarda el expediente y le da entrada el día 15 de agosto, día en el cual notifica al Fiscal Primero de este Circuito Judicial Penal de su recepción, según oficio (…) lo envía insólitamente a la Fiscalía notificada, quien lo recibe (…) evidenciándose ello (…) que para ese momento ya el tiempo para ejecutar la sentencia había precluido (…)

(omissis)

Quedó de manera clara, sin lugar a equívocos, que el lapso establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal fue vulnerado de manera holgada en tiempos de su cumplimiento, en dos oportunidades, lo cual es jurídicamente intolerable.

(omissis)

En fecha 16 de agosto (…) recibimos llamada telefónica procedente de la Fiscalía Primera del Estado D.A. para informarnos que el acto de imputación de nuestros defendidos se llevaría a cabo a las 4:30 de esa misma tarde, acto al cual acudimos para dejar constancia de su extemporaneidad y, bajo protesta (…) el mismo se llevó cabo sin que se quedara convalidado (…)

Aún cuando el irrito acto se abrió, sucedió algo aún más increíble, el Fiscal consideró que nuestro nombramiento había sido anulado ‘ANULADO JUNTO A LAS DEMAS ACTAS DEL EXPEDIENTE’, que tanto revisó para darle entrada y por tanto nos indicó que debíamos juramentarnos de nuevo ante el Tribunal de Control y dada la hora en que había comenzado el acto, lo difirió para el día siguiente.

Al día siguiente me juramenté ante el Juez y de manera inmediata procedí a Recusar al inefable Fiscal (…) no sin dejar constancia de que aun cuando había sido objeto del mencionado recurso, abrió el acta de imputación y comenzó a dictarla, mientras que yo, a la vez le consignaba la copia recibida del Fiscal Superior donde constaba la recepción del trámite intentado en su contra.

Mientras el Fiscal recusado, a viva voz indicaba, a su secretaria, lo que debía colocar en el Acta, yo le indicaba al respetable Dr. (…) auxiliar de la Fiscalía Primera del Estado D.A., lo que debía escribir en el acta de Entrevista que pedí llenar para consignar en ella mis nombramientos y la mencionada recusación.

(omissis)

Dicho esto debo dejar constancia de que el contenido del Acta que el ciudadano Fiscal Primero consignó como realizada en mi presencia (…) en nada se compadece con al que estaba dictando cuando estaba presente y ello se determina del contenido de la que se encuentra inserta (…) siendo que el Acta de imputación fue sustituida por otra distinta a la que conocimos en su momento, por lo que denuncio el cambio de la que fue objeto.

(omissis)

En otro orden de ideas, el mismo 17 de agosto de 2007, fue enviado el expediente a la Fiscalía Segunda, después de las 7 de la noche, por cuanto consta, (…) en copia certificada (…) que esa fue la hora en que el ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público recibió el oficio procedente de la Fiscalía Superior, en la que se le hacía de su conocimiento de que había sido objeto del recurso ejercido en su contra (…)

(omissis)

En fecha 18 de agosto de 2007, recibí llamada telefónica, por parte de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, realizada por el Fiscal Auxiliar (…) para informarme que había sido designado como el nuevo Fiscal en la causa contra mis defendidos, y por cuanto ese día (…) en horas de la tarde se llevaría a cabo el acto formal de imputación (…) mi respuesta fue: ‘…doctor me encuentro fuera de la ciudad de Tucupita, pero por favor espere por mí que, al término de la distancia, haré acto de presencia en su Despacho’, lo cual agradeció y acordó. Cumplí, como en efecto lo hice (…) me presenté en la sede del Ministerio Público (…)

Mientras me trasladaba a cumplir con mi deber, con la premura del caso ameritaba, a pesar de su extemporaneidad y a los fines de insistir en ello, el ciudadano Fiscal Segundo realizaba un acta, mendaz (sic), donde informaba al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control (…) que la defensa (…) ‘se encuentra ausente de la jurisdicción del estado, esto manifestado por ella vía telefónica a este representante fiscal’ y como consecuencia de este nuevo fraude procesal, solicito al tribunal designar ‘Defensores Públicos’, a los fines de que se enteraren de las actas y se realizare lo acordado por el Tribunal Supremo de Justicia (…)

Al llegar a la Fiscalía Segunda me encontré con el nombramiento que se había realizado, no obstante haber conversado y acordado con el ciudadano Fiscal, representante de la mencionada Fiscalía Segunda, que me esperara que al término de la distancia, como ya expusiera, llegaría a cumplir con mi deber como defensor en esta causa. Reclamé la actividad desplegada por el representante de la vindicta pública, lo cual no fue desmentido por él y, lo que me manifestó fue: ‘que no había problema, que habiendo llegado yo podía asistir a mis defendidos’ a lo que repliqué al ciudadano Fiscal, que el nombramiento de un defensor público en el caso, automáticamente revocaba mi designación como defensor privado y por lo tanto haría conocimiento de este abuso y arbitrariedad tanto a su parte, como del Tribunal de la causa, la cual fue ejecutada en contra de mis defendidos, quienes en todo momento se resistieron a la designación del Defensor Público, como me fue comunicado, al momento de mi llegada, incluso por la propia defensora pública que allí se encontraba (…)

(omissis)

Le pedí en dos oportunidades distintas, al ciudadano representante de la vindicta pública, que verificara su respuesta y que consultara a los fines de establecer la ilegalidad de ejecutar semejante actividad; se retiró de su Oficina, teléfono en mano, regresando para pedirme que por favor me dirigiera al Tribunal de la causa para ser Juramentada de nuevo, a lo que repliqué, en función de la hora, que llevaría a cabo su extemporáneo, acto de imputación, con el defensor público que ya estaba juramentado.

El ciudadano Fiscal lo llevó a cabo, el cual finalizó holgadamente pasadas las 8 de la noche y, verificadas según las actas a las 5 y 30 de la tarde, 6 (sic) y 05 (sic) de la tarde y 6: 40 de la tarde, evidenciadas esas horas en cada una de las actas de imputación (…)

(omissis)

El 20 de agosto del año en curso, vale decir 7 días después de la llegada del expediente al Circuito Judicial Penal del Estado D.A., se materializa la audiencia de presentación, cuyos resultados fueron objeto de RECURSO DE APELACIÓN (…) y por cuanto con la declaratoria SIN LUGAR, del recurso interpuesto habría que incluir, en DESACATO a la autoridad que ostenta ésta M.S.P. delS. (sic), a los jueces del Tribunal Colegiado del Estado D.A., quienes, deportiva y campantemente (sic), RATIFICARON la legalidad de todas las actividades reñidas con el debido proceso denunciadas como hechos cumplidos por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Fundones de Control del Estado D.A.. El máximo tribunal tendrá en sus manos el expediente y podrá establecer los correctivos disciplinarios…

.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y los apartes noveno, décimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la Sala de Casación Penal conocer del recurso avocamiento propuesto y en este sentido pasa a resolver con base en lo siguiente:

INICIDENCIAS PROCESALES

1. La Sala de Casación Penal mediante decisión Nº 128 del 30 de marzo de 2007 y previa solicitud de la defensa, decidió requerir del Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., el expediente Nº UY01-P-2007-000043, contentivo de la causa seguida a los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Una vez analizadas las actas del expediente, la Sala mediante decisión Nº 436 del 27 de julio de 2007, decidió:

“…1) Se AVOCA al conocimiento de la presente causa. 2) Declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesto por la defensa del Teniente Coronel (GN) W.A.V.R.,, Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R.. 3) ANULA según los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la audiencia de presentación de los imputados realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., el 20 de enero de 2007, así como las actuaciones posteriores realizadas en la presente causa; en consecuencia ORDENA la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130, 131, 133 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

2. El 16 de agosto de 2007, la Fiscalía Primera del Estado D.A., en la notificación Nº 10-F01-302-07, señaló lo siguiente:

… SE HACE SABER. A la ciudadana Abogado, LUICELA M.F.G., (…) con domicilio procesal en la Urbanización Calicanto (…) Estado Aragua, que deberá comparecer obligatoriamente ante la Sede de esta representación del Ministerio Público, el día jueves 16-08-2007, a las 04:30 horas de la tarde, en su condición de Defensora del Imputado: F.G.P., según refiera tal carácter en acto de Atención al Público, por ante esta Fiscalía en fecha 09/08/07, esto, a los efectos de llevarse a cabo el Acto de Imputación Formal del referido imputado, así como de los co-imputados TTE CNEL (GN) W.V. RODRIGUEZ y TTE (GN) G.A.S.B., dándose cumplimiento cabal a la decisión emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de julio de 2007…

:

  1. El 16 de agosto de 2007, la mencionada Fiscalía Primera del Estado D.A., suscribió un acta donde se indicó:

    …se hacen presentes previo traslado desde el Comando de la Policía Municipal del Municipio Tucupita de este Estado, autorizados por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control (…) los ciudadanos: W.V. RODRIGUEZ (…) SEPÚLVEDA BETANCOURT G.A. (…) y F.G.P.R. (…) quienes aparecen como imputados en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 4 del artículo 46 ejusdem (…) una vez recibido en el día de hoy, en horas del medio día, el expediente respectivo, procedente del Tribunal de la Causa al cual los imputados tienen libre acceso y sus abogados asistentes, esto a los efectos de dar cumplimiento cabal a la decisión emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (…) y a tales efectos se encuentran presentes en este Acto, El Fiscal Primero del Ministerio Público de este Estado, Abogado N.A.R.A., el Fiscal Auxiliar Primero (…), los abogados LUCELA M.F.G. (…) y NEILL J.R.G. (…) a quienes se les preguntó acerca de la cualidad procesal que ostentan en la presente causa, indicando la primera de los mencionados, ser la Defensora Privada de los imputados (…) cuya juramentación se encuentra dentro de las actuaciones posteriores a la realización de la audiencia de presentación de imputados realizada en fecha 20-02-07, que por decisión de la Sala de Casación Penal, fue anulada, así como de las actuaciones posteriores a la misma, por ende es necesario de esta Fiscalía que debe cumplir nuevamente con el acto de juramentación ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control correspondiente, así mismo, en lo que respecta al abogado NEILL J.R.G., el mismo, manifiesta que no obstante patrocinar al imputado TTE (GN) G.A.S.B., no está juramentado como defensor del mismo, ante cuya circunstancia , y dado lo avanzado de la hora, superior a las siete de la noche, lo procedente y ajustado en derecho, y así se acuerda, es diferir la realización del acto formal de imputación, para el día de mañana a las 2:00 horas de la tarde (…) el abogado NEILL J.G.G., en su condición de asistente del imputado TTE (GN) G.A.S.B., solicita el derecho de palabra, lo que hizo en los términos siguientes: ‘quiero dejar constancia de mi oposición al presente acto, toda vez que el mismo no esta enmarcado dentro de los actos procesales contenidos en la norma sustantiva, así mismo, dejó constancia de mi inconformidad a la solicitud exigida por esta Representación Fiscal, referente a la juramentación para el ejercicio de la defensa del Teniente SEPÚLVEDA, toda vez que tal como lo establece el artículo 257 del nuestra Carta Magna, las formalidades no esenciales no pueden sacrificar la justicia, principio ratificado en el artículo 49 ordinal primero ejusdem(…) Acto seguido, se le da la palabra a la abogado LUICELA M.F.G., quien estando informada de la naturaleza del presente acto, expuso: ‘En criterio de quien expone: ‘…el acto que pretende materializar es definitivamente extemporáneo, pues, la vindicta pública tuvo cuatro oportunidades ya precluidas, para ejecutar la sentencia emanada del máximo Tribunal de la República (…) en conclusión, esta declaración en nada convalida el acto que se está llevando cabo, y por lo tanto, si es criterio de la Fiscalía que su diferimiento pudiera permitirle mas tiempo del que le de el propio Código Orgánico Procesal Penal, para la realización de los actos ordenados en ejecución por la Sala Penal, la cual fue muy clara en el sentido de la aplicación de los artículos 125, 130, 131 y 133 ejusdem’ (…) Acto seguido se les dio la palabra individualmente a cada uno de los imputados, a quienes el fiscal les preguntó acerca de quienes ejercerán su defensa; y en este sentido, el TTE CNEL (GN) W.V. RODRÍGUEZ, respondió: ‘Tal como lo manifestó la Dra. LUICELA, mi defensa la ejercerá dicha abogada, y quiero dejar constancia que igualmente yo no voy a firmar esta acta, y que se deje constancia de la finalidad o el fin que se instruyó esta acta y de la hora en que se esta finalizando’; TTE (GN) G.A.S.B.: ‘Mi defensa tal como lo señaló el abogado NEILL J.R.G. en escrito consignado ante el Circuito Judicial Penal de este Estado, la ejercerá este; y no voy a firmar el acta, porque simplemente no estoy de acuerdo’, SUB TTE (GN) F.G.P.: ‘Mi voluntad es que mi defensa la ejerza la Dra. LUICELA FUENMAYOR; y además que no voy a firmar el acta debido a que me parece convalidar un acto extemporáneo por parte de la Fiscalía del Ministerio Público’…

    . (Resaltado de la Sala).

  2. Consta en los folios 97, 99, 102 y 104 de la Compulsa Nº 9 de la causa, actas suscitas el 17 de agosto de 2007, por los Jueces Segundo y Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., donde se dejó constancia del acto de juramentación de los abogados Neill J.R.G. y Luicela M.F.G., a los fines de desempeñar la defensa privada de los ciudadanos W.A.V.R., G.A.S. y F.G.P.R..

    5. El 17 de agosto de 2007, el Fiscal Primero del Estado D.A., mediante acta, señaló lo siguiente:

    …encontrándose presente en la sede de esta representación del Ministerio Público, previo traslado materializado (…) los ciudadanos W.V. RODRIGUEZ (…) SEPULVEDA BETANCOURT G.A. (…) y F.G.P.R. (…) quienes aparecen como imputados en la referida causa, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (…) en este sentido, se deja constancia que los abogados defensores, según actas de atención al público levantadas por este despacho, manifestaron su voluntad de retirarse del despacho (…) arguyendo dichos defensores, haber consignado escrito de recusación contra el suscito ante el Fiscal Superior de este Estado, quien informa que efectivamente los abogados mencionados, consignaron escrito de recusación contra este representante del Ministerio Público…

    .

    En esa misma oportunidad, el ciudadano Fiscal Superior del Estado D.A., dirige oficio Nº 10FS-0970-07 al ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público de esa misma Circunscripción Judicial, donde indicó lo siguiente: “…Cumplo en dirigirme a usted, con la finalidad de informarle que ha sido recusado, por ante esta Fiscalía Superior (…) Así cumpliendo con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se designó al Fiscal Segundo Abog. E.D., para que siga conociendo de la presente causa…”·.

  3. El 18 de agosto de 2007, el ciudadano Fiscal Segundo del Estado D.A., solicitó al ciudadano Juez Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de ese Estado, el traslado a la sede del Ministerio Público de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R., a los fines de realizar el acto de imputación formal de acuerdo a lo ordenado en la sentencia Nº 436 del 27 de julio de 2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

  4. Consta en el folio Nº 114 de la Compulsa Nº 10 del expediente acta suscrita por el ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado D.A., en la cual indica lo siguiente:

    …En el día de hoy 18 de agosto de 2007, siendo las 01 hora y 20 minutos de la tarde, se deja constancia que comparece por ante este despacho de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, el ciudadano ABG. NEIL J.R.G., defensor privado del ciudadano SEPÚLVEDA BETANCOURT G.A. (…) a los fines de que se realice el acto de imputación fijado por este despacho para el día de hoy dejando expresa constancia que el ciudadano antes mencionado, manifestó que no asistiría al referido acto de imputación, ya que el mismo es un acto irrito por cuanto han transcurrido mas de 48 horas desde que se recibió en la Fiscalía Primera de este estado, sin darle cumplimiento al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia (…) Así mismo, se deja constancia que siendo las 02 horas de la tarde no se ha presentado al (sic) Abg. L.F., quien fue debidamente notificada del referido acto por esta representación fiscal vía telefónica, defensora privada de los ciudadanos W.V. RODRIGUEZ (…) y F.G.P.R., (…) por lo que considera que los defensores han abandonado la defensa y este despacho procederá a oficiar Juzgado Primero de Control, a los fines de que designe Defensores Públicos a los referidos ciudadanos…

    .

    Así mismo, consta en el folio 116 de la Compulsa Nº 10 del expediente, escrito suscrito por el ciudadano Fiscal Segundo del Estado D.A., dirigido al ciudadano Juez Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de ese Estado, en donde solicita la designación de defensores públicos que asistan a los aprehendidos en el acto de imputación de formal.

    Seguidamente se observa, el acta suscrita por la Juez Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., donde consta la juramentación de la ciudadana abogada M.B.L., en su condición de Defensora Pública Primera Penal, para asistir a los ciudadanos antes señalados en el acto de imputación formal a llevarse a cabo por el Ministerio Público.

  5. Consta en los folios 119 al 226 de la Compulsa Nº 10 del expediente, las actas contentivas del acto de imputación formal llevado por el Ministerio Público en contra los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R., y donde se dejó constancia de la presencia de la defensora pública primera penal y la negativa a declarar y a suscribir el acta por parte de los ciudadanos antes señalados.

  6. El 20 de agosto de 2007, el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., llevó a cabo la audiencia de presentación de imputado, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en donde se resolvió lo siguiente:

    …declara sin lugar la recusación interpuesta en contra de mi persona por la profesional del derecho Dra. Luicela Fuenmayor, por no cumplir con los requisitos previstos en la norma penal vigente y de carecer de todo fundamento legal, de la solicitud por (sic) el abogado N.R. se aclara que el expediente fue remitido a la Fiscalía en fecha 16 de agosto de 2007. De seguida se pasa a emitir pronunciamiento: Primero: En cuanto al cambio de precalificación del delito, se declara sin lugar por cuanto si bien es cierto este juzgado puede realizar el cambio de precalificación del delito pero no es en esta oportunidad que se realizaría, por lo que se mantiene la precalificación realizada por la representación fiscal. Se declara con lugar la solicitud de procedimiento ordinario realizada por la Fiscalía de conformidad con lo previsto en el segundo parágrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal mantiene y en consecuencia ratifica la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos VASQUEZ R.W.A. (…) G.A.S.B. (…) y P.R.F.G. (…) Tercero: Como consecuencia de la presente decisión se declara sin lugar las solicitudes de L.P. y Medidas Cautelares para sus defendidos. Cuarto: Se declara sin lugar la solicitud de copias certificadas realizadas por la defensa. Quinto: Se mantiene el lugar de reclusión en la Policía Municipal por su condición de Funcionarios Públicos…

    .

  7. El 14 de septiembre de 2007, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., a solicitud del Ministerio Público, llevó a cabo audiencia especial para escuchar a las partes y decidir sobre la prórroga del lapso solicitada por el Ministerio Público, para concluir con la fase de investigación.

    En esa oportunidad, luego de ser escuchadas las partes y de no haber oposición alguna al petitorio de la representación fiscal, el señalado Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., otorgó el lapso de quince días para que el Ministerio Público, cumpliera con la presentación del acto conclusivo.

  8. El 4 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., escrito acusatorio presentado por el ciudadano Fiscal Vigésimo Séptimo con Competencia Plena y la ciudadana Fiscal Segunda del Estado D.A. delM.P., donde atribuyeron al Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R., la comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

  9. El 4 de octubre de 2007, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, del recibo de la solicitud de avocamiento propuesto por la defensa de los ciudadanos acusados y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A..

  10. El 9 de octubre de 2007, la Fiscal Séptima a nivel Nacional con Competencia Plena, con fundamento en la decisión Nº 746 del 22 de julio de 2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consignó en el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., escrito en donde reforma de la acusación presentada en contra de los ciudadanos antes identificados.

  11. El 13 de noviembre de 2007, la Sala de Casación Penal, solicitó al Tribunal Primero de Control del indicado Circuito Judicial Penal, copias certificadas del expediente, así como de las actuaciones llevadas a cabo por el Ministerio Público, a partir del pronunciamiento de la sentencia Nº 436 del 27 de julio de 2007 dictadas por esta Sala.

  12. El 26 de noviembre de 2007, se recibieron en la Sala de Casación Penal, copias certificadas de las actuaciones.

    FUNDAMENTO PARA DECIDIR

    Realizada la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observaron violaciones cometidas durante la fase preparatoria del proceso penal seguido a los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R., las cuales quebrantaron sus derechos constitucionales y legales establecidos en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos en los artículos 125, 130 25, 130, 131 yes donde indicaer:de los ciudadanos adas a cabo hasta la fecha, la Sala no pasa a resolver la totalidad del pla del Código Orgánico Procesal Penal.

    Tal circunstancia se observa en los folios ciento dieciséis (116) de la Compulsa Nº 10 del expediente, donde aparece que la ciudadana Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público del Estado D.A., solicitó la designación de defensores públicos, sin el consentimiento de los imputados, y posteriormente llevó a cabo el acto de imputación formal sin la defensa de confianza de los aprehendidos, motivo por el cual se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa que tiene todo ciudadano en el desarrollo del proceso penal acusatorio.

    En efecto, se dejó constancia en el acta suscrita el 16 de noviembre de 2006, ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado D.A., de lo siguiente: “…el fiscal les preguntó acerca de quienes ejercerán su defensa; y en este sentido, el TTE CNEL (GN) W.V. RODRÍGUEZ, respondió: ‘Tal como lo manifestó la Dra. LUICELA, mi defensa la ejercerá dicha abogada, y quiero dejar constancia que igualmente yo no voy a firmar esta acta, y que se deje constancia de la finalidad o el fin que se instruyó esta acta y de la hora en que se esta finalizando’; TTE (GN) G.A.S.B.: ‘Mi defensa tal como lo señaló el abogado NEILL J.R.G. en escrito consignado ante el Circuito Judicial Penal de este Estado, la ejercerá este; y no voy a firmar el acta, porque simplemente no estoy de acuerdo’, SUB TTE (GN) F.G.P.: ‘Mi voluntad es que mi defensa la ejerza la Dra. LUICELA FUENMAYOR; y además que no voy a firmar el acta debido a que me parece convalidar un acto extemporáneo por parte de la Fiscalía del Ministerio Público…’. (Resaltado de la Sala)

    En tal sentido, la doctrina de la Sala Constitucional a través de la decisión Nº 1573 del 8 de septiembre de 2007, señaló en cuanto a la designación de abogado y protección al derecho a la defensa lo siguiente:

    …A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso, todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137,139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando la confianza al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al juez como formalidad esencial para ser verificada dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor o en su defecto en la lapso más perentorio posible.

    Al efecto, al defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es imprescindible la prestación del juramento sobre la solemnidad indispensable al objeto de alcanzar de su investidura dentro del proceso penal…

    . (resaltado y subrayado de la Sala)

    En relación a lo anterior, la misma Sala Constitucional a través de la decisión Nº 722 del18 de abril de 2007, resaltó:

    …el imputado, según lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, tiene derecho a nombrar a un abogado de su confianza como defensor, y si no lo hace, el juez designará un defesor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración (…) Aunado a ello, ese cuerpo normativo establece que el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, y que una vez designado por el imputado por cualquier medio, el defensor, deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el juez, haciéndose constar en el acta…

    . (resaltado y subrayado de la Sala).

    Dada la importancia del acto formal de imputación como medio efectivo para preservar el derecho a la defensa, a través de la imposición de los hechos, los elementos relacionados con la investigación y la posibilidad de conocer y solicitar del Ministerio Público diligencias oportunas y necesarias para sostener la inocencia del imputado, se requiere que dicho acto se realice con respeto a lo consagrado en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece en concordancia con la garantía constitucional establecida en el artículo 49.1 de la Carta Magna lo siguiente: “…Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público…”.

    En tal contexto debe asumirse, que la representación y defensa técnica del imputado, requiere obligatoriamente su consentimiento expreso, que mas que una formalidad, constituye un derecho del imputado a requerir la asistencia de un profesional del derecho de su confianza, desde los actos iniciales del proceso y si este no lo tuviere, un defensor público, designado a tal efecto.

    En este orden, se advierte que los ciudadanos W.A.V.R., G.A.S.B., F.G.P.R., a través de lo expresado en acta y ante el Ministerio Público, dejaron constancia de su voluntad de ser representados por los ciudadanos abogados NEILL J.R.G. y LUICELA FUENMAYOR, lo que constituyó una designación expresa sin formalidad alguna de sus abogados de confianza.

    Se denota que en los folios noventa y siete (97), noventa y nueve (99), ciento dos (102) y ciento cuatro (104) de la Compulsa Nº 9 de la causa, que aparece la juramentación y constitución de la defensa técnica de los ciudadanos imputados, quedando representados por los profesionales del derechos ya indicados.

    En consecuencia, a criterio de la Sala, la solicitud e imposición de la defensa técnica, sin el consentimiento del imputado, constituye un acto que violenta el derecho a la defensa, más aún cuando se había dejado constancia de la voluntad de ser asistido por profesionales del derecho distintos al defensor público y para el momento ya se había constituido la defensa.

    Lo anterior se comparece con lo expresado en la decisión de la Sala de Casación Penal Nº 613 del 7 de noviembre de 2007, en la que se concluyó: “…se evidencia con meridiana claridad que no existe la sanción correctiva y disciplinaria de la exclusión de la causa a los abogados defensores que han sido designados y juramentados para dicha función (…) De las disposiciones transcritas, emerge con claridad que el imputado, tiene pleno derecho a designar para la asistencia técnica en el proceso penal instaurado en su contra a los profesionales del derecho de su confianza…”.

    En tal sentido, la Sala de Casación Penal declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R.. Con apoyo en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia, ordena la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal en presencia de los abogados defensores designados por los aprehendidos y cumpla con el contenido de la sentencia Nº 437 del 27 de julio de 2007, dictada por esta Sala.

    Así mismo, se aclara que se mantiene la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos antes indicados, en correspondencia a lo ordenado en la sentencia anteriormente señalada.

    Se advierte que la declaratoria CON LUGAR de la presente solicitud, y la consecuente reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público, cumpla con el acto de imputación formal, acarrea la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo hasta el momento, por lo cual la Sala no pasa conocer de los consecuentes planteamientos realizados por la defensa en la solicitud de avocamiento.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los pronunciamientos siguientes:

Primero: Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

Segundo

Se declara CON LUGAR, la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R.. Con apoyo en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia, ordena la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal en presencia de los abogados defensores designados por los aprehendidos y cumpla con el contenido de la sentencia Nº 437 del 27 de julio de 2007, dictada por esta Sala.

Tercero

Se mantiene la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos antes identificados, en correspondencia a lo ordenado en la sentencia de esta Sala Nº 436 del 27 de julio de 2007.

Cuarto: Se ordena remitir copia certificada del presente fallo, al ciudadano Fiscal General de la República.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase las actuaciones.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 07-0416

ERAA/

VOTO CONCURRENTE

Yo, H.M.C.F., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el voto concurrente en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En la sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, bajo ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., se dictaron los siguientes pronunciamientos:

  1. - Se avoca al conocimiento de la causa.

  2. - Declara con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por los abogados M.A.A.P. y LUICELA M.F.G., defensores de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R..

  3. - Se ordena la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal en presencia de los abogados defensores designados por los aprehendidos y cumpla con el contenido de la sentencia N° 437 del 27 de julio de 2007, dictada por esta sala.

  4. - Se mantiene la medida privativa de libertad en contra de los nombrados ciudadanos.

Quien aquí disiente, está de acuerdo con la mayoría de la Sala en cuanto a la declaratoria con lugar de la solicitud de avocamiento propuesta y la reposición de la causa al estado que el Fiscal del Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal en presencia de los defensores designados por los aprehendidos, “con el respeto al derecho a la defensa y a la correcta administración de justiciar”.

En efecto, dispone el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, que se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. De tal manera que la condición de imputado en un proceso se adquiere desde el momento en que el Fiscal General de la República (en los casos de altos funcionarios) o los Fiscales del Ministerio Público comisionados por aquél para determinada investigación, mediante un acto formal, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

Para la validez del acto de imputación deben respetarse los derechos del imputado en cuanto a su notificación en tal condición, declaración como tal, nombramiento del defensor y juramentación. La inobservancia de tales derechos acarrea la nulidad del acto de imputación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de derechos y garantías constitucionales relacionadas con la intervención, asistencia y representación del imputado.

La falta de investigación por parte del fiscal del Ministerio Público, la falta de citación del imputado y su correspondiente imputación durante el proceso constituyen francas violaciones del núcleo esencial del debido proceso como derecho reconocido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dirigido a regular todas las actuaciones procesales en desarrollo y que viene a salvaguardar los derechos de cada una de las partes, limitando el ejercicio del ius puniendi, ejercido por el representante de la vindicta pública, titular de la acción penal y en virtud de ello, el encargado de desarrollar la investigación y formular la acusación en caso de haber lugar a ello. El fiscal del Ministerio Público es el funcionario que adelanta el proceso penal y en gran medida de su actividad dependerá que efectivamente el mismo se desarrolle de conformidad con los derechos y garantías procesales consagradas en el ordenamiento jurídico.

En relación a la obligación de los fiscales de realizar el acto de imputación formal, el Ministerio Público, a través de la Dirección de Revisión y Doctrina, en la Circular N° 285 de fecha 20 de abril de 2004, impartió a sus funcionarios encargados de la investigación, las siguientes directrices:

…1. (…) La ausencia de investigación del fiscal del Ministerio Público constituye una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, a saber: la garantía de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho (artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° de la ley procesal penal) como una garantía que abarca a las dos anteriores.

2.- Acerca de la falta tanto de citación de la imputada, como de la imputación en el caso concreto. La supuesta omisión de la fiscal del Ministerio Público en omitir la citación y consecuente imputación en el presente caso, constituye causal de nulidad absoluta en lo que respecta a la intervención del imputado durante el proceso, vulnerándose en una primera instancia el derecho a la defensa (artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal), el derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso (artículo 49 numeral 3 del Texto Fundamental) , y presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Carta Magna y 8 del Código Orgánico Procesal Penal), todos estos derechos considerados como componentes del debido proceso previsto en el artículo 49 antes citado, y por último el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable en este caso específicamente el numeral 1.

Tanto la no motorización de la investigación de la investigación penal, como el hecho de no informar debidamente al imputado de los hechos que se investigan, constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal, y deben ser por ello considerados como formas procesales indispensables…

.

Tales directrices, vinculantes para los fiscales encargados de llevar adelante la investigación, no son cumplidas por la mayoría de éstos, pues, en casos como el presente, los representantes de la vindicta pública incumplen con su obligación de citar a la persona investigada y de imputarla formalmente.

Pero, si bien estoy de acuerdo con la decisión de la Sala en cuanto a reponer la causa al estado que el Ministerio Público realice la imputación formal, consideró que no se debió mantener la aprehensión de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R.. En efecto, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…

. (Subrayado de la Sala)

Conforme a la transcrita disposición, la declaratoria de nulidad de un acto conlleva la nulidad de los actos y efectos que le siguen.

Las nulidades por defectos esenciales de tipo absoluto, cuya consecuencia es la nulidad del acto y de los actos que se dieron a futuro, implican la reposición de la causa al estado que se ejecutó la actividad afectada.

En el presente caso, la Sala ordenó la reposición de la causa al estado “que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal”, “en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia”. Asimismo, la mayoría de la Sala, ordenó “mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad” decretada en contra de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R..

En consideración de quien disiente, al haber sido dictada medida privativa judicial preventiva de libertad en la audiencia de presentación a la cual hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al haberse retrotraído el proceso a una etapa anterior como lo es la imputación formal, mal podía entonces mantenerse la aprehensión de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R.. El acto donde fue dictada dicha medida privativa judicial preventiva de libertad fue anulado y como tal debe considerársele inexistente, al igual que dicha medida. Lo aquí expuesto, aparece corroborado por el fallo aprobado por la mayoría de la Sala cuando expresa que “la consecuente reposición del proceso al estado en que el Ministerio público, cumpla con el acto de imputación formal, acarrea la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo hasta el momento”.

En mi criterio, la decisión de la Sala de mantener la medida de privación de libertad del nombrado ciudadano, vulnera el derecho a la libertad individual, como un valor superior y un derecho fundamental, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer que “Ninguna persona puede arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in fraganti…”.

Queda en estos términos planteado mi voto concurrente en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.A. Aponte B.R.M. deL. Ponente

El Magistrado Disidente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/mj Exp Nº 2007-00416

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, acordó avocarse al conocimiento de la presente causa, y luego de declarar “con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R.. Con apoyo en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia, ordena la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal en presencia de los abogados defensores designados por los aprehendidos…”.

Asimismo, decidió mantener “...la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos antes identificados, en correspondencia a lo ordenado en la sentencia N° 436 del 27 de julio de 2007…”.

La reposición ordenada es una decisión que comparto dada la trascendencia de los vicios observados en la presente causa; sin embargo, constatada como fue la flagrante violación al derecho a la defensa, por la imputación realizada sin la presencia de la defensa técnica nombrada por los imputados, esta Sala ha debido, no sólo ordenar la reposición de la causa al momento de que se realizara el acto de imputación fiscal, con los defensores elegidos por los procesados, sino también debió la Sala revocar los efectos de la orden de aprehensión dictada por el Juzgado de Control, tal como lo referí en el voto salvado de la decisión N° 436 del 27 de julio de 2007.

En virtud de lo anterior, y por no compartir en el presente caso el criterio de la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 07-0416 (EAA)

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR